LA CLAUSOLA IF AND WHEN NEL CONTRATTO DI SUBAPPALTO

Studium Iuris 2004, 7-8 LA CLAUSOLA IF AND WHEN NEL CONTRATTO DI SUBAPPALTO di UGO SALANITRO 1. I MODELLI CONTRATTUALI Nei contratti di subappalto si ritrova la clausola - frequente soprattutto nella prassi internazionale e in quella anglosassone - con la quale Yappaltatore - subcommittente subordina il pagamento del compenso del subappaltatore (o dei subappaltatori) all’avvenuto pagamento del corrispettivo da parte del committente principale 1. Nella pratica contrattuale, la clausola si presenta con una varietà di formule, le quali possono essere ricondotte a due modelli principali: nel primo modello, conosciuto con l’espressione anglosassone pay when paid, la clausola si limita a stabilire che il pagamento del compenso del subappaltatore avverrà quando (ne7 momento in cui) il subcommittente abbia ricevuto il corrispettivo da parte del committente principale; nel secondo modello, al quale si riferisce specificamente Yen1 Da ultimo, sulle clausole fund when, P. DALLA V ALLE, voce Clausola if and when, in Dig. disc. priv. - sez. civ., a g . , 11, Torino 2003, p. 254 ss.;U. SALANITRO, Contratti onerosi con prestazione incerta, Milano 2003, dove il tema è trattato in generale esaminando diffusamente anche la rilevanza delle clausole subordinative del compenso nei contratti d’operaintellettuale. In questa prospettiva, si chiedono se le clausole iif and when contenute in un contratto di subappalto indichino un termine o una condizione: U. DRAETTA, I2 diritto dei contratti internazionali. La cooperazione tra imprese, Padova 1985, p. 60; G. I UDICA, Nota di commento a Cuss. 24 luglio 1985, n. 4339, in N.g. civ. comm. 1986, I, p. 272 s.;E P ECCENINI, Lafinzione di aweramento della condizione, Padova 1994, p. 82 ss.; U. DRAETTA, Criteri per 2a redazione di un subcontratto internazionale, in I contratti de2 commercio, dell’industnu e del mercatojnanziario, in Tratt. Galgano, t., 2, Torino 1995, p. 1432; I. CAVANNA, Clausole if and when e altre questioni in tema di e s e d o n e de2 subappalto, in Nuova g. civ. comm. 1996, I, p. 420 s.; V. CIGLIOLA, Le clausole “if and when” nel contratto di subappalto, in Contratto e impv. 1996, p. 543 ss.; E BONELLI-S.R ELLINI , Efjetti della clauso2a if and when: una russegna ragionata della giurisprudenza italiana e intemazionde, in D. comm. int. 1997, p. 239 ss.;E GALGANO, Diritto civile e commerciale3,II, t. 1,Padova 1999, p. 246; D. DI SABATO, Le clausole if and when e pay diadi fund when (o pay fpaid), la clausola attribuisce al subappaltatore il diritto di ricevere il corrispettivo soltanto se e quando (nel caso in cui, subordinatamente) il subcommittente abbia ottenuto il comspettivo del contratto principale di appalto. 2. LA OUALIFICAZIONE DELLA CLAUSOLA: LE OPI- NIONI DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA È diffusa, soprattutto in dottrina, l’idea secon- do la quale la clausola andrebbe qualificata come termine di efficacia o di adempimento della prestazione del subappaltante, quantomeno nelle ipotesi ricomprese nel primo modello; solo ove ricorra una formula ascrivibile senza dubbio al secondo modello si ammette la qualificazione della clausola come condizione e si considera aleatorio il contratto di subappalto? when paid e la discip2ina della subfornitura nelle attivitù produttive, in R. d. i m p 1999, p. 418; E D ELFINI, Autonomia privata e rischio contrattuale, Milano 1999, p. 237 s.; E. G UERINONI , La clausola “if and when” nei contratti difornitura e di appalto internazionale, in D. e p u t . SOC., 2001, n. 21, p. 29 s ~ .P. ; DALLA VALLE, voce Clausola if and when, cit., p. 254 ss. In giurisprudenza, in un contratto di fornitura di servizi qualificato come subappalto, scioglie l’alternativa nel senso del termine, Trib. Roma 8 luglio 1997, in G. rom. 1997, p. 262. Nello stesso senso, nella giurisprudenza arbitrale in tema di subappalto v. i lodi del Coll. Arb. 8 giugno 1994 (Pres. Galgano) e del Coll. Arb. 30 gennaio 1995 (Res. Casella),in Nuova g. civ. comm. 1996, I, p. 398 ss., con nota di I. CAVANNA. In senso opposto, accoglie la qualifica di condizione, a proposito di una clausola inserita in un contratto di subappalto in cui il pagamento del subappaltatore era “subordinato” all’accettazione e alla liquidazione dei lavori da parte dell’ente pubblico committente, Cass. 2 maggio 1968, n. 1361, riportata in appendice (VII) a E BONELLI-S. R ELLINI , EJetti della clausola if and when, cit., p. 287 ss. L‘alternativa tra termine e condizione è posta anche dalla giurisprudenza anglosassone (soprattutto statunitense) e tedesca: per una rassegna v. U. SALANITRO, Contratti onerosi con prestaione incerta, cit., p. 23 ss. 882 Attualità e sagz L‘interpretazione della clausola quale termine tamente i propri interessi nei confronti del comdi adempimento consente al subappaltatore di mittente principale4 e, per altro verso, ogni qualpretendere il corrispettivo, nella data fissata giu- volta il regolamento negoziale abbia caratteristidizialmente ai sensi dell’art. 1183 C.C., pure nell’e- che riconducibili allo schema del contratto con ventualità che il committente principale sia insol- comunione di scopo? vente e l’appaltatore - subcommittente, sebbene abbia regolarmente eseguito la prestazione del 3. LA CLAUSOLA PAY WHEN PAID QUALE “ENUNCIAcontratto principale di appalto, non riceva alcun TIVA CONTRATTUALE INCOMPLETA” compenso. L‘interesse del subappaltatore a conseguire il pagamento del corrispettivo indipenIn contrasto con l’opinionepiù diffusa, va riledentemente dalle vicende del contratto principale vato che la qualificazione della clausola pay when viene quindi considerato Particolarmente merite- paid quale termine di adempimento, in effetti, vole di tutela e ha sollecitato parte della dottrina e non corrisponde neppure al tenore letterale della della giurisprudenza arbitrale ad estendere la formula testuale che ricorre nei contratti di suqualificazione di siffatte clausole quali terrnini di bappalto. Applicando il canone dell’interpretaadempimento anche dove ricorrono formule dal- zione letterale, sarebbe corretta la qualifica di terle quali traspare l’intenzione delle parti di trasferi- mine di pagamento qualora la clausola sia forre sul subappaltatore il rischio dell’insolvenza del mulata nel senso che «il subappaltatore ha diritcommittente principale: tale soluzione, essendo to al pagamento del comspettivo quando il comin contrasto con la lettera dei testi negoziali, vie- mittente principale ha pagato il subcommittente ne fondata sull’interpretazione del contratto se- o, in ogni caso, quando l’avrebbe dovuto pagacondo il criterio della buona fede e sul rilievo che re»: si tratterebbe infatti di una clausola riferita la diversa qualificazione, in termini di aleatorietà, ad un evento certo nell’an, quale la scadenza del comporterebbe la nullità del contratto per man- temine di pagamento del committente principacanza di causa? Alla clausola fund when, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA che ab- le. Nella clausola pay when paid invece si consibia quale contenuto il trasferimento del rischio dera certo un evento obiettivamente incerto, l’efdel mancato pagamento da parte del committen- fettivo pagamento del corrispettivo da parte del te principale, si attribuirebbe, in questa prospetti- committente principale, e non si regola l’ipotesi va, un ambito di applicazione limitato; viene am- in cui lo stesso evento non si verifica? la qualifimessa, per un verso, nelle ipotesi in cui al subap- cazione della clausola quale termine di adempipaltatore è riconosciuto il diritto di tutelare diret- mento richiederebbe perciò un’interpretazione del testo negoziale che vada al di là del significato letterale e che trovi giustificazione nella congruità degli interessi in gioco. Ma si è rilevato che 3 In quest’ordine di idee i lodi del Coll. Arb. 8 giugno le parti, discostandosi dal regolamento legale ti1994 (Pres. Galgano), cit., p. 398 ss.e del Coll. Arb. 30 gennaio 1995 (Pres. Casella), cit., p. 404 s ~ .in; dotmna: E GAL- pico, hanno inteso salvaguardare l’interesse del GANO, Diritto civile e commerciale, 11, t. 1, cit., p. 246; I. CAVAN- subcommittente a non pagare il corrispettivo al NA, Clausole if and when, cit., p. 420 s.; D. D I SABATO, Le clausubappaltatore prima di ricevere il pagamento sole if and when, cit., p. 446. del corrispettivo dal committente principale: non 4 Così il lodo del Coll. Arb. 8 giugno 1994 (Pres. Galgaè apparso perciò coerente con l’assetto negoziale no), p. 402. 5 In tal senso P. DALLA VALLE, Clausola if and when, cit., p. voluto dai contraenti addossare integralmente 259 ss.L‘opinione trae spunto dal lodo del Coll. Arb. 16 feb- sul subcommittente il costo del corrispettivo del braio 1992 (Pres. Galgano), pubblicato in appendice (IV) a E BONELLI-S. R ELLINI , EJetti della clausola if and when, cit., p. subappaltatore proprio nell’ipotesi in cui non ha 274 ss.,nel quale un contratto di subappalto viene qualifica- ricevuto il pagamento del corrispettivo da parte to come contratto associativo atipico (joint venture), desudel committente principale. L‘assenza di regole mendo tale natura dagli accordi di collaborazione duratura e contrattuali sulle conseguenze del mancato verifattiva tra le imprese contraenti, le quali si erano accordate tra ficarsi dell’evento incerto sembra discendere, loro per formulare la proposta di appalto al committente dunque, non tanto da un difetto di formulazione principale e per suddividersi i rischi. del testo contrattuale, quanto piuttosto da una 6 Si deve ad A. B ELFIORE , La presupposi~jone~, Tonno 2003, estratto da II contratto in generale, XIII, t. 4, in Tratt. Bessone, p. lacuna del regolamento negoziale da eliminare 53 ss., l’individuazione e la nconduzione al sistema normati- attraverso le regole sull’integrazione del contratvo di un ulteriore modello di regolamentazione degli interesto. Anche sul piano dell’integrazione,sarebbe insi, non riferibile né al termine né alla condizione,in cui le parcoerente con la volontà dei contraenti colmare la ti collegano gli effetti del regolamento contrattuale al verificarsi di un evento, obiettivamente incerto, dedotto come certo. lacuna mediante il ricorso a quello stesso regola883 ’ La clausola if and when nel contratto di subappalto mento legale tipico dal quale le parti si sono allontanate inserendo nel contratto la clausola de qua: non appare pertanto perseguibile l’integrazione del contratto con la disciplina legale e la conseguente fissazione giudiziale di un temine di adempimento. A fronte della peculiarità della fattispecie in esame, si prospetta piuttosto l’esigenza di distribuire il costo della lacuna tra le due parti del contratto di subappalto mediante il ricorso al criterio di integrazione secondo equità (art. 1374 C. C.)^, risolvendo il contratto e obbligando il subcommittente a restituire la prestazione del subappaltatore o, ove ciò non sia possibile, a rimborsare il subappaltatore del costo dei materiali e della manodopera, ma non del mancato guadagno? 4. LA CLAUSOLA IF AND WHEN I N SENSO STRETTO La qualificazione della clausola if and when quale termine di adempimento appare ancora meno convincente nelle ipotesi in cui risulta, dal tenore letterale delle formule adottate, che le parti abbiano tenuto conto dell’incertezza dell’evento al quale è collegata la prestazione del subcommittente? L‘interpretazione fedele al testo contrattuale suggerisce che le parti hanno inteso tutelare l’interesse del subcommittente a non subire il costo della prestazione del subappaltatore nel caso di mancato pagamento da parte del committente principale; lo spostamento convenzionale del rischio, peraltro, appare in questi casi meritevole di tutela in quanto il subcommittente non si arricchisce della prestazione del subappaltatore, la quale in via tipica viene assorbita nel patrimonio del committente principale. Una volta riconosciuta, sul piano interpretativo, l’insussistenza dell’obbligo di pagamento del subcommittente nel caso in cui non abbia ottenuto il comspettivo dal committente principalelo, va risolto l’ulteriore dubbio se anche in questo caso il subappaltatore abbia diritto alla restituzione della propria prestazione. È stato rilevato che in assenza di una specifica remunerazione del rischio il contratto non debba essere qualificato aleatorio e che, conseguentemente, qualora l’evento non si verifichi, vada risolto. Sarebbe, tuttavia, incoerente con la volontà delle parti di trasferire sul subappaltatore il rischio del costo della prestazione riconoscere allo stesso subappaltatore il diritto alla restituzione del valore della prestazione; il subcommittente, piuttosto, non può trattenere nel proprio patrimonio i beni derivanti dalla prestazione del subappaltatore (an- corchè eventualmente restituiti dal committente principale a seguito della risoluzione del contratto di appalto) e non ha diritto di pretendere la prestazione del subappaltatore una volta che è certo che il committente principale non verserà il comspettivo11. A. B ELFIORE , La presupposizione, cit., p. 56 ss. Appare appropriato,rispetto agli interessi in gioco, un regime restitutorio che tenda a ripristinare la situazione precedente la conclusione del contratto (regime che potrebbe essere ricondotto al modello della “retroattivitàin senso forte”, che troverebbe fondamento normativo nell’art. 1458 C.C.: cfr., in generale, A. B ELFIORE , Risoluzione per inadempimento e obbligazioni restitutorie, in Scritti in onore di Giuseppe Auletta, 11, Milano 1988, p. 243 ss.). 11 mancato verificarsi dell’evento che le parti si attendevano (evento futuro), causando la risoluzione del contratto, non comporta, infatti, una distruzione di ricchezza nella sfera del subcommittente (il quale tutt’al più non acquisisce un bene futuro) ma soltanto nella sfera del subappaltatore, il quale perde il diritto alla controprestazione: va individuata pertanto una regola che consenta di evitare di addossare sul subappaltatore, oltre al rischio della controprestazione, anche il rischio di non ottenere la restituzione della propria prestazione. La soluzione adottata nel testo, per altro verso, risulta la più equilibrata (anche rispetto a quella indicata dall’art. 1672 C.C., che pone quale limite il criterio dell’utilità dell’opera, inconferente rispetto all’assetto di interessi dedotto in contratto) in quanto il subcommittente restituirebbe il valore della prestazione della controparte nei limiti del proprio “risparmio di spesa”, subendo quei costi che non avrebbe evitato neanche nel caso in cui avesse eseguito direttamente la prestazione: cfr. U. SALANITRO, Contratti onerosi con prestazione incerta, cit., p. 64 ss.,dove alla medesima soluzione si perviene individuandone il fondamento nella disciplina del pagamento dell’indebito. 9 U. SALANITRO, Contratti onerosi con prestazione incerta, cit., p. 20 ss. 10 11 subappaltatore ha, però, diritto al comspettivo, quantomeno in misura proporzionale, anche nel caso in cui il subcommittente ottenga in tutto o in parte la controprestazione in sede giudiziale, a seguito di azione esecutiva anche concorsuale, o in sede di accordo transattivo. Ma siffatta osservazione non giustifica la posizione dottrinale secondo la quale il pagamento del committente sarebbe un evento certo (cfr. D. D I SABATO, Le clausole if and when, cit., p. 446, p. 449 s.), in quanto è possibile che il credito dell’appaltatore-subcommittente non sia soddisfatto per incapienza del pammonio del committente principale a causa, ad es., del concorso di creditori privilegiati. 11 In questo caso, a differenza di quello esaminato nel paragrafo precedente, le parti hanno consapevolmente trasferito sul subappaltatore il rischio dell’operazioneeconomica del subcommittente,quantomeno per la copertura dei costi connessi alla prestazione oggetto del subappalto. Appare quindi coerente con siffatto regolamento contrattuale che il subcommittente sia tenuto alla restituzione della prestazione del subappaltatore esclusivamente nei limiti del proprio arricchimento in senso stretto (secondo il modello della disciplina Contratti onerosi del pagamento dell’indebito): U. SALANITRO, con prestazione incerta, cit., p. 67 ss., sp. p. 69 ss., p. 86 ss., p. 198 (nt. 326). 884 8 Attualità e saggi zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB I 5. S EGUE : LA TUTELA DEL SUBAPPALTATORE La mancanza di una previsione contrattuale che riconosca un’azione diretta del subappaltatore nei confronti del committente principale pone dubbi sulla giustificazione causale della clausola i j and whenl2. Prima di affrontare il profilo della validità della clausola de qua, si palesa pertanto l’opportunità di verificare se la posizione del subappaltatore non possa essere adeguatamente tutelata altrimenti. Va a tal proposito richiamato quell’orientamento che attribuisce al subappaltatore il diritto di ottenere il compenso dal subcommittente ogni qualvolta l’evento incerto non si sia verificato per una causa imputabile a quest’ultimo:diritto che troverebbe fondamento, quantomeno in via analogica, nella regola della finzione di aweramento (art. 1359 C.C.) e che potrebbe operare sia nel caso in cui il mancato pagamento del corrispettivo da parte del committente principale costituisca una legittima reazione all’inadempimento del subcommittente, sia nel caso in cui lo stesso subcommittente non abbia adeguatamente tutelato i suoi diritti? 11 diritto del subappaltatore ad ottenere il compenso qualora il subcommittente non ne difenda adeguatamente in giudizio le pretese di fronte al committente principale rende meno gravosa la mancanza di un’azione diretta: residuano però a carico del subappaltatore il rischio che la propria controparte sia insolvente e l’interesse a soddisfarsi nel patrimonio, presumibilmente più consistente, del committente principale. Siffatto interesse, tuttavia, nel nostro ordinamento non può essere tutelato con un’azione diretta se all’accordo non ha consentito il committente principale, né tale azione viene riconosciuta dalla legge al di fuori delle ipotesi tassativamente previste, tra le quali non rientra, con riferimento al subappaltatore, la disciplina dell’art. 1676 C.C.; le esigenze di tutela della par condicio creditorurn escludono, infine, che al medesimo risultato si possa pervenire attraverso l’applicazione della disciplina residuale dell’amcchimento senza causa (art. 2041 C.C.). L‘interesse del subappaltatore alla tutela della garanzia patrimoniale della propria contraparte trova però adeguato riconoscimento nell’azione surrogatoria (art. 2900), la quale appare applicabile anche a favore dei crediti sottoposti ad un evento incerto? 6. S EG U E: I LIMITI ALL’AUTONOMIA PRIVATA La mancanza di un arricchimento in senso stretto del subcommittente rende priva di fondamento la tesi secondo la quale i contratti di subappalto in cui sia introdotta la clausola if and when sarebbero carenti di una adeguata causa giustificatrice degli spostamenti patrimonialil5 ; anche a voler considerare rilevante l’impoverimento economico del subappaltatore la giustificazione causale della prestazione certa, in ogni caso, andrebbe individuata nello scambio con la prestazione incerta della controparte, secondo un modello generale analogo a quello dei contratti aleatori e senza che occorra necessariamente richiamare lo schema causale dei contratti con comunione di scopol6. 2038, comma 1, C.C., nei confronti del committente principa12 In tal senso, oltre la dottrina e la giurisprudenza arbitrale citata nella nt. 3, v. E D ELFINI, Autonomia privata e rischio le, almeno per quelle ipotesi riconducibili alla figura di “appalto traslativo”. contrattuale, cit., p. 237, nt. 71. 15 U. SALANITRO, Contratti onerosi con prestazione incerta, cit., l3 In giurisprudenza, applica l’art. 1359 Cass. 2 maggio 1968,n. 1361,cit.,nell’ipotesiin cui il pagamento da parte del p. 119 ss., p. 198 s. 16 Ritiene invece che tali clausole possano superare il giucliente finale era venuto a mancare per causa imputabile al subappaltante, il quale «non si era preoccupato di tutelare dizio di meritevolezza ex art. 1322 C.C. solo se inquadrabili con la dovuta diligenza i propri diritti nei confronti dell’ente nell’ambito dei contratti con comunione di scopo P. DALLA appaltante». In dottrina, sono favorevoli all’applicazionedel- VALLE, voce Clausola if and when, cit., p. 260 s., secondo la l’art. 1359 a clausole di questo tenore: A. BELFIORE, Commen- quale non sarebbe ammissibile la clausola che si limitasse a to a Cms., 13 aprile 1985, n. 2646, in Nuova g. civ. comm. rendere aleatorio il contratto di subappalto: tale clausola in1985, I, p. 614 ss.;D.CARUSI, Appunti in terna di condizione, in fatti - secondo l’autrice -.realizzerebbe un trasferimento di Rms. d. civ. 1996, p. 80 s. Con specifico riguardo al contratto ricchezza reso immune da qualsiasi obbligo di reciprocità, in quanto il subappaltatore sarebbe privato dalla possibilità di R ELLINI , Ejetti della clausola di subappalto, adde E BONELLI-S. if and when, cit., p. 252; V.CIGLIOLA, Le clausole if and when, invocare gli strumenti dettati dall’ordinamento a tutela dell’equilibrio sinallagmatico del contratto (eccezione e risoluzione cit.,p. 552,557; U. SALANITRO, Contratti onerosi con prestaione incerta, cit., p. 111 ss. Ma cfr., dubitativamente, E GALGANO,per inadempimento). Si tratta di una posizione non condivisibile,non solo perDzritto civile e commerciale, 11, t. 1,cit., p. 247, nt. 12; E PECCENIché la clausola non impedisce al subappaltatore di agire in riN I , Lafinrione di aweramento della condizione, cit.,p. 82 ss. 14 U. SALANITRO, Contratti onerosi con prestazione incerta, cit., soluzione ogni qualvolta l’evento incerto si è verificato o è p. 206 ss., dove si ammette anche il diritto del subappaltato- mancato per causa imputabile al subcommittente, ma sore ad agire in surrogatoria,in applicazione analogica dell’art. prattutto perché prende in considerazione, nella generalità 885 La clausola if and when nel contratto di subappalto Né appare dimostrato che la mancanza di causa possa derivare dall’eventuale squilibrio, giuridico o economico, tra le prestazionil? squilibrio che in ogni caso dovrebbe essere valutato nel momento della conclusione del contratto e non durante la fase esecutiva in occasione del mancato verificarsi dell’evento incerto. L‘eventuale sussistenza di uno squilibrio economico tra le prestazioni potrebbe essere piuttosto rilevante ogni qualvolta integri la fattispecie dell’abuso di dipendenza economica, introdotta dall’art. 9 della 1. 18 giugno 1998, n. 192: è questa infatti la disciplina alla quale va appropriatamente ricondotto il dubbio sulla meritevolezza della clausola de qual8. Ma anche a tale proposito, va rilevato che non si può stabilire in astratto se l’inserimento di una determinata clausola in un contratto comporti la sussistenza di un abuso di dipendenza economica: si può tuttavia osserva- re che, a parità di contenuto e di corrispettivo, dal confronto con i contratti di subappalto che sono privi della clausola fund zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX when, non si apprezzano elementi che asseverino la tesi che l’introduzione della suddetta clausola sia di per sé idonea ad integrare un abuso di dipendenza economical? È stato infatti sottolineato che, in forza della clausola de qua, il subappaltatore avrebbe un impoverimento non diverso da quello che avrebbe avuto, in mancanza della protezione offerta dalla stessa clausola, il subcommittente; rilievo che appare fondato su un criterio che sembra trovare riconoscimento anche in altre normative settoriali, dove si nega l’iniquità degli accordi sui terrnini di pagamento nel subappalto qualora gli stessi terrnini non siano ingiustificatamente più lunghi rispetto a quelli concessi al subcommittente nel contratto principale di appalto20. dei casi, un evento estraneo al controllo delle parti del subcontratto; solo in occasione di casi limite, in cui il subcommittente abbia il potere di non fare verificare l’evento incerto, ha senso porsi il problema della validità del contratto ed accertare la rilevanza della regola dell’art. 1355 C.C. Ma neanche il ricorso al concetto di contratto con comunione di scopo appare convincente: l’autrice,infatti, non chiarisce quale siano gli indici normativi (e non appare puntuale il richiamo all’art. 2265 C.C., dove si regola un’ipotesi in cui il contratto è ab o r i p e carente di causa) e le ragioni di mento per cui la clausola if and when dovrebbe risultare valida se inserita nell’ambito di un contratto che preveda una “collaborazioneduratura” tra le imprese (joint venture) prima della conclusione del contratto di appalto e invalida se introdotta in un contratto isolato di subappalto. Va infine ricordato che altra dottrina accoglie una concezione ampia di contratto di comunione di scopo, idonea a comprendere tutte le ipotesi in cui in un subappalto sia stata inserita una clausola í j and when che trasferisca inequivocabilmente il rischio del mancato pagamento: E BONELLI-S. R ELLINI, Efletti della clausola if and when, cit., p. 277 ss. 17 Ma in tal senso, richiamando il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, ipotizza in tema di leasing l’invalidità della clausola che addossa il rischio della mancata consegna del bene a carico dell’utilizzatore l’obiter dictum di Cass. 2 novembre 1998, n. 10926, in E it. 1998, I, c. 3081 ss. In dottrina appaiono favorevoli ad un controllo causale della congruità dello scambio dei contratti che contengono clausole di trasferimento del rischio, tra gli altri: G. L ENER , Mancata consegna nel leasing, obbligo di buonafede e causa contrattuale, in E it. 1996, I, c. 164 ss., sp. c. 170 s.; E GALGANO, Squilibrio contrattuale e malafede del contraente, in Contratto e impr. 1997, p. 417 ss.; ID., La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio, ivi, 2000, p. 919 ss., sp. 924 s.; P. P ERLIN G IERI , Nuovi profili del contratto, in Rass. dir. civ., 2000, p. 545 ss., sp. p. 560 ss; ID., Equilibrio normativo e principio di proporzionalitù nei Contratti, ivi 2001, p. 334 ss., sp. p. 347 ss. l8 E GALGANO, Dritto civile e commerciale, 11, t. 1, cit., p. 247 (nt. 12). 19 U. S ALANITRO, Contratti onerosi con prestazione incerta, cit., p. 233 s. 20 I1 richiamo è al considerando 19 della direttiva comunitaria 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, recepita dal d. legisl. 9 ottobre 2002, n. 231. In dottrina è stato altresì sollevato il dubbio che la clausola fi and when, anche se intesa come termine di adempimento, possa risultare in contrasto, ogni qualvolta ricorra in un contratto di subfomitura, con le regole sui termini di pagamento poste dall’art. 3 della 1. 18 giugno 1998, n. 192: V. F RANCESCHELLI, Un nuovo contratto commerciale: la subfornitura, in D. prat. SOC. 1998, n. 1, p. 13; D. D I SABATO, Le clausole if and when, cit., p. 433 ss.; C. BARBIERI, in AA. Vv., Legge 18 giugno 1998, n. 192. Commentano, a cura di N. LIPARI, in Nuove l. civ. comm. 2000, p. 387; A. LORDI, Sulla ragonevolezza dei t m i n i di pagamento nella subcontrattazione: profili comparativi, in Contratto e impr. 2001, p. 727 ss. In senso opposto traggono argomento proprio dalla disciplina sui termini di pagamento nelle transazioni commerciali, pur nella diversità di impostazione, P. DALLA VALLE, Clauso2a if and when, cit., p. 257 s.; U. S ALANITRO, Contratti onerosi con prestazione incerta, cit., p. 234 ss. 886