La buena fe en el Derecho privado.pdf

Notas dispersas sobre la buena fe en el Derecho venezolano, casos paradigmáticos y “nuevas” dimensiones Jorge I. González Carvajal Sumario. Introducción. 1. La buena en el Derecho. 1.1. La buena como principio general de(l) Derecho ¿una aporía? 1.2. Nuevos enfoques. 1.3. Perspectiva crítica. 2. Manifestaciones paradigmáticas de la buena fe, especial referencia a la buena fe en el Derecho privado. 2.1. La buena fe en materia de Derechos reales o buena fe legitimante. 2.2. La buena fe en el tráfico jurídico o buena fe objetiva. 2.3. Nuevas dimensiones de la buena fe: Perspectiva crítica. 3. Conclusiones meramente aproximativas a un método para estudiar la buena fe en el Derecho Introducción Debo en primer lugar agradecer al Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Monteávila, Dr. Carlos García Soto, por extenderme tan amable invitación de participar en este evento. Así como agradecer al Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila, Dr. Eugenio Hernández-Bretón por permitir que este evento se llevara a cabo. El tema que nos convoca, la “buena fe”, es tan rico e interesante como problemático y discutido, además de complejo. Pues en él se entrelazan discusiones filosóficas y técnicas, de gran dificultad, al punto que por lo general son, necesariamente, confundidas. En tiempos de crisis es común hacer un llamado a la moral, a la ética, a la aplicación de valores últimos, y en nuestro País, en donde vivimos indudables tiempos de crisis (quizá desde hace mucho tiempo), no deberíamos hacer una excepción. Sin embargo, no es mi intención pretender ante este auditorio hacer un llamado a la moralización del Derecho y de la realidad que éste está llamado a regular: la vida en sociedad. Tal pretensión sería por lo menos ingenua, tomando en cuenta que todo juicio de valor, como el que constituye juzgar la moralidad del Derecho, es potencial, y naturalmente, irracional1. Por el contrario la intención de esta intervención  Se recoge el texto de la Conferencia que tuvo título homónimo del presente trabajo, llevada a cabo en la Universidad Monteávila, Caracas, en fecha 03 de febrero de 2014.  Universidad Católica Andrés Bello: Abogado y Especialista en Derecho Procesal. Universidad Nacional de Rosario, Argentina: Doctorando en Derecho y candidato a Magíster Scientiarum en Derecho Procesal. Visiting scholar en la Università degli Studi di Padova, Italia, marzo-julio 2013. Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Diplomado de Docencia en Educación Superior. Profesor a tiempo convencional en la Universidad Católica Andrés Bello, “Contratos y Garantías”, 2013-2014. Abogado en ejercicio, miembro de la Firma Internacional de Abogados Clyde & Co – Caracas. 1 Señala UNAMUNO, Miguel de, Del sentimiento trágico de la vida, Grandes Obras del Pensamiento, Buenos Aires, Ed. Losada, 2008, p. 63, que «las determinaciones de valor, no es analizar un concepto propio del Derecho, como lo es la buena fe, con intención de subrayar sus usos, no siempre homogéneos, y los posibles riesgos que, desde las nuevas dimensiones desde las cuales ha sido propuesto, implica en la tarea de racionalizar el ordenamiento jurídico. Es decir, sistematizar la aplicación de un determinado ordenamiento jurídico. Me excuso por no proponer soluciones concretas, mi intención es procurar un acercamiento al descubrimiento de algún método que permita el estudio de este concepto. 1. El sintagma «buena fe» (it. buona fede), utilizado y entendido en el lenguaje natural o corriente como «rectitud, honradez» (y la mala fe, según la misma fuente, entendida como «doblez, alevosía») 2, tiene un uso típicamente jurídico3, siendo entendido, en éste sentido, según diccionarios jurídicos tanto como «convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho legítimo»4, como «[...] modo sincero y justo con que uno procede en los contratos, sin tratar de engañar a la persona con sólo no son nunca racionalizables, son antirracionales». 2 V. Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 20ª ed., Madrid, II, 1984, p. 634. 3 V. SENN, Pierre Daniel, “Buona fede nel diritto romano”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, Torino, UTET, II, 1988, p. 130. Señala el autor: «Questa nozione, tipicamente giuridica poiché non la si incontra nei testi letterari, è l’erede di un concetto più vasto e più antico, ma meno preciso, quello di fides. Questa fides gli autori antichi [Plauto (1) in particolare] utilizzano con svariati significati, sembra tuttavia designare due situazioni assai diverse: talora si riferisce al rispetto dell’impegno preso (constantia et veritas) (2), talora alla protezione nei confronti del più debole». Vease también MASSETO, Gian Paolo, “Buona fede nel diritto medievale e moderno”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, Torino, UTET, II, 1988, pp. 133 ss., y BIGLIAZZI GERI, Lina, “Buona fede nel diritto civile”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, Torino, UTET, II, 1988, pp. 154 ss. Para una reconstrucción histórica véase LONGCHAMPS DE BÉRIER, Franciszek, L’abuso del diritto nell’esperienza del diritto privato romano, Torino, G. Giappichelli editore, 2013, passim. Según comenta CATTANEO, Giovanni, “Buona fede obbiettiva e abuso del diritto”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, Giuffrè editore, 1971, pp. 622 ss., para parte de la doctrina, antes y durante el proceso formulario bona fides y æquitas eran conceptos diferenciados técnicamente, pero al desaparecer la formulæ y con ésta las especificaciones técnicas que ambos conceptos representaban, la mezcla de ambos, ampliamente recogida en el Corpus iuris, se perpetuó por siglos hasta nuestros días. En este sentido, a pesar que Code Napoleón acogió la buena fe y la equidad en disposiciones diferentes (art. 1.134 y 1.135, respectivamente), ambas fueron interpretadas como sinónimos. 4 Vid. Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 20ª ed., Madrid, 1984, t. II, p. 634. La mala fe en sentido jurídico es definida como «malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta algún bien». En sentido similar véase SOLIGO SCHULER, Nicolás A. Etimologías de derecho civil. Las raíces de la lengua jurídica aplicada, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 95. quien los celebra»5, o como «confianza en la certeza o verdad de un acto o hecho jurídico. Buena intención. Ingenuidad, candor, inocencia. Carencia de recelo»6. Definiciones que sin bien describen ciertos usos jurídicos de la expresión buena fe (por tratarse de definiciones informativas7 y descriptivas) y formas en que se manifiesta, no son suficientes para un entendimiento completo del fenómeno. En principio, dos son los usos o calificaciones que dentro de la teoría del derecho se la dan a la buena fe. Una, normativa, como principio, y la otra, de técnica legislativa, como cláusula general. Para nuestras intenciones trataremos ambos aspectos, advirtiendo de modo anticipado la especial ambigüedad que presenta esta noción. 1.1. En los sistemas jurídicos que siguen la tradición continental europea la buena fe es calificada como «principio universalmente reconocido y aceptado, de rica y variada trascendencia» 8, y más específicamente, como «principio general del Derecho»9. Sobre esta 5 V. CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de derecho usual, 11º ed., Ed. Heliasta, Buenos Aires – República Argentina, 1976, t. 1, p. 299. 6 “Íd.”. En otros diccionarios jurídicos se define a la buena fe como «la creencia o persuasión en que uno está de que aquel de quien recibe una cosa por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella y puede transferirle su dominio» Cf. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario de legislación y jurisprudencia, Ed. Temis, Bogotá – Colombia, 1991, t. I, p. 749., y también como «el modo sincero y justo con que uno procede en sus contratos, sin tratar de engañar a la persona con quien los celebra», “Íd.”. 7 V. GUASTINI, Riccardo, La sintassi del diritto, Ed. G. Giappichelli, Torino, 2011, p. 3. 8 Cf. DE LOS MOZOS, José Luís, Buena Fe, en AA.VV., Enciclopedia de responsabilidad civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 789. 9 Particularmente V. DE LOS MOZOS, José Luís, El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español, Barcelona, 1965, pp. 222 ss., del mismo autor “La exigencia de la buena fe en el tráfico negocial moderno” en AA.VV., Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 879, y más recientemente “Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’ del contrato”, en AA.VV., Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al profesor Roberto López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, p. 167; FALCO, Gianluca, La buona fede e l’abuso del diritto. Principi, fattispecie e casistica, Giuffrè Editore, Milano, 2010, p. 3.; ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos. Civiles-Comerciales-De consumo. Teoría general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pp. 33 ss., RODRIGUEZ MATOS, Gonzalo, “La buena fe en la ejecución del contrato”, en AA.VV., Temas de derecho civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawsley. Vol. II., Ed. G. Parra Aranguren, TSJ, Caracas, 2004, pp. 426 ss., GUERRERO BRICEÑO, Fernando F., “Algunas consideraciones en torno a la buena fe en el derecho mercantil venezolano”, en AA.VV., Temas generales de derecho mercantil. Libro homenaje al profesor Alfredo Morles Hernández, Coord. A. Uscátegui Angulo – J. Rodríguez Berrizbeitia, Ucab-UlaUcv-Uma-Acienpol, Caracas, I, 2012, pp. 104-105; V. ANNICCHIARICO VILLAGRÁN, José F y MADRID MARTÍNEZ, Claudia, “El derecho de los contratos en Venezuela: Hacía los principios latinoamericanos de derecho de los contratos”, en AA.VV., Derecho de las obligaciones. Homenaje a José Melich-Orsini, Coord. C. Madrid Martínez, Acienpol-Avpd-Ucv, Caracas, 2012, p. 22. circunstancia, vale decir que calificar a la buena fe como principio general hace necesario tener presente qué se entiende por principio general 10 (de Derecho o del Derecho), cuál es su naturaleza, su origen y su validez en un ordenamiento jurídico, labor de ninguna manera sencilla. Si bien no es nuestra intención discutir sobre la naturaleza, fuente (u origen) y validez de los principios generales, es conveniente mencionar que sobre el tema se han aportado una vasta cantidad de teorías 11 que, más allá de una solución, han dejado claro la variedad de formas y la típica 10 Un defición significativa de principios generales es aquella que dio la Corte constitucional italiana en una de sus primeras sentencias (26-VI-1956, n. 6), según la cual: «Fa d’uopo relevare che si debbono considerare princìpi dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dall’intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento giuridico vigente». Apud BOBBIO, “Ob.cit.”, p. 96, nota n. 10. 11 V. BOBBIO, “Ob.cit.”, pp. 98 ss.; GUASTINI, “Ob. cit.”, pp. 73 ss.; CARRIÓ, Genaro R, Notas sobre derecho y lenguaje, 6ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pp. 198 ss.; sobre la diferencia entre principios y normas resulta fundamental la elaboración de ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Trad. C. Bernal Pulido, 2ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 64 ss., para quien «[t]anto las reglas como los principios son normas porque ambos establecen lo que es debido» (pp. 64-65), y «[e]l punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización... Omissis... En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no» (pp. 67-68), siendo pues una diferencia cualitativa y no de grado. Resulta de interés fundamental, asimismo, la teoría de ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, pp. 3 ss., quienes identifican diversos sentidos en que es entendida la expresión «principios jurídicos», a saber: a) principio en el sentido de norma muy general, entendiendo por tal la que regula un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales; b) principio en el sentido de norma redactada en términos particularmente vagos; c) principio en el sentido de norma programática o directriz, esto es, de norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines; d) principio en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico (y que son el reflejo de una determinada forma de vida), de un sector del mismo, de una institución, etc.; e) principio en el sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación del Derecho y que señala, con carácter general, cómo se debe seleccionar la norma aplicable, interpretarla, etc.; f) Principio en el sentido de regula iuris, esto es, de enunciado o máxima de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Para los autores la distinción entre principios en sentido estricto (d) y directrices o normas programáticas resulta exhaustiva y excluyente (p. 5). En sentido similar véase AGUILÓ REGLA, Josep, Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel Derecho, Barcelona, 2000, pp. 133 ss. Véase PRIETO SANCHÍS, Luís, Apuntes de teoría del derecho, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pp. 205 ss. Sobre los principios véase también RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, T. I., Trad. D. Garcia Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965, pp. 13 ss. ambigüedad12 con que se presentan dichos principios generales. Sin embargo, para nuestras intenciones, podemos conjeturar dos características de los principios generales, a saber, son normas fundamentales 13 y están afectados de una particular forma de indeterminación14. La doctrina ha clasificado a los principios generales según la materia (o sector) v.gr. en principios generales de derecho privado, principios generales de derecho procesal, principios generales institucionales 15, principios constitucionales, etc., como también según la extensión del ámbito de validez de dichos principios o según la posición que las normas ocupan en el ordenamiento jurídico o en un subsector del ordenamiento (v.gr. principios constitucionales [o supra-constitucionales] frente a principios simplemente legislativos)16; según estén expresamente formulados (principios expresos o explícitos) o no (principios inexpresos o implícitos)17. Se señala que los principios «no son todos generales en el mismo modo»18 y se presentan en diversos planos según el grado de generalidad. Se distinguen así los principios generales, atendiendo a su grado de generalidad, p. ej., según indica Bobbio, yendo del menos general al más general en: 1° principios generales de un instituto, 2° principios generales de una materia, 3° principios generales de una entera rama del derecho o 4° 12 V. PRIETO, “Ob. cit.”, p. 205., también AGUILÓ, “Ob. cit.”, p. 132. V. GUASTINI, “Ob.cit.”, p. 74. Señala el autor que los principios son normas fundamentales 1) «(a)... nel senso che danno fondamento e/o giustificazione assiologica (etico-politica) ad altre norme (solitamente, ogni, principio costituisce fundamento axiológico di una molteplicità di altre norme). (b) In secondo luogo, sono norme fondamentali nel senso che non hanno o non richiedono a loro volta alcun fondamento assiologico, alcuna giustificazione etico-politica, poiché sono percepite, nella cultura giuridica esistente, come norme evidentemente “giuste” o “corrette”» 14 Para GUASTINI, “ob. cit.”, pp. 75 ss., la indeterminación que caracteriza a los principios viene dada según el autor porque estos tienen «(i) la fattispecie aperta, (ii) la “defettibilità” (defeasibility) o “derogabilità”, e (iii) la genericità». 15 V. BOBBIO, “Ob.cit.”, p. 110.; GUASTINI, “Ob.cit.”, pp. 80-81. 16 V. GUASTINI, “Ob.cit.”, pp. 74 y 78 ss. 17 V. GUASTINI, “Ob.cit.”, pp. 80-81. Para PRIETO, “Ob. cit.”, pp. 206-212., son propiamente los principios inexpresos aquellos que se conocen con el nombre de principios generales del Derecho, los cuales nacieron con la finalidad de convertirse en «una especie de último recurso, de más lejana frontera hasta la que puede caminar el juez sin convertirse en creador de Derecho. Con ellos se suponía que quedaba cerrado el sistema de fuentes, “rellenando” todos los huecos o vacíos que hubieran podido dejar la ley y la costumbre». V. MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, T. I., Trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 111., quien en este sentido afirma: «Solamente cuando, ni siquiera con el empleo de la analogía, sea posible encontrar la norma adaptada al caso concreto (nuevo), se recurrirá a los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado (art. 12, parágrafo, de las disposiciones preliminares), los cuales, a diferencia de la analogía, pueden ser aplicados a todos los casos e hipótesis». Véase infra nota n° 21. 18 V. BOBBIO, “Ob.cit.”, p. 111. 13 principios generales de determinado ordenamiento jurídico 19. A esta última perspectiva, se suma la posibilidad de concebir una categoría mucho más amplia de principios, que valga no para un solo ordenamiento sino para todos los ordenamientos20, es decir, más que principios generales nos referimos a principios universales, lo que se expresaría con las palabras principios generales del Derecho (no ya de un determinado Derecho u ordenamiento jurídico como es comúnmente reconocido). Los grados de generalidad referidos plantean interrogantes acerca de la ubicación de estos respecto al sistema u ordenamiento jurídico y la función que cumplen aquellos; como indica Bobbio «la respuesta sobre si los principios generales se encuentran fuera del sistema o dentro del sistema no se puede resolver de una vez para siempre porque los principios pueden tener fuentes diversas y la vía para llegar a su enucleación y a su formulación no es una sola»21. En el caso de la buena fe, estaremos en presencia de un principio general del Derecho (inexpreso o implícito) de un determinado ordenamiento jurídico, cuando se lo entienda en la forma originaria en fue entendida la expresión “principio general del Derecho” durante la primera 19 V. “Id.”. GUASTINI, “Ob.cit.”, p. 78., denomina principios generales «in senso stretto» a aquellos que abrazan al entero ordenamiento frente a los «principi settoriali» referidos a un sector específico o una solo materia. 20 Tal sería el caso de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, arts. 1.7, 1.8, también los arts. 1.9(2); 2.1.4(2)(b), 2.1.15, 2.1.16, 2.1.18 y 2.1.20; 2.2.4(2), 2.2.5(2), 2.2.7 y 2.2.10; 3.5, 3.8 y 3.10; 4.1(2), 4.2(2), 4.6 y 4.8; 5.1.2 y 5.1.3; 5.2.5; 6.1.3, 6.1.5, 6.1.16(2) y 6.1.17(1); 6.2.3(3) y (4); 7.1.2, 7.1.6 y 7.1.7; 7.2.2(b) y (c); 7.4.8 y 7.4.13; 9.1.3, 9.1.4 y 9.1.10(1). 21 Véase supra nota n° 17. V. “Íd.”, p. 112. V. BOBBIO, “Ob.cit.”, p. 110. Para PRIETO, “Ob.cit.”, p. 209, la aceptación de los principios generales del Derecho o principios implícitos «depende de la aceptación de estas dos afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de normas, o sea, obtener una regla que considerada premisa o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla así obtenida representa una regla nueva y distinta a las que constituyen su origen, pues si fuese una simple “repetición” de estás últimas acaso los principios generales servirán para ofrecer una descripción más simple o resumida del Derecho o de algún sector normativo, pero evidentemente no servirían como “fuente” que se aplica en defecto de ley o de costumbre». Codificación occidental22, es decir, como solución a la falta de completitud 23 (it. incompletezza) o insuficiencia del ordenamiento jurídico y recurso a la integración de los Códigos lagunosos, esto es, la buena fe como principio general aplicable, en forma subsidiaria, a un determinado ordenamiento jurídico, v.gr. el venezolano. En este sentido, la integración podría asumir dos métodos para colmar lagunas del ordenamiento, la primera es la heterointegración, esto es, el recurso al derecho natural (al. natürliche Rechtsgrundsätze) y/o a la equidad24; y la segunda la autointegración, es decir, el recurso a la analogía y a los principios generales del derecho sin necesidad de recurrir, aparentemente, al poder creador del juez. La segunda tesis es la que prevalece normativamente, en principio 25, en los 22 La codificación del derecho continental tuvo tres grandes antecedentes, el primero, la Allgemeines Landrecht prusiana de 1794 obra del monarca Federico II, el segundo y más influyente es el Code Napoleón de 1804 y finalmente la Allgemeines Bürgërliches Gesetzbuch austriaca de 1811. V. BARBERIS, Mauro, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pp. 31-32. La Codificación, como producto directo del iluminismo jurídico e indirecto del iusracionalismo moderno, tuvo una especial manifestación en Francia, gracias a la Escuela de la Exégesis, representante del positivismo técnico. En efecto, luego del fracaso del référé législatif, «instituto revolucionario que obligaba a los jueces, al enfrentar leyes poco claras y lagunosas, dirigirse al Parlamento para obtener una interpretación auténtica» Cf. “Ib.”, p. 32., por los pésimos resultados que dio al permitir que los jueces se deshicieran de los asuntos difíciles que se les planteaban, los redactores del Code buscaron la forma de reintroducir algunos instrumentos de integración del derecho positivo (v.gr. el recurso a un derecho universal e inmutable [al Derecho natural] y colmar lagunas con el recurso de la equidad). Sin embargo, estás fórmulas, dispuestas a los fines de facilitar la autointegración pero también la heterointegración (en el derecho natural-racional o en la equidad), no fueron sancionadas quedando el artículo 4 del Code redactado así: «Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice», que fue interpretado por la Escuela de la Exégesis como prohibición de heterointegración sobre la base del dogma de la plenitud del Code. V. “Ib.”, p. 33-35. V. MESSINEO, “ob. cit.”, p. 111. Sobre la influencia de la Codificación occidental europea en Venezuela véase DE JESUS O., Alfredo, Notas generales sobre el bicentenario del Código Civil Frances y el proceso de codificación, descodificación y eventual recodificación de su Derecho civil, en AA.VV., El Código Civil venezolano en los inicios del siglo XXI. En conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804, Coord. I. de Valera, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pp. 22 ss. También LUPINI BIANCHI, Luciano, La influencia de Código Napoleón en la codificación civil y en la doctrina venezolana, “Ib.”, pp. 49 ss. 23 Sobre la plenitud (o completitud) como idea racional, V. BULYGIN, Eugenio y ALCHOURRÓN, Carlos E, Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012, pp. 231 ss., particularmente pp. 248249. Véase asimismo BOBBIO, Norberto, “Lacune del diritto”, Saggi sulla scienza giuridica, Torino, G. Giappichelli, 2011, pp. 66 ss. 24 V. MASSETO, “ob. cit.”, pp. 152-153, 25 Decimos en principio, pues la orientación hacia la autointegración, resultado de la Codificación napoleónica y su positivismo técnico, pierde hoy día inmunidad frente a teorías neoiusnaturalistas, p.ej., el neoconstitucionalismo(s) o constitucionalización del ordenamientos herederos de la codificación, por ejemplo el artículo 4 C. civ Ven. 26, que referido a las fuentes del Derecho, recoge a los principios generales del Derecho27 como fuente subsidiaria de aquel. Por vía de esta norma se diría que la buena fe es un principio general del Derecho venezolano, lo mismo se puede decir del art. 16 C. Civ. Arg., que se refiere a «principios generales del derecho» o del art. 19. C. Civ Fed. Méx., etc. Sin embargo, e insistimos, en este caso la buena fe no tendría aplicación directa e inmediata, sino como fuente subsidiaria. derecho entero, que reclaman la aplicación y actuación de las normas constitucionales y la reinterpretación constitucional del ordenamiento jurídico atendiendo a principios y valores, y que vuelven a plantear, bajo un aparente contexto diferente, la necesidad heterointegración del ordenamiento jurídico no sólo por la existencia de lagunas normativas o técnicas, sino también frente a lagunas axiológicas. V. AA.VV., El canón neoconstitucional, Ed. M. Carbonell – L. García Jaramillo, Trotta-UNAM, Madrid, 2010, Passim., donde precisamente se reaviva la discusión de la conexión necesaria entre derecho y moral a través de los principios constitucionales. V. BARBERIS, “ob. cit.”, pp. 231 ss. 26 La norma venezolana es del tenor siguiente: «A la ley debe atribuirse el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicaran los principios generales del derecho». Esta norma no estuvo presente ni en los Códigos Civiles venezolanos de 1862 ni 1867 (V. URBINA MENDOZA, Emilio, J, La teoría de la interpretación de los contratos y la jurisprudencia venezolana, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2010, p. 129, nota n° 22), ni en los siguientes de 1873, 1880, 1896, 1904 apareciendo por primera vez en el artículo 4 del Código Civil venezolano de 1916 cuyo tenor literal es: «Cuando se trate de aplicar la ley, no se le puede atribuir un sentido distinto a aquel que fácilmente se desprende del propio significado de las palabras, según la conexión entre ellas entre sí y según la intención del legislador. Si una controversia no pudiere decidirse con una disposición expresa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y si el caso fuere todavía dudoso, se decidirá conforme a los principios generales del derecho» Cf. Leyes y Decretos de Venezuela. 1916, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1992, p. 227., norma ésta que es la traducción casi literal del artículo 3, Disposiciones Generales del Codice Civile del Regno d’Italia de 1865 según el cual: «Nell’applicare la legge non si può atribuirle altro senso che quello fatto palese dal proprio significato delle parole secondo la connessione di esse e dala intezione del legislatore. Qualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di legge, si avrà riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe: ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si deciderà secondo i principii generali di diritto». La fórmula principios generales de derecho del Codice Civile de 1865 viene a su vez del Codice civile albertino (1837) el cual «com’è noto, aveva accolto con una trascrizione quasi letterale l’art. 7 C. Civ. austriaco del 1811, limitandosi ad amputare la formula “princìpi generali del diritto naturale” (natürliche Rechtsgrundsätze) nell’altra diventata poi corrente in molte succesive legislazioni “princìpi generali di diritto”». Cf. BOBBIO, “Ob.cit.”, pp. 93-94, especialmente la nota n° 4. El artículo 12, Disposiciones Generales, del Codice Civile italiano de 1942, con una redacción similar al Codice albertino, sustituye la expresión principii generali di diritto por principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. V. MESSINEO, “ob. cit.”, p. 111. La fórmula del Parece ocurrir algo diferente cuando la buena fe es individualizada en alguna disposición normativa como regla, en disposiciones normativas con supuestos de hecho determinados, condicionales y precisos, donde el sintagma buena fe está incluido (puede que se lo mencione o no) con una denotación conocida y poco vaga; algunos ejemplos son: la buena fe aplicable a la compraventa: venta de la cosa ajena ex art. 1483 C.civ. Ven (vendita della cosa altrui ex. art. 1479 C.civ. It); saneamiento por evicción ex. arts. 1.506, 1.507, 1508, 1. 512 C.civ Ven.; o por vicios ocultos ex arts. 1520, 1.522, 1523 C.civ Ven. En estos casos, no se está en presencia de un principio general (subsidiario) que ayude a colmar una laguna, si no más bien se trata de una regla o criterio técnico consolidado y conocido que regula un supuesto de hecho específico. Por otra parte veremos que se presenta una aporía, pues de un lado la tesis positivista de la autointegración, dicta que las normas particulares, expresión del principio de buena fe, permiten construirlo por vía de generalización28, pero desde un mismo instrumento legal, así, p. ej., la buena fe en el derecho civil se obtendría por generalización de las normas específicas que establecen o consagran la buena fe en el Código Civil (unidad hermética) o extraídos del entero ordenamiento jurídico (de todas las ramas del derecho29); mientras que, como se verá más adelante, se argumenta hoy día que éstas normas materializan por vía de individualización a la buena fe, a través de otro método, es decir, no ya como principio general del Derecho como lo hemos mencionado, a saber, neoiusnaturalista, en una relación del tipo general-particular30, siguiendo una artículo 4 del Código civil venezolano de 1916 se conserva, con una pequeña modificación, en el Código Civil de 1922, así: «Cuando se trate de aplicar la ley debe atribuírsele... Omissis...», Cf. Leyes y Decretos de Venezuela. 1922, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1994, p. 372. 27 Según comenta BOBBIO, “Lacune...”, p. 75., para DEL VECCHIO, la fórmula «principi generali del diritto» del Codice Civile italiano de 1865, debió ser intepretada como principi di diritto naturale. 28 V. MESSINEO, “ob. cit.”, p. 111., quien señala al respecto: «La existencia de tales principios generales, afirmada por el legislador, se concibe fácilmente, teniendo presente que las normas singulares, aun cuando sean formuladas con carácter de hipótesis que toman en consideración situaciones particulares, derivan todas ellas de principios de más amplio alcance, que son como el “tejido conjuntivo” del entero ordenamiento jurídico: principios cuya reconstrucción (aunque delicada y laboriosa) es posible, mediante un procedimiento lógico, que arranca de lo particular y va hacia una progresiva y cada vez más amplia generalización (procedimiento inductivo)». Y evidentemente como señala BOBBIO, “Ob. cit.”, p. 211., «en la identificación de los principios implícitos la discrecionalidad del jurista juega un papel destacado». 29 V. MESSINEO, “ob. cit.”, p. 111. 30 V. PRIETO, “Ob. cit.”, p. 210., señala que «las relaciones entre los principios y sus respectivas normas expresas no pueden reducirse a un esquema único, por ejemplo, del tipo general-particular; a veces, los principios son los fines que persiguen las normas, o los metodología diversa a la del positivismo técnico y mucho más similar a la del iusnaturalismo anterior iusracionalismo. Por ejemplo cuando encontramos al sintagma “buena fe” enunciado sin referencia a supuestos de hecho determinados, condicionales y precisos con una denotación vaga, p.ej., la buena fe en materia de contrato ex art. 1.160 C.civ. Ven. (art. 1.198 C.civ Arg., arts. 1.366, 1.374 y 1375 C. civ. It., art. 1.546 C. civ. Ch.), o de un instituto específico, a saber, en el contrato de seguro ex art. 4.1 y 6 LCS Ven., es el recurso a la autointegración (fuera del Código o las leyes que lo expresan?) el que sirve para colmar la laguna, en el entendido que los criterios para tal tarea son recabados (dentro) del ordenamiento jurídico31 y fundamentalmente deducidos vía de aplicación de valores, principios y/o normas de jerarquía superior (Constitucionales), como ocurre cuando se relaciona buena fe y solidaridad constitucional32. Las anteriores premisas permiten categorizar preliminarmente a la buena fe como un principio general, con grados v.gr. de generalidad y variables que hacen de ella una categoría heterogénea 33, ambigua y que si bien resulta aparentemente uniforme no lo es34. Al punto que la misma generalidad hace depender su funcionalidad normativa, pues, p. ej., según se ubique como principio dentro o fuera del sistema o según sea su jerarquía normativa y su modo de funcionar, variará su intensidad vinculante, que resultará mayor con los principios generales que cumplen (o se les asigna) una función limitativa e integrativa y menor con aquellos cumplen (o se les asigna) una función interpretativa y directiva35. 1.2. Como mencionamos supra, la expresión buena fe es entendida también como «norma (o regla) generalísima»36, esto es, como categoría intereses que tutelan, o los valores en que se inspiran, o, en fin, sus consecuencias lógicas». 31 Las lagunas técnicas o intra legem, según BOBBIO, “Lacune...”, p. 74 ss., «... sono volute intencionalmente dal legislatore il quale in certe materie preferisce dare direttive di carattere generale e lasciare agli interpreti il compito di curarne l’applicazione specifica» (p. 75). 32 Esto ocurre cuando se argumenta que el fundamento de la buena fe está en el deber (principio) constitucional de solidaridad, V. FALCO, “Ob. cit.”, p. 9., como puede argumentarse, por ejemplo, en ordenamientos como el italiano (art. 2 Cost. It) y venezolano (art. 2 Const. Ven). 33 V. GUASTINI, “Ob. cit.”, p. 78.; al respecto señala RODRÍGUEZ, “ob. cit.”, p. 420., que la buena fe «[e]s una noción que está presente en todo el derecho civil; sin embargo, no siempre con el mismo sentido o significado; esa es una de las mayores dificultades que presenta a la hora de delimitar su contenido». 34 En este sentido DE LOS MOZOS, Buena fe..., p. 793, afirma que la buena fe tiene presenta unidad de contenido y diversidad de funciones. 35 V. BOBBIO, “Ob.cit.”, pp. 114-115. 36 V. BOBBIO, Norberto, “Principi generali di diritto”, Saggi sulla scienza giuridica, Torino, G. Giappichelli, 2011, p. 98. normativa diferenciada a las reglas tout court, particularmente, y sin excluir su clasificación como principio, como una cláusula general. Cuando del sintagma “buena fe” se trata, más que un problema de significado y/o semántico, nos enfrentamos a una cuestión de técnica legislativa. Se dice entonces que desde un punto de vista de la técnica legislativa37, la buena fe es frecuentemente enunciada en normas que por oposición a aquellas que contienen una construcción casuística de los supuestos de hecho (it. casistica della fattispecie, al. kasuistiche Gesetzgebung), se conocen con el nombre de cláusulas generales (it. clausole generali, al. Generalklauseln), válvulas de seguridad, conceptos válvula (it. concetti vavola, al. Ventilbegriffen) o normas en blanco38 (it. norme in bianco, al. Blankettvorschriften) que se corresponden con nociones elásticas, fluidas, flexibles e incluso, según parte de la doctrina autoral, con reglas no propiamente jurídicas en las cuales el legislador delega al intérprete la tarea de especificarlas, desarrollarlas e integrarlas39, y cuya función consiste «en ampliar el espectro de las hipótesis concretas subsumibles bajo el paraguas de la previsión mediante la creación de reglas por parte del juez»40. Es decir, que una disposición normativa que contemple una cláusula general tendrá como características indefectible, dar paso a la producción normativa por parte del juez41. Por ejemplo, son consideradas también cláusulas generales las nociones como daño grave (it. danno grave), buenas costumbres (it. buon costume42), convivencia intolerable (it. convivenza intollerabile), buen padre 37 V. NATOLI, Roberto, I remedi per la violazione delle regole di condotta degli intermediari finaziari (oltre la distinzione tra regola di validità e regole di responsabilità), en AA. VV., Abuso del diritto e buona fede nei contratti, coord. S. Pagliantini, Torino, G. Giappichelli Ed., 2010, pp. 312 ss. 38 V. GUARNERI, Attilio, “Clausole generali”, en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, 4° ed, Torino, UTET, II, 1988, pp. 403 ss., V. VELLUZZI, Vito, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Giuffrè Editore, Milano, 2010, passim. 39 V. GUARNERI, Attilio, “Buon costume”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, Torino, UTET, II, 1988, p. 121. 40 V. NATOLI, Roberto, “ob. cit.”, p. 313. 41 V. “Id." 42 V. GUARNERI, Atilio, “Ib.”. La noción “buenas costumbres” se construye de conceptos deontológicos «fruto de la valoración expresa de la conciencia social general» Cf. GUARNERI, “ob. cit.”, p. 128. Nota al pie nº 4., y resultado de elecciones axiológicas y de orden político, teniendo como función principal en los ordenamientos jurídicos latinos el servir como criterio de valoración para determinar la ilicitud (nulidad) de los negocios jurídicos y/o restringir la autonomía privada, V. al respecto STIGLITZ, Rubén S, Autonomía de la voluntad, en AA.VV., Enciclopedia de responsabilidad civil. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, pp. 664 ss.; en Venezuela las “buenas costumbres” junto al orden público, encuentra consagración en el artículo 6 C.civ. Ven, como limitación a la autonomía privada, según el cual: «No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia está interesado el orden público o las buenas de familia (it. buon padre di famiglia43), orden público (it. ordine pubblico), que en efecto, suelen, en ocasiones moverse e integrar en cierto modo el concepto de buena fe o viceversa (es decir, la buena fe integrar estos conceptos44). Vale decir que el sintagma “cláusulas generales” es, a su vez, ambiguo pues expresa varios significados, como hemos dicho anteriormente, a saber, “concepto válvula”, “estándar valorativo”, “concepto indeterminado”45, “norma elástica”, “noción de contenido variable”, e incluso se la asimila al costumbres» (norma que debe coordinarse con los artículos 1.155, 1.156 y 1.157 C. civ. ven., particularmente respecto a la licitud del objeto y la causa del contrato), y que es la traducción casi literal del art. 6 del Code Napoleón: «On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs» (V. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, T. I, Trad. D. Garcia Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965, pp. 425 ss., y COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de derecho civil, T. I. Trad. D. De Buen, J. Castan Tobeñas y J. M. Castan Vásquez, Ed. Reus, Madrid, 1975, pp. 204 ss.) fórmula que se encontraba ya en los Códigos Civiles venezolanos de 1967 (art. 12), 1873 (art. 4), 1880 (art. 4), 1896 (art. 4), 1904 (art. 4), 1916 (art. 7), 1922 (art. 6) y 1942 (art. 6). Sobre el orden público en Venezuela véase MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general del contrato, 4ª ed., Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pp. 227 ss., también V. MADRID MARTÍNEZ, Claudia, Orden público: Del artículo 6 del Código Civil a nuestros días, en AA.VV., El Código Civil venezolano en los inicios del siglo XXI. En conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804, Coord. I. de Valera, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pp. 373 ss. Norma de igual tenor se encuentra sancionada en el vigente art. 21 C.civ. Arg., asimismo se encuentran referencias a la limitación de autonomía privada en los artículos 502, 530, 872 y 953 C. civ. Arg.; otro ejemplo lo encontramos en el art. 1830 C. civ. Fed. Méx., que establece: «Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres». Se señalan como negocios jurídicos contrarios a las buenas costumbres: las prestaciones sexuales, el comercio de la propia libertad, de la propia integridad física y moral, acuerdos de corrupción, etc., sin embargo, es la casuística, determinada por la doctrina y la jurisprudencia, la que en dicta las pautas para establecer el contenido de esta cláusula o standard, como criterio de limitación a la autonomía de la voluntad, no siendo ajena la influencia que en la determinación de su contenido tienen los “valores profesados por las fuerzas políticas al poder”, Cf. “Id.”, pp. 124-125, siendo éstos quienes establecen cuáles son los actos jurídicos que contrastan con los intereses económicos y sociales del Estado, particularmente en los países socialistas en los cuales se pretende destruir un viejo orden (económico, político, social, ético, etc.) y refundar uno nuevo, definiendo, desde el poder, una nueva regla moral y de convivencia social. Como dice GUARNIERI puede ser incierta y discutida la definición de esta “nueva regla moral”, que puede contradecirse entre la moral social, es decir, la generalmente aceptada y practicada por la colectividad en un determinado momento histórico y aquella que impone el Partido político al poder. 43 V. DE LORENZI, Valeria, “Buon padre di famiglia”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, Torino, UTET, II, 1988, pp. 126 ss. 44 Esto ocurre particularmente en cuanto a la definición de abuso de derecho (art. 1.185 C. civ. Ven), donde un criterio vago como el de la buena fe sirve para determinar cuándo se manifiesta otra noción no menos vaga como el ejercicio abusivo de un derecho. En doctrina venezolana véase PITTIER SUCRE, Emilio, El abuso de derecho, en AA.VV., Derecho de concepto de principio del derecho o a algunas de las acepciones de principio de derecho46. Pero lo que interesa resaltar en este lugar es una de las particularidades de las cláusulas generales, como la buena fe, a saber, la vaguedad (socialmente típica o de reenvío47) y la “indeterminación” que produce en los supuestos de hecho (it. fattispecie) normativos y la posibilidad que mediante ellas el ordenamiento jurídico se actualice a través de técnicas como la heterointegración, donde elecciones axiológicas resultan naturalmente vinculadas a este fenómeno. O como señala la doctrina italiana, sucede que cuando estamos en presencia de cláusulas generales no estamos en presencia de un problema semántico sino casuístico, que se corresponde con lo que se ha llamado lagunas dinámicas48. Desde una perspectiva analítica doctrina italiana define a las cláusulas generales como «términos o sintagmas contenidos en enunciados normativos caracterizados por una peculiar vaguedad y de indeterminación que comporta una actividad de integración valorativa peculiar por parte del juez»49, para más adelante señalar que «la cláusula general es un término o sintagma de naturaleza valorativa caracterizado por su indeterminación, por lo cual el significado de tales términos o sintagmas no es determinable (o dicho de otra manera las condiciones de aplicación del término o sintagma no son individualizables) sino recurriendo a criterios, parámetros de juicio, internos y/o externos al derecho, potencialmente concurrentes entre sí»50. Esta concurrencia entre sí de factores internos y externos, no se encuentra a priori, sino que es la dialéctica, la generalizaciónindidualización, la que permite reducir la ambigüedad y vaguedad de este sintagma, principio y/o cláusula general. La principal critica a este concepto y a sus usos, es su natural confrontación con la certeza del derecho y con el principio de legalidad, lo que no es baladí. las obligaciones en el nuevo milenio, coord. Irene de Valera, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2007, pp. 563 ss. 45 Sobre la diferencia entre concepto indeterminado y cláusula general, véase VELLUZZI, “ob. cit.”, pp. 17-18, nota n° 31. También NATOLI, Roberto, “ob. cit.”, pp. 313-314., para quien «lì dove recorre una clausola generale è il giudice che concorre a formare la norma relativa al caso concreto, non così quando si tratti di un semplice concetto indeterminato: qui la valutazione del giudice non apporta alcunchè sotto il profilo della produzione della norma attraverso l’individuazione della fattispecie, ma accerta soltanto che nel caso concreto ricorra effettivamente quell’elemento appunto indeterminato, previsto nella fattispecie normativa». 46 V. VELLUZZI, “ob. cit.”, pp. 1-2. El autor reclama asimismo, la vaguedad del sintagma “cláusula general” (p. 3). 47 V. “Ib.”, p. 35. 48 V. NATOLI, Roberto, “ob. cit.”, p. 314. 49 V. “Ib.”, pp. 39 y 42. 50 V. “Ib.”, p. 88. En sentido similar V. NATOLI, Roberto, “ob. cit.”, p. 315. 1.3. Y es acá donde radican los problemas más ricos de la materia; a saber, el poder determinar la justificación y valores que mueven o justifican la aplicación de las cláusulas generales, como la buena fe. Para algunos la justificación de la buena fe está en la ética, en la moral (en la social y en la crítica), en la equidad51 o en la justicia52, o en otros valores como la solidaridad y otros valores muy generales. A estas concepciones se critica, que el llamado a valores muy generales peligra de revelarse insuficiente, no solo porque el ordenamiento jurídico no tiene en todo los casos la tarea de actuar o expresar preceptos morales sino también porque los principios constitucionales no se resuelven en una aplicación homogénea para todas las materias, sino que atienden (o deben atender) directamente a la disciplina o contextos dentro de los cuales se aplica la buena fe53. Además, el llamado a una aplicación homogénea de valores o principios (como la solidaridad, del cual según algunos autores se desprende la buena fe), obedece a una elección axiológica monista, cuando por el contrario lo ideal sería atender a una concepción pluralista de valores54 (value pluralism). 2. La buena fe, como principio, regla, cláusula general o sintagma que manda que “debemos actuar correctamente y hacer lo conveniente” en el ejercicio de nuestros derechos55 y/o que “debe protegerse a quien actúa con 51 Según comenta CATTANEO, Giovanni, “Buona fede obbiettiva e abuso del diritto”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, Giuffrè editore, 1971, pp. 622 ss., para parte de la doctrina antes del proceso formulario bona fides y æquitas eran conceptos diferenciados técnicamente, a partir de este, al desaparecer la formulæ y con ésta las especificaciones técnicas que ambos conceptos representaban, la mezcla de ambos, ampliamente recogida en el Corpus iuris, se perpetuó por siglos hasta nuestros días. En este sentido, a pesar que Code Napoleón acogió la buena fe y la equidad en disposiciones diferentes (art. 1.134 y 1.135, respectivamente), ambas fueron interpretadas como sinónimos. 52 Para ZAGREBELSKY, Gustavo y MARTINI, Carlo María, “La idea de justicia y la experiencia de la injusticia”, La exigencia de justicia, Trad. M. Carbonell, Madrid, Ed. Trotta, 2006, pp. 51 ss., «toda la historia de la humanidad es una lucha por afirmar concepciones de la justicia distintas e incluso antitéticas, “verdaderas” solamente para quienes las profesan», señalando más adelante que «detrás del llamamiento a los valores más elevados y universales es fácil que se esconda la más despiadada lucha por el poder, el más material de los intereses. Cuanto más puros y sublimes son estos valores, tanto más terribles son los excesos que justifican». Véase también Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, La virtud de la duda. Una conversación sobre ética y derecho con Geminello Preterossi, Trad. J. Manuel Revuelta, Madrid, Ed. Trotta, 2012, pp. 37 ss. 53 V. CATTANEO, “ob. cit.”, p. 615. 54 Cf. BARBERIS, Mauro, Ética para juristas, Trad. A. Núñez Vaquero, Madrid, Ed. Trotta, 2008, pp. 124 ss. 55 Este es el caso del art. 7. 1° del C. civ. Esp., que establece: «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». En sentido similar establecen los Arts. 2 y 3 del C. civ. Sui: «Limiti dei rapporti giuridici. I. Osservanza della buona fede. confianza respecto a una situación jurídica”. La doctrina califica a la buena fe como «un ideal de comportamiento en la vida social» 56 y es presentada en modo general como manifestación de la máxima alterum non lædere (no causar daño al prójimo)57. Su aplicación desde sus origines presenta dos manifestaciones, la buena fe subjetiva, como creencia, y la buena fe objetiva, como confianza, las cuales se conservan58 en forma casi inmutable en los ordenamientos jurídicos actuales59. Asimismo, resulta aplicado fundamentalmente, pero no únicamente, a dos materias del derecho civil, a saber, a los derechos reales (particularmente a la posesión) y a las obligaciones (particularmente a los contratos)60, correspondiéndose con aquella división que ha adquirido especial importancia y precisión técnica a lo largo de la historia61. Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge»; y «II. Effetti della buona fede. Quando la legge fa dipendere un effetto giuridico dalla buona fede di una persona, la buona fede si presume. Nessuno può invocare la propria buona fede quando questa sia incompatibile con l'attenzione che le circostanze permettevano di esigere da lui». 56 Cf. DE LOS MOZOS, José Luís: Buena Fe, en AA.VV., Enciclopedia de responsabilidad civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 789. 57 V. DE LOS MOZOS, José Luís: Buena Fe..., pp. 790-791. 58 V. SENN, “Ob. cit.”, p. 131., quien señala respecto a la buena fe objetiva: «La penetrazione della bona fides nell’ambito contrattuale si è manifestata per prima, sin dal III secolo a.C., dando luogo ai bonae fidei iudicia e all’impigo della nozione di buona fede, che se definisce “oggettiva”: si tratta della fides del bonus vir, considerata dal punto di vista del giudice, e cioè del comportamento che generalmente ci si attende da un uomo normale in un caso especifico. Quento ai rapporti reali, la bona fides non pare averli riguardati aventi il I secolp a.C., data a cui può farsi risalire l’actio Publiciana: in effetti, l’impiego di questa nozione in materia di diritti prese le mosse in relazione all’usucapione, e precisammente quando la bona fides fu integgrata nella protezione del compratore. Qui però non si tratta più della fides del bonusvir vista dall’esterno, poiché è la condizione del soggetto che possiede ad essere considerata, è dunque, la buona fede soggettiva, la convinzione del possessore circa il carattere leggittimo del suo comportamento (cioè dell’atto con cui agli ha acquistato il possesso)». Véase también MASSETO, “ob. cit.”. pp. 138 ss. V. LUPINI BIANCHI, Luciano, “La responsabilidad precontractual en Venezuela”, Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Nº 149/Nº 2, 3ª etapa, Caracas, pp. 39 ss. 59 V. BIGLIAZZI, “ob. cit.”, pp. 159 ss. 60 Estos aspectos fundamentales de su aplicación han sido heredados del derecho romano V. SENN, “ob. cit.” pp. 130-131., donde tuvo orígenes y usos también diversos, y del derecho medieval, V. MASSETO, “ob. cit.”, p. 135, quien señala que: «Appare chiaro dunque como fosse arduo, per non dire impossibile, racchiudere nel breve volgere di una frase definitoria, essenza e contenuti della “bona fides” alla cui unità lessicale corresponde invero una pluralità di significati, ciascuno dei qualli risulta determinato dal particolare campo dell’esperienzza giuridica nel qualle trova applicazione», y BIGLIAZZI, “Ob. cit.”, pp. 156-157. 61 V. MASSETO, “ob. cit.”, p. 153. 2.1 En materia de posesión62 la buena fe juega un papel estelar y se la conoce como buena fe legitimante (o subjetiva). En Venezuela se encuentra definida en el artículo 78863 C. civ. Ven. (art. 2356 C.civ Arg., arts. 535, 1.147 C.civ It.64), como «ignorancia de los vicios que puedan afectar el título, esto es, una errónea representación de la realidad, estado psicológico que, en último grado-y como lo expresa más técnicamente el C.C. italiano actual (art. 1.147)-, se resuelve en la ignorancia de lesionar el derecho ajeno»65, mientras que, siguiendo a la doctrina, y en este mismo sentido, se puede decir que la mala fe comportaría el «conocimiento del vicio propio o ajeno»66. Además del elemento subjetivo, a saber, la ignorancia de vicios que afecten el título o de lesionar el derecho ajeno (aspecto negativo) junto a la creencia de que la cosa, o el derecho que ejercitamos, nos pertenece (aspecto 62 V. KUMMEROW, Gert, Bienes y derechos reales. McGraw Hill, Caracas, 2002, pp. 170 ss., y OCHOA G, Oscar E., Bienes y derechos reales. Derecho civil II. Ucab, Caracas, 2008, pp. 561 ss. 63 Art. 788 C. civ. Ven.: «Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso». 64 Establece el art. 1.147 C. civ. It.: «È possessore di buena fede chi possiede ignorando di ledere l’altrui diritto. La buona fede non si giova se l’ignoranza depende da colpa grave. La buona fede è presunta e basta che vi sia stata al tempo dell’acquisto». 65 V. KUMMEROW, “ob. cit.”, pp. 170, 172 ss. V. DOMINICI, Aníbal, Comentarios al Código Civil de Venezuela, T. I., 3ª ed., Librería Destino, Caracas, 1982, pp. 856 ss. V. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, T. VI, Trad. D. Garcia Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965, pp. 124 ss. La buena fe del poseedor según los autores «consiste ignorar el vicio que le ha impedido convertirse en propietario y que hace frágil su título de adquisición, o también en tener por real un título que no existe: ha creído por ejemplo que su autor era propietario y capaz de enajenar, que el testamento que lo ha instituido propietario era válido. La buena fe puede resultar de un error de derecho lo mismo que de un error de hecho; la ley no hace distinción» (p. 126). Para COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de derecho civil, T. II., vol. I., Trad. D. De Buen, J. Castan Tobeñas y J. M. Castan Vasquez, Ed. Reus, Madrid, 1975, p. 618., se entiende por buena fe «la creencia en la existencia del derecho de aquel de quien emana el título de adquisición, falsa opinio quaesiti dominii... Por lo tanto, el poseedor es de buena fe cuando cree que su título le ha convertido en propietario del inmueble o en titular del derecho real que deseaba adquirir sobre dicho inmueble». En el mismo sentido, MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, T. III., Trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 228., afirma: «El estado subjetivo referido está constituido por la ignorancia o errónea creencia – en que se encuentra el poseedor- de lesionar (no es necesaria la errónea creencia de no-lesionar), el derecho ajeno, por el hecho de haber adquirido la posesión (art. 1147, primer apartado) (la llamada concepción negativa de la buena fe; esto es, ausencia de mala fe). La ignorancia de la que nace la buena fe, puede ser tanto de hecho como de derecho.» 66 Cf. DE LOS MOZOS, José Luís: Buena Fe..., p. 803., agregando el autor, que ese conocimiento «lleva a un comportamiento ilícito o incorrecto y, en suma, por ello, antijurídico»; pero como se verá en el texto, la existencia de mala fe no siempre implica ilicitud. positivo), es necesario, para parte de la doctrina, que exista un elemento objetivo, a saber, título o iusta causa possessionis67, para que se pueda considerar la existencia de un poseedor de buena fe. Al margen del elemento objetivo, el elemento subjetivo no es discutido, y existe acuerdo unánime en doctrina y jurisprudencia acerca de su necesidad para que exista buena fe en materia de posesión. Como es conocido, la posesión es un hecho jurídico, una situación jurídica a la «cual vincula el ordenamiento normativo consecuencias jurídicas» 68. En este sentido, la buena fe en materia de posesión no juega el papel de factor que determina cómo debe ser la conducta del poseedor 69, es decir, no modela su conducta, sino que funciona como hipótesis normativa que afecta el estado jurídico-subjetivo del poseedor y determina que produzca o no determinadas consecuencias jurídicas. Y las principales consecuencias jurídicas de la posesión 70 de buena fe pueden resumirse en: 1) la adquisición de frutos naturales y civiles 71, 2) derecho de retención por mejoras72, 3) abreviación del lapso para usucapir derechos reales sobre un inmueble73 y 4) adquisición de la propiedad mobiliaria74. De manera que por ser el poseedor de mala fe, la posesión de 67 V. “Ib.”, pp. 171 ss. Para la doctrina italiana «en la posesión de buena fe se prescinde de la presencia de un elemento objetivo (afirmativo), como es la existencia de un título de adquisición de la posesión; puede existir posesión de buena fe aunque no exista título de adquisición». Cf. MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, T. III., Trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 228. 68 V. KUMMEROW, “ob. cit.”, p. 140. 69 Cf. MESSINEO, “ob. cit.”, p. 228. De hecho en materia de posesión aplica el principio mala fides superviniens non nocet, prevista en el art. 789 C. c. Ven.: «La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá probarla. Bastará que la buena fe haya existido en el momento de la adquisición», también en el art. C. c. 1.147 C. c. It., es decir, que basta que la buena fe exista al tiempo de la adquisición de la posesión, sin importar que luego se tenga conocimiento de que con ella se lesiona un derecho ajeno. 70 V. KUMMEROW, “ob. cit.”, pp. 174, 183 ss., En doctrina italiana Cf. MESSINEO, “ob. cit.”, p. 231. 71 Art. 790 C. civ. Ven.: «El poseedor de buena fe hace suyo los frutos, y no está obligado a restituir sino los que percibiera después de que se le haya notificado legalmente la demanda». Art. 1.148 C. civ. It. 72 Art. 793 C. civ. Ven.: «Sólo al poseedor de buena fe compete el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación». 73 Art. 1.979 C. civ. Ven.: «Quien adquiere de buena fe un inmueble o un derecho real sobre un inmueble, en virtud de un título debidamente registrado y que no sea nulo por defecto de forma, prescribe la propiedad o el derecho real por diez años, a contar de la fecha del registro público». 74 Art. 794 C. civ. Ven.: «Respecto de los bienes muebles por su naturaleza y de los títulos al portador, la posesión produce, a favor de terceros de buena fe, el mismo efecto que el título. Esta disposición no se aplica a la universalidad de muebles. Sin embargo, quien hubiese perdido una cosa o aquel a quien la hubiesen quitado, podrán reclamarla de aquel no dejará de producir efectos jurídicos, sino que dejará de producir sólo alguno de ellos. Así las cosas, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a reclamar las mejoras de la cosa 75, el poseedor de mala fe tiene derecho a usucapir (prescripción veintenal) 76, el poseedor de mala fe goza de las acciones posesorias (Art. 782-786 C. c. Ven). Con esto queda claro que para que la posesión produzca efectos jurídicos no es indispensable la buena fe; lo que confirma que el sintagma “buena fe” en materia de posesión no puede entenderse como norma o principio que manda (positivamente) a actuar “correctamente” en el ejercicio de los derechos, ni como principio general del Derecho, ni como principio deducible de la solidaridad constitucional. Esto es, tiene un uso claro y determinado como elemento legitimante para adquirir/ejercer ciertos derechos derivados de una situación de jurídica. Estas breves consideraciones las hemos hecho con la intención de tener un punto de referencia para señalar la ambigüedad del sintagma “buena fe”, no sólo porque tiene una denotación diferente a la que puede otorgársele como principio general (a pesar de la reclamada uniformidad o bilateralidad del concepto buena fe [subjetiva/objetiva]), sino porque es un claro ejemplo que para el ejercicio de los derechos, al menos los derivados de la posesión, la buena fe es un factor determinante de efectos jurídicos, más no de antijuricidad77 de su ejercicio78. Una cosa del género ocurre en materia de compraventa, en el caso de venta de la cosa ajena ex art. 1483 C.civ. Ven, (art. 1479 C.civ. It), donde que la tenga, sin perjuicio de que este último pueda exigir indemnización a aquél de quien la haya recibido» y Art. 795 C. civ. Ven.: «Si el actual poseedor de la cosa sustraída o perdida la hubiere comprado en una feria o mercado, en una venta pública, o a un comerciante que vendiese públicamente objetos semejantes, no podrá el propietario obtener la restitución de su cosa, sin reembolsar al poseedor la cantidad que le haya costado». 75 Art. 791 C. civ. Ven.: «El poseedor, aunque sea de buena fe no puede pretender indemnización alguna por mejoras, si estas no existen a tiempo de la evicción» y Art. 792 C. civ. Ven.: «El poseedor de buena o mala fe no puede reclamar por mejoras, sino la suma menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa». 76 V. KUMMEROW, “ob. cit.”, p. 332. Art. 1.977 C. civ. Ven.: «Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria a la ley». 77 Cf. DE LOS MOZOS, José Luís: Buena Fe..., p. 804. Señala el autor que mala fe es más amplia que la culpa y el dolo y «no siempre entraña ilicitud, en sentido estricto, basta con que sea intención de obrar de modo diferente al Derecho, de desobedecerle». El autor señala: «Por eso, el propio CARNELUTTI dirá que la culpa excluye tanto la buena como la mala fe». También es asociada la buena fe a la exceptio doli, al respecto V. CATTANEO, “ob. cit.”, pp. 614 ss. 78 Sin embargo la doctrina señala, en atención a la reclamada unidad de contenido de la buena fe, que incluso en el caso de buena fe subjetiva estamos en presencia no solo de una facultas sino también de una regula «... al menos presunta, que diseña el ideal del comportamiento conveniente». Cf. DE LOS MOZOS, “Ob. cit.”, p. 792. aplica la noción de buena fe subjetiva o legitimante, en el entendido que, p. ej., el comprador que actúa de buena fe, lo que es lo mismo, desconociendo que la cosa era ajena, goza de una situación ventajosa respecto de quien sabía que la cosa era ajena, situación ventajosa o más favorable que se resuelve en la reclamación de daños y perjuicios79 (además de frutos, etc.), lo que ocurre también con las adquisiciones onerosas de bienes enajenados por el heredero aparente art. 1.001 C. civ. Ven.80, donde se tutela y/o aventaja la ignorancia del comprador y la apariencia 81 de una situación jurídica82. En casos de saneamiento por evicción 83, la buena fe, además de tutelar apariencias, prohíbe o impide que un sujeto obtenga provecho de una situación injusta. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el último aparte del art. 1.506 C. civ. Ven., resta validez a la estipulación por la cual el vendedor que conociera la causa de evicción se libertara de responsabilidad frente al comprador que ignorare la causa de evicción. Y muy similar es lo previsto en el art. 1.512 C.civ Ven., que obliga al vendedor que conociera la causa de evicción pagar al comprador que ignorase la causa de evicción, los gastos voluptuarias o suntuarios. Otro caso como el artículo 1.507 C.civ Ven., desconoce ventajas (pérdida de la garantía) al comprador que conociera los riesgos de la evicción, e igualmente ocurre cuando el comprador, que por conocer la causa de evicción es condenado a pagar frutos al evincente, no puede reclamarlos al vendedor (arg. art 1508 C.civ Ven.). En caso de vicios 79 V. URDANETA FONTIVEROS, Enrique, La venta de la cosa ajena, Ed. Liber, Caracas, 2005, p. 87. Véase también AGUILAR GORRONDONA, José Luís, Contratos y garantías. Derecho Civil IV, 12ª ed., Ucab, Caracas, 2002, p. 212. 80 V. URDANETA, “ob. cit.”. pp. 98 ss. 81 Sobre la apariencia jurídica véase V. SACCO, Rodolfo, “Apparenza”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, Torino, UTET, I, 1987, pp. 353 ss., también V. FALCO, “Ob. cit.”, pp. 137 ss. En doctrina venezolana V. URDANETA FONTIVEROS, Enrique, Estudios de derecho inmobiliario-registral, Ucab, Caracas, 2006, pp. 80 ss. 82 V. URDANETA, “ob. cit.”. pp. 40 ss. Ocurre lo mismo en materia de presunción de muerte (art. 436 C. civ. Ven.); adquisición de la cosa enajenada por el depositario cuando este era una persona incapaz al tiempo en que se efectuó el depósito (art. 1.755 C. civ. Ven.); en caso de pago de lo indebido cuando el accipiens enajena a un tercero de buena fe la cosa que recibió del solvens indebidamente en pago (art. 1.182 C. civ. Ven., en el mismo sentido, véanse también los arts. 1.183 y 1.184 C. civ. Ven.); en el caso de pago hecho al acreedor aparente que produce efectos liberatorios (art. 1.287 C. civ. Ven.); también la validez de los actos realizados por el mandatario del mandante aparente frente a terceros (arts. 1.707, 1.710 C. civ. Ven.); o el pago hecho al cedente por el deudor cedido no notificado validamente de la cesión (art. 1.551 C. civ. Ven.). 83 Sobre saneamiento y evicción V. URDANETA FONTIVEROS, Enrique, Saneamiento y evicción, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2006, passim. ocultos84 la mala fe del vendedor actúa como agravante o atenuante de responsabilidad (arg. Arts. 1.522 y 1523 C.civ Ven.)85. La buena fe, en sentido subjetivo, es en ocasiones vinculada con el denominado principio de confianza o expectativa legítima o respeto de las situaciones jurídicas que crean en los particulares los órganos del Poder Público en el ejercicio de su competencia 86. Sin embargo, en esta materia podría decirse que son los órganos del Poder Público quienes deben ajustar su actuación a criterios de corrección respetando las legitimas expectativas de los ciudadanos (lo que nos acerca a la buena fe en sentido objetivo). Esto ocurre particularmente p.ej., en materia judicial donde se ha sostenido que los cambios de criterios jurisprudenciales no pueden vulnerar la seguridad jurídica y confianza legítima de los justiciables, y que opera precisamente como criterio legitimante para ser beneficiario de una situación jurídica de ventaja, a saber, la no oponibilidad o aplicabilidad del criterio jurisprudencial perjudicial87. Los anteriores ejemplos dan cuenta que los usos que de la buena fe se hacen en instituciones civiles y de antaño, desde la perspectiva de la buena fe subjetiva o legitimante, obedecen a la tutela de valores específicos, como la certeza del derecho, circulación de bienes, la paz social y el respeto de las apariencias, y no como principio general ni cláusula general que permita al juez realizar integración normativa. 84 Sobre el saneamiento por vicios ocultos V. URDANETA FONTIVEROS, Enrique, Vicios redhibitorios y saneamiento, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2008, passim. 85 Otros supuestos de buena fe subjetiva, no mencionados en el texto, son indicados por la doctrina venezolana LUPINI, “ob. cit.”, p. 39, nota n° 80, en los art. 170 (terceros adquirentes de bienes de la comunidad conyugal de buena fe), 173 (pérdida del derecho cónyuge, que dio causa a la nulidad, o del derecho de ambos, de participar en los gananciales), 556 (obligación del propietario del suelo que ha hecho construcciones, plantaciones u otras obras con materiales ajenos con conocimiento de ésta circunstancia, de pagar daños y perjuicios), 557 (en caso construcción o siembra en fundo ajeno), 1.035 (privación de beneficio de inventario por mala fe). 86 V. ANTELA GARRIDO, Ricardo, “Notas para el estudio de los derechos adquiridos y la confianza legítima como límites a la potestad normativa (A propósito de los artículos 119 y 122 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social)”, Revista de Derecho Administrativo, N° 16, enero/junio 2003, Caracas, Ed. Sherwood, 2003, pp. 7 ss. 87 Véase al respecto sentencia n° 578 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de marzo de 2007, caso: MARÍA ELIZABETH LIZARDO GRAMCKO DE JIMÉNEZ. También en Ramírez & Garay, 2005, sobre el principio de buena fe o de confianza legítima. TSJ – Sala Político Administrativa. Tomo CCXXIII, 1016-05 a). Se ha sostenido que: «Los cambios de criterio no pueden vulnerar principios como la seguridad jurídica y la confianza legítima del justiciable. Se anula la sentencia de la Sala Civil» V. TSJ – Sala Constitucional, Tomo CCXLI, 71-07, Ramírez & Garay. También V. TSJ – Sala Constitucional, Tomo CCXLII, 382-07, Ramírez & Garay. Ahora bien, la doctrina afirma que «no todos los derechos para que su ejercicio sea justo necesitan de la concurrencia de la buena fe, sino únicamente cuando otro puede ponerse en el lugar del verdadero titular, sin serlo, o esperar de alguien con el que mantiene alguna relación, o cree mantenerla, confianza de un comportamiento. De ahí que el que tiene derecho no necesita de la buena fe, ni el propietario para obtener los frutos de la cosa, ni el contratante que ha prevenido la plenitud de los efectos del contrato, por ejemplo»88, esto particularmente en materia de derechos reales, donde la buena fe juega un rol legitimante para la adquisición o disfrute de una situación de ventaja o favorable, que no tendrá quien actúe de mala fe. Ocurre otra cosa diferente en materia contractual, otro enfoque paradigmático desde el cual se concibe a la buena fe en los contratos (buena fe objetiva). 2.2. Como pudimos observar brevemente con anterioridad, en materia de derechos reales (particularmente posesión) la buena fe tiene un uso bastante técnico y poco vago, sin embargo, no ocurre lo mismo en materia de contratos. En este materia, la buena fe actúa como una regula o “regla” de comportamiento y como standard (o mejor dicho, propiamente como cláusula general) indeterminado que se deduce, esta vez sí, de un principio general (no ya de un principio general del Derecho, en el entendido de fuente material “subsidiaria” o de un principio general aplicable a todo el derecho) que ordena actuar correctamente, en contextos jurídicos de naturaleza patrimonial y de tráfico jurídico. En materia contractual (y en general, en materia de relaciones patrimoniales), cuando se exige (en norma expresa o inexpresa) la actuación según las reglas de buena fe o de corrección (como establece el art. 1.175 del C. Civ. It.,89o el § 242 BGB90) entiende la doctrina que «el ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe, no sólo en lo que tiene de limitación y de veto a una conducta deshonesta (v.gr. no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etc.)»91, es decir, la actuación de buena fe es una clara norma (indeterminada) de conducta. Desde esta perspectiva, la buena fe tiene un contenido axiológico, que es reclamado en ocasiones en su vinculación necesaria a valoraciones ético88 Cf. DE LOS MOZOS, Buena Fe..., p. 792. El art. 1.175 C. civ. It., establece al respecto: «Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della corretezza». V. FALCO, “ob. cit.”, p. 3. 90 Establece el BGB en el § 242: «Leistung nach Treu und Glauben. Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf dieVerkehrssitte es erfordern». 91 Cfr. DE LOS MOZOS, José Luís: Buena Fe..., pp. 793-794. 89 políticas92 o a nociones más vagas aún como el «derecho justo» o «el ideal social», criterios estos que no se diferencian mucho de un llamado general a la ética93. Como señala la doctrina, esta concepción de la buena fe termina confundiéndose con demás criterios elásticos, como la diligencia del buen padre de familia, las buenas costumbres, orden público o la equidad, vaciándose de contenido94. Parece pues necesario determinar qué tipo de valoraciones pueden hacer los operadores en aplicación de la buena fe, debiendo nosotros acá insistir que es el contexto de las situaciones jurídicas que pretende regular lo que condiciona su aplicación. Así, si se analiza la buena fe contractual los valores que tienden a actuarse son: la fidelidad en el contrato, la lealtad recíproca, la tutela de la confianza, el respeto de las expectativas de los demás, la coherencia, la seguridad y rapidez del tráfico jurídico, en fin «una serie de fórmulas que tienen como finalidad garantizar la seguridad y la “credibilidad” en las relaciones intersubjetivas, en hacerlas dignas de confianza por parte de coasociados»95. Creemos que a la buena fe contractual debe ser atribuido un significado normativo menos amplio y más determinado que la distinga de otros conceptos también elásticos96 (e incluso de la buena fe presente en otras áreas), de donde resulta que no puede considerarse a la buena fe como un criterio de corrección genérico y de solidaridad en las relaciones interindividuales, sino la específica lealtad que se impone entre dos individuos relacionados por un vínculo concreto de naturaleza particular 97. Esto marca la diferencia entre sujetos con un vínculo particular y sujetos que no están vinculados jurídicamente, siendo necesario que ambas situaciones sean reguladas por standards aplicados en medida diferente. Los usos de la buena fe en materia contractual se dividen fundamentalmente en tres: 1) corrección en la formación de la voluntad contractual o formación de contrato (V. arts. 1.337 y 1.338 C. civ. It. 98) , 2) interpretación del contrato e integración del contrato y 3) ejecución del contrato99. Aunque resulta claro que la exigencia de buena fe contractual 92 V. DE LOS MOZOS, Buena Fe..., p. 792. V. CATTANEO, “ob. cit.”, p. 621. 94 V. “Id.”. 95 V. CATTANEO, “ob. cit.”, p. 622. 96 V. CATTANEO, “ob. cit.”, pp. 618-619. 97 V. “Id.”. 98 Establece el art. 1.337 C. Civ. It.: «Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede», mientras que el art. 1.338 C. Civ. It., establece: «La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza suo colpa, nella validità del contratto». 93 (objetiva/corrección) se diferencia de la consideración o percepción que se tiene de la buena fe subjetiva100. El enfoque común que sobre la materia se hace, parte o inicia de analizar la buena fe y su relación con la responsabilidad precontracual o culpa in contrahendo101, de donde se deducen obligaciones a las partes tales como, p. ej.: a) no romper injustificadamente (“injusta causa de ruptura”102) las tratativas en contratos paritarios, en cuyo caso la buena fe es entendida en sentido objetivo, como deber de lealtad en las negociaciones 103 y de respeto de la confianza, recursos y tiempo que ha invertido una parte en la negociación de un contrato, así como haber renunciado a oportunidades más favorables104, dando lugar p.ej., según la doctrina a la indemnización del 99 El Code Civil francés establece en su artículo 1.134: «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi». En este sentido es expreso el art. 1.198 C. civ. Arg., que establece: «Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato». 100 V. LUPINI, “ob. cit.”, p. 40 101 En doctrina venezolana V. LUPINI BIANCHI, Luciano, “La responsabilidad precontractual en Venezuela”, Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Nº 149/Nº 2, Caracas, passim. Sobre la discutida naturaleza de la responsabilidad precontractual en doctrina italiana V. FALCO, “ob. cit.”, pp. 104 ss., también V. CATTANEO, “ob. cit.”, p. 628, especialmente nota n° 52. En doctrina venezolana V. MADRID MARTÍNEZ, Claudia, La responsabilidad civil derivada de la prestación de servicios. Aspectos internos e internacionales, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2009, p. 143 ss. En doctrina argentina véase STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel, Responsabilidad precontractual. Incumplimiento del deber de información, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 45 ss., también CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos y MARTÍNEZ COCO, Elvira, “El moderno contenido de la responsabilidad precontractual a partir de las relaciones de consumo”, en AA.VV., Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 410 ss. 102 Siendo admisible la “ruptura justa de las tratativas”. V. al respecto en doctrina italiana FALCO, “ob. cit.”, p. 40-42. En doctrina argentina CÁRDENAS y MARTÍNEZ, “ob. cit.”, pp. 413 ss., también ALTERINI, “ob. cit.”, pp. 329 ss. 103 V. RODRIGUEZ, “ob. cit.”, p. 431. 104 V. FALCO, “ob. cit.”, pp. 33 ss. El autor analiza una serie de casos relativos a la ruptura de las tratativas decididos por la jurisprudencia italiana. interés negativo105; o b) cumplir con la obligación de información 106, de confidencialidad107, de colaboración y en definitiva de un comportamiento precontractual correcto y leal, donde buena fe significa v.gr., ser transparente, sincero y dar noticia de las circunstancias ignoradas por la otra parte y que pueden ser determinantes de su consentimiento108, que determinen vicios de la voluntad109, o que puedan determinar no contratar o hacerlo en términos diferentes. El término buena fe precontractual, es entendido en sentido riguroso como buena fe objetiva, es decir, como deber positivo (indeterminado) de cumplir ciertas obligaciones (más que deberes) para con el futuro cocontratante; que tiene como fundamento el respeto de la confianza de quien tiene fe o legítimas expectativas en las tratativas o negociaciones que conducirán al eventual contrato110. Por otra parte, también aplica el sintagma buena fe al momento propio de formación de la voluntad contractual, a saber, en el intercambio de oferta y aceptación. Y más específicamente en la ejecución del contrato, donde según la doctrina autoral se manifiestan obligaciones implícitas111 a las partes que no han sido previstas ni convencionalmente ni legalmente pero que en atención a la buena fe se «sobrentienden y que derivan del espíritu de colaboración que debe existir entre las partes»112, y que incluso pueden derogar las propias estipulaciones de los contratantes113. 105 V. CÁRDENAS y MARTÍNEZ, “ob. cit.”. p. 420. V. ANDORNO, Luís O, “El deber de información en la contratación moderna”, en AA.VV., Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 950 ss., también STIGLITZ y STIGLITZ, “ob. cit.”, pp. 24 ss. V. RODRIGUEZ, “ob. cit.”, p. 432. En Venezuela la buena fe se extiende a la relación existente entre franquciado y franquiciante donde «... el franquiciante está en la obligación de suministrar informaciones adecuadas al potencial franquiciado sobre los distintos temas de la franquicia que le será concedida, que le permitan evaluar de justa manera el negocio que quiere iniciar» V. ANZOLA, J. Eloy, El deber de buena fe en los contratos: ¿Puede el franquiciante competir con su franquiciado?, en AA.VV., El Código Civil venezolano en los inicios del siglo XXI. En conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804, Coord. I. de Valera, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, p. 347. 107 V. RODRIGUEZ, “ob. cit.”, p. 433. 108 V. FALCO, “ob. cit.”, p. 44 ss. 109 V. CÁRDENAS y MARTÍNEZ, “ob. cit.”., p. 415. 110 V. FALCO, “ob. cit.”, pp. 139 ss. 111 V. ALTERINI, “ob. cit.”. p. 65., también V. FALCO, “ob. cit.”, p. 182. 112 V. RODRIGUEZ, “ob. cit.”, p. 433., señala el autor que: «Las más de las veces, las partes no se dan cuenta de su existencia, pues su cumplimiento deriva del comportamiento normal que las partes contratantes serias y honestas deben tener entre sí». (p. 434). Sobre la casuística de la aplicación de la regla de buena fe en la ejecución del contrato en Italia V. FALCO, “ob. cit.”, pp. 177-259. 113 V. PALACIOS HERRERA, Oscar, Apuntes de obligaciones. Versión taquigrafiada de clases dictadas en la Universidad Central de Venezuela. Año 1950-1951, Maracaibo, 106 Lo que significa una ampliación del régimen de obligaciones, no expresado o regulado por las partes y que debe necesariamente ser integrado por el intérprete114. Este último aspecto resulta bastante problemático, no por el hecho de resultar razonable o no el cumplimiento de una determinada obligación inexpresa, sino por la ausencia en muchos casos de la determinación o establecimiento del contenido concreto de la obligación incumplida y generada según el criterio o principio de la buena fe, que, en los sistemas jurídicos de tradición continental europea, puede justificar el desconocimiento de quien ha incumplido115. También se circunscriben a la buena fe el deber (rectius: la obligación) de información116 (especialmente de circunstancias sobrevenidas), de custodia y conservación del bien debido, de secreto o confidencialidad, de tolerancia de incumplimientos que no perjudiquen sensiblemente el propio interés117, el deber (rectius: la obligación) de lealtad, que entraña, p. ej. la prohibición de contradicción e incoherencia (o mejor expresada en la Ediciones Centro de Estudiantes-Universidad del Zulia, 1982, pp. 229., obra reeditada recientemente como Derecho de las obligaciones, Librería jurídica Álvaro Nora, Caracas, 2013, p. 442. 114 Esto significa que la buena fe in executivis es la verdadera y auténtica fuente de integración del contrato. V. FALCO, “ob. cit.”, p. 181. 115 No obstante la jurisprudencia venezolana ha sido en ocasiones prudente al interpretar las llamadas obligaciones implícitas derivadas de la buena fe, en este sentido, respecto a los usos como elemento integrador de obligaciones no pactadas expresamente la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado: «Las partes no pactaron como una de las obligaciones contractuales la del pago del “retroactivo tarifario inflacionario”, mal puede este Máximo Tribunal acudir al uso, para llenar un vacío con el objeto de determinar las consecuencias de una obligación inexistente, mediante el aludido mecanismo de integración del contrato». V. Ramírez & Garay. TSJ – Sala Político Administrativa, Tomo CCXLI, 144-07. 116 Caso típico lo representa el contrato de seguro (art. 6 LCS), calificado como contrato de buena fe, pues en él se exige lealtad y sinceridad antes de la celebración (declaraciones exactas por el asegurado), durante su vigencia (no agravación del riesgo y notificación de su agravación), y después del siniestro (garantizar al asegurador la eventual recuperación de lo pagado). Al respecto V. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo, Derecho de seguros, Caracas, Ucab, 2013. pp. 330 ss. Una perspectiva crítica puede verse en MARMOL MARQUÍS, Hugo, Fundamentos del seguro terrestre, 5ª ed., Caracas, Ediciones Liber, 2003, pp. 114 ss., quien afirma que «al decir que el seguro es de “buena fe”, en realidad no se dice nada, porque tal cosa parece suceder con todos los contratos, quienes utilizan la expresión luego se esfuerzan por justificarla con una serie de argumentos que lo único que demuestran es que el contrato de seguros, ni es de buena fe, ni puede serlo», más adelante sentencia: «El seguro es un contrato de derecho estricto, sin más, con todas sus consecuencias». En doctrina española V. BROSETA PONZ, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando, Manual de derecho mercantil, 11ª ed., Vol. II, España, Ed. Tecnos, 2003, pp. 326 ss. Sin embargo, no sólo el asegurador está llamado a cumplir el contrato conforme a la buena fe contractual, también el asegurador, V. Ramírez & Garay, Tomo CIV, 422-88, 1988, p. 460 ss. 117 V. FALCO, “ob. cit.”, p. 179. Véase también V. FALCO, “ob. cit.”, p. 206. máxima venire contra factum proprium118) y en general la posibilidad que en virtud de la ejecución del contrato se permita a la otra parte alcanzar los objetivos que son causa de la voluntad de contratar 119, ejercicio correcto de la excepción non adimpleti contractus120, la actuación de buena fe durante la pendencia de una condición (art. 1.358 C. civ. It), la buena fe y su relación con la exceptio doli121. La obligación de buena fe contractual, afirma la doctrina autoral se extiende a la propia extinción del contrato, particularmente al modo de conclusión y a la prohibición de lo que en doctrina se ha denominado terminaciones abusivas122 del contrato y a la obligación de cooperación «con la otra parte en restituciones u otras obligaciones pendientes luego de la extinción del contrato»123. En cuanto a la buena fe como criterio interpretativo del contrato, en Venezuela tal mandato se colige como norma inexpresa que encuentra fundamento en el art. 1.160 del C. civ. Ven., el cual si bien se refiere 118 En doctrina italiana reenviamos al interesante trabajo de ASTONE, Francesco, Venire contra factum proprium. Divieto di contraddizione e dovere di coerenza nei rapporti tra privati, Napoli, Jovene Editore Napoli, 2006, passim., quien si bien identifica el tratamiento ha tenido la prohibición de comportamientos contradictorios con la buena fe, insiste en la necesidad evitar un círculo viciosa respecto a la prohibición de venire contra factum proprium, la buena fe y la tutela de la confianza (V. pp. 153-156). 119 V. RODRIGUEZ, “ob. cit.”, p. 441., quien afirma que el deber (rectius: obligación) en cuestión se intensifica en los contratos de cooperación como la sociedad, la franquicia, el contrato de distribución. 120 V. URDANETA FONTIVEROS, Enrique, Régimen jurídico de la exceptio non adimpleti contractus, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2013, pp.21 y 127 ss., quien considera aplicable al derecho venezolano ex art. 1.168 C. civ. Ven., la exigencia de la oposición de la exceptio ajustada al principio de buena fe. En este sentido, es expreso el art. 1.460 C. civ. It.: «Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non ofrre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o ruisultino dalla natura del contratto. Tuttavia non può rifiutarsi la esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede». V. FALCO, “ob. cit.”, pp. 192 ss. En sentido similar se expide el § 320 de la BGB: «Einrede des nicht erfüllten Vertrags. (1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung. (2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde». 121 V. FALCO, “ob. cit.”, pp. 224 ss. 122 V. RODRIGUEZ, “ob. cit.”, p. 444. En materia de seguros V. Ramírez & Garay, Tomo CIV, 422-88, 1988, p. 460 ss. 123 V. “Ib.”, p. 445. textualmente a la ejecución del contrato, es extendido en coordinación con el artículo 12 C.p.c. Ven.124, a la interpretación misma. Pero más que a la interpretación, debe entenderse verdaderamente como un criterio de integración contractual125, que dicho sea, presenta no pocos riesgos; entre ellos la re-escrituración y alteración de lo pactado en atención a la autonomía privada por el juez126. 2.3. Para parte de la doctrina el dogma de la autonomía ha adquirido una nueva dimensión ética a la luz de los deberes de buena fe y corrección y de los valores constitucionales127. La buena fe «ha pasado de tener una función complementaria y accesoria, mediante la integración del contrato, a tener, en todos estos supuestos, una función principal, como corresponde a algo que se halla en el fundamento del contrato mismo»128. Particularmente esto ocurre en materia de responsabilidad precontractual, donde la buena fe, como regla de conducta precontractual tiende hoy día, por razones políticas, a determinar la validez de ciertos contratos (la llamada nulidad virtual). Ocurre respecto a las obligaciones del prestador de servicios de cara a los consumidores (protección precontractual del consumidor129), en procura de subsanar el desequilibrio entre sujetos 124 Establece la norma: «Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe». 125 V. MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general del contrato, “ob. cit.”, pp. 422 ss. Señala el autor que «esta utilización del principio de la ejecución del contrato según ese concepto indeterminado a que alude la idea de “buena fe”, subordina en definitiva el poder de los particulares a darse ordenamiento según sus intereses particulares a la “justicia” de tal ordenamiento privado apreciado en su función social, lo que autorizaría una interpretación progresiva o evolutiva del contrato, paralela a esa de que se habla cuando nos referimos a la necesidad de una interpretación progresiva de la ley para ajustarla con el decurso del tiempo a las cambiantes circunstancias sociales y económicas». 126 Véase al respecto en doctrina italiana la opinión crítica de SCOGNAMIGLIO, Claudio, Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza (Verso una riscoperta della pretesa correttiva dell’interpretazione del contrato?), en AA. VV., Abuso del diritto e buona fede nei contratti, coord. S. Pagliantini, Torino, G. Giappichelli Ed., 2010, pp. 203 ss. 127 V. FALCO, “ob. cit.”, p. 3. V. MORELLO, Augusto M, Contrato y proceso. Aperturas. Librería Editora Platense/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pp. 77 ss. 128 Cf. DE LOS MOZOS, “La exigencia de la buena fe en el tráfico negocial moderno”, “ob. cit.”, p. 884. 129 En materia de protección al consumidor se han dictado un gran número de normas denominada codificación «de nueva generación» V. FALCO, “ob. cit.”, p. 68., que han desiguales (prestador del servicio/consumidor), donde la buena fe implica un modo de actuar con la finalidad de mantener el equilibrio en una relación asimétrica y que se resuelve fundamentalmente en el deber de informar130. La discusión en la materia resulta importante, pues se afirma, como regla, que las normas de conducta, como la buena fe, no pueden generar nulidades131. Esto muestra que la funcionalidad de la buena fe en la contratación, desde esta última perspectiva, se acerca, aunque no se identifica, con otras causas limitantes de la autonomía privada (v.gr. orden público y/o buenas costumbres), con una función correctora, o como norma imperativa de conducta y que se inscribe a su vez dentro de las regla de modificado el régimen de contratación tradicional que se fundamentaba sobre el concepto formal de igualdad, reconociendo y reparando las potenciales causas de asimetría contractual. Véase URDANETA FONTIVEROS, Enrique, Orientaciones modernas en el derecho de daños, en AA.VV., Derecho de las obligaciones en el nuevo milenio, coord. Irene de Valera, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2007, pp. 614 ss. En esta materia, podemos mencionar la Directiva 93/13 dictada por el Consejo de la Unión Europea el 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que en su artículo 3 define como cláusula abusiva: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». La expresión buena fe empleada en el texto de la Directiva, ha sido objeto de debate en doctrina, particularmente italiana, que ha considerado una mala traducción del francés («en depit de l’exigence de bonne foi») al italiano («malgrado il requisito della buona fede»), y acogida en el art. 33 del Codice del consumo (d.lg. n. 206 de 6 de septiembre de 2005), lo que ha provocado diferentes opiniones acerca de si la norma se refiere a la buena fe subjetiva o a la buena fe objetiva, inclinándose por afirmar que la buena fe es un criterio determinante de la existencia de una cláusula es abusiva. V. “Ib”., pp. 70 ss. En este sentido el ordenamiento Venezolano, en la derogada Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (2010) en su art. 74, se establecía que eran nulas las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión: «Establezcan condiciones injustas de contratación o gravosas para las personas, le causen indefensión o sean contrarias al orden público y a la buena fe». V. MADRID, La responsabilidad civil derivada de la prestación de servicios. Aspectos internos e internacionales, “ob. cit.”, p. 120 ss. Sin embargo, la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), nada establece al respecto, con lo cual aquel peligroso criterio ha desaparecido. Véase art. 49. 130 En doctrina uruguaya V. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “La responsabilidad del empresario por el deber de informar” en AA.VV., Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 931 ss. Véase también ALTERINI, “ob. cit.”, p. 147 ss., y p. 334. 131 V. NATOLI, “ob. cit.”, p. 311. validez de los actos jurídicos 132. Lo que a su vez significa una híperampliación del alcance de la buena fe. En este sentido, creemos necesario reafirmar que ampliar el alcance del concepto de buena fe lejos de producir buenos resultados, tiende a incrementar la inseguridad jurídica y certeza del derecho; pues como hemos podido mencionar, no son pocos los problemas interpretativos de un concepto heterogéneo como el de buena fe. 3. En síntesis, podemos concluir que la buena fe, estudiada como principio, no significa en todos los casos lo mismo; más aun, en temas como el relativo a la buena fe subjetiva no creemos que pueda hablarse de un principio del derecho ni de una cláusula general. Caso opuesto ocurre en materia de relaciones patrimoniales y específicamente de relaciones contractuales, donde la buena fe sirve como norma de conducta, cuyo alcance debe ser necesariamente reducido al contexto de las relaciones patrimoniales entre sujetos de derecho. Las reclamadas nuevas dimensiones parecen confundir criterios de validez de los actos jurídicos con normas de conducta, las primeras generan nulidades y las segundas responsabilidad, con lo cual lejos de procurar una aplicación racional del derecho y del uso del lenguaje jurídico se genera una indudable multivocidad innecesaria, con el riesgo implícito de promover la inseguridad jurídica, que por cierto, también es un valor digno de tutela en cualquier ordenamiento jurídico. No resulta conveniente pues atribuir a la buena fe un rol de redistribución de las riquezas, ni de protección del débil jurídico; más bien, la buena fe (objetiva) debe quedar circunscrita, dentro de los contextos que se han mencionado (dentro del ámbito de las relaciones patrimoniales entre individuos) a determinar las reglas del juego en las relaciones patrimoniales, según la honestidad y lealtad recíproca que deben existir en el tráfico jurídico. 132 V. NATOLI, “ob. cit.”, p. 304, quien expone las diferencias de las reglas de validez y reglas de responsabilidad, especialmente nota n° 5, y la problemática que representa la nulidad del contrato en atención a la llamada nulidad virtual de protección en atención a la buena fe y como mecanismo de tutela del orden público económico. El autor insiste en la diferencia entre las reglas de validez de los actos jurídicos y las reglas de buena fe. Al respecto véase también CALVO, Roberto, Il fondamento etico della nullità, en AA. VV., Abuso del diritto e buona fede nei contratti, coord. S. Pagliantini, Torino, G. Giappichelli Ed., 2010, pp. 219 ss. En doctrina argentina V. ALTERINI, “ob. cit.”, p. 336.