Tomo 6

DERECHO PENAL
Parte Especial
Alowso R. PBñn CesnBRA FnBYns
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO VI
4
IDETS
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-
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO VI
Primera edición: Lima -.junio de 201I

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A mi hijo Al.onso Santiago'
la luz d.e rni vida.
PRESENTACIÓN
ge-
La concepción del llamado <Estado constitucional de Derecho>,
juridicidad, que
nera una serie de incidencias en los diversos ámbitos de la
trascienden un plano estrictamente constitucional, -como modelo filosófico-
programático-, en cuanto a la definición del sistema jurídico-estatal. Decimos
su
bttolen la medida, que su consagraciÓn ius-constitucional, no sÓlo supone
reconocimiento normativo, -como estructura basilar del modelo imperante-,
sino que a dicha descripción jurídica, se apareja una función tuitiva del Es-
tado, be que la institucionalidad democrática pueda funcionar cabaly eficaz-
r"ni", conforme el orden de valores contemplados en la Ley Fundamental'
Esta misión tutelar, que ha de asumir el Estado, importa hacer uso de
po-
todos aquellos mecanismos de control social, regulados por el derecho
sitivo vigente, amén de que las funciones públicas, -que dichos estamentos
generales,
deben dl ejercer y desarrollar-, satisfagan a plenitud los intereses
que están óUigaOos a servir, desde un plano axiológico y teleológico a la vez.
precisamente, el fortalecimiento del Estado Constitucional de Dere-

cho, implica conferir a estos mecanismos de control social, la tutela de los
bienes jurídicos ("institucionales"), que se entrelazan en su ámbito regulador;
según lo anotado, aparece la necesidad de que el Derecho penal intervenga,
coñ arreglo al principio de <ofensividad> (/esividad), esto es, reprimiendo
con pená, todas aquellas conductas que puedan resultar perturbadoras, al
propiedad,
correcto funcionamiento de la institucionalidad democrática. Con
el aparato pú-
se habla de aquella esfera de la criminalidad, enquistada en
que
blico del Estado, según los términos delTítulo XVlll del cP - los delitos
atacan la <Administración Pública>.
con arreglo a esta proyección de política criminal, se elaboran nor-
mativamente, bienes jurídicos de substrato supraindividual, -patticularmente
de carácter institucional de naturaleza sustancialmente distinta a la que se
percibe en los bienes jurídicos convencionales, al revelar un revestimiento
legi-
Lspiritualizado; mas no por ello, menos importantes, todo lo contrario' la
DsnecHo pENAL - PRRrs sspscrel: Tovo VI
timidad de estos intereses jurídicos, reposa precisamente en su vinculación

de los primeros, permitiendo la plena autorrealización de la persona humana
así como su participación en concretos espacios socio-económicos-cultura-
les. Tomando en cuenta que toda la actividad pública que toma lugar en los
repartimientos públicos, ha de encaminarse hacia la protección dll interés
general de la colectividad.
como se sostuvo en otro espacio de la monografía, toda tarea huma-

na, en concreto la actividad funcionariaf puede ser gravemente perturbada,
cuando el funcionario o servidor público, en vez de servir a los intereses es-
trictamente generales, hace un mal uso del cargo, se aprovecha de las bon-
dades y ventajas que le confiere la actividad pública, desvirtuando la esencia
y naturaleza jurídica de la función, asumiendo una postura <privatista> de
la actuación funcionarial, al superponer sus intereses y apetitos personales,
sea dictando una resolución abiertamente ilegal e arbitraria o apropiándose
ilícitamente de los caudales o efectos, que le confiaron en razón del cargol.
Estos injustos funcionariales, al develar ciertas particularidades, en su
estructuración y formulación normativa, ameritan un estudio más exhaustivo,
considerando dos aspectos a saber:-primero, la cualidad funcionaldelsujeto
activo, -del autor del delito-, quien ha de ostentar un ámbito específico de
organización institucional (deberes de garantía), dando lugar a los llamados
<delitos especiales propios> y, segundo, a la relación que se entabla entre el
sujeto público y el objeto materialdel delito. Dichos contenidos sustantivos-
materiales, que manifiestan el disvalor de la conducta típica así como el gra-
do de reproche personal (culpabilidad), han de ser complementados coñ el
espectro social que encubren estas conductas prohibidas, pues la perpetra-
ción de los in¡usfos funcionariales provocan una tegítima defraudación de tas
expectativas comunitarias, lo que a la postre justifica una reacción punitiva
de contomos más severos, en comparación con la delincuencia patrimonial.
Es sabido, que la <Administración pública>, cuenta con un sub-sector,
que se identifica plenamente del resto de la actividad funcionarial, nos refe-
rimos a la <Administración de Justicia>, como estamento público de primer
orden en el Estado constitucional de Derecho, que aparece en el escenario
público, según el principio de separación de poderes. se identifica, así, un
poder del Estado, encargado fundamentalmente a la impartición de justicia,
como excelsa misión de aplicar el Derecho, en las controversias que surgen
entre los ciudadanos o entre el Estado y el ciudadano; se manifiesta, ásí,
dos ingredientes que determinan una tipificación penal especial de estos in-
justos: -la condición de juez y/o fiscal del sujeto activo det delito y, el ámbito
Peñe C¡snen¡ FneyRe, A.R; Derecho Pena!. parle Especial, T. V, cit., ps. 1_2
PR¡seNreclóN
específ¡co donde se produce la infracción criminal (en el decurso de un pro-

cedimiento judicial)2.
si es que en realidad se quiere garantizar la seguridad jurídica en un
orden democrático de derecho, debe procurarse que las decisiones que expi-
den los órganos jurisdiccionales, se dicten con arreglo a la legalidad vigente,
siguiendoLn rigor los dictados de la razÓn y de la justicia; un Estado que
permite la expedición de resoluciones jurisdiccionales injustas, espúreas e
ilegales, propicia un campo fecundo para que reine la injusticia, la arbitrarie-
dad y la desigualdad entre los ciudadanos.
El fortalecimiento y consolidación de la institucionalidad democrática,
depende de la vigencia y funcionamiento de una Administración de Justicia
independiente, imparcial y objetiva, desprovista de toda injerencia política y
de toda influencia del poder económico. Los Magistrados (ueces y fiscales),
sólo se deben a la Ley y a la Constitución, no al clamor ciudadano o al clien-
telismo político; ellos sólo han de sustentar sus decisiones en los principios,
valores y criterios rectores que irradian todo el ordenamiento jurídico en su
conjunto. No son defensores de un positivismo a ultranza, sino más bien ga-
¡."nie. del pórtico de derechos fundamentales, -contenidos en la cúspide del
texto ius-fundamental-, por lo que ante toda disyuntiva de una norma legal
frente a un precepto constitucional, han de preferir este último, tal como lo
proclaman quienes asumen la postura del <neo-constitucionalismo>.
En palabras de Bacigalupo, jueces y fiscales tienen una importante

función en un Estado de derecho, dado que la existencia de un poder o de
una autoridad judicial independiente es precisamente uno de los elementos
básicos de la noción de Estado de derecho. Una justicia independiente es,
por lo tanto, una condiciÓn de la legitimidad del Estado. A su vez, un ele-
juez
mento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del
exclusivamente a la ley y a la ausencia de responsabilidad por las decisiones
que adopta. De esta manera, se garantiza, por un lado, una vigencia real del
derecho'y, al mismo tiempo, la protección jurídica de los ciudadanos3.
Lo anotado, cobra real importancia, cuando se ha de delimitar el ámbi-
to de protección que se desglosa del artículo 4180 del CP - <Prevaricación>,
en cuanto a fijar una frontera de los prohibido, con lo legalmente permisible'
No obstante, el legislador ha penalizado en el artículo 411o del CP, el delito de Falsa

declaración en prócedimiento administrativo, lo cual no se ajusta a la sistemática de
esta capitulación de la criminalidad.
BncrcaLueo, E.; Responsa bitidad penat de iueces y fiscales en el Estado democrático
de derecho, En: Derecho Penal y el Estado de Derecho. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005 , cit., P. 59.
l0 DeRecso pENAL - PRnre ¡sppclA,r-: Tovo VI
Hemos de entender a la <Administración de Justicía>, como la plata-

forma institucional que ha de revestir de seguridad jurídica al Estado cons-
titucional de Derecho y, como la vía arbitrada que ha previsto el legislador,
para que los comunitarios puedan obtener el reconocimiento efectivó de sus
derechos subjetivos así como el instrumento procedimental para la resolu-
ción de los conflictos sociales.
Las conductas que resultan incriminadas en el Capítulo lll del Título
XVlll del cP, van más de un entendimiento estrictamente funcional de la
Administración de Justicia, en el sentido, de que no sólo ingresan a la red de
punición, aquellas conductas que significan y connotan una actuación ilegal
(injusto), de la función jurisdiccional (prevaricato, detención ilegal, etc.), sino
que se vislumbran otros comportamientos protagonizados por los particula-
res. En principio, todo ciudadano tiene el deber de colaborar con las autorida-
des públicas, encargadas de perseguir y sancionar el delito; de manera, que
quien impide que la persecución penar pueda desarrollarse conforme a ios
objetivos legales -díseñados en la constitución-, acometiendo una actuación
obstruccionista, puede estar incurso en las modalidades típicas de <Encubri-
miento>>, siempre que no se trate de una persona involucrada en la comisión
del hecho punible, que se pretende esconder.
Es de verse también, que laAdministración de Justicia en lo penal, sólo
esta reservada para conocer aquellas causas reveladoras de una sospecha
vehemente de criminalidad y, no para avocarse a cualquier clase de hechos,
que por su intrínseca naturaleza han de ser ventilados en la vía extra-penal o
por carecer de toda objetividad jurídica, no deben ser puestos a conocimien-
to en ninguna vía jurisdiccional; de forma, que los ciudadanos sólo han de
activar el aparato persecutorio del Estado, cuando adviertan la presencia de
indicios suficientes de la presunta comisión de un hecho punible. si bien no
desde un conocimiento certero o dígase de rayana seguridad, por lo menos
un juicio de probabilidad delictiva, conforme ciertos datos objetivos, que así
lo hagan inferior. Por consiguiente, se reprime penalmente la conducta de
quien denuncia un hecho ante las autoridades estatales predispuestas, pese
a saber que dicha conducta no es delictuosa, que no ha sido cometido por
ninguna persona o simulando y/o fabricando indicios que indiquen la presun-
ta perpetración de un injusto penal, dando lugar a la tipificación penal del de-
lito de Denuncia calumniosa, cuyos efectos perjudiciales penetran también
en una esfera estrictamente individual del injustamente denunciado.
A su vez, se manifiesta la intención der regislador de incriminar toda
aquella conducta tendiente a desviar los fines esenciales de todo proceso
judicial cognoscitivo, que es de llegar a la verdad de los hechos, mediando
la actuación de medios probatorios que se correspondan a la realidad de los
sucesos acontecidos; aspecto, que incide en la tipificación penal del delito
Pnesr,NrncróN ll
de Falso Testimonio (art. 409o del CP), cuando eltestigo, perito o interprete
prestan una declaración falsa en el decurso del Juzgamiento, afectando el
principio de veracidad. Deber que no recae sobre el imputado, por lo que
aquél no puede ser sujeto activo de esta figura criminosa, lo que puede inci-
dir también en el marco de la imputaciÓn delictiva del tipo penal de Falsa de-
claración en procedimiento administrativo (art. 411o del CP), -cuando delsu-
jeto infractor se trata-, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador.
A la par, se exterioriza la intenciÓn del legislador, de cautelar por la vigencia
efectiva de la <ejecución penal> asícomo la correcta marcha de la <perse-
cución penal>r, sancionado con pena todas aquellas conductas evasivas del
sujeto infractor (imputado y/o condenado), mediando el uso de la violencia o
de la amenaza, conforme los términos normativos que se desprenden de los
artículos 4130 y 4130 del CP.
Vemos, que el bien jurídico tutelado por esta capitulación, define una
acepción <<omnicomprensiva>, pues al hablar de AdministraciÓn de Justicia,
no sólo se hace alusión a una tarea típicamente jurisdiccional, al extenderse el
radio de la acción, a las tareas que desempeña el representante del Ministerio
Público, en la persecución de los actos delictuosos. En tal merced, se puede
contemplar dos aspectos a saber: -primero, la obligación que tienen ciertos
ciudadanos -virtud a sus deberes jurídico-funcionales-, de comunicar a las
agencias de persecución penal, de comunicar las noticias que tengan acerca
de la presunta comisión de un hecho punible, conf¡gurando la tipificación pe'
nal prevista en el artículo 4070 del CP - Omisión de denuncia y, segundo, en
cuanto a las exigencias que recaen sobre el persecutor público, -cuando des-
de un prisma de estricta legalidad y oficialidad-, debe ejercitar la acción penal
correspondiente ante el órgano jurisdiccional competente, siempre que de las
diligencias investigativas se revelen una hipótesis objetiva de criminalidad o de
formalizar la lP, según los términos normativos del nuevo CPP.
Del vistazo a estas figuras delictivas, se tiene que el bien jurídico puede
ser atacado desde <<adentro>r, por quienes ejercen la función jurisdiccional y la
función fiscal, mostrando la infracción a deberes jurídicos-públicos, en lo que
respecta a ámbitos específicos de esferas de competencia institucional, como
la Prevaricación, Detención llegal, Avocamiento indebido, Negativa del magis-
trado a administrar justicia, etc.; como aquellos ataques que Se acometen des-
de <<afuera>, por los particulares, cuando perturban el correcto funcionamiento
de la función jurisdiccional así como el aparato persecutorio del Estado. Donde
la reacción punitiva, ha de ser medida conforme a los principios de proporcio-
nalidad y de culpabilidad, lo que hace de los primeros, injustos funcionariales
que merccen una rcspuesfa sancionadora de mayor intensidad.
En resumidas cuentas, no puede identificarse un bien jurídico agluti-

nador de todas las conductas típicas, -que el legislador ha glosado en este
t2 DpnEcHo pENAL - Pnnr¡ EspeclnL.: Tovo VI
apartado de la criminalidad, por lo que con la <correcta actuación de la fun-

ción jurisdiccional>, decimos en realidad muy poco-, lo que hace ernpresa
difícil la adecuada sistematización de las conductas prohibidas. Máxime, con
la inclusión de conductas, como la <lnsolvencia provocada> (art. 417o-A del
CP), -vía la sanción del Decreto Legislativo No 982-; a su vez, se manifiesta
una proyección de política criminal de lege ferenda mediando la inclusión
de los artículos 409o-A y 409o-B¿s, que trasluce la intención del legislador de
cerrar espacios de impunidad, haciendo ingresar una mayor gama de con-
ductas al ámbito de protección de la norma, desnudando la identificación de
todos aquellos comportamientos que se encuentran vinculados con la afec-
tación del bien jurídico tutelado. Aspectos a destacar, que son abordados a
profundidad en los acápites pertinentes de la presente monografía.
Por otro lado, se avizora otro campo importante de la criminalidad, que

es objeto de análisis dogmático y político criminal en la obra, nos referimos a
los delitos que atentan a la <Fe Pública>, de cuyo cuño identifica un ámbito
socio-jurídico de vital importancia en cualquier sociedad democrática, cono-
cedores que la creación, modificación y/o extinción de derechos subjetivos,
requiere ser plasmada en soportes materiales (inmateiales), como la vía
adecuada para garantizar sus consecuencias jurídicas, así, como afirmar su
carácter vinculante entre los comunitarios.
Hablamos de un ámbiio esencialmente dinámico, versátil y profuso,
donde confluyen una serie de participantes, es decir, no estamos frente a un
ámbito estrictamente individual, sino que su propia naturaleza y funciona-
miento nos indica una descripción de naturaleza colectiva -supraindividual-,
configurando una estimación perceptiva-cognitiva, definida por la confiabili-
dad de la colectividad hacia Ia genuinidad, legitimidad y validez de /os docu-
mentos que ingresan de forma incesante altráfico jurídico.
Dicho lo anterior, se construye normativamente el concepto de <Fe
Pública>, como bien jurídico protegido en elTítulo XIX del CP, evocando una
trascendencia colectiva, plasmada en la confianza que debe inspirar en la
comunidad los actos y/o negocios jurídicos contenidos en los denominados
<documentos>, que pueden ser tanto <públicos> como <privados>, tal como
se desprende de los prirneros articulados de la llamada <falsedad documen-
tal>. Empero, no es el documenlo per se lo que es objeto de tutela jurídico-
penal, sino más bien las declaraciones de voluntad, que se materializan en
su contenido, de no ser así, simples manifestaciones humanas -carentes de
significación socio-jurídica-, serían objeto de penalización, en contravención
a los principios de subsidiariedad, de ultima ratio y de mínima intervención.
4 lncorporados también por el Decreto Legislativo No 982 del 2007.

5 Vide, más al respecto, el análisis particular de ambas figuras delictivas
Pnrs¡,Nr¡clóN t3
En el aspecto material del delito de falsedad y aun en el procesal cri-

minal de cotpus deticti, eldocumento es apenas nada, un insignificante trozo
de sustancia, generalmente deleznable, radicando toda Su importancia en la
trascendencia que se le quiera otorgar como receptáculo de valores ideales.
Es entonces el documento portador de pensamientos o voluntad capaz de
consecuencias en el mundo exter¡or, jurídicas o no, según el régimen que se
halle sometido y la categoría que las leyes le confierano'
siendo, que el objeto de tutela no puede ser contemplado, desde un
prisma puramente colectivo, en tanto la materialidad sustantiva de los delitos
de fatsedad documental, requiere identif¡car sus efecfos periudiciales, en /as
funciones que et documento ha de desptegar en eltráfico socio-iuríd¡co, nos
referimos a la garantía, perpetuidad y eficacia probatoria, tomando en cuenta
que ta punición de esfos compoftamienfos disva/losos, está condicionada a
que et'uso concreto del documento haya de poder producir un periu¡cio al
derecho subjetivo de un tercero, lo que a nuestro parecer opera como una
Kcondición ón¡etiva de punibitidad, talcomo se devela de /as composic¡ones
típicas descnias en /os tipos penates de Fatsedad Material y de Falsedad
tdeotógica, previsfos en /os añículos 4270 y 428" deltexto punitivo.
No puede postularse, entonces, que sea la <verdad>, -como categoría

epistemológica-, el objeto de tutela en la presente titulación, primero por su
cárácter cognoscitivo que se refunde en la idea de la oficialidad de los actos
autenticadoi por la autoridad pública, segundo, por que no sÓlo los docu-
mentos públicos se constituyen en objeto materialdeldelito, pues dicha con-
dición se extiende a los documentos privados, de manera que no se puede
recoger una visiÓn oficialista, sino que el obieto de tutela pafte de una v¡s¡Ón
anctáda en la funcionatidad de un sistema, donde convergen los ciudadanos,
para efectuar una serie de actos y negociaciones, de vinculaciones iurídicas,
que et Estado se ve obtigado a proteger punitivamente'
La mentira como oposiciÓn a la verdad de las cosas, importa un con-
cepto cargado de suma relatividad, como bien enseña Qut¡¡rnNo RtpÓt-lrs,
bajo el trifle aspecto ético, teológico, y filosófico' logístico más bien, la pri-
méra y más valiosa enseñanza que puede ofrecerse sobre la validez de los
juicios de mentira y verdad es la de su insobornable relatividad. Sin adherirse
á los principios filosóficos del escepticismo, tal consecuencia se deduce in-
cluso de las más puras fuentes dogmáticas, al reconocerse la secundarie-
dad de la valoración humana de la verdad en parangón con la única verdad
primaria y absoluta en el sentido que definió y personif¡có con la DivinidadT'
6 QurrrnHo Rtpót-les, A.', La Falsedad Documental' cit., p' 82'

7 Qurrur¡¡¡o Rrpólres, A., La Fatsedad Documental. lnstituto Editorial REUS, Madrid'
1952, cit., p. 4.
t4 Denecno pENAL - PRntE especrel: Tovo VI
Así lo muestra la afirmación de que la fe pública existe solamente en

los documentos públicos en cuanto sean respaldados por la autoridad
del
Estado, en tanto que los privados a los sumo se descubie su fe privadas.
A decir, de QurrurEno ouvRnes, (...) que el concepto físico de documento
debe acoger a todo soporte capaz de recoger y transportar una verdad jurídi-
camente relevante o probatoria, y que por supuesto es preciso que ese óo¡eto
sea capaz de engañar en cuanto a su veracidad o ausencia de manipulacióne.
siguiendo el hilo conductor, puede afirmarse lo síguiente: la penaliza-
ción de /os delifos de fatsedad documental, parten primáro de la necesidad
de tutelar Ia confiabilidad de Ia cotectividad hacia ei tráfico socio-jurídico, de
que los documentos gue allí penetran, se coffespondan plenamente a las
categorlas de genuinidad, legitimidad y veracidad, importante para transmitir
una confianza suficiente en sus pañicipantes y, segundo, según las funcio-
nes que dichos documentos han de ejercer en et trafico jurídico, cuando son
empleados en concrctas relaciones jurídicas y, asíes gue se puede advertir
su intrínseca lesividad, cuando e/ uso det documento (público o privado),
puede lesionar el de¡echo subjetivo de un terce¡o.
Resultando importante destacar, que los tipos penales de falsedad
documental, son instrumentalizados generalmente para ta peryetración de
otros injustos penales, sobre todo, los de otden patrimonial,'configurando un
(rconcurso medial>, que debe ser analizado cautelosamente por-el
intérprc_
te, pues algunas figuras delictivas, al llevar insito et conceptó de "falsedad,,
(defraudación de rcntas de aduana), inciden en propiedad, a la valoración
de
un conflicto aparente de normas penales y no a un concurso detictivo. pa¡ti-
cular consideración mercce el tipo penat de Falsedad Genérica (art. 43go det
cP), que en ¡ealidad viene a recoger conductas, que fácilmenie puede ser
encuadradas en fipos penales como ta Estafa genérica, ta Estafa'procesal o
la lnducción a effor a funcionario público, donde el engaño es el'medio que
se vale el agente para lograr su plan criminat; to que a iuestrc entender timita
significativamente su ámbito de aplicación a los casos conc¡etos.
Visto así las cosas, la doctrina especializada se inclina por hacerse
reclamar la reducción de algunos de los supuestos de concurso de delitos
cuando pueda apreciarse relación de consunción entre elfalseamiento docu-
mental y la infracción <<final>>i0.
I Conneooa Penoo, M.; Fatsedad documental:..., cit., p. 137.

9 Qur¡¡reno orrv¡aes, G.; Las Falsedades Documentales y la evotución del Derecho po_
sitivo Español En: Falsedad y Defraudaciones. Director: Francisco Muñoz conde,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, abril de 1995, cit., p. 76
10 QurxreRoolvnnes, G.; Las falseda des documentales y ta evolución det Derecho. . .
ps.90-91. , cil.,
PnssnNreclóN 15
El resto de valoraciones dogmáticas y de apreciaciÓn política crimi-

por los
nal, que ameritan el estudio de estos delitos, han de ser canalizadas
el desarrollo de la presente
lectoies, en el ámbito propio de su análisis en
peruano, que
monografía. Únimo tomo de la Parte Especialdel Código Penal
jurídica na-
suma¡o a la parte General (dos tomos), presenta a la comunidad
cional y extrajera, una obra acabada de todos los conceptos e instituciones
que toé op"rádotes jurídicos deben manejar, para la correcta interpretación
y aplicacibn de las dguras delictivas en los casos concretos, mediando una
que se deben tomar en
iuia sistematizadora y ordenadora de los elementos diversas conductas que
óuenta para afirmar la punición o no punición de las
pun¡tivo' Ello es
el legisládor ha glosado en los dispositivos legales deltexto
que no se
to que hemos prátendido esbozar en el arduo trabajo emprendido,
jÓvenes estu-
nuoiese podido concretar, s¡ no fuese por la colaboración de
jurídico-penal, como Juan Carlos ConrÉz Tnrn¡e y Héctor
diosos de la ciencia
gran factura.
Lo¡n CónooeR, quienes se vislumbran como juristas de
A su vez, agradecer a la confianza depositada por el Editor - el sr. Je-
y participación, no hubiese
ronimo Moreno Lima, pues sin su activa decidida
sin dejar de lado, mi
sido posible la materiálización de semejante empresa,
a elaboración
familia, a quienes prive de parte de mitiempo, para avocarlo la
de la monografía jurídica que hoy damos estampa'
Lima, junio del 2011
Alonso R. PeR¡ CReneRA FnevnE
Profesor de ta tJnidad
de Post-Grado en Derecho
de Ia TJNMSM en ta especiatidad de Ciencias Penales
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Deotc¡toRlR
PrespNrnctóN ,...............
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ÍNorcE os AsnevhtuRAs..'......'.'
17
C¿pirulo Il
DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELACIONES
E,XTERIORES DEL ESTADO
VIOLACIÓN DE INMUNIDAD DE JEFE DE ESTADO O DEACENTE

35
olpr-otr¡Áttco....................
35
L Cottcppros PnnLlvlN¡.Rps.'..'..."".....'
39
2. BIEN ¡unÍotco
39
3. TtptctoRn oBJETIVA
39
a. Sujetoactivo.........,
b. Sujeto Pasivo 40
c. AccióntíPica........" 40
44
4. Fonv,qs DE IMPERFECTI e¡EcuclÓN
45
5. Ttpo sue¡Ettvo DEL INJUSTo
ATENTADO CONTRA PERSONAQUEGOZADE PROTECCIÓN TNTERNACIONAL . 45
l. CoueNrRRlos GsNsnal-Es 45
47
VIOl,ACIÓN DE SOBERANÍE PXTRNNIERA......... ""..
48
l. CoveNr,qnlosGeNsn¡,t.Ps
50
CONJURACIÓN CONTRA ESTADO EXT RAN JERO... ",......... "...
50
l. CotueNrnnloscENERALES
ACTOS HOSTILES CONTRA ESTADO EXI'RANJERO..,.,..."..",..... 52
52
l. BIEN ¡uníolco
22 DenecHo pENAL - Pnnre especlnl: Tovo VI
2. TrplcloRo oBJETTvA 53
a. Sujeto activo 53
b. Sujeto pasivo 54
c. Modalidad típica 54
3. FoRues DE TMpERFECTA e¡ecuclóN 57
4. Trpo sus¡errvo DEL rNJUsro 58
VIOLACIÓN DE TRATADOS O CONVENCIONES DEPAZ 58

l. CovTNTnRIosGENERALES 58
ESPIONAJE MILITAR EN PERJUICIO DE ESTADO EXTRANJERO 62

l. CoruexrnRroscENERALES 62
EJECUCIÓN DE ACTOS DE AUTORIDAD EXTRANJERA EN TERRITORIO

NACIONAL. 63
l. Tlplclo¡.D oBJETTvA 63
a. Sujeto activo 63
b. Sujeto pasivo 64
c. Modalidad del injusto 64
2. Fonvns DE TMpERFEcTA e¡ncuctóN 65
J. Ttpo sus¡erlvo DEL INJUSTo 65
QUEBRANTAMIENTO A LA DECLARACIÓN DE NEUTRALIDAD 66

l. CoveNreRroscENERALES 66
Cepirulo III
DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y
VALORES DE LA PATRIA
l. CoNcBprospRELrMINARES 69
ULTRAJE A SÍMBOLOS, PRÓCERES O HEROÉS DE LA PATRIA 72

1. CoNcepros pRELTMTNAREs, slpN ¡unÍorco 72
2. Trprcloeo oBJETTvA 74
a. Sujeto activo 74
b. Sujeto pasivo 74
c. Modalidad típica 74
J. Fonuns DE TMpERFEcTA EJEcucróN 77
4. Ttpo sug¡srtvo DEL INJUSTo 77
ACTOS DE MENOSPRECIO CONTRA LOS SÍMBOLOS, PRÓCERES O HÉROES..,.... 78

l. TrplcronD oBJErrvA 78
INnrcs cENERAL 23
a. Sujetoactivo.......... 78
b. Sujetopasivo......... 78
c. Modalidadtípica.......... 78
2. Fonv¡s DE IMpERFEcTA erecuclÓN '." 80
3. Trpo sue¡srlvo DEL INJUSTo 80
Trrur,o XVI
DELITOS CONTRA LOS PODERES
DEL ESTADO Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL
l. CoNcspToSPRELIMINARES 85
2. Er OnusN CoNsrttuclo¡¡Al, LA RELAcIÓN oel- Ponen Y el
DsRecHo Y MoDELos oe EsrRno... 86
3. Deuro polfrtco v Denecno DE INSURGENcIA..'.'..."".".. 92
4. BIcN ¡uniotco PRorEGlDo.... 97
CnpÍrulo I
REBELIÓN, SEDICIÓN Y MOTÍN
REBELIÓN 99
l. CotlcBpros PRELIMINAREs 99
2. Ttptctono oBJErtvA l0l
a. Sujeto activo.......... 101
b. Sujeto pasivo......... 103

c. típica..........
Modalidad 103
3. Los pnopós1ros................ 106
4. Ttpo sus¡erlvo DEL INJUSTo 108
SEDTCTóN.... 108
1. ANorectoxes PRELIMINARES 108

2. Ttplcto¡,o oBJETIVA 110
a. Sujeto activo.......... I l0
b. Sujeto pasivo......... I l0
c. Modalidad típica..."'.... I l0
3. FoRvns DE IMpERFEcTA e,¡scuclÓ¡¡ I 13
4. Trpo sus¡srtvo DEL INJUSTo 113
MOTIN il4
1. Iosns pneLtvtNARES I 14
2. Tlplcrono oBJErtvA ll5

24 Denpcuo pENAL - P¡,nrE sspecrRr-: Tovo VI
a. Sujetoactivo.......... ll5
b. Sujetopasivo.....,... 116
c. Modalidadtípica,......... ll6
3. Fonues DE rMpERFEcr¡ g.¡ecucróN ll9
4. Tlpo sue¡gttvo DEL INJUSTo 119
CONSPIRACIÓN lt9
l. CoveNr¿.nroscENERALES 119
SEDUCCIÓN. USURPACIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL DE MANDO 124

L oBJErrvA
Trprclo¡D 124
a. activo......,.,.
Sujeto 124
b. pasivo.........
Sujeto 124
c. Modalidad típica,......... 125
2. Trpo suerErlvo DEL TNJUSTo 128
C¡pÍrulo II
DISPOSICIONES COMUNES
EXENCIÓN DE PENA Y RESPONSABILIDAD DE PROMOTORES............. I30

L CovENrRnlos GeNenALES............ 130
OMISIÓN DE RESISTENCIAA REBELIÓN, SEDICIÓN o MoTiN r35

L Tprcro¡D oBJETTvA 135
c. Modalidadtípica.......... t) /
2. Fonvns DE TMpERFECTa B¡EcuctóN 138
3. Trpo sue.rErrvo DEL TNJUSTo r38
TNHABILITACIÓN 139
l. CovENTARToscENERALES 139
ÍNprcg cpNERRl 25
TÍrulo XVII
DELITOS CONTRA LA
VOLUNTAD POPULAR
Cepttulo ÚNrco
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO
l. CoNstoERAcfoNESGENERALES 143
2. BreN ¡uniotco PRorEclDo.... 153
PEKTURBACIÓN O IMPEDIMENTO DE PROCESO ELECTORAL I55
1. Ttptcrono oBJErtvA 155

2. Covponrnvlnxro rÍplco 155
3. Trprcrono suBJErtvA 156
IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO................... I56
l. Tprcrono oBJEnvA 156

2. CovpoRr¿,vlsNro riptco 157
3. Ttplcloeo suBJErtvA 157
INDUCCIÓN ANO VOTAR O HACERLO EN SENTIDO DETERMINADO.................,.. 157

l. oBJErtvA
Ttprctolo 158
2. CovpoRr¡vtsNto tÍplco 158
3. Ttptctonn suBJErtvA 159
SUPLANTACIÓN DE VOTANTE I59
1. Trprctono oBJElvA 159

2. CovpoRr¡uteNto rÍptco 159
3. Trprclono suBJEnvA 161
PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDODELVOTO 16I
l. CoveNrrnlo cENERAL...... 161

26 Denacuo pENAL - PeRre especrel: Torr¿o VI
ATENTADOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO,................... 162

l. Trprclo¡o oBJErrvA 162
2. CoruponrnvleNro rfprco 163
3. Trprclnno suBJErrvA 165
C¡pÍrulo III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Sección I
Delitos contro la función jur isdiccional
1. Pnolgcóvrhros................ 167
2. El nol DE LA JUDTcATURA EN sL Esr¡oo cotqstnucroNAl DE DpnecHo.......... 172
3' Ln AourNrsrRncróN oe Jusrlcrn coMo B¡EN ¡uniolco RuróNovo 176
4. EL srsx ¡uniorco pRorEcrDo lg3
DENUNCIACALUMNIOSA D2
l. Co¡¡cspros pRELTMTNARES lgz
2. BleN ¡uniorco 195
3. Trplcro¡o oBJETTvA ........ 200
a. Sujeto activo.......... ................. 201
c. Modalidad típica.......... ZO3
d. Simulación de pruebas zrc
e. La auto-incriminación punible Zl5
4. Tlpo sus¡pilvo DEL rNJUSro.. 2lg
5. Fonves DE TMpERFEcTA s¡scuclóN.... ..................... 220
6. C¡ncutsreNcrA AcRAVANTE ............... 2Zl
OCTJLTAMIENTO DE MENORALAS INVESTIGACIONES. 222
l. Coh¡cepros pRELTMTNAREs .................. ZZz
ENCUBRIMIENTO PERSONAL....,....,........ 228
l. pRELIMINARES.........,..
.CoNcspros
...... 22g
2. BreN ¡uRiolco .............,. 232
3. Trprc¡ono oBJETrvA...... .. 234
a. Sujeto activo..,....... ................. 234
b. Sujeto pasivo......... ................. 235
Iworce crNgnnl 27
c. Modalidad típica.......... 235

4. Fonvns DE IMpERFEcTn s¡ecuclóN ....' 248
5. T¡po sus¡prlvo DEL tNJUSro '..--...'...... 248
6. Crncu¡¡srnNcrAs AGRAVANTES................ ...'.....'.....' 250
ENCUBRIMIENTO REAL... 254
l. AwornctoNes pRELIMtNAREs, BteN luniotco...........'...... ...'..'.'..... 255

2. Ttptctono oBJErtvA...... .' 258
a. Sujeto activo.......... .....'......'.... 258
c. típica..........
Modalidad .."...... 259
3. Fonuas DE IMPERFEcTA r¡ecuctÓ¡¡ ..... 265
4. Ttpo sus¡erlvo DEL lNJUsro ............',. 266
EXCUSAABSOLUTORTA... 267
l. Cot¡g¡¡rnntos cENERALES. '.."...'........ 267
OMISIÓN DE DENUNCIA.............,.... 274
l. Cot¡cepros pRELIMINARES ".-'..'......-..' 274

2. Tlplc¡o¡o oBJEnvA...... .' 277
a. Sujeto activo.......... .......-.'.'...'. 277
b. Sujeto pasivo......... --.'....---.-.... 278
3. Fonves DE IMPERFEcTA eiecuctÓN ..... 282
4. Trpo sus¡¡rlvo DEL tNJUSro.. ....."...'.. 283
5. ClncurqsrnNctA AcRAVANTE .'............. 283
FUGA EN LUCAR DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO.............. 284
l. Coxcepros cENERALES .. 285
FALSO TESTIMONIO 290
L CoNcepros pRELIMINAREs ......"'..'..'... 290

2. Tlplctono oBJETtvA ....'.,. 296
b. Sujeto pasivo......... .........'....... 298
c. Modalidad típica.......... -.....".. 298
3. Fonues DE TMpERFEcTA r¡ecuc¡ótt ...'. 309
4, Ttpo sus¡er¡vo DEL tNJUsro.. 310
5. CrncuNsrnNctA DE AcRAvAclóN............... 3l I
6. Le necrtrrcnc¡óN............... 313
OBSTRUCCIóN DE LA JUSTICIA Y REVELACIÓN INDEBIDA DE IDENTIDAD....... 315

l. Couertnntos cENERALES. 316
28 DeRpcHo pENAL - P¡,Rrp ssp¡cr¡.1: Tovo VI
AVOCAMIENTO ILEGAL DE PROCESO EN TRÁMITE. 33r

l. CoveNr¡nros cENERALES 331
FALSA DECLARACIÓN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.... 340

1. CoNcnpros pRELTMTNARES ........,......... 340
2. TrprcroRo o8JErrvA.................... ........ 347
EXPEDICION DE PRUEBAO INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL 352

l. CoveNrnRros cENERALES................ .. 353
EVASIÓN MEDIANTE VIOLENCIA O AMENAZA Y FAVORECIMIENTO A LA

FUGA............ 358
l. CoNcepros pRELTMTNARES .................. 358
2. Trprcroeo oBJErrvA ........ 363
3. F¡vonscrvrsNTo A LA evRsróN........ ... 3'74
4. Fevon¡crvlenro A LA FUGA culposA ..................... 376
5. AcnRveNrs opL FnvonecrMrENTo A LA FUGA poR LA cALTDAD DEL AcENrE....... 378
6. Fonv¡,s DE TMpERFECTa e¡¡cucróN ..... 379
7. Trpo sus:srrvo DEL TNJUSTo ........,...... 380
AMOTINAMIENTO DE DETENIDO O INTERNO 380

1. Con¿eNrRnros cENERALES 381
INDUCCIÓN A ERROR A FUNCIONARIO PÚBLICO 388

l. CoNcepros pRELTMTNARES ................,. 388
2. Trprclpeo oBJErrvA ........ 395
3. Fonlrns DE TMpERFECTA p¡scucróN ..... 403
4. Tlpo sue¡srrvo DEL rNJUsro ............... 404
EJERCICIO ARBITRARIO DE TIN DERECHO. JUSTICIA DE PROPIA MANO 405

L CoNcnpros eRELTMTNARES, BIEN ¡unÍorco ............... 405
2. oBJErrvA
TrprcroRn 4ll
a. Sujeto activo.......... 4ll
b. Sujeto pasivo......... ................. 412
ÍNnrcs c¡N¡nel 29
c. Moda\idad trprca.......... ...,...... 4\2

3. Fonvns DE rMpERFEcr¡, s:ecuclóN 415
4. Trpo suslprvo DEL rNiusro 416
INSOLVENCIA PROVOCADA. 416
1. CoveNr¡.nros cENERALES 417

2. ClncuNsr,qNcrA AGRAVANTE ............... 429
Sección II
Prevaricoto
pREVARICATO.................... 430
1. A vooo DE ApRoxTMACIóN............. .... 430

2. BreN ¡uniolco ............... 435
3. Su¡eros INTERVINIENTES................ ..'. 442
3.1. Sujeto pasivo......... 444
3.2. Sujeto activo.......... 444
4. Moo,qlroloss rÍplc¡,s....... .'.'....'.....". 454
4.1. Prevaricato de derecho.. 454
4.2. Prevaricación de hecho 462
4.3. Prevaricación manifiestamente ilegal .'......' 464
5. CoNsuv¡,cróN y FoRMAS IMPERFEcTAS DE EJEcuclÓN .........'...'.... 466
6. El rrpo suBJETIVo osL lN¡usto .......... 469
6.1. Desarrollo dogmático... 470
DETENCION ILEGAL 476
l. CoNcEpros pRELIMINARES ......".......'.. 476

2. oBJElvA
TrprcrpRo ........ 478
a. Sujeto activo.......... ................. 478
b. Sujeto pasivo 479
c. Modalidad típica........., 479
3. FonvRs DE IMpERFECTR e.l¡cuclóN ..... 490
4. Trpo sue.r¡rtvo DEL INJUSTo 491
PROHIBICIÓN DE UN CASO QUE PATROCINÓ Y PATROCINIO ILEGAL DE

ABOGADO O M.ANDATARIO JUDICIAL................,... 491
1. CoNcppros pRELIMINARES .................. 492

2. Tlplcrono oBJErtvA ........ 497
a. Sujeto activo..,,...... 497
3. Fonves DE TMpERFECT¡ s¡scuclót¡ ..... 505
30 DgnacHo pENAL - PnRte esprcrRl: Torr¡o VI
4. T¡po sus¡Erlvo DEL tNJUSro ............... 505
Sección III
Denegación y retardo de justicia
l. Aspacros pRELIMTNARES .................... 506

NEGATIVAAADMINISTRAR JUSTICIA.. 5IO
l. FuNoRrueNros DE AcRrMrNlclóN........... 510
2. Trprc¡p¡,o oBJErrvA...... .. 514
b. Sujeto pasivo......... Sl4
c. Modalidad típica.......... Sl4
3. Fonu¡s DE IMpERFECT¡ p¡ecuc¡óN ..... S2O
4. Trpo sus¡errvo DEL INJUSTo.. ............. 520
NEGATIVAAL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y
AUXILIARES JURISDICCIONALES 521
l. oBJETrvA...
Tlprcro¡,D ..... SZ3
a. Sujeto activo.......... SZ3
2. Fonves DE TMpERFEcTA e¡ecuc¡óN.... .....,,.............. 527
3. Trpo sus¡envo DEL rNJUSro ............... 52g
PENAL..
OMISIÓN DE EJERCICIO DE LAACCIÓN 528
1. CoNcapros pRELTMTNAREs .................. 52g
2. L¡,s porpsr¡ocs DrscREcroNALES DEL Frscnl EN EL EJERcrcro DE LA
RcclóN p8NA1.......... 533
3. El <pntrucpto DE onoRTUNIDADD, coMo gxcepctóN DEL (pRINcrpto
LEcALIDAD))..................
DE S3j
4. BreNluRiplco .................... .....,......... S41
5. Trprcro¡,o oBJErrvA ........ 54g
a. Sujeto activo.......... 54g
b. Sujeto pasivo......... 54g
c. Modalidad típica.......... S4g
6. Fonv¡,s DE TMpERFEcTA e¡pcuclóN 553
7, Trpo sus¡¡rrvo DEL rNJUsro ............... 554
it¡orce cENsnA,t 3l
Cepirulo IV
L EI coNcEpro DE FUNcroNARro púelrco.... ............... 556
FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS 559
INHABILITACIÓN............. 565
l. CoNcEpros pRELIMrNARES............ s65
2. Ln pENe os <lNH¡erLtrAcróN)....... 566
3. LR lxHnett-rr¡.cróN covo PBN¡ CoN¡ut¡TA y No Accesonrn... 567
Título XIX
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
CnpÍrulo I
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
EN GENERAL
l. CoNcepros pRELIMrNARES............ ...... 577

2. ANrpceneNrEs................ .................. 581
3. L¡, npprNrclóN DE LA (FALSEDAD) ...... 586
4. BlsN ¡uRÍolco pRorEcrDo.... ............... 588
5. CoNcepro DE (DocuMENro)............. .................... 597
5.1. Elementos del documento................ .......... 602
5.2. Documento <público> y documento <privado>... .......... 606
FALSEDAD MATERIAL... 615
1. FuNoen¿rNros DE rNcRrMrNecróN...,....... 616
2. Tlprcrono oBJErrvA 619
a. Sujeto activo.......... ................. 619
b. Sujeto pasivo......... ................. 620
c, Modalidades típicas: .............. 620
3. Fonv¡s DE rMpERFEcr¡, s¡pcuclóN. ,... 642
4. Trpo sue¡eilvo DEL TNJUSTo ............... 646
FALSEDAD IDEOLÓGICA 649

l. Cov¡NrnRlos eRELrMrNARES............ ...............:.... .. 649
2. Trplcloeo oBJErrvA ........ 656
a. Sujeto activo.......... ................. 656
b. Sujeto pasivo.,....... ................. 657
DpRecso pENAL - P¡.nre sspscrRr-: Tovo VI

d. Falsedad ideológica impropia 664
3. Fonvls EJECUCTóN
DE TMpERFECTA ..... 66j
4. Trpo sue¡euvo DEL rNJUSro ............... 668
FALSEDAD EN EL REPORTE DE LOS VOLÚMENES DE PESCA CAPTURADOS,,..... 670

1. CoveNrnRros GENERALES .................. 670
OMISIÓN DE CONSIGNAR DECLARACIONES EN DOCUMENTOS............ 679

l. BrpN¡unÍolco ............... 679
2. Trprcroeo oBJErrvA ........ 680
3. Fonvns DE ¡MpERFECTA e¡ecucróN.... ..........,.......... 684
4. Trpo sus¡errvo DEL TNJUSTo ............... 685
SUPRESIÓN, DESTRUCCIÓN O OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS....................... 685

L CoNcEpros pRELTMTNARES .............,.... 685
2. Trprcroeo oBJErrvA...... .. 687
a. activo........,.
Sujeto 687
b. pasivo.........
Sujeto 688
3. EL <ppR:urcro) ................. ................ 693
4. Fonvns DE TMpERFECTA p¡ecucróN ..... 695
5. Tlpo sualgrrvo DEL TNJUSTo ............... 696
EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO MÉDICO FALSO........... 69'7
l. Couc¡pros pRELrMrNARES............ ...... 697

2. Trprcro¡.o oBJETTvA ........ 700
c. Modalidades típicas..,....... 702
d. Uso malicioso de la certificación médica falsa............ .. 707
3. Fonves DE TMpERFECTA s¡EcucróN 710
4. Tlpo sus¡prlvo DEL rNJUSro.. 711
FALSEDAD DOCUMENTAL EN LA COBERTURA DEL SOAT...,. 713

l. CovnNr¡,nros cENERALES 713
INHABILITACION....,........ 724
l. CoveNrnRros cENERALES................ .. 725
ÍNorce cENERAL JJ
Cnprrulo II
FALSIFICACTÓN DE SELLOS, TIMBRES
Y MARCAS OFICIALES
L A vooo DE tNrRoDUcclóN.............. .'. 730
FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS OTIMBRES OFICIALES... 732
l. TtptctoeDoBJErtvA ........ 732

b. SujetoPasivo 733
2. El evpleo covo RurÉNTICos o rooRvie vAltoos Los sELLos o
TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FALSIFICADOS O YA
usADos""""' """"""""' 739
3. Fonvns DE IMpERFECTR s¡pcuclÓN 741
4. Tlpo susrettvo DEL INJUSTo 742
FABRICACIÓN FRAUDULENTAO FALSIFICACIÓN OE MARCAS O

CONTRASEÑAS OFICIALES.,................... 743
l. oBJETIVA
TtptctoRo 743
2. Fonvns DE IMPERFECTA p,¡scuclÓN 751
3. Ttpo sue¡ertvo DEL INJUSTo 751
TNHABTLTTACIóN,..,......... 7s3
1. CovsNteRtos cENERALES 753
MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQI.f IPARADOS A LOS NACIONALES "..."..... 755
l. CoueNrARloscENERALES..................'..... 755
C,q,pÍrulo III
FALSEDAD GENÉRICA... 758
L Coucspros pRELIMINARES .........'."..'.' 758

2. Tlprclolo oBJETTvA ."'.". 765
c. Modalidades típicas.......... 766
34 DsRecHo pENAL - Penrg rspncrer_: Tovo VI
3. FoRves DE TMpERFEcTA s.¡ecucrór,r.... ..................... 7g0

4. Tlpo sus¡¡rlvo DEL rNJUSro :/gl
FABRICACION O TENENCIA DE INSTRUMENTOS PARA FALSIFICAR.....................
781
1. CoNcnprospRELIMINARES
181
2. TlplcloRo oBJETTvA
784
c. Modalidadtípica.......,,. 785
3, Fonves DE TMpERFEcTA E.lscucróN.... 189
4. Ttpo sus¡ptrvo DEL INJUSTo
791
BIBLIOGRAFÍA '793
ÍNorcg ceNEnor-
Cnprrulo II
FALSIFTCACTÓN DE SELLOS, TIMBRES
Y MARCAS OFICIALES
L A MoDo DE rxrRoouccróN ...,..,.......... 730
FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS O TIMBRES OFICIALES 732

l. oBJErrvA
Tlplcroeo ........ 732
a. activo..........
Sujeto 732
b. pasivo.........
Sujeto 733
c. Modalidad típica.......... i33
2. El EvplEo covo ¡,urÉNTrcos o roo¡vie
vÁLrDos Los sELLos o
TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FALSIFICADOS O YA
usADos......... ................. 739
3. FoRvns DE TMpERFEcTA E¡Ecucrór.¡ 741
4. Tlpo sus¡srrvo DEL TNJUSTo ............... 742
FABRICACIÓN FRAUDULENTA O FALSIFICACIÓN OE MARCAS O

CONTRASEÑAS OF1CIAL8S..................... 743
l. oBJETTvA
Trprcto¿o ........ '743
a. activo..........
Sujeto 743
b. pasivo.........
Sujeto 744
2. FonH¡Rs DE TMpERFECTA e¡¡cucróN 751
3. Ttpo sus¡srrvo DEL TNJUSTo 751
INHABILITACION 753
[. CovsNrnRros cgNERA18s.....,........,. 753
MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQtilpARADOS A LOS NACIONALES............. 755

l. CovnNrARros c8NERALES............... 755
CepÍrulo III
FALSEDAD GENÉRICA... 758

l. CoNcspros pRELIMTNARES .................. 758
2. Tlprctoeo oBJETTvA ........ 765
c. Modalidades típicas.......... 766
Cepiruuo ll
DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELAGIONES
EXTERIORES DEL ESTADO
VlOl-lClÓtl DE INMUNIDAD DE JEFE DE ESTADO O DE AGENTE Dl-

PLOMÁTICO
Art. 335 - ,,El qwe viola lns inrnwnid.ad.es d.tutft d'e wn Estado o.d'e algún
.
a.gente d.iplomitico, o ultraja en la persona de éstos a un Estad'o

extra.n'
j1ro, o anebata o degrod.a- l.os emblirnas d.e la soberanía d.e uno Nacilín
"n*ign en a.ctr d.e rnlnosprecia, serri reprirnid.o cnn penñ' privotivo de liber-
tad. no rnenur d'e d.os ni rnñ1zr d'e cinco años"'
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
que atentan
Tal como lo sostuvimos al inicio de la titulación, los delitos
ámbitos
contra el <Estado y la Defensa Nacional>, puede verse desde varios
en la presente
a saber, en el caso específ¡co el legislador ha comprendido
<Relaciones
capitulación aquellos injustos que importan una afectac¡ón a las
Exteriores del Estado>.
Es sabido que el Perú -como todas las Naciones delorbe-, se somete
a una serie de regulaciones y/o dispositivos, privativos del Derecho lnter-
nacional Público, aquella esfera de la juridicidad orientada a establecer
los
diversos y
comprom¡sos, obligaciones derechos que se generan entre los
Estados.
En efecto, las <Relaciones Exteriores> constituye un aspecto de la
política pública de los Estados de primer orden, en el sentido que un mundo
globalizado Supone una intensa y permanente actuación entre las Naciones'
comerciales, financieros,
[u" r" manifiesta en diversos campos: -jurídicos,
jolíticos, etc. Es a partir de dicha situación, que se reconocen una ser¡e de
37
I,. \\': D::-;los co-\.'TRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIoNAL
nacionales y, segundo conforme un campo de bilateralidad

entre dos Esta-
dos.
de la carta de las
Tomando en cuenta los principios fundamentales
Naciones unidas, en al'manienimiento de la paz y de la seguridad
"uanto de amistad entre las
lnternacional así como al fomento de las relaciones
Unidas sobre Relaciones e
naciones, eS que la óonterencia de las Naciones
de Viena sobre Relacio-
lnmunidades Oipforn-aticas áironO la <Convención
Estados el 18 de abrilde 19612'
nes Diptomáticas>, ;;i;,1" a la firma de los
ConlacaídadelmurodeBerlínenlgSgyladefuncióndelPactode
entre los Estados
la "Guerra Fría"
Varsovia, luego de transcurrida la época de
jóui¿ti"", prbpiciando una redefinición de las relacio-
Unidos y la Ex Unián
nes inteinacionales entre los Estados'
EnloquerespectaalaevoluciónydesarrollodelDerecholnternacio-
de la Organi-
nal a nivel tnteramJricano, éste ha de uerse con la aparición para
plataforma fundamental
zación de Estados Ámericanos (OEA), como
tratar todos aquettos iemás retationados
con la paz en la región y con la
Principalmente' de actuar
defensa y proteccibn del Sistema Democrático.
y propulsor de las relaciones
como un ¡nstrumenio üánir¡troor, pacificador
que el Estado peruano
amistosas entre los Estados americanos. Resultando
de la carta Democrática
se erigió en autor áu ia inic¡ativa para la adopción
lnterameric"n", la democracia y el Estado de Derecho una
"o*tiiuvánoo
ontigaciOn exigible a todos los países miembros'
Elsosténjurídicodeestasdisposicionesinternacionalesreposapre- entre los
cisamente fa n"cótidad de consoiidar las relaciones amistosas
Estados, o""n.-""oná""i .Lrto. privitegios e
inmunidades consu/ares, en mé-
poder crear una normativa de
rito a criterios g"nái"tizados sltc"ptiOtes de
plenaconfianzaentrelasNaciones,sabedoresquecompromisosdetalna-
iuraleza son de obligatorio cumplimiento'
positivo lnternacional im-
En definitiva, el nacimiento de un Derecho
plica un reta¡amienio del concepto de soberanía de
los Estados Nacionales,
lo que permitió la
fue la superación J" * .ont"pio rígido de dicha institución
sanciÓn de sistemas jurídicos de orden supra-nacional'
Estamosfrenteaestipulacionesdiplomáticasquehandeserrespe-
jurídico que cuente el Estado parte'
tadas al margen Oet sistemá político y lna
lo que esta en juego son .orno t" oijó tas relaciones
^^^^
amistosas entre
^^+.¡ los
Estados.
por la Asambrea Generar en

La comisión de Derecho rnternacionar fue creada de promover el desarrollo
174, a efectos
noviembre de 1g47," tr"uá, de la Resolución
progresivo del derecho internacional'
38 DenecHo pENAL - PRRre espgcr,A.t_: Tovo VI
Las embajadas, los consurados y otras agencias afrnes, representan

a un determinado Estado en el territorio de un Estado foráneo, es decir
los
funcionarios diplomáticos han de ejercer funciones propias y soberanas
de
su propio país, que se sustentan en disposiciones .orpr"niidas en el De_
recho lnternacional Público. Es así, que los Estados foráneos efectúan
en
otros Estados funciones de carácter administrativo, notarial a través de
sus
representantes diplomáticos y funcionarios consulares.
El artículo 3o de la convención de Viena, estipula que las funciones

de
una misión diplomática consisten principalmente en: representar al Estado
acreditante ante elEsfado receptor; b. proteger en et Estado receptor los in_
fereses del Estado acreditante y tos de sus nacionales, dentro de /os tímites
permitidos por el derecho intemacional; c. negociar con et gobiemo
del Esfa-
do receptor; d. enterarse portodos los medios tícitos de tas condiciones y
de
la evoluciÓn de /os acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre
ello algobiemo del Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amisfosas
y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre
et Esta-
do acreditante y el Estado receptor.
A efecto de que estos funcionarios diplomáticos (consulares) puedan
ejercer sus funciones de forma eficaz, desprovista de toda injerencia, es que
se les confiere la llamada <lnmunidad Diplomáticar, supone un beneficio,
una prerrogativa que se le concede a quien representa a un Estado como
diplomáticos, recae sobre su persona y rige en el país que reside. En tal
entendido, se le reconoce una serie de beneficios, como la valija diplomática
y menaje personal, la exoneración de impuestos así como con respecto al
procesamiento criminal. una excepción de tal naturaleza la encontramos
en
el primer párrafo del artículo 1o del cp, en lo que respecta a la aplicación de
la Ley penalen elespacio3.
Por inmunidad se entiende la inviolabilidad de las personas y la no

aplicación a ella de la legislación territorial (Cuello Calón)a. lnmunidades son
aquellos privilegios o exenciones de jurisdicción reconocidos por los tratados
o por el derecho internacional a los jefes de Estado o representantes diplo-
máticos de otras naciones, que se encuentran en la Repúblicas.
La lnmunidad Diplomática, entonces, surge como acepción propia del

Derecho lnternacional público, consagrada taxativamente por la convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en vigor a partir del24 de abril de
Vide, más al respecto, Peñn caeRen¡ FnevRe, A.R.; Derecho penat. parte Generat,
cit.,
ps.117-118.
B¡resrna, C.; Derecho penal. parte Especial, cil., p.743.
Fo¡rrÁ¡¡
Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p. 15g.

TÍrulo XV: DEltros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 39
proviene del con-

1964, de la cual el PerÚ es país signatario. Dicho concepto
junto de normas aceptadas por los Estados, Sostenidas en la reciprocidado,
'basada
en el entendimiento mutuo de los Estados, revistiendo de este modo
prerrogativas y exen-
a los funcionarios y agentes diplomáticos de privilegios,
vida social, económica y jurídica. Empero,
ciones en diversos cámpos de la
como un corsé a la impunidad'
dichas prenogativas no pueden ser entendidas
y/o justifica-
En resumidas cuentas, puede decirse que el fundamento
reside en la necesidad de garantizar la
ción de la <lnmunidad Diplomática>
los agentes diplomáticos en el país
correcta marcha de las actuaciones de
que residen y laboran, enmarcado en estipulaciones contenidas en el con-
venio de Viena y en las relaciones amistosas de los Estados.
As, se colige en el Preámbulo de la convenciÓn de Viena, se expone
relaciones'
lo siguiente: "Estimando que una convenciÓn intemacional sobre
también aldesarrollo de las
i¡víeg¡os e inmunidades consu/a res contribuirá
relaciones amisfosas entre las naciones, prescindiendo d9 sus diferencias
de regimen constitucionaty sociat, consclenfes de que la finalidad de dichos
i¡r¡tág¡os e inmunidades no e" beneficiar
a particulares, sino garantizar a las
'oficinás de sus
consulares eleficaz desempeño de sus funciones en nombre
Esfados resPecflvos".
2. BIEN JURíDICO
El interés jurídico tutelado en estas articulaciones de la codificaciÓn

punitiva, penetra en el ámbito de las Relaciones Exteriores que el Perú en-
que pueden
tabla con diversos Estados, las buenas relaciones amistosas
Verse perturbadas cuando se cometen las ilicitudes
penales contenidas en el
presente enunciado Penal.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Suieto activo
Puede ser cualquier persona, según se revela de la descripciÓn típica

para ser autor
del artículo 335o del CP, no se exige una cualidad específica
a efectos Penales.
del mutuo
Las relaciones diplomáticas entre los Estados se establecen por medio
consenso, aquella no puede proceder de un acto unilateral de una de las Naciones
momen-
comprometidas, es así que dichas relaciones pueden romperse en cualquier
el artículo 40 de la convenciÓn de Viena,
to, s'ea de forma unilateral o bilateral; Así,
que el Estado acreditante deberá asegurarse de que la persona que se
al estipular
asen-
proponga acieditar como jefe de la misión ante el Estado receptor ha obtenido el
timiento de ese Estado.
40 Denecso pENAL - PRnre sspecrel: Tovo Vl
Todos aquellos que realizan la actividad típica descrita en

la normativa,
serán considerados autores, siempre que cuenten con el dominio
funcional
típico; si éste es compartido por dos o más personas, estaremos
ante una
co-delincuencia.
El hecho de ser funcionario o servidor público, no es un dato a

saber,
en cuanto a la construcción de una circunstancia agravante por
un reproche
de culpabilidad de mayor intensidad.
b. Sujeto pasivo
Hemos aseverado que la necesidad de incriminar esta clase de con_

ductas de disvalor obedece a la indispensabilidad de protege r y garantizar
las buenas relaciones amistosas entre los Estados. cuando,"l-., ertrdo
recibe
agentes diplomáticos en su territorio, este se convierte en <Estado receptor>
y la Nación que los envía en <Estado acreditante>>, quiere
decir que la oiensa
por la perpetración de este injusto penal incide en las Relaciones
Exteriores
(diplomáticas) de ambas Naciones, resultando perjudicada
el Estado acre_
ditante.
Lo dicho no obsta a que se reconozca a sujetos pasivo de la acción

típica, en el siguiente caso serían el <Jefe de un Éstaoor, o un <agente
di_
plomático'>, mientras que en otros supuestos la modalidad
del injuslo recae
sobre los emblemas de la soberanía de una nación amiga.
c. Acción típica
Prímer punto a saber, es definir la <lnmunidad Diplomática>, vendría

a
ser aquella prerrogativa y privilegio, en virtud del cual se ven revestidos
todos
aquellos que representan a un Estado acreditante en un Estado receptor,
para realizar labores diplomáticas. Dicha inmunidad se extiende
a la.¡uriiOic-
ción civil, administrativa y criminal, con las excepciones contempladás
en la
Convención de Viena y en el derecho positivo vigente.
El artículo 29o de la convención estipula que: .La persona det agente
diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de
deten_
ción o arresto. El Estado receptor le tratará con et debldorespefo y
adoptará
todas las medidas adecuadas para impedir cuarquier atentado contra
su per-
sona, su libe¡tad o su dignidad'.
Dependiendo del modelo constitucional de gobierno, podría ser el presidente

de la
República, Jefe de Gobierno, primer Ministro y en oemócracias monárquicas
er Rey o
la Reina, así como el príncipe.
El embajador, cónsul y otros funcionarios afines.
Tirulo XV: Deltros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NActoNAL 4l
A fin de precisar con exactitud la tipicidad penal del comportamiento

prohibido, debemos formularnos la siguiente pregunta: ¿Desde cuando rige
la lnmunidad Diplomática? El artículo 13o de la Convención de Viena, señala
que: "Se considerará que el jefe de misión ha asumido sus funciones en e/
Estado receptor desde el momento en que haya presentado sus carfas cre-
denciales o en que haya comunicado su llegada y presentado copia de estilo
de sus ca¡tas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Minis-
terio que se haya convenido, según la práctica en vigor en el Estado receptor,
que deberá aplicarse de manera uniforme. El orden de presentación de las
carfas credenciales o de su copia de estilo se determinará por la fecha y hora
de llegada deljefe de misión".
Se observa de la normativa citada, que la asunción del cargo del agen-
te diplomático toma lugar a partir que aquél presenta sus cartas credenciales
al Presidente de la República o desde la comunicación de su llegada y pre-
sentado copia de sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exte-
riores del Estado receptor; de modo que hasta antes de producida dichas
circunstancias no rige la lnmunidad Diplomática, por lo que los actos que
puedan adecuarse a la cobertura normativa del artículo 3350 del CP, resultan
ser afípicos.
Lo anotado debemos concordarlo con lo previsto en el artículo 39.1
de la Convención, al sostenerse que: "Toda persona que tenga derecho a
privilegios e inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el tenitorio
del Estado receptor para tomar posesión de su cargo o, si se encuentra ya en
ese territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministe'
rio de Re/aciones Exteriores o al Ministerio que se haya convenido".
El ingreso al territorio nacional importa también un dato a saber, para
sustentar la concesión de los privilegios e inmunidades del agente diplomá-
tico, siempre que se realice con la finalidad de asunción del cargo, a menos
que ya se encuentre en territorio patrio, para lo cual bastará que su nombra-
miento haya sido comunicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ahora bien, importa saber cuando cesa la lnmunidad Diplomática, es
decir cuando el agente diplomático es despojado de los privilegios y prerro-
gativas propias de la función, en el Estado receptor.
El artículo 39.2 de la Convención, dispone que: "Cuando terminen las
funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales pri-
vilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que esa
persona salga del país o en el que expire el plazo razonable que le haya sido
concedido para permitirle salir de é1, pero subsistirán hasta entonces, aún en
caso de conflicto armado. Sin embargo, no cesará la inmunidad respecto de
42 DsREcHo pENAL - P¡,Rrs especlel: Tovo VI
/os acfos realizados por tar persona en et ejercicrb de sus funciones

como
miembro de la misión".
Lo anotado debe verse desde una doble perspectiva: en lo que res_

pecta el cese normal de las funciones diplomáticas, que se
fija con su salida
del país o habiendo expirado el plazo para su egreso. siendo que el agente
diplomático por motivos injustificabres, continúa en el territorio patrio,
f"
contará con dichos privilegios, por lo que su detención por la presunta comi_
no
sión de un hecho punible, no constituiría una afectación a la prerrogativa que

le concede la lnmunidad diplomática.
cuestión distinta ha de verse cuando el funcionario diplomático no

abandona sus funciones consulares, en vista de que su reemplazante no
ha llegado al Perú, siendo que circunstancias excepcionales requieren de
una decisión y actuación inmediata por parte del consulado. A tal efecto, la
permanencia en el puesto del diplomático extranjero no lo despojaría
de la
inmunidad consular.
Por otro lado, se advierte del precepto invocado, que la tnmunidad

Diplomática se extiende a los efectos de los actos realizados en el ejercicio
de la función consular, pese a que aquél cesó en sus actuaciones diplomá_
ticas en el Estado receptor; lo que resulta plausible, pues lo que tiene que
tutelarse esla actuación diplomáfica como tal y no a la persona que asume el
cargo. En todo caso, debió haberse reglado un plazo perentorio para el cese
de la lnmunidad diplomática.
El artículo go de la convención regula una situación que repercute en
el sentido jurídico-penal de la conducta, al prever que: ,,E/ Esfado receptor
podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos
de su deci_
sión, comunicar al Estado acreditante que etjefe u otro miembro del personal
diplomático de la misión es person a no grata, o que cuatquier otro miembro
del personal de la misión no es aceptabte. Et Estado acred¡tante retirará en-
fonces a esa persona o pondrá término a sus funciones en ta misión, según
proceda. Toda persona podrá ser declarada no grata o no aceptable antes
de
su llegada alterritorio del Estado receptor
sl e/ Esfado acreditante se niega a ejecutar o no ejecuta en un ptazo

razonable las obligaciones que le incumben a tenor de lo dispuesto en el
párrafo 1, el Estado receptor podrá negarse a reconocer como miembro
de
la misión a la persona de que se trate',.
Tal como se ha acotado, las relaciones exteriores entre los Estados,
reposa en la idea de reciprocidad y en la libre voluntad de entablar relaciones
diplomáticas, esto es de aceptar delegaciones de funcionarios extranjeros a
través de la instalación de consulados y Embajadas. si bien la elección de
Tirulo XV: DBI-lros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL
Estado
los agentes diplomáticos importa una potestad libre discrecionaldel
y
puede formular ciertos repa-
acreditante, no es menos cierto que el Estado
del personal
ros, estimando como persona no grata al jefe u otro miembro
que el Perú se oponga
dipiomático. pueden existir poderosas razones para
país, en tal mé-
a que ciertas personas asuman funciones diplomáticas en el
otra opción que proceder a retirar a dicha
rito el Estado acreditante no tiene
persona o de poner términos a sus funciones en la misión. opción del Estado
su arribo alterritorio peruano'
leceptor qu" ñ" de tomar lugar hasta antes de
Si es que el Estado acreditante no procede conforme corresponde,
grata, no se le
el Perú tendrá el derecho de no reconocer a la person a no
acepta sus credenciales, por ende no estará premunido con
la lnmunidad
Diplomática.
por cualquier ín-
conocemos que los conflictos entre diversos Estados,
exteriores se po-
dole, pueden aparecer en cualquier momento. Las relaciones
nen ténsas entre dos Naciones y una de ellas, talvez
ambas, deciden romper
con dichas relaciones. De formá inmediata, se llama'a consulta al Embajador
el Eslad9 acreditante decide
del Estado receptor y, si la situación se agrava,
Estado re-
retirar a sus funcionários consulares. Máxime, si el Perú -como
país. Ante tales supuestos,
ceptor-, ordena la salida del agente consular del
si !s que elfuncionario diplomático no se retira del Estado receptor (Perú) en
privilegios y prerrogativas,
éi pi"io conferidoe, simplemente pierde todos sus
¡ni¡Oiendo en un ptano ie atipicidad penat; lo que no obsta a que sea tratado
con todo el respeto y decoro según la naturaleza de la función ejercida'
Primera modalidad típica implica la <violaciÓn de la inmunidad

de un
puede manifestarse
Jefe de Estado o de algún agente diplomático>. ¿cómo
las prerro-
dicha conducta de disválor? Cuando el autor tiende a desconocer
pretender co-
gativas y/o privilegios que le asisten a un funcionario consular;
le detiene
[rarle impuestos por rü valija diplomática y el menaje, cuando sejurisdiccio-
por parte de los custodios del orden o en mérito a una resolución
hal, cuando es demandado en un proceso
judicial, etc'
No es necesario que el acto violatorio tenga la forma de una

figura
puede convertirlo en violatorio res-
penal; un ilícito respecto de otros sujetos
pecto de aquéllos (p. ej., un interrogatorio policial)1o'
cuestión importante es que las personas protegidas por la inmunidad

diplomática deben estar en el territorio nacionalll'
9 Vide, al respecto B¡uesrnn, c., Derecho Penat. Parte Especial, cit., p' 745
For.¡rÁru
Cneus, C.; Derecho Penat' Parle Especial, T' ll' cit ,

p' 159'
10
1'l Así,CaEus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T' ll, cit p' 159'
'
44 DenEcHo pENAL - PRRrp espncrel: Tovo VI
La segunda modalidad del injusto típico, toma lugar cuando el autor

<ultraja en la persona de éstos a un Estado extranjero, o arrebata o degrada
los emblemas de la soberanía de una Nación amiga en acto de menospre-
cio>.
¿Cómo podría exteriorizarse el ultraje a los representantes diplomáti-

cos del Estado extranjero? Mediando dichos actos ofensivos, sean de hecho
o de palabra, que se dirigen a denigrar no a la persona per se sino a la in-
vestidura diplomática, se atenta contra la dignidad y el decoro de la función
consular; v.gr., colocándolo en una situación humillante ante el colectivo,
despojándolo de su uniforme consular o sometiéndolo a una situación ver-
gonzosa. Elacto debe enrostrar un ultraje a la Nación extranjera no alagente
diplomático en su condición de persona.
Luego, cuando se arrebata o degrada los emblemas de la soberanía
de una Nación amiga; dicha expresión de disvalor puede observarse, cuando
el autor sustrae los símbolos patrios del Estado extranjero, no con la inten-
ción de apropiarse de ellosr2 sino de provocar una ofensa a la dignidad de
la Nación acreditante. La degradación de dichos emblemas, puede verse
cuando elagente quema la bandera extranjera en una reunión tumultuosa de
gentes, cuando la emplea para realizar gestos obscenos, hace pintas sobre
ellos, es decir una serie de conductas que se orientan a menospreclar los
valores patrios de la Nación amiga.
Para que podamos estar frente a un acto de suflciente disvalor, se re-
quiere que los actos de ofensa, de humillación, de denigración tomen lugar
en público y, que develen una reprobación de suficiente entidad material.
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
El precepto penal-in examine- adquiere perfección delictiva cuando el

autor ejecuta alguna de las modalidades del injusto glosadas en el artículo
335o del CP; quebrantando las inmunidades diplomáticas (prerrogativas y
privilegios), sin necesidad de que deba verificarse una efectiva lesión a un
derecho concreto del agente consularl3 así como de generarse un conflicto
con el Estado extranjero, de manera que puede darse un delito tentado cuan-
do el autor no logra violentar dicha inmunidad.
El estado consumativo en las otras modalidades del injusto típico han
de ser estimadas de la siguiente forma: -primero, cuando el autor sustrae
12 En este caso sería un delito de hurto u otro delito patrimonial; Cfr., FoNrÁru Bnlesrnn, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 743.
13 Así, Cneus, C.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 159.
TÍrulo XV: Dnlnos coNrRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 45
el emblema patriótico de una Nación amiga, es decir, cuando se produce el

desapoderamiento, sustracción y desplazamiento de la esfera de dominio del
sujeto pasivo; y, segundo, cuando toma lugar materialmente la degradación
del símbolo nacional del Estado extranjero. En ambos supuestos típicos pue-
de admitirse un delito tentado.
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Según la redacción normativa deltipo penal, el delito resulta reprimible

a título de dolo, conciencia y voluntad de realizaciÓn típica; el agente sabe
que esta quebrantando, desconociendo y/o contraviniendo las prerrogativas
y/o privilegios privativas de la lnmunidad Diplomática de un Jefe de Estado
o de un agente diplomático; así como arrebatando o degradando los emble-
mas y/o valores de una Nación amiga. Consecuentemente, el efectivo que
interviene por ejemplo al funcionario consular, debe conocer que aquél se
encuentra revestido de dicha inmunidad o que se trata de emblemas que
pertenecen a un Estado amigo.
Delenunciado normativo no se desprende la exigencia de un elemento

subjetivo del injusto ajeno al dolo, sin embargo en los Últimos supuestos apa-
rece una intención de menosprecio, que en el caso del arrebato lo distingue
del delito de Hurto.
ATENTADO CONTRA PERSONA QUE GOZA DE PROTECCIÓN INTER-

NACIONAL
Art. 33ó.- "El qwe ñ.tent&, en teryitwio d.e la Repúblicñ' conf,ra la vid'a,
la salwd. o la libertad. d.e una. persona. qwe goza d.e protección intemacional,
wrá reprimid.o, en ca.so de atentado contrñ la vid.a, con pena prfuntipa d'e
libertad. n0 rnenlr de d.iez ni rnayor d'e quince añ.os y, en l.os d.ernás casos,
con pena privatipa de libertad n0 lnenor d'e cinco ni rnaym d'e d'iez añ0s".
1. COMENTARIOS GENERALES
Hemos convenido que en la presente capitulación lo que se protege

punitivamenfe, constituyen las relaciones exteriores del Perú con el resto de
Naciones del orbe, a partir de disposiciones del Derecho lnternacional Pú-
blico así como de las Convenciones lnternacionales sobre la materia, por lo
que el artículo 335o se orienta a tutelar la lnmunidad de los Jefes de Estado
y de los agentes diplomáticos.
Conforme lo anotado, la protección jurídico-penal no se sustenta en la

persona sino en la naturaleza del cargo, como representante de una Nación
amiga, que efectúa labores diplomáticas en el territorio nacional o que esta
DeRecuo pENAL - PRnre pspecral: Tovo VI
de visita oficial en el país; es por eilo que la extensión de punición

ha de ver-
se conforme a todos aquellos elementos relacionados con el cargo.
Parece que la política criminal del legislador, fue de intensificar
la tu-
tela penal a ámbitos que trascienden la función consular y/o diplomática,
al haberse tipificado bajo los alcances normativos del artícúlo ggb" ael
cp,
aquellos <Atentados contra la vida, salud y la libertad de una persona que
goza de protección internacional>; estamos frente a agresiones que
recaen
sobre los bienes jurídicos fundamentares de la persoña, aquellos adscritos
en el núcleo más duro del Derecho penal, cuya tutela ha de verse según
las
primeras estipulaciones normativas glosadas en la codificación punitiúa.
Entonces, observamos que el disvalor del injusto incide realmente en

bienes jurídicos distintos a lo que ha de cautelar la presente capitulación.
Nos preguntamos, por ende, si es que era necesaria la inclusión de una
figura delictiva de tal naturaleza, al refundir estados de disvalor, ya compren_
didos en otras tipificaciones penales.
No resulta vano señalar que en un orden democrático de derecho,

la vida y la salud de las personas, no viene graduada conforme al
estatus
socio-económico-cultural del agraviado, sino como elementos vitales que
se
adhieren al concepto ontológico de persona humana.
Podría decirse que el injusto penal in comento podría aplicarse en
si_
multáneo con las figuras delictivas de Homicidio, Lesiones y secuestro,
al
tutelar bienes jurídicos distintos, no obstante advertimos qré oicna fórmula
sería a nuestro entender un exceso de punición,o que no sá condice con
los
principios de proporcionatidady de razonabitidad. de atemperar
la respuesta
penal a la gravedad de la conducta y a los fines preventivos
de la pena.
No obstante lo dicho, debemos analiza y escudriñar lo que el legis_
lador pretende sancionar con este tipo penal. cuando se hace mención
a
un <atentado contra la vida, salud y la libertad de una persona que goza
de
protección internacionalu, ¿A qué tipo de conductas se está
refiriendó? será
la efectiva lesión de un bien jurídico, v.gr., la muerte de un diplomático,
una
agresión de gravedad o a su privación ilegítima de libertad. puede
compren_
der tanto un delito tentado como a su efectiva consumación.
Eltérmino <atentado> nos evoca en la mente las acciones subversivas

y/o terroristas, cuando se ejecutan acciones violentas sobre personas
que
representan a Estados extranjeros, como una forma de generar zozobra
en
la población y distensión en las relaciones exteriores.
14 Según las nuevas reglas sancionadoras que se develan del Concurso ldeal
de delitos,
luego de la modificatoria producida por la Ley No 29726.
Tirulo XV: Delnos coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 47
según lo descrito, habríamos de distinguir aquellos atentados que

traslucen una intención hostil contra el Estado extranjero, de aquellos que
simplemente manifiestan un hecho delictivo con una persona particular; es
decir, serían los primeros que podrían contar con una connotación interna-
cional, mientras que los segundos forman parte de la cotidiana criminalidad
que cunde en todo elterritorio nacional.
En resumidas cuentas, no advertimos suficiente sustantividad material

para justificar una penalización autonÓmica, de aquellos atentados contra
ios bienes jurídicos fundamentales de las personas que gozan de inmunidad
diplomática. Si dichos ataques importan afectaciones concretas a la vida,
el cuerpo y salud de dichas personas, las figuras penales aplicables son el
Homicidio, las Lesiones y el Secuestro; máxime si el artículo 152o en su inc.
4), tiene como circunstancia agravante el hecho de que el agraviado es re-
presentante diplomático de otro país15.
Por lo demás, requisito indispensable de configuración típica, es que el

atentado tome lugar en elterritorio nacional.
En lo que respecta a las formas de impeffecta eiecución, considera-
mos que la consumación ha de verse, ora cuando se comete una tentativa
de Lesiones, Homicidio y Secuestro, ora cuando toman lugar sus estados
consumativos. Lógicamente, eljuzgador habrá de valorar dichas situaciones
en particular, al momento de la determinación judicial de la pena. Así lo fijó
el legislador también con respecto a la naturaleza del bien jurídico afectado.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor ha de saber que esta
atentando contra la vida, el cuerpo, la salud y la libertad de una persona que
goza de protección internacional, si aquel desconoce dicha situación jurídica,
Gndremos que admitir un Error de Tipo (vencible o invencible), sin defecto
de que dicha conducta constituye de forma independiente un delito conven-
cional. No se exige según la letra del precepto, algún elemento subjetivo del
injusto de naturaleza trascendente.
VIOLACIÓN DE SOBERANíA EXTRANJERA

Art. 337.- "El qwe pi.ola la sobera,nía d¿ un Estado extranjero, practican-
d.o en su territorio actos indebidos 0 penetrñ. en el rnismo connaviniendn
las norrnas d.el Derecbo Interna,ci.onnl, será reprirnid'o czn Penñ' privntiyñ'
de libertad. n0 rnnyzr d.e cinn añ0s".
15 Vide, al respecto, Peñ¡ CnaneRn FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 482
48 DeREcHo pENAL - P¡,nrg espncr¡.1: Tott¿o VI
El Derecho lnternacional Público manif¡esta su radio de acción a través

de una serie de ámbitos de actuación, lo más concreto y específico, aquellas
disposiciones y/o estipulaciones que se dirigen a regular el ingreso y/o salida
de extranjeros en elterritorio de una determinada Nación, mediando políticas
internacionales sostenidas en el principio de <reciprocidad>.
En el marco del análisis de los delitos que atentan contra el <orden
Migratorio>, tuvimos la oportunidad de observar aquellos comportamientos
que afectan aquella ordenación legal del Estado, que se dirige a regular la
entrada y salida de las personas al Estado peruano (...),u. Empero, acá es-
tamos antes conductas cuyo disvalor no toma lugar en el territorio nacional,
sino en elterritorio de un Estado extranjero, por lo que la represión de dichos
actos se justifica según las normas del Derecho lnternacional Público. Así, es
de verse en el inc. 5) del artículo 20 del CP, que recoge el principio de <Ex-
traterritorialidad de la ley penal peruana> o dígase de <Justicia universal>.
De conformidad con este precepto, los conceptos de soberanía, territorio y
nacionalidad se relativizan, los cuales dejan de ser un obstáculo para que la
Justicia pueda alcanzar sus objetivos, con arreglo a un orden social regido
por el DerecholT.
El bien jurídico protegido sería la <Soberanía de una Nación extran-

jera>>,en cuanto a su integridad territorial y el respeto hacia sus símbolos y
valores patrios, tal como se desprende del artículo 3370 de la codificación
punitiva. ¿cómo podríamos entender dicho objeto según el ámbito de las
Relaciones que comprometen las Relaciones Exteriores? En el sentido, de
que éstas pueden verse afectadas si es que el Perú no se obliga a reprimir
aquellas conductas que atentan contra la soberanía del Estado agredido, en
mérito a los Tratados lnternacionales sobre la materia.
¿Qué circunstancias han de tomar lugar, para que la Justicia penal

nacional pueda procesar esta figura delictiva? si es que el agente del delito
es investigado en el país donde se viola su soberanía, se le aplicarían las
leyes nacionales de dicho Estado, dependiendo de las tipificaciones penales
correspondientes, en mérito al principio de territorialidad de la Ley penal que
rige en cualquier Nación soberana.
16 Peñ¡ Cnsnrne FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 164
17 Peñ¡ Cnanenn FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cil., p.72.
Tirulo XV: DElrros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 49
Dicho lo anterior, tendríamos que imaginarnos el supuesto, en que el

autor del hecho punible se encuentra en territorio peruano, siendo requerido
por la Justicia del país ofendido, el Perú podría ampararse en normativas
contenidas en Tratados lnternacionales y, en Vez de proceder a Su extradi-
ción, someter al presunto culpable a la persecución penalcon arreglo al prin-
cipio aud dedere aud judiciare, que significa que la ley peruana podrá apli-
carse, cuando solicitada la extradición, no se entregue al gente a la autoridad
competente de un Estado extranjerols; es decir, cuando en un procedimiento
de Extradición pasiva, el Estado solicitante no está en condiciones de cumplir
con ciertos requisitos comprendidos en el Tratado de Extradiciónle. Para tal
efecto, han de cursarse los requerimientos al Estado extranjero -agraviado
del hecho punible-, amén de que remita todos los actuados, indispensable
para la construcción de la Teoría del Caso.
Ahora bien, entrando al fondo del análisis, hemos de referirnos a
la modalidad típica del injusto. Se dice en la construcción del tipo penal,
que el agente debe <practicar en el territorio del Estado efranjero actos
indebidos o penetrar en el mismo contraviniendo las normas del Derecho
lnternacional>.
Según la primera hipótesis, el autor debe ejecutar actos materialmente
reprochables, según los valores y símbolos del Estado extranjero; podemos
diseñar la configuración típica, conforme a la descripción del injusto conteni-
da en el artículo 3350 del CP20, en cuanto a la degradación de los emblemas
de la soberanía de la Nación amiga, un ultraje a dichos valores, que podría
darse cuando el agente realiza pintas, dibujos obscenos u otros actos ver-
gonzantes sobre los símbolos soberanos del Estado extranjero.
En lo que respecta a la segunda modalidad, ésta hace referencia a la
infracción de normativas propias del Derecho lnternacional, cuando el autor
ingresa al territorio del Estado extranjero. Dicha situación implica la existen-
cia previa de una normativa internacional que tipifique dicha conducta como
delito internacional.
Los aspectos relacionados a las formas de imperfecta ejecución y al
tipo subjetivo del injusto, han de ser resueltos en aplicación de las fórmulas
dogmáticas esbozadas en el artículo 335o del CP.
18 Peñ¡ Cnenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 73.
19 Peñ¡ C¡anene FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 73.
20 Siguiendo los lineamientos de una interpretaciÓn de orden sistemática.
50 DenecHo pENAL - Penrs Espe,clel: Tovo VI
CONJURACIÓN CONTRA ESTADO EXTRANJERO

('El
Art. 338.- qwe, en tenito,ia de la. Repúbüca, practica actos destinadns
ñ' a'berñ.rpor la piobncia la arganizacüín política d.e un Estad.o extranjero,
serd reprirnid.o czn penñ. privñ.tiyn d.e kbertad. ?n rna.yor d¿ cinco años.
si el agente obra pm lucro o por cualquier nahtil irunoble, la pena serti no

m.enor d.e cinconi mayor d.e üez añostt.
Los compromisos que adquiere el perú en materia del Derecho lnter-

nacional Público, que se patentiza en el ámbito de las Relaciones Exteriores,
es de tal envergadura, pues cobija en el seno de la codificación punitiva,
comportamientos tendientes a alterar y/o perturbar el sistema político de un
Estado extranjero, como es de verse del artículo 3380 del cp. obligaciones
que se afianzan en la idea de proteger jurídicamente la soberanía de los
Estados, como plataforma fundamental de los convenios lnternacionales
universales y regionales.
Los sistemas Políticos exteriorizan la voluntad de los pueblos, de adop-

tar una determinada organización de gobierno, una estructura organizacional
que en conjunto simbolice la ordenación jurídica y política, el reconocimiento
de los derechos fundamentales así como la competencia y actuación de las
instituciones más importantes. Todo ello importa un soporte programático e
ideológico basado en la soberanía, en cuanto a la libre decisión de los Es-
tados de conformar su sistema Político según sus propios ideales y valores
comunitarios.
La organización gubernamental, sea conforme a un sistema Demo-

crático de Derecho ha de ser cautelado, evitando toda acción tendiente a
desestabilizarlo, a quebrantarlo o a disolverlo como tal.
La carta Democrática de los Estados Americanos tiene por especial
baluarte la defensa y/o protección del sistema Democrático, reprobando y
rechazando cualquier intento tendiente a promover una ruptura de dicha
organización jurídico-política, de manera que todas las Naciones amigas se
comprometen a ejecutar acciones comunes en tal dirección. Debe recono-
cerse también que algunos Estados de la región Latinoamericana cuentan
con organizaciones gubernamentales que se alejan del proyecto democrá-
tico, al enroscar prácticas autoritarias y dictatoriales, empero si dicho go-
bierno es reconocido por la organización interamericana debe ser también
resguardada, por ende, objeto también de tutela penal por nuestra legisla-
ción positiva.
Tirulo XV: Dmnos coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL 5l
lngresando al análisis particular de la estructuración típica, diremos

que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no se exige una
cualidad especial específica para ser considerado autor, puede ser un pe-
ruano o un extranjero. Por lo general, hechos de tal naturaleza (alterar la
organización política de un Esfado extranjero), ameritan la participación de
un grupo organizado de personas, suficiente como para poder generar el
estado de disvalor, propuesta en el enunciado penal. Todos aquellos que
compartan el dominio funcional del hecho, han de ser considerados co-au-
tores, mientras que el resto de intervinientes, dependiendo de la relevancia
de su aporte, responderán a título de partícipes (cómplice primario y/o se-
cundario).
En lo que respecta al sujeto pasivo, diríamos en principio que lo cons-
tituyen las Relaciones Exteriores del Estado peruano, mas si se analiza con
mayor profundidad, sería la soberanía de la Nación amiga.
Primer punto a saber concerniente a la modalidad típica, es que los
actos ejecutivos del delito han de tomar lugar en el <territorio nacional>, si
aquéllos acontecen en territorio del Estado que se pretende agredir, la con-
ducta deviene en atípica, al margen de la posibilidad que tiene dicha NaciÓn
de procesar y sancionar a los sujetos infractores en aplicación de su ley
penal nacional, viniendo a configurar actos que atentan contra el <Orden
Constitucional>.
Segundo punto a saber, es que la conducta que recoge la norma, se-
rían en realidad actos preparatorios de actos constitutivos de Rebelión, Se-
dición y Motín, en el sentido de lo que toma lugar en el territorio patrio son
prácticas de confabulación, de complot, de organización de acciones a tomar
en el territorio del Estado extranjero; puede exteriorizarse dicho comporta-
miento, con la compra de armas, reclutamiento de mercenarios, operaciones
logísticas, etc. No podemos estar ante este supuesto, si los actos manifies-
tan únicamente la conjunción de intelectualidades para la formación de una
agrupación política que tiene por objetivo derrocar al partido de gobierno en
las urnas electorales.
Lo que se quiere destacar, es que los actos de violencia, que hace
alusión el precepto penal deben acaecer en el territorio del Estado extranjero
y no en el Perú, para tal efecto debe evidenciarse actos que objetivamente
demuestren dicha lnfencionalidad,la idoneidad de la conducta que se desa-
rrolla en el territorio nacional para poder alterar la organización política de un
Esfado extranjero, de no ser así sería un delito imposible por inidoneidad del
medio empleado. Máxime, no podemos sujetar la punición de esta conducta
a factores perse ideológicos, que contravienen la base material de un Dere-
cho penal del acto.
52 Dengcrio pENAL - P¡,nr¡ pspecllr_: Tovo VI
Parece evidenciar la figura penal un delito de consumación instantá-

nea, no siendo necesario la causación de un evento final ni la lesión de un
interés jurídico, basta con acreditar la idoneidad de la conducta para generar
el estado de cosas que exige el articulado.
como toda figura penal, resulta reprimible a título de dolo, conciencia

y voluntad de realización típica; el agente ha de saber que esta practicando
actos de complot, pretendiendo alterar la organización política de un Estado
extranjero. Dicha finalidad o propósito ulterior resulta fundamental, para la
realización típica del delito, si los actos se dirigen únicamente a crear una
conciencia en la población sobre el carácter dictatorial u opresor del gobierno
no se dará la figura en cuestión.
La misma estructuración típica se ha encargado de fijar una circuns-
tancia agravante, en mérito a la naturaleza trascendente que motiva al autor
la realización de los actos típicos, el /ucro o por cuatquier móvit innobte. Al
respecto nos preguntamos que pasaría si el motivo es noble; aspecto que
habría de incidir en la atipicidad penal de la conducta, sin embargo, habría
de ser sancionada la conducta conforme al tipo base. consideramos que lo
acertado debió haber sido fijar dicho ánimo de naturaleza trascendente en
la fórmula genérica del tipo penal o simplemente no colocarla. como se ha
sostenido, quien forma parte de actos de complot contra una organización
política de un Estado extranjero, muy difícilmente se podrá decir que actúa
inspirado en un móvil noble.
ACTOS HOSTILES CONTRA ESTADO EXTRANJERO

Art. 339.- KEI que practica,
sin aprobacün del gobiemo, actos hostiles
czntra' wn Estadn extranjero, d.and.o mativo al peligro d.e una declaraciin
d.e guewa czntTa' la República 0 expone a sus habitantes a vejacinnes o
reprualias czntra' sus perszna; o bienes o abera las relaciones amistosas flel
Estadn Peruano czn nnq serri reprirnid.o con pena privativa de libertad ruo
m.enor d.e d.os ni rnayzr d.e ocho años.
si el agente obra pm cualqwi.er otro nuipil o cuando de lns actos hostiles

resuba l.aguerro, la pena serri no n'tennr d.e ocho años y d.e ciento ocheruta
a trescientos sesenticinco días-multaD.
1. BIEN JURíDICO
La estabilidad de la Región importa una convivencia pacíflca entre los

Estados miembros, un estado de paz que repercute en el marco de un de-
sarrollo socio-económico sostenido de las Naciones; si es que aquéllas de
dedican a una carrera armamentista, se pierde el norte, se deja de invertir en
Tirulo XV: Dnlnos coNTRA El- ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 53
los ámbitos más esenciales de la vida comunitaria, v.gr., salud, educación,

trabajo, etc.
En la actualidad prima una situación de paz entre los Estados, dicho
esto en zonaylo región donde se encuentra ubicado el Perú. Las relaciones
con las Naciones limÍtrofes es en realidad óptima, mediando una integración
económica, cultural y comercial; no obstante aparecen a veces ciertos fan-
tasmas que pretenden oscurecer las relaciones amistosas, con soterradas
intenciones belicistas que nada abonan en las denominadas <Relaciones
Exteriores>.
Dicho lo anterior, se advierten ciertos actos tendientes a desestabili-
zar el estado de paz que rige entre el Perú y Naciones hermanas,
a partir
de acfos de hostilidad susceptib/es de poner generar una gueffa contra
la
Repúbtica a exponiendo a sus habitantes a veiaciones o represalias contra
sui personas o ólenes. Un disvalor propiamente particular que el legislador
recogió bajo los alcances normativos del artículo 339o del cP.
La tipificaciÓn de la presente conducta del injusto supone la necesidad
de fortalecer la tutela jurídica a las Relaciones Exteriores del Perú con las
Naciones amigas, disuadiendo por obra de la amenaza penal comportamien-
penal-2l'
tos que puedan comprometer dicho interés jurídico -digno de tutela
a. Sujeto activo
per-
según la redacción típica in examine, autor puede ser cualquier
sona 1naóional o extranjero), no se exige cualidad funcional o de otra índole
que
a efectos de la imputaciÓn normativa. Sin embargo, debe reconocerse
poder
realizar los actos de tipicidad objetiva requieren de cierto know how u
de mando o decisión que sólo la ostentan personas pertenecientes al ré-
gimen gubernamental; todos aquellos que de forma concertada (contuber-
ñio¡, convienen en realizar los actos de hostitidad contra Estado extraniero,
del
naÁ Oe ser reputados co-autores al compartir del co-dominio funcional
hecho.
Aquellos que aporten una contribución (esencial y/o accesoria), para
partí-
lograr la realización tipica, serán penalmente responsables a título de
cipes (complicidad).
21 Así, Górurez, E.', Tratado de Derecho Penal,T V' cit , p 278

DeRpcHo pENAL - penre especlRr-: Tovo VI
b. Sujeto pas¡vo
sujeto agraviado de ra acción derictiva es er Estado peruano,

concre_
tamente las buenas y amistosas reraciones con un Estado
extranjero, que se
ven resquebrajadas cuando el sujeto activo incurre en
alguno oe ios compor_
tamientos previstos en la norma en cuestión
ldentificamos.a su vez sujetos pasivos de ra acción en ra
hipótesis que
revela actos vejatorios sobre habitantes de un Estado extranjero.
c. Modalidad típica
Primer punto a saber es er referente a ra <hostiridad> que

ha de eje-
cutar el autor del delito, ímporta actos tendientes a promover la
declaración
de guerra contra la Repúbtica y deben tener como destinatario
a un Gobier_
no extranjero. señara cneus que er concepto de ra rey se
detenga ahí; acto
hostil, para la norma, será todo acto propio de enemigo, aunque
no ilegue
a poseer los caracteres de una acción bélica: lo será atacar un
sector del
territorio de un Estado extranjero, o apoderarse de un buque
de su bandera,
asícomo impedir el paso de alimentos destinados a él al ,rrg"n
de la regla_
mentaciones lega les, etcétera22.
Los actos materiales del injusto han de manifestar un disvalor

suficien-
te, es decir que ra conducta sea idónea para crear ra situación que
exige ra
normativa (guerra contra la Repúbtica), dicha conducción
típica puedé lo_
qrarse cuando el agente hace filtrar información de Seguridad Nacional del
Estado extranjero, la divulga como sí el Estado p"rrrño
estuviese formal_
mente involucrados en actos de espionaje o cuando se apodera
iticitamente
de_ bienes o armas que tienen como desiinatario
a la Nación amiga. Asítam_
bién ha de verse, en el supuesto promover actos hostiles contra
funcionarios
diplomáticos del Estado extranjero.
No parece fácil de imaginar que puedan tener tipicidad los actos de

un simple particular, por contrarios o inamistosos que resulten
en sí mismos,
dificultad que ya fue vista desde antiguo e hizo p"ns"r. que la
disposición sólo
resultaría aplicable a agentes del gobierno23.
Deben descartarse por inidóneos, carentes de suficiente

objetividad,
aquellos que sólo vienen infundidos por un carácter ideológico, que
se exte_
riorizan por parte de la prensa, de un sector que amparaoó
en ra ribertad de
expresión divulga hechos que pretendan comprometer a la
República.
22 Cneus, C., Derecho Penal. parte Especiat, T. ll, cit., p. 151.

23 Fo¡¡rÁ¡r Bnresrae, C.; Derecho penal. parte Especial
cit., p. 73g.
Tirulo XV: Drlrros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NACToNAL 55
Decidir acerca del carácter de hostiles que puedan revestir los actos a
que se refiere la disposición legal estudiada, es función que corresponde a
los jueces, frente a cada caso concreto y en mérito a las circunstancias que
lo rodeen2a.
Segundo punto a saber es el concerniente, a que los acfos hosfiles
deben tomar lugar <sin aprobación del Gobierno>; el empleo de dicha frase
(elemento normativo deltipo penal) implica que dichos actos pueden realizar-
se (con aprobación del Gobierno Nacional25>, en mérito a una decisión sobe-
rana del Estado peruano, desprovista por tanto de antijuridicidad material26.
A tal efecto, el Gobierno de turno ha de seguir el decurso del procedimiento
contemplado en el artículo 1180 de la Ley Fundamental, cuando se pretende
declarar la Guerra a un Estado extranjero; de manera que debe seguirse en
rigor con las formalidades dispuestas en la Constitución y en la Ley.
¿La aprobación puede ser tácita, o es que debe ser expresa? Si bien
actos de gobierno -de tal naturaleza-, pueden ir premunidas con cierta reser-
va, no es menos cierto que la complejidad del tema requiere de cumplir con un
formalismo expreso, importante para determinar las responsabilidades de Ley.
Cuando el enunciado normativo hace alusión a dicha condición, supon-
dría entender que los acfos hosfl/es son provocados por funcionarios de la es-
tructura gubernamental, quien de forma clandestina e ilegal genera la realiza-
ción de conductas que hayan de comprometer la paz con un Estado extranjero.
Quien se encuentra fuera del aparato gubernamental-estatal, en defi-

nitiva nunca podría acometer actos de hostilidad contra una Nación foránea
con aprobación del Gobierno; las Fuezas Armadas constituyen un poderío
que forma parte fundamental de la estructura de la República peruana.
Los actos probados al margen al margen de las atribuciones del go-

bierno nacional o cumplidos excediendo la autorización concedida, son an-
tijurídicos, y por tanto, equiparados a los que se ejecutan sin aprobación27.
En todo caso, los acfos hosfiles han de contar con suficiente aptitud
para desencadenar un posible estado de Guerra exterior; (...) debe ser un
peligro serio28, por lo que no es un delito de resultado.
24 Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V cit., p. 281.

25 Ha de ser excluido por tanto la aprobación de Gobiernos Regionales, la política
exterior es una atribución que en exclusiva ejerce el Gobierno Nacional.
26 Vide, al respecto, Górr,rez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 281.
27 ForurÁr Bnresrat,C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 739.
28 Górr¡ez, E.i Tratado de Derecho PenaL f . V, cit., p. 282; Cfr., FoNrÁn Bnr-esrnn, C.;
56 Dsn¡cHo pENAL - PRRrs esppcrRr_: Tovo VI
Ahora bien, el tipo penal comprende también como modalidad típica

que el agente (exponga a sus habitantes a vejaciones o represalias contra
sus personas o bienes o altera las relaciones amistosas del Estado perua_
nO)).
Los actos que se exponen en el enunciado normativo, han de tomar

lugar en el territorio nacional y han de tener como agraviados directos a re-
sidentes extranjeros o a sus bienes (patrimonio). Notamos la utilización de
un término como el de vejaciones, que supone un trato degradante hacia un
ser humano, de actos denigrantes, insultantes y humillantes, que afectan el
núcleo de la dignidad humana.
cuando se dice en el tipo penal, que se debe expon er a los habitantes
extranjeros a acfos vejatorios, no es necesario que éstos tomen lugar de for-
ma efectiva, bastando su real posibilidad2e, pero sí que se dirijan a un número
indeterminado de personas, si ha de recaer sobre un solo habitante, hemos
de rechazar la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Represalia es el acto de una nación por el que se toman o retienen los
bienes de otra con la que se esta en guerra o de los individuos de ésta, para
indemnizarse de los que la nación enemiga le ha tomado o retenido o para
vengarse de una violencia o daño30.
La materialidad de dichas acciones debe tener como propósito alterar

las relaciones amistosas del Perú con un Estado extranjero, siéstos acaecen
de forma aislada no se dará la configuración típica. como se dice en la doc-
trina, las vejaciones y represalias deben tener un sentido de hostilidad contra
la Nación, o sea, ser demostrativas de enemistad internacional, no siendo
suficientes aquellos que puedan realizar ciudadanos privados del país ex-
tranjero, a título personal, sin trascendencia en el orden internacional3i.
Aspecto interesante a tratar, es que dichos actos vejatorios podrían
provocar lesiones y/o hasta la muerte del ofendido por la conducta criminal,
es decir Lesiones y Homicidios, determinado un Concurso delictivo del artí-
culo 339o con los delitos convencionales.
si los actos denigrantes, humillantes e intensamente violentos acon-
tecen en el marco de una investigación penal, no se dará este injusto penal
sino el de Tortura32.
29 Así, Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho penat,T. V, cit., p. 2g3.

30 ForrÁ¡¡ B¡resrae, Q.; Derecho Pena!. parte Especiat, cit., p.740.
3'l Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 153.
32 vide, al respecto, Peñn caenen¡ FnevRe, A.R., Derecho pena!. parte Especral r. lV,
cit., ps. 514-529
TÍrulo XV: Dpllros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 57
El último supuesto del injusto, exige <alterar las relaciones amistosas

del Estado peruano); para que pueda tomar lugar, deben existir previamen-
te dichas relaciones, pues s¡ estas no eran amistosas no se dará el tipo
penal.
Basta con Su alteración; no es necesaria la interrupción o suspensiÓn

de las relac¡ones (que a fortiori también quedan comprendidas)33.
Alterar no es lo mismo que romper, de modo que es suficiente que Se
produzca una situación por la cual las relaciones alcancen cierto grado de
tirantez o enem¡stad internacionalil. Lógicamente debe tratarse de una ten-
sión real y de cierta delicadez, que haya de alterar las relaciones amistosas
del Perú con una Nación amiga.
La alteración de las relaciones amistosas no puede ser equiparado
con un mero impasse, donde aún no se ponen de manifiesto ciertos actos
concretos de los Estados involucrados que hagan inferir un quiebre de las
relaciones amistosas entre ambos o el posible estadillo de un conflicto bélico.
Obsérvese que la ley no habla de relaciones diplomáticas sino de re-
laciones a/nisfosas. Las primeras podrían subsistir aunque las segundas se
hubiesen alterado3s.
3. FORMAS DE ¡MPERFECTA EJECUC¡ÓN
La primera modalidad del injusto requiere de la materialización de ac-

tos hosfiles, Susceptibles de generar una guerra con un Estado extranjero;
podría decirse que es una expresión de pel¡gro concreto o si se quiere una
condición objetiva de punibilidad.
La segunda modalidad del injusto adquiere perfección delictiva, cuan-
do el agente crea las condiciones propicias para que los habitantes de un
Estado extranjero sean vejados u objetos de represalia, no es necesario ve-
rificar que algún ciudadano foráneo sea efectivamente violentado.
La tercera hipótesis encuentra su estado consumativo, cuando las re-
laciones amistosas se ven objetivamente alteradas (resultados), cuya com-
probación ha de verse con la reacción concreta de alguno de los Estados
comprometidos.
33 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 153.

34 FoNrÁ¡¡ B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 740.
35 Gór,¡ez, E.', Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., p 283.

DEnecHo pENAL - PRnre rspscl,ql: Tovo VI
como el gran grueso de las figuras delictivas glosadas en la parte Es-

pecial del cP, la incriminación es esencialmente dolosa; conciencia y volun-
tad de realización típica. El agente sabe que está realizando actos hostiles,
idóneos para provocar una guerra con una Nación extranjera sin contar con
la aprobación del gobierno; así también de propiciar vejaciones y/o repre-
salias a ciudadanos extranjeros, si bien no lo dice la norma, con el evidente
propósito de afectar las relaciones amistosas con un Estado amigo.
si el agente obra por cualquier otro móvil o cuando de los actos hosti-
les resulta la guerra, se configura una circunstancia agravante, incidiendo en
un marco penal más severo.
sobre lo anotado nos preguntamos primero ¿cuál sería el motivo en
el caso del primer párrafo, si el legislador no ha especificado alguno? El tipo
base sólo se complementa con eldolo, lógicamente como se sostuvo, la in-
tención del agente será la de afectar las relaciones amistosas con el Estado
extranjero y en el primer supuesto de generar una guerra exterior.
¿eué otro
móvil puede resultar más reprobable, tal vez un interés económico? consi-
deramos que el legislador se equivoca nuevamente, así como se devela del
artículo 3380, resultando de aplicación los fundamentos sostenidos en dicho
articulado.
VIOLACIÓN DE TRATADOS O CONVENCIONES DE PAZ

Art. 340.- "El qwe piola los tratados o convenciones d.e paz vigentes entre
el Perú y 0ty0s Estodns o Ins treguas o los arrnistic,i.os, wrd ripri*ido ,0,
pena prbatirn de libertad. n Tnen,r d.e uno ni rnayor d.e cwatro añop.
El Derecho lnternacional Público adquiere en la actualidad una serie

de manifestaciones que toman lugar en una serie de instrumentos internacio-
nales, en virtud de los cuales los Estados plasman su voluntad compartida de
armonizar su derecho interno con aquellas disposiciones que se enmarcan
en el Derecho lnternacional. Bajo tal perspectiva las normas relativas a los
derechos y libertades que la constitución reconoce se interpretan de con-
formidad con la Declaración universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre la mismas materias ratificados por
el Perú, tal como se desprende de la cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Ley Fundamental.
coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 59
TÍrulo XV: Dellros
Los Tratados lnternacionales implican todo proceso de integración del

Derecho positivo con las normas del Derecho lnternacional, una integración
jurídica que exteriorizala postulación de valores y principios universales. Así
le dectaia en el artículo 55o de la Constitución Política del Estado, al dispo-
nerse que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del
derecho nacional.
Los Tratados o Convenios lnternacionales no Son privativos de as-
pectos referidos a los derechos y libertades fundamentales, sino que este
instrumento internacional puede servir también para consagrar la paz entre
dos Estados, es decir, de poner fin a todo conflicto, generando obligaciones
mutuas y recíprocas de no agresión. Se parte de una exigencia de orden in-
para
ternacioñal, cuyo incumplimiento ha sido considerado por el legislador
la construcción normativa deltipo penal contenido en el artículo 340o del cP.
En el marco normativo del artículo 56o de la Ley Fundamental, se es-

pecifican en detalle la tipología de los Tratados a ser aprobados por el Con-
do-
ir"ro, entre éstos en su acápite 2, destacan los referidos a la Soberanía,
se estime que
ñ.rinio o integridad del Estado. De ahí, que la doctrina nacional
son tratados comprendidos en este acápite: los tratados de paz; tratados de
límites; tratados de establecimiento de relaciones diplomáticas y consulares;
pacífica
los constitutivos de Organizaciones lnternacionales, los de solución
sobre recursos naturales y me-
de controversias; los tratados de integración;
dio ambiente entre otros36.
En el año de 1907 los Estados Latinoamericanos suscribieron la Con-
vención lnternacional de Paz de la Haya, comprometiéndose al arreglo pa-
cífico de las disputas internacionales, tal como sucede en la controversia del
perú por el difeiendo marítimo con Chile, de actual tramitación procedimental
en la Corte lnternacional de la Haya.
En lo que respecta a Tratados bilaterales, el Tratado de Ancón fue
suscrito por el Perú y Chile el 20 de octubre de 1883 en Lima, restablecien-
do la paz entre los dos países como culminación de la Guerra del Pacífico,
restableciendo las relaciones post-bélicas. Así tenemos también, el Tratado
de Pazy amistad entre el Perú y España (1879), el Tratado de Paz y amistad
con Bolivia (1863), etc.
En resumidas cuentas, desconocer los acuerdos de paz y de amistad
con otra Nación, importa desestabilizar la situación de paz, acercando el
fantasma de la guerra.
NovnrTeuven¡ ,F.', Tratados aprobados por el Congreso. En: La Constitución Comentada,

T. l, cit., p.775.
60 DEnEcuo pENAL - PeRrE ¡sprcr¡.1: Tovo VI
Ahora bien, ingresando al terreno del análisis estrictamente jurídico-

penal, tenemos que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona,
nacional o extranjero, no se requiere de alguna condición específica para
ser considerado autor; no obstante debe reconocerse que la violación de
un Tratado o Convención de Paz vigente, será obra generalmente de quien
ocupa una función importante en el aparato gubernativo del Estado peruano.
Máxime, si el comportamiento típico ha de manifestarse como consecuencia
de una Guerra exterior.
El sujeto pasivo es la Nación peruana, que se ve afectada en sus re-
laciones exteriores con el Estado extranjero, como consecuencia de la viola-
ción del Tratado de Paz entre ambos países.
Antes de abordar el examen dogmático de la conducta típica, debemos
definir los términos utilizados por el legislador en la redacción normativa del
tipo penal.
Primero, ¿Qué debemos entender por <Tratado o Convención de
Paz>>? ElTratado (Bilateral o Multilateral) es un instrumento que se compren-
de en el Derecho lnternacional Público, un acuerdo suscrito por dos o más
Estados, llamado a crear derechos y deberes entre las partes suscriptoras3T.
Un elemento esencial es la consensualidad, es decir todo aquellos que se
plasma en las estipulaciones de la Convención es el manifiesto de la volun-
tad expresada por las partes. Se originan, entonces, una serie de relaciones
jurídicas de diversa índole, en este caso un régimen de paz entre ambos
Estado, de exclusiva vinculación a las Naciones parte.
El <Armisticio> es el acuerdo de suspensión de toda actividad bélica,
por tiempo indeterminado, con la finalidad de realizar negociaciones de paz,
y normalmente se firma entre los representantes de los Estados en conflic-
to38. lmplica el convenio que celebran las altas autoridades militares de las
Naciones en conflicto, declarando su culminación
Para que estemos frente a los documentos internacionales mencio-
nados, previamente debe haber sucedido una guerra internacional, sino no
se entendería las razones de tener que firmar Tratados de dicha naturaleza
entre ambos Estados.
Aspecto importante a saber, es que los Tratados o Convenciones de
Paz entre el Perú y otro Estado, deben estar <vigentes>; si por ejemplo si
el Tratado fue aprobado por el Congreso de la República, más no ratificado
37 Un Tratado que complementa otro celebrado con anterioridad, se le denomina

Protocolo.
Tirulo XV: Dplrros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NACIoNAL 6'l
por el Presidente de la República no estará vigente. Así también, si la Con-

vención de Paz estaba sujeta a un plazo de culminación, vencido éste ya no
estará vigente.
La acción típica supone en esencia violar el Tratado o Convención de

Paz entre ambos Esfados; ¿Cómo puede tomar lugar ello? Cuando cual-
quiera de los Estados parte incumple las estipulaciones de la Convención
y, ejercer actos hostiles sobre el otro Estado; (. .) no retirar las tropas a las
líneas establecidas por el armisticio3e. Asítambién, cuando se colocan minas
explosivas en la brecha fronteriza de ambos países.
Lo particular en la presente hipótesis es que no es el Estado mismo

el agente violador del Tratado o Convención de Paz, sino de una o varias
personas que tienen cierto poder de mando en la estructura gubernamental
o en las Fuezas Armadas.
Violar los tratados concluidos con una nación extranjera es un acto de
eficiencia innegable para alterar las relaciones amistosas con el país contra-
tante. De ahí que se juzgue como uno de los delitos que comprometen la paz
de la Naciónao.
En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, el tipo del
injusto adquiere perfección delictiva cuando se produce la violación del Tra-
tado, Convención de Paz o Armisticio, sin necesidad que debe verificar el
quiebre o rompimiento de las relaciones amistosas o diplomáticas entre los
Estados parteal. Debe manifestarse eso sí, una acción que de forma concrete
exteriorice tal incumplimiento, cuando ingresan tropas a territorio extranjero.
Si los actos descritos generan una Guerra externa, no configura agravante
alguno; la circunstancia contemplada en el artículo 339o debe tomar lugar
como consecuencia de la realización de actos hostiles, a menos que estos
ultimos puedan ser equiparados a una violación del Tratado. En tal caso,
podría aplicarse la hipótesis de agravación en mención.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente;
conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe perfectamente
que esta violentando las estipulaciones de un Tratado o Convención de Paz
vigente con otro Estado. No resulta admisible la culpa así como la exigencia
de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.
40 GórurEz, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V cit., p.,287.

41 Así, For'rrÁ¡¡ Bnlesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 743
62 Dsnpcrio pENAr- - PRnr¡ especrel: Tovo Vl
ESPIONAJE MILITAR EN PERJU]CIO DE ESTADO EXTRANJERO

Art. 34I.- "El que, en tewitmio pernñ.nl, recoge inforrnaciones militares
para. an Estado extranjwo, tn pti¡ritio dt ot fExodo, serd reprhnid' con
pena privatita d,e libertad' n0 rnenor d¿ d.os ni mayür d.e cuaio aií0s".
La conducta que se recoge bajo los alcances normativos del artículo

341o del cP, hacen alusión a una conducta, cuyo disvalor ataca a la <segu-
ridad Nacional de un Estado extranjero>; que si bien ha de estar tipificado
como delito de <Espionaje> en la legislación penal de la Nación amiga, no
es menos cierto que la punición de la presente conducta se sostiene en la
necesidad de tutelar eficazmente las Relaciones Exteriores del Estado pe-
ruano así como de intensificar el principio de Justicia Universal, mediando el
compromiso de las Naciones amigas de perseguir y sancionar punitivamente
aquellas conductas que ofenden bienes jurídicos institucionales.
Eldelito de Espionaje -propiamente dicho-, se encuentra contemplado
en el enunciado normativo contenido en el artículo 331o de la codificación
punitiva, con la distinción de que en este delito la información a la cual acce-
de el agente está referida a temas de seguridad Nacionaldel perú; mientras
que la figura delictiva -in examine-, se basa en información militar que recoge
un determinado Estado en detrimento de otro Estado en territorio nacionai
La particularidad de la presente flgura delictiva estriba en que el espia
recoge informaciones militares que no involucran al perú, sino a un Estado
extranjero, es decir, el agente se filtra en ciertas instituciones públicas nacio-
nales, donde se maneja información de dicha índole, que compromete a un
tercer Estado no a nuestra Nación; por tales motivos la incriminación surge
a partir de compromisos internacionales, de Tratados y/o Convenios interna-
cionales de reprimir penalmente aquellas conductas que develan intereses
jurídicos compartidos.
En el apartado de los sujetos de la relación delictiva, debe decirse que

sujeto activo puede ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial
y/o específica para ser considerado autor; el espía puede ser peruano o ex-
tranjero. si actúa en comparsa con otros agentes, escudado sobre la estruc-
tura de una corporación criminal, dedicada a la comisión de una pluralidad
de delitos, puede darse un concurso delictivo con eltipo penal contenido en
el artículo 3170 del CP.
sujeto pasivo de la acción delictiva sería el tercer Estado, de cuya
titularidad recae la información militar; sin embargo, siguiendo la línea argu-
mental propuesta en la presente capitulación, sería el Estado peruano, en
TÍrulo XV: Delnos coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NActoNAL 63
cuanto a sus Relaciones Exteriores con las Naciones comprometidas en el

evento delictuoso.
La acción delictiva supone (recoger informaciones militares para un
Estado extranjero>; de forma que el agente debe acceder a dicha base de
datos mediando su intrusión en una institución pública que maneja dicha in-
formación o en contubernio con un funcionario público que tiene la custodia
de la misma. Para tal efecto, rige todo lo dicho en el análisis propuesto en el
artículo 331o.
Los medios que se vale el agente para acceder a la información militar
de un Estado extranjero son indiferentes, mas si aquellos importan la vulne-
ración de otros intereses jurídicos podrá apreciarse un Concurso delictivo.
En lo referente a las formas de imperfecta ejecución, la perfección de-
lictiva -del injusto in examine-, adquiere lugar cuando el agente logra acce-
der a la información privilegiada (militar) y luego la divulga a funcionarios de
un Estado extranjero, la cual debe provocar un perjuicio a otro Esfado, es
decir la normativa exige un resultado de disvalor, de manera que se trataría
de un delito de resultado, que podría verse cuando la información que llega
a manos de otro Estado, impide que el primero pueda hacer la compra de
cierto material bélico por ejemplo.
El tipo subjetivo del injusto está integrado por el dolo, conciencia y vo-
luntad de realización típica; el agente sabe perfectamente que esta traficando
información militar en perjuicio de un Estado extranjero. Según la descripción
típica en cuestión, no resulta factible la represión de su modalidad culposa.
EJECUCIÓN DE ACTOS DE AUTORIDAD EXTRANJERA EN TERRITO-

RIO NACIONAL
((El
Art. 342.- que, prescindiend.o de la intewención d.e la awtorid.ad. com-
petente, ejecuta o mand.a ejecutar actos d.e awtorid.ad. d.e wn país extva.n-
jero o d.e wn orgnnism.o internacional en el tewitorio d.e la República,
serti reprknidn czn pena. privativa de liberta.d. n0 rnenor d¿ d.os ni vna.lor
d.e cinco añ.os e inhabilitación de uno a tres años confuvne al artículo 3ó,
incisos I y 2".
a. Sujeto activo
Según la redacción normativa que recoge el artículo 342o del CP, autor
de esta infracción delictiva puede ser cualquier persona (nacional o extran-
64 Dsngcuo pENAL - Penrg ¡spEcrRl: Totr,to Vl
jero), no se exige algún elemento especial, lo que determina su carácter

común.
b. Sujeto pasivo
Sujeto agraviado del injusto típico es el Estado extranjero, al ejecutar-

se actos privativos de su autoridad, esto es, la realización de actuaciones y/o
funciones que deben ser autorizados, emitidos y ejecutados únicamente por
la autoridad extranjera competente.
No obstante, siguiendo la hermenéutica jurídica esbozada en los ar-
tículos precedentes, hemos de ver que estos comportamientos de disvalor
mellan las Relaciones Exteriores del Perú con el Estado extranjero afectado.
c. Modalidad del injusto
Primer punto a saber, importa definir la <ejecución o mandar ejecutar

actos de autoridad de un país extranjero o de un organismo territorial>.
Conforme el dictado del principio de estricta legalidad, la Administra-
ción Pública se compone por una serie de estamentos, por una vastedad de
agencias burocráticas, donde a cada una de ellas se le confiere específicas
atribuciones funcionales, la competencia que viene determinada por los con-
tornos de la Ley. Es así, que el Perú como el resto de países democráticos
definen la actuación pública a partir de las autoridades que efectúan dicha
labor en su territorio patrio así como en tierras foráneas.
Así, como se sostuvo en el estudio de la figura delictiva contenida en
el artículo 335o del CP, se instalan en nuestro país funcionarios extranjeros,
que desempeñan labores diplomáticas y consulares, ejerciendo una serie de
funciones en representación de su país de origen. En tal entendido, dicho
actos estarán revestidos de legalidad, siempre y cuando sean emitidos, auto-
rizados y ejecutados por las autoridades extranjeras competentes para ello.
Dicho lo anterior, aparece la materialidad del injusto, cuando el agente
<prescindiendo de la intervención de la autoridad competente>, ejecuta o
manda ejecutar actos de autoridad de un país extranjero o de un organismo
internacional; el disvalor se manifiesta cuando un individuo sin contar con
la autorización de la autoridad competente o asumiendo una competencia
funcional que no tiene, protocoliza por ejemplo, un documento proveniente
de su país.
La intervención no puede ser comprendida desde una acepción na-
turalista, sino material, en el sentido de que ciertos actos requieren de la
actuación de cierta autoridad del Estado extranjero.
TÍrulo XV: Delrros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAcToNAL 65
Vendría a constituir una especie de <Usurpación de funciones compe-

tenciales de autoridad extranjera>, tal y como se desprende del artículo 361o
del CP, en tanto el agente se atribuye ilegalmente atribuciones que la ley no
le reconoce, con la distinción que de que el precepto mencionado tiende a
tutelar la Administración Pública nacional.
Entendemos que no puede de cualquier actuación funcional, sino sólo
aquellas que cierta transcendencia jurídica, en cuanto al reconocimiento, ne-
gación o modificación de relaciones jurídicas, conforme a los principios de
proporcionalidad y de mínima interuención.
No podrá darse esta modalidad del injusto, cuando quien ejecuta la

medida lo hace en mérito a una delegación de la autoridad competente.
Según es de verse de la estructuración típica, la modalidad del injusto
puede cobrar concreción a partir de dos variantes: primero, cuando el agente
ejecute de forma directa el acto funcional y, segundo, cuando manda ejecu-
tan en este último supuesto el autor del delito emplea a un subordinado o
alguien de su confianza, paru la realización típica. ¿Cuál sería la responsa-
bilidad de este tercero? Si no sabía que estaba ejecutando una actuación
funcional prescindiendo de la autorización de la autoridad, obra con ceguera
sobre los hechos (sin dolo), por lo que sería constitutivo de una Autoría Me-
diata. Y si sabe perfectamente que esta ejecutando una actuación ilegal,
estaría incurso en responsabilidad penal en calidad de co-autor al advertirse
un co-dominio funcional del hecho, empero podría estar exonerado de san-
ción si es que obra amparado en la Causa de Justificación de la Obediencia
Debida, siempre y cuando concurran sus presupuestos legitimadores4z.
Cuestión importante a saber es que los actos a ejecutar, a efectos de

realización típica no tienen porque que causar efectivamente un perjuicio a
un tercero, lo importante es que se tome una atribución que legalmente no
le corresponde al agente. No obstante, puede identificarse un delito tentado,
cuando el autor, por motivos diversos a su voluntad, no llega a ejecutar el
acto.
3. T¡PO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El delito in examen, es en esencia doloso; conciencia y voluntad de

realización típica. El agente ha de saber que esta ejecutando o mandando
Vide, al respecto, Peñn C¡anrn¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General. ps.744-
aEa
66 Drnecuo pENAL - P¡,nrE esppcl¡,r_: Tovo Vl
ejecutar actos que deben ser premunidos por la autoridad de un país extran-
jero o de un organismo internacional.
QUEBRANTAMIENTO A LA DECLARACIÓN DE NEUTRALIDAD

Art. 3-43.- ,,El qwe,,nn ocasién d.e guerca en que la Repúbtica haya d.e_
claradn sw neumalid.nd, ¡tractica actos d¿xinados n rrulLn en el
[aís tas
rned.id.as de hostilidad md"enadcu pm los beligerantes, serd reprincidn
con
pena prh,ath,a d¿ libertad. n0 rnñyotl d.e dns añ.0s".
Las Guerras externas pueden ser de dos clases: Bilaterales y Multila-

terales, mientras las primeras involucran sólo a dos Estados, las segundas
agrupan a una serie de Naciones, tal como aconteció en las Guerras Mun_
diales acontecidas en las primeras décadas del siglo XX.
una vez declarada la Guerra externa por los países participantes, se
genera una serie de consecuencias a nivel de la diplomacia internacional,
es cuanto a la postura a adoptar por el resto de Naciones, sobre todo de
aquellas Naciones limítrofes. Mientras que algunas deciden apoyar a uno
de los Estados en conflicto, otros permanecen en una situación <neutral>,
es decir no toman partido por ninguno de los países beligerantes. Dicha
situación importa que el país que ha declarados su neutratidad no puede
intervenir en el estado de conflicto bélico, no puede coadyuvar a ninguna
de las partes, ha de permanecer pasivo, pues de no ser así estaría que-
brantando su declarada neutratidad, es precisamente esta conducta la que
el legislador ha recogido bajo los alcances normativos del tipo penal del
artículo 343o del CP.
un caso paradigmático de neutralidad es el caso de suiza, en mérito al
Acta Finaldel congreso de Viena y delrratado de paris del 20 de noviembre
de 1815. Los derechos y deberes de los neutrales quedaron estipulados en
la segunda conferencia de la Haya - Declaración de Londres de 190g.
La neutralidad, entonces, es una característica propia de la <lmpar-

cialidad>, de no intromisión en conflictos que sólo incumben a las Naciones
beligerantes. otros afirman que la neutralidad es sinónimo de independencia
y, que ella puede verse mermada cuando un país apoya a uno de los Estados
que interviene en la Guerra externa.
Entendemos que la neutralidad que asume un Estado en el marco de

una Guerra externa expresa una vocación de paz, que debe se respetado
por el resto de Naciones.
Tirulo XV: Delrros coNTRA EL ESTADO y LA DEFENSA NACIoNAL 67
El Comité lnternacionalde la Cruz Roja, señala que desde un punto de

vista jurídico, un Estado neutral tiene cuatro obligaciones:
- un deber de abstención: un Estado neutral debe abstenerse de tomar
parte en las hostilidades a menos que sea víctima de una agresión; es
una verdad de Perogrullo;
- un deber de imparcialidad: un Estado neutral debe abstenerse de favo-
recer a un beligerante en detrimento del adversario.
- un deber de prevención: un Estado neutral no debe permitir que los
beligerantes utilicen su territorio como base de operaciones; debe im-
pedir que las tropas y los convoyes pasen por su territorio y evitar que
se instalen en él estaciones radiotelegráficas, otros aparatos de comu-
nicación, oficinas de alistamiento, etc.; y,
- por últirno, un deber de tolerancia: un Estado neutral debe tolerar que
las partes en un conflicto utilicen sus derechos como beligerantes con-
tra él (...)43.
De lo anotado se colige que el Estado declarado en neutralidad en

un conflicto beligerante no puede proporcionar ayuda militar ni económica a
ninguna de las partes, no puede permitir que se instalen bases militares en
su territorio, no puede ceder paso a las tropas de alguno de los Estados así
como desarrollar operaciones hostiles. En todo caso, la proscripción importa
toda actuación del país neutral, tendiente a favorecer, apoyar y/o coadyuvar
cualquier acción militar, logística o afín de las Naciones beligerantes.
lngresando a la evaluación estrictamente punitiva, hemos de fijar los
sujetos de la relación delictiva. Sujeto activo puede ser cualquier persona, un
nacional o un extranjero, desde las esferas del poder gubernamental o desde
afuera, siempre que cuente con el material logístico adecuado para producir
el estado de disvalor plasmado en el enunciado normativo. Deba añadirse,
que el agente debe actuar ordenado por un Esfado beligerante, quiere decir
que actúa por orden de una Nación extranjera, lo cual supondría un acto típi-
co de lnstigación, donde el autor del delito es quien tiene el dominio funcional
del hecho.
Sujeto pasivo de la acción sería el Estado beligerante, sobre el cual
recaen los actos de hostilidad; no obstante, siguiendo la línea argumental
esbozada en el resto de arliculados, serían las buenas Relaciones Exteriores
del Perú con la Nación ofendida, que se verían seriamente resquebrajadas.
43 En: La neutralidad suiza desde el punto de vista del Comité lnternacional de la Cruz
Roja.
68 DenEcHo pENAt- - Plnre especr¡l: Tovo VI
La modalidad típica, requiere de un marco específico, esto es, la ma-

terialidad del injusto ha de acaecer con <ocasión de una Guerra en la cual
el Perú haya declarado su neutralidad>. No puede tomar lugar ante ciertas
desavenencias, impasses coyunturales o conflictos diplomáticos entre los
Estados, lo que en todo caso podría ser constitutivo de la figura delictiva
contenida en el artículo 3390 del cP. Es indispensable, por tanto que se haya
declarado la Guerra entre dos o más países.
segundo elemento a saber, es que el perú <haya declarado su neu-
tralidad>, mediando un pronunciamiento oficial y en sujeción a los procedi-
mientos previstos en la Ley y la constitución política del Estado. No basta
un anuncio público, se necesita de una declaración formalde las autoridades
nacionales competentes.
Luego, la descripción típica hace alusión a <realizar en el país las me-
didas de hostilidad ordenadas por los beligerantes>; ello importa dos aspec-
tos a saber: primero que uno de los Estados beligerantes ordene al agente la
realización de actos de hostilidad contra el otro Estado beligerante y, segun-
do que el autor los efectúe en el territorio nacional.
Dichos actos de hostilidad pueden tomar lugar cuando el agente per-
mite la entrada de las tropas del Estado beligerante alterritorio nacional, sea
proveyendo de armas a sus soldados, permitiendo que aterricen sus aero-
naves de combate o mediando la proporción de aparatos logísticos para la
consecución de objetivos militares.
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, el tipo penal

en cuestión exige la concreción de dichos actos de hostitidad, de manera que
los actos anteriores que revelen una suficiente petigrosidad objetiva para el
bien jurídico han de ser reputados como detito tentado.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y

voluntad de realización típica. El agente ejecuta actos de hostilidad contra
un Estado beligerante, sabiendo que el Perú ha declarado su neutralidad; el
aspecto cognitivo debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal
(estado de Guerra externa y la declaración de neutralidad como elementos
normativos).
CrPirulo lll
DELITOS CONTRA LOS SIMBOLOS Y
VALORES DE LA PATRIA
El estado fundacional de la República peruana importó el nacimiento

de una Nación soberana, autonómica e independiente, gestada a partir de
los movimientos libertarios que tomaron lugar a inicios del siglo XIX; es así,
que el Perú adquiere una importancia vital en la región sudamericana.
Adquirir plena autonomía de gobierno implica que son los propios pe-
ruanos quienes dirigen su destino, importa la voluntad soberana del pueblo
de someterse a un determinado modelo gubernamental, a Su Vez de ser
elegido y de elegir a sus gobernantes.
Surge, por tanto, la idea de <Patria> en cuanto al reconocimiento de la
tierra en que nacimos, como el vínculo más sagrado que une a un individuo
con el territorio; la aspiración a lo nuestro, nuestra identidad cultural, socialy
étnica, tal como se ha consagrado de las Cartas Políticas que han ido suce-
diendo a lo largo de los últimos siglos.
La Patria enrostra elvínculo territorialde un hombre con un Estado, de
tal sacrosanta simbolización que a su nombre muchos individuos han dado
que
su vida, se sacrificaron en lo más preciado de sus bienes para lograr
dicha acepción deje de ser un idea, un sueño para convertirse en toda una
realidad, permitiendo que todos los peruanos seamos libres.
La Patria define, entonces, la procedencia geográflca de los comunita-
rios, cuyo concepto va evolucionado con el transcurso de los años, erigién-
dose en el tronco territorial en virtud del cual los ciudadanos se encuentran
unidos. lmplica también, el respeto hacia sus valores y símbolos primordia-
70 Denncso pENAL - penre especlel: Tovo Vl
les, no sóro por parte de ros nacionares
sino también por todo extranjero que
ingrese a territorio patrio.
er caso peruano, ra noción de patria no puede

_En separarse de ra no_
ción de Estado. La patria a ra que ra ionstituc¡á";;rñ;iere
territorio der Estado peruano, acentuado en equivare ar
su contenido épico. por tanto, ros
símbolos patrios parecerían ser,,representaciones
oe Estado,,, o ,,heroicidad
de los forjadores y defensores del territorio nacional,,aa.
conforme ro anotado, ra patria engroba varios pranos
objetivo, en cuanto unidad geográfica que oetimitu
a saber: uno
ru poteri"d soberana de
la República peruana y uno subjetivo, referido ,
contenido ético y morar, que es también objeto
.u a su
"rp¡ritualización,
oe proteéciJn jurídico_penar.
La primera acepción puede verse afectada cuando'potenciás
extranjeras in_
vaden el territorio nacional, violan la soberanía
terr¡tor¡ai desestabilizando
las Relaciones Exteriores; mientras que er segundo
prano'sá verá resionado
cuando se urtrajan ros varores y símboros patrios
der Estado peruano.
El Perú, por tanto, ar instituirse en una Repúbrica
..
lizada, asume
unitaria y descentra_
ciertos símboros, determinados varores qu" ,upr"rentan
particular sus prÓceres, su historia y su en
cultura. Una serie'dé simbolizaciones
que trascienden un momento histórico
determinado, ,á-r"tiotrae ar pasado,
alimenta nuestro presente y se proyecta arfuturo.
es que estos símboros y varores forman parte
ro q*
pi"iendemos decir,
de nuestia propia identidad
nacional, de manera que urtrajarros significaria
negarnos á nisotros mismos,
una ofensa cuyos efectos perjudiciarel recaen
sobre nuestro ámbito de con_
figuración nacional.
como bien se apunta, ros símboros patrios (...), permitirían
nuestros víncuros espirituares con er Estado, y" qlu'i"piesenta renovar
ar propio
Proceso de integracióna5.
Er artícuro 4go de ra Ley Fundamentar, dispone
que son simbotos de ta
patria la bandera de tres franjas ve¡ticares
con,corore's rojo, btanco y roJo, y
el escudo y el himno nacional establecidos por
ley.
según ra rínea argumentar esbozada, reconocemos
un varor histórico,
culturar y sociar de todos ros_símboros que manifiestan
ra identidadnacionar
de nu-estra patria, que en efecto merecen protección jurídica.
Empero, no
identificamos un suficiente prus de disvaror de
ra condlcta áer injusto, me_
recedora y necesitada de pena, según ros principio,
oe ,uo.ioiariedad y de
ultima ratio.
B¡Rae cne¡LlEno, J.; caprfardet perú.

símbotos de ta patria. En: La constitución
Comentada, T.l, cil., p.724.
45 BeRse CnenLLeao, J., Capital det perú. Simbolos de ta patria, cit., p.725.
Tirulcl XV: Dguros coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 7l
La quema de una bandera, la pinta del escudo nacional o el infame

cántico del himno nacional no constituyen suficientes planos a saber, para
legitimar la reacción punitiva. Pueden resultar insultantes, humillantes y ul-
trájantes a la idea de identidad nacional, pero no como para hacer uso del
reóurso más violento con que cuenta el ordenamiento jurídico46.
Lo que se quiere decir en todo caso, es que lafuerza coactiva del lus
puniendiestatal no ha sido creada para intervenir ante toda manifestación fe-
noménica que produzca un repudio social, para ello se encuentran instituidos
una serie de controles sociales, que fácilmente pueden prevenir y sancionar
adecuadamente estas conductas disvaliosas.
Pobres mortales aquellos que atentan contra su propia identidad, ca-
rentes de conciencia y de elemental patriotismo, ofenden los símbolos más
preciados de la Nación, humillan las expresiones de sus propias raíces, aten-
ian los valores que escribieron y que dieron inicio a la fundación de la Repú-
blica peruana. Dichos hombres merecen una reprobaciÓn y rechazo social
unánime, al desconocer el atesoramiento de los más encumbrados símbolos
patrios; mas tales expresiones no anuncian un contenido suficiente de dis-
valor como que para que los resortes coactivos del Derecho penal puedan
legítimamente recaer sobre los actores de tan reprobables actosaT' El lus
pu-
n'tendiestatal no ha sido creado para castigar a los disidentes, a los inmora-
les y a los indeseables, de aquellos que no evolucionaron en lo más mínimo
de éu frágil interior. No es propiamente un traidor, sino un torpe hombre que
reniega de su ProPia identidad.
En definitiva, debe existir una conciencia cívica-patriótica, de rendir ho-
menaje permanente a nuestros héroes y próceres así como de rendir respeto
a los-valores y símbolos de la Nación, mas cuestión distinta es pretender
disuadir la reaiización de dichas conductas disvaliosas, mediando el ejercicio
psico-pedagógico de la norma jurídico-penal.
Tal vez el sentimiento patriota y nacionalista del legislador fue el que

inclinó a la balanza a favor de la penalización de estos comportamientos,
como una via promocionat de los símbolos patrios, sin haber meditado su
Desde otra perspeCtiva B¡Re¡ C¡enlreno apunta que parecen irrazonables las
medidas represivas ante "delitos contra los símbolos y valores de la patria" previstos
pueden
en los artículos 344 y 354 del código Penal. Los símbolos patrios, agrega, no
interpretarse como que "encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las
personas; Capital det PerÚ. Símbolos de la Patria, cit.' p' 726'
Tal entendimiento no quiere decir que conductas que conmuevan los cimientos éticos
y sociales de una comunidad no merezcan a Su vez ser catalogadas como deftos, lo
que se pretende definir con propiedad es que dicha reprobación meta-iurídica no resulta
suficiente dato a saber para construir un comportamientos penalm ente prohibido'
-Fr
D¡REcHo pENAL - P¡Rr¡ rspeclel: Tovo VI
conveniencia desde un plano político criminal según los principios fundamen_

tales de un Estado Constitucional de Derecho.
ULTRAJE A SÍMBOLOS, PRÓCERES O HEROÉS DE LA PATRIA

,(El que, p.ública.mente
\n. 14, o pm cualqwier rned.io d.e d.ifusión, ofen_
d:, y?uj? vil,ipendia o menosprecia, pm ohra o pm expresün vrrbil, bs
símbohs d'e la Pania o la memoria de ros próceies o iéro^ que nuestrn
h.istoria cons^tgra' serd reprirnid.o cnn penñ. prh)a.tiya d.e tibenád no 7nñy0r
d¿ cuatro añ.os y con sesenta. a ciento ochenia días-rnulta.
EI que publica o üfund.4 pm cualqwier med.i.o er rnapn del perú con nlte-
rac'ión de sws límites, serd repriwid.o con la misrna pma".
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO
como se ha perfilado -líneas atrás-, el Estado como sistema

y jurídicamente- organizado se compone de una serie de aristas que -político
de cuño
desbordan el plano estricto de Defensa Nacional así como las Relaciones
Exteriores, ingresando a un ámbito donde el estandarte patriótico es el que
iza la identidad e integridad nacional.
Toda República -como el perú-, cuenta con determinados íconos pa-

trióticos que la distinguen de los demás; la independencia de nuestro país
(28 de julio de 1821) delcolonialismo hispano fue obra de valientes patriotas
en alianza con líderes extranjeros (simón Bolívar y don José de san Martín),
cuyo cometido principal fue de gestar un Estado independiente. como toda
lucha y enfrentamiento bélico, se requirió de ciertos sacrificios, de todo un
encomiable esfuezo que logro sus réditos cuando se alcanzó plena auto_
nomía, expulsándose a los colonos de tierras peruanas. Dicho objetivo no
se hubiera logrado si es que estos fervorosos y corajudos soldadoi y gene-
rales no hubiesen desplegado dicha emprendedora tarea, la cual tuvo que
retomarse años más tarde, cuando los españoles pretendieron nuevamente
tomar el control de la República -ya independizada-. AsÍ también aparecen
aquellos héroes y próceres que lidiaron fatigosas batallas en las Guerras
y combates que acontecieron en los siglos XIX y XX, v.gr., Alfonso ugarte,
Francisco Bolognesi, Miguer Grau, Andrés Avelino cáceies y otro mas son
algunos de estos héroes que dieron su vida por defender la independencia e
integridad nacional.
Nuestra historia desde la época República enrostra etapas beligeran_

tes, donde el Perú tuvo que enfrentar conflictos con países vecinos, a tal
efecto se ungieron en héroes aquellos que comandaron y lideraron las fuer_
zas militares nacionales, quienes a pesar de no contar con un arsenal de
Tirulo XV: Dellros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NActoNAL 73
guerra idóneo no dudaron un minuto en dar la cara por el país, cayendo en

combate ante el enemigo.
Son entonces dichos héroes Y proceres que nuestra historia ha con-
sagrado como tal, cuya memoria ha de ser siempre vanagloriada, respetada
y encumbrada en lo más alto de los valores patrios. No se puede enfrentar
el presente, forjar una Nación integrada y unida, si es que las generaciones
presentes y ven¡deras no rinden homenaje a estos patriotas, no hacerlo sig-
nificaría desconocer nuestra propia historia, ser ingratos hacia aquellos que
permitieron que hoy el Perú sea una República independiente y autonómica,
como bien se proclama en el artículo 43o de la Ley Fundamental, cuando Se
dice que: "La Repúbtica det Perú es democrática, social, independiente y so-
berana", con ello Se nos quiere decir que la autonomía de nuestro paíS repo-
sa en la idea de soberanía, somos los propios peruanos los dueños de nues-
tro destino, de trazar las líneas programáticas del desarrollo social, cultural y
económico; todo ello se lo debemos a los próceres y héroes nacionales, cuya
memoria ha de ser por siempre respetada, reconocida y admirada4s.
Por otro lado, se identifican los denominados <Símbolos Patrios>,
como enuncia literalmente la Carta Política, al señalar que son símbolos de
la patria la bandera de tres franjas verticales con los colores: rojo, blanco y
rojo, y el escudo y el himno nacional establecidos por ley.
La <Bandera)) es la insignia que identifica al Perú, sus colores rojo y
blanco representan a su fastuosa riqueza cultural e histÓrica; bandera que
fuera diseñada en el año de 1822, a la cual se incluyó el escudo nacional.
El <Escudo del Perú>, fue aprobado por el congreso de 1825; consta
de tres áreas: dos superiores y uno inferior. El campo superior derecho es de
color celeste y cont¡ene a la vicuña que representa a la riqueza de la fauna
nacional; el campo superior izquierdo es blanco y contiene el árbol de la qui-
na, representando la riqueza vegetal; y, finalmente, el campo inferior es de
color rojo, apareciendo en escena Una COrnucOpia derramando monedas de
oro, en clara representación de nuestra riqueza mineral.
El <Himno Nacional del Perú>, evocando la canción que man¡f¡esta la
independencia de nuestra patria, cuya letra pertenece a don José de la Torre
Ugarte y la música a don José Bernardo Alcedo.
Bien jurídico protegido en las conductas típicas descritas en el encua-
dramiento normat¡vo propuesto en el artículo 344o del CP, sería la integridad,
48 El Panteón de los Próceres es una cripta que contiene los restos de los héroes de la
Guerra de la lndependencia del Perú, situada en la lglesia del Real Colegio de San
Carlos, construida durante el gobierno de Augusto B. Legufa, a cien años de la batalla
de Ayacucho.
74 DenscHo pENAL - Penrs ssppclnl: Torr¿o VI
respeto e incolumidad de la memoria de los próceres y héroes

consagrados
por nuestra historia así como de los símbolos patrios, que
ha de versé ofen_
dida cuando el agente incurre en alguno de los corpórt"rientos
descritos
en el enunciado legal.
a. Sujeto activo
Agente del injusto típico puede ser cualquier persona, según la redac_
ción normativa del articulado, no se exige una cualidad especial. se
trata de
un delito común, basado en la idea de una libre configuración personal.
Todos aquellos que compartan el dominio funcional del hecho, desde

aspectos objetivos y subjetivos serán considerados como co-autores.
Resulta admisible la idea de la autoría mediata, sobre todo cuando

la persona de adelante es una persona privada de discernimiento o
caren_
te de un desarrollo genésico suficiente para comprender los alcances de la
delictuosidad de su conducta; a la inversa si el hombre de adelante es quien
posee el dominio del hecho, hemos de calificar la conducta
como una lnsti-
gación.
b. Sujeto pasivo
sujeto ofendido por este tipo del injusto es el Estado peruano, entendi_
do desde una institucionalidad porítica y jurídicamente orgánizada.
Primer punto a saber es lo concerniente a los verbos típicos empleados

por el legislador en la construcción del injusto típico, habiéndose
incluido los
términos de <ofensa, ultraje, vilipendio y menosprecio por obra o expresión
verbal>. La terminología utilizada encaja en una idea ofensiva, de desprecio,
de humillación hacia los objetos que hace alusión la norma.
No puede tratarse de cualquier conducta, sólo de aquella que expresa
una alta dosis de dañosidad, de reprobación en vista de su contenido infa_
mante.
La interpretación de los tipos penales, según las reglas de la teoría de
la imputación objetiva (ámbito de proteccion oJta norrri de la adecuación
social, de relevancia jurídico-penal ha de partir de criteiios materiales que
puedan seleccionar con corrección la conducta jurídico-penalmente
desapro-
TÍrulo XV: Dnrros coNrRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL 75
bada. La pifia del cántico del himno nacional, la crítica hacia los colores de
la bandera peruana así como la negación ex profesa a quien se le considera
héroe o prócer nacional no puede de ninguna forma constituir un comporta-
miento necesitado y merecedor de pena.
Entendemos que el legislador ha querido condicionar ra relevancia ju-
rídico-penal del acto, a exteriorizaciones conductivas en realidad lesivas, en
todo caso desde un plano ético; así podría suceder ante la quema de la ban-
dera nacional, quien realiza pintas obscenas en el escudo nacional o quien
altera mediando insultos el himno nacionalae. Debe tratarse de una ofensa
grave, no de comportamientos sociales mínimos.
como la gran mayoría de estos delitos, existe nula o escasa jurispru-
dencia, de que estas manifestaciones conductivas hayan sido perseguidas
por la Justicia Penal y que haya recaído una sanción punitiva sobre sus pre-
suntos autores. Forma parte de lo que conocemos como <Derecho penal
Simbólico>.
Fieles a la corriente de la farándula nacional, causo todo un revuelo y
para otros conmoción inusitada, la foto de una integrante de un grupo mu-
sical femenino nacional, donde aparece sentada desnuda sobre un caballo
cubierto por la bandera nacional. Para algunos políticos e integrantes de
ciertos sectores de la sociedad, dicho acto protagonizado por la artista cons-
tituía un grave ultraje contra los símbolos patrios, por ende merecedor de
una sanción penal en aplicación estricta del delito contenido en el artículo
3440 del cP. A nuestro entender dicho parecer es una exageración, pues si
bien dichas tomas pueden tener un mal gusto escénico, es decir -desde una
mera contemplación artística-, no puede se encuadrada dicha conducta bajo
los alcances normativos deltipo penal in examine, pues sencillamente no se
aprecia un acto ofensivo o de ultraje hacia la bandera nacional. Nos pregun-
tamos siel nivelde alarma hubiese sido el mismo sies que la dama hubiese
posado vestida, creemos que no, al igual si una bella mujer viste un diminuto
traje de baño con los colores de la bandera del perú.
La Justicia Penal debe avocarse a las causas realmente relevantes,
donde se revele una entidad material suficiente de disvalor, una reprobación
que no puede medirse desde criterios éticos y morales.
segundo punto a saber, es que el acto de ultraje o de ofensa contra los

héroes nacionales o los símbolos patrios, ha de tomar lugar de forma <públi-
ca o por cualquier medio de difusión>. La forma pública implica que los actos
de ultraje o de menosprecio contra los símbolos patrios ha de realizarse en
49 Cortar la bandera nacional en varios trazos es de dudosa admisión, dependerá en

todo caso del ambiente o lugar donde tome lugar la ofensa.
76 DrRscuo pENAL - PRnr¡ espgclRr.: Tor,,ro VI
frente a un número indeterminado de personas, ora en una plaza pública ora

en un estadio ora en un parque público. Lo importante a todo esto es que
una colectividad suficiente aprecie la conducta prohibida, necesario para ge-
nerar la alarma social. si estas manifestaciones se efectúan en privado, sea
en una casa o en una oficina, supondrán actos perse atípicos, por mas que
sean captados por cámaras ocultas. La publicidad, entonces es una condi-
ción indispensable para dotar de disvalor a la conducta incriminada.
La transmisión del acto ultrajante o menospreciante por cualquier me-
dio de comunicación significa su canalización a un número indeterminado de
individuos, sea por televisión, lnternet, prensa escrita (periódicos, revistas,
magazines, afiches, etc.), radio50; donde mayor será la intensidad antijurídica
del injusto mientras el acto sea apreciado por una cantidad significativa de
personas.
c.1. Publicación o difusión de la alteración det mapa del perú,

con afectación de sus /ímifes
somos sabedores que la Nación peruana cuenta con una integridad

territorial debidamente demarcada, es decir la extensión de su territorio se
encuentra fijada en mapas. como bien dice el artículo 54o de la Ley Funda-
mental, elterritorio del Estado comprende suelo, subsuelo, el dominio marí-
timo, y el espacio aéreo que los cubre.
La integridad territorial puede verse afectada cuando se ejecutan actos
que atentan contra su soberanía, cuando por ejemplo una Nación extranjera
pretende apropiarse de una porción delterritorio nacional; empero esta no es
la conducta que ingresa al ámbito de protección de la norma, sino cuando se
publican o difunden mapas del territorio nacional con afectación de sus lími-
tes fronterizos. Es decir, el Perú esta separado con los países limítrofes a tra-
vés de demarcaciones territoriales que deben ser respetados rigurosamente.
Dicho lo anterior, la extensión territorialdel Estado peruano se encuen-
tra plasmada en mapas, los cuales son reproducidos en libros, revista y me-
dios afines, con el objetivo de ser distribuidos a los usuarios. por lo general,
el mapa del Perú es reproducido en textos escolares, privativo de ciertas ma-
terias, es ahí donde podría presentarse esta modalidad del injusto, cuando
se publica un mapa con visibles afectaciones a los límites fronterizos.
La hipótesis del injusto en estudio, puede también concretizarse cuan-
do se difunde un mapa del Perú alterado en sus límites, por los medios de
comunicación que se hicieron alusión en el acápite anterior.
cuando se ejecuten cánticos sustantivamente insultantes del himno nacional

TÍrulo XV: Delrros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NACIoNAL 71
La primera modalidad del injusto típico adquiere perfección delictiva

cuando el agente logra ultrajar, menospreciar u ofender a los próceres o
héroes históricamente consagrados, o a los símbolos patrios. Comporta-
mientos que pueden tomar lugar por obra u expresión verbal; los primeros
requieren de la realización de un acto materialmente destinado a modificar
el mundo exterior, mientras que los segundos se canalizan a través de la
palabra hablada.
Por la naturaleza de estos actos, resulta en realidad de muy dudosa

aceptación el delito tentado; máxime en el caso de la ofensa a través de una
expresión verbal, como sucede en los casos de los delitos contra el Honors1.
La segunda modalidad típica se consuma cuando el agente logra pu-
blicar o difundir el mapa del Perú con visibles alteraciones de sus límites
territoriales; bajo esta hipótesis no resulta indispensable con los ejemplares
sean efectivamente distribuidos y/o comercializados a los usuarios, basta
con que su impresión gráfica haya sido procesada. En el caso de la difusión,
que efectivamente haya sido transmitida la imagen, sin requerir verificar su
captación por un número determinado de personas.
Como toda la generalidad de los delitos glosados en la PE del CP, la

incriminación exige el dolo en la esfera cognitiva y volitiva del autor; el agente
sabe que esta ofendiendo, ultrajando, menospreciando un símbolo patrio o
alterando en un mapa los límites territoriales del Perú.
Resulta muy difícil admitir un Error de Tipo, en mérito a un supuesto
desconocimiento de que la bandera nacional, es por ejemplo un símbolo
patrio; cualquier peruano en sus estudios elementales escolares le es im-
partido un curso de Educación Cívica, a menos que se trate de un poblador,
que alejado de la civilización habite en una Comunidad Campesina o Nativa,
absolutamente arraigado de los valores nacionales.
Aparte del dolo no se exige un ánimo de naturaleza trascendente, bas-
ta con la conciencia del riesgo típico.
51 Vide, más al respecto mis obras: Derecho Penal.Parte Especial, T. l, cit., ps. 348-350;
Delitos contra el Honor y su conflicto con el derecho a la información y la libertad de
expresión, cit., ps. '134-136.
78 DenecHo pENAL - Penre sspecrll: Tovo VI
ACTOS DE MENOSPRECIO CONTRA LOS S|MBOLOS, PRÓCERES

O
HÉROES
Art. 345.- o!,1

q,ue, por a.cto d.e menosprecio, usa cnmn /nñ.rca. fu
en est,rupados d.e pestirnentas o de cualquier ,tTñ. monera, los
fibrica,
sírnbohs
de la Patria o la irna.gen de rns próceres y héroo, wrá reprirnidn
con pena.
privntfua dc libertad. n0 rna.y,r d.e un aín, o too prrrtnii,ío d.e seruicio co-
rnunitario d.e veinte a treinta jmnadas".
1. T¡PICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
De una lectura del tenor literal del articulado, se infiere que autor
de
este injusto puede ser cualquier persona, no se exige cualidad específica
a
efectos de autoría, se añade en el listado de los delños comunes.
Todo aquel realiza la descripción típica prevista en la redacción
norma_
tiva ha de ser considerado autor; si la realización del hecho es obra
de mas
de una persona, compartiendo todas ellas el co-dominio funcional
del hecho,
serán considerados co-autores.
Puede presentarse un caso de Autoría Mediata, cuando quien usa

como marca de fábrica en una vestimenta la imagen de un héroe,
no conoce
de dicha distinción histórica.
b. Sujeto pasivo
La ofensa de la conducta prohibida repercute en un sentimiento de

dignidad y respeto hacia los valores patrios más preciados, de manera que
sujeto pasivo es el Estado peruano.
La construcción típica hace alusión a (usar como marca de fábrica,

en
estampados de vestimentas o de cualquier otra manera, los símbolos
de la
Patria o la imagen de los próceres y héroes>.
Cualquier producto, bien o servicio cuenta con una distinción marcaria,

es decir, la forma de que como se le identifica en el mercado
de consumido_
res es a través de la marca. La marca (...) es más que un signo
distintivo,
rebasa dicho ámbito, generando consecuencias jurídicas para
su titular, así
como para el público consumidor; al primero, pues a partir de su inscripción
en el registro se le reconoce un derecho subjetivo, oponible ante terceios y,
Tirulo XV: Duros coNrRA EL ESTADo Y LA DEFENsA NAcIoNAL 79
a los segundos, al estar en condiciones de poder elegir los productos y servi-

cios en él mercado, contando para ello con un dato esencial: la procedencia
empresarial del objeto, lo cual resulta fundamental, en el sentido, de cada
r.n"ic" obtiene en el mercado un grado de aceptación entre los consumido-
res, conforme a estándares de optimización y de funcionalidad52.
Mediando la marca se activa todo un proceso de distinciÓn y, con ello,
de identificación de los productos o servicios que pueden ser reiteradamente
reconocidoss3; importa un elemento fundamental para la correcta marcha del
mercado, en cuanto a una competencia leal de los proveedores y de
que
los consumidores puedan optar por aquellas marcas que en mayor medida
satisfagan sus requerimientos. Empero, en elpresente caso no estamos ante
aquellás conductas que atentan contra las funciones de la marca, en tanto el
bien jurídico no es la función de la marca, sino la integridad y respeto hacia
propuesta
los válores y símbolos patrios, como es de verse de la tipificación
en el artículo 3450 del CP.
Entonces, como (marca de fábrica> debe aparecer los sÍmbo/os de /a
patria o la imagen de los próceres y héroes consagrados por la hisfon'a; se
hanifiesta un émpleo marcario de denominaciones que no pueden ser utili-
zados por los Particulares.
Conforme a lo anotado, debemos plantearnos la siguiente interrogan-
te: ¿Resulta legalmente admisible colocar como marca de fábrica, los símbo-
los patrios y los próceres y héroes nacionales?
El Decreto Legislativo No 832 fue derogado por el Decreto Legislativo
No 1075, siendo delplicaciÓn supletoria la Decisión 486 de la Comunidad
Andina, en cuyo artículo 135o se ha detallado una serie de restricciones en
cuanto al registro de una marca, habiéndose dispuesto en el inc' m), la si-
guiente prosóripción'. "Reproduzcan o imiten, sln permiso de /as autoridades
óompetentes, blen sea como marcas, bien como elementos de /as referidas
marcas, /os escudos de armas, banderas, emblemas, signos y punzones ofr-
ciales de controly de garantia de los Esfados y toda imitación desde elpunto
de vista heráldico, así como /os escudos de armas, banderas y otros emble-
mas, siglas o denominaciones de cuatquier organización intemacional"'
De lo anotado, se infiere claramente que la normativa aplicable pro-
híbe el registro de marcas que hagan alusiÓn a escudos, banderas y todo
signo del Estado, a lo cual debemos añadir aquellas figuras emblemáticas
qje vendrían a constituir los próceres y héroes consagrados por la historia
52 Peñn CnsRen¡ FnevRe, A.R.; Delitos contra e! Patrimonio, cit '

p 707'
53 Peñ¡ C¡enean FRevne, A.R.; Dellúos contra el Patrimonio, cit ' p 707'
80 DeRscuo pENAL - PeRre especrnl: Tovo VI
nacional. Legalmente, por tanto no es legalmente factible registrar dichas

denominaciones, cuya realización fáctica determina la configuración de una
desobediencia administrativa.
El uso como marca de fábrica no implica que aquélla se encuentre
registrada ante la autoridad administrativa, basta que sea usada como dis-
tintivo de la vestimenta y que ésta sea conocida por el público consumidor.
siendo así, el empleo como marca de fábrica de estampados que ha-

gan referencia a los símbolos patrios es perse ilícito, cuyo uso en vestimen-
tas, indumentaria, uniformes u otros es constitutivo del injusto penal conteni-
do en el artículo 3450 del CP.
Aspecto importante a saber, que dota de sustantividad a la conducta in

examine, es que el uso en vestimentas del símbolo patrio, debe tomar lugar
<por acto de menosprecio>; quiere decir que si su utilización es todo lo con-
trario, ensalzando y vanagloriando los próceres de la patria como logotipo de
un equipo de fútbol por ejemplo, no se dará el ilícito penal en cuestión.
será acto constitutivo de menosprecio, todo aquel que tienda a expre-

sar una humillación, una ofensa, un ultraje hacia dichos valores nacionales;
v.gr., cuando la figura del prócer es caricaturizada, deformada o colocada en
prendas íntimas de vestir, a través de gestos obscenos, etc. Todo ello, me-
diando una interpretación sistemática con la figura delictiva comprendida en
eltenor literal del artículo 344o del Cp.
El mal gusto en su uso, desde un plano netamente artístico, ha de
quedar fuera del ámbito de protección de la norma.
Eltipo penal en análisis adquiere perfección delictiva, cuando el agen-

te llega a usar como marca de fábrica, en estampados de vestimentas o de
cualquier otra manera, los símbolos de la patria o la imagen de próceres y
héroes consagrados como tales por la historia nacional.
Puede advertirse un delito tentado, cuando ya confeccionado el es-

tampado no es usado como estampado en alguna indumentaria, por motivos
ajenos al autor.
3. TIPO SUBJETTVO DEL INJUSTOT
Según elenunciado normativo la figura delictiva sólo resulta reprimible

a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente ha de
TÍrulo XV: Dnnos coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 8l
saber que esta empleando como marca de fábrica estampados que hacen
alusión a los símbolos de la patria o la imagen de prÓceres y héroes.
Al dolo hemos de sumar un ánimo trascendente, una finalidad ulterior,
en lo que refiere al menosprecio (ofensa, humillación) que debe impregnar
el contenido del injusto típico; si la intención fue únicamente comercial (lu-
crativa), la conducta carece de relevancia jurídico-penal, sin defecto se estar
incursa en una infracción de corte administrativa.
lrrulo XVI
DELITOS CONTRA LOS PODERES
DEL ESTADO Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL
El Estado es una ficción legal, una estructura en realidad compleja,

compuesta por una serie de elementos: -soberanía, territorio, población, jo_
der y gobernantes; es decir, una comunidad de gentes que decide org"nirar_
se -política y jurídicamente-, bajo el imperio del monopolio estatal
sobre una
determinada porción territorial.
El nacimiento del Estado tiene que ver con la consolidación del con_
cepto de Nación, de patria, la identificación de los individuos con un
modelo
que se dirige a regular las diversas manifestaciones de inter-actuación
so-
cial; generando a su vez derechos y obligaciones.
Las sociedades primitivas, las primeras comunidades que fueron
asen_
tándose en el mundo, fundaban su regular funcionamiento sobre los poderes
divinos, deidades y otros símbolos sobrenaturales, sobre un politeísmo y
lue_
go sobre un solo Dios; de tal manera, que eran las normas
extra-terrenales
que habrían de regir y gobernar la vida de los mortales.
Roma, Grecia, Egipto así como ras grandes ciudades de occidente,

que en el umbral de su desarrollo alcanzaron a ser grandes
imperios, edifica_
ron su poder bajo una suerte de concentración de la administración guberna_
mental, dando paso a las primeras apariciones del Derecho positivo,
de cuyo
cuño supuso la formación de prescripciones, de regulacionei que habrían
de
someterse los ciudadanos, so pena de ser castigados con las sanciones que
dicha normativa regulaba al respecto.
Luego, con las cruzadas y el debilitamiento de la lglesia católica (De_
recho Canónico), fruto de la dialéctica contestataria de otias posturas
religio-
sas, asícomo la caída de la Monarquía despótica en Francia bn
etsiglo xvilt,
con la irrupción de la Revolución Francesa, avizoró la creación fundacionai
de los Estados Nacionales, primero en Europa, luego del derrumbamiento
del colonialismo en América del Norte y del sur, así cómo en Asia
v ntr¡|".
"n
Al respecto GoruzÁlez Moneruo, hace alusión a la constitución francesa
de 1946, que define a Francia como una <República indivisible, laica,
demo_
86 DenecHo pENAL - Penre pspecrlr-: Tovo VI
crática y social) (...), encuentran su auténtica dimensión política y jurídica

en relación con la Revolución de 1789 y de las circunstancias que precedie-
ron inmediatamente, así como en el devenir del constitucionalismo francés
desde finales del siglo XVlll. Aquel acontecimiento y sus consecuencias han
ejercido un potente influjo en las declaraciones de derechos de todas las
constituciones posteriores, cuyos países partían, en muchos casos, de un
sistema social, político y jurídico muy distante de la experiencia francesas.
Dicho lo anterio¡ se erige la formación de Naciones, de Estados so-
beranos cuya principal características es su indeclinable independencia, su
autonomía para dirigir el destino de sus ciudadanos, estatuyendo todo un
sistema Jurídico-Estatal. En otras palabras: el nacimiento del Estado implica
el surgimiento del Gobierno de las leyes, el reconocimiento de autoridades
estatales, cuya principal misión es la de garantizar la soberanía de la Nación
y de erradicar toda asonada social orientada a quebrantar el esfafus quo, de
irrumpir contra el modelo de Estado configurado constitucionalmente.
2. EL ORDEN CONSTITUCIONAL, LA RELACIÓN DEL PODER Y EL

DERECHO Y MODELOS DE ESTADO
En definitiva, no podemos hablar de <Estado>, sin referirnos a la

<constitución Política>, pues es a partir de la segunda que el primero ad-
quiere reconocimiento normativo, donde se simboliza su carácter unitario e
indivisible, de cuyos preceptos se enuncian una serie de derechos y liberta-
des fundamentales, cuyas líneas programáticas definen la división de pode-
res asícomo el modelo de gobierno, tal como se desprende de los artículos
pertinentes de la Carta Política de 1993.
Los textos constitucionales, como expresa Espín, surgen con la referi-

da finalidad de regir efectivamente elfuncionamiento institucional del Estado
y las relaciones entre éste y los ciudadanos (...)55.
La fortaleza de un Estado radica en la soberanía para poder aplicar las

prescripciones que se comprenden en su Derecho interno, en el ius impe-
rium, que significa el poder coercitivo de asegurar su estricto cumplimiento y
de sancionar su no acatamiento.
Si por potestad jurídica se entiende el poder jurídico o facultad de obrar

con efectos jurídicos atribuido por el propio ordenamiento, en derecho públi-
GorzArez Mone¡¡o, B.; Esfado social, Naturaleza Jurldica y estructura de los Derechos
Socla/es, cit., p. 31.
Espí¡¡, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. l, cit., p. 40.
Tirulo XVI: Dalrros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 87
co las potestades jurídicas son poderes atr¡bu¡dos a órganos del Estado, a

los que quedan sometidos los particularesso.
Debe añadirse que dicha concepción del modelo iurídico-estatal, apa-
rece el binomio del Poder y el Derecho, como elementos fundacionales del
Estado, que se entrecruzan y definen la actuación de los gobernantes. El
Derecho ha de instituirse en los parangones que delimitan y controlan el uso
del poder político de los gobernantes; se supone que en una Nación donde
gobiernan las leyes, el poder no puede rebasar dichos contornos normati-
vos, pues precisamente su legitimidad reposa en el poder que se instituye
a través de la fuerza normativa del Derecho. Justamente, cuando el poder
desborda los cauces legales y constitucionales, es que se ingresa a unafaz
oscura, a la ilegitimidad del poder, al desmoronamiento de la estructura basi-
lar del modelo ius-constitucional.
Nos dicen en la doctrina constitucionalespañola, que (...) el poder y el
Derecho no son sino aspectos de un mismo fenómeno: el Estado; aspectos
que están imbricados en una estrecha relación que hace posible este último
como realidad unitaria. Manifestación primaria de tal correspondencia es la
paralela complejidad de la configuración constitucional de ambas vertientes
estatalessT.
La historia de los Estados es también la historia de la lucha por el

poder, sabedores que estas instituciones políticas y jurídicas a la vez, gene-
ra la necesidad de ungir gobernantes, quienes asumen la conducción de la
Nación, investidos del poder que la propia comunidad de gentes le confiere.
Se trata, si se quiere decir, de una delegación, en el entendido que el poder
radica en la decisión soberana del pueblo, según un postulado en puridad
democrático.
Esta lucha no ha estado exenta de enfrentamientos bélicos, del uso de
la fueza, de métodos coactivos, dirigidos a coartar y amedrentar a los rivales
políticos; equivocadamente, señala Cnsrno OsetHR, la lucha contra el poder
establecido ha sido asociada con elempleo de la violencia, pese a que exis-
ten valiosas referencias que permiten demostrar cambios sociales y políticos
con la no violencia o la ahimsa'g'e.
56 Espin, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. I, cit., p. 46.

57 P¡ne¡o Auo¡,¡so, L.; Constitución y valores del Ordenamienfo. En: Estudios sobre la
Constitución Española - Homenaje al profesor Eduardo García de Entenía, T. I, cit., p. 113.
58 CnsrRo Osprr.¡¡, S.J.; Deldos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 160.
59 Término que hace referencia a la resistencia pacífica de Ghandi (no violencia), en la
lndia, en cuanto a su movimiento independista.
88 DeRecHo pENAL - Pnnr¡ espsclel: Tovo VI
No siempre ha regido dicho modelo de configuración jurídico-estatal,

en la medida que la ambición por del poder gubernamental, ha escrito la
historia Republicana de muchos países, a través de los llamados <<Golpes
de Estado>, comandados y dirigidos por elites de militares, que a través de
la fueza de los tanques y de las bayonetas tomaban de facto el poder. Esta
ha sido la historia de Naciones como el Perú, hasta la década de los setenta
delsiglo XX, propiciando retraso económico, depresión, desempleo asícomo
corrupción de las altas esferas del poder.
La fueza del Derecho no es necesariamente las fueza de las armas,
éstas últimas pueden ser empleadas por organizaciones subversivas, por
banda delincuentes y por mafias internacionales, expresando la mayor re-
probación jurídico-social, pues estas personas en lo que están incursos es
en hechos per se delictivos. La asonada terrorista que infundió el pánico y
lazozobra en la población peruana en la década de los noventa, pretendía
hacerse del poder a través de las armas, por intermedio de la dinamita y la
violencia. Por más que sostengan sus seguidores y emblemáticos dirigentes,
que su causa era justa y que venía respaldada por un programa político e
ideológico, pues aquella se deslegitimó desde el primer momento en que
cegaron la vida de inocentes peruanos, desde el momento en que abrazaron
el terror como una vía de intimidación hacia los pobladores. Estas personas
no pueden ser llamados insurgentes, ni siquiera rebeldes según los términos
normativos propuestos en el afículo 3460 del cP, al engendrar terror y vio-
lencia se les debe denominar suóversivos, legitimando una reacción punitiva
de gran intensidad, según el radio de acción del DL No 25475.
Pecrs-BnneA, nos ilustra señalando que en gran parte de la historia de
la cultura política y jurídica modernas es la historia de la búsqueda de cri-
terios de justificación del poder político, titular que pretende ese monopolio
del uso de la fueza legítima. Es, por un lado, un poder que con esa fueza
mantiene la eficacia de un sistema jurídico y, por otro lado, que se legitima
y da seguridad a sus ciudadanos a través del sometimiento de su fueza a
procedimientos y reglas establecidas por el Derecho que el mismo poder
ayuda a sosteneÉo.
Podríamos decir, continúa acotando el autor, que el poder político es
un tipo de ejercicio de la fueza con un sentido y con arreglo a unos valores
o flnes que justifican esos comportamientosol. La violencia institucionalizada
que descarga el Estado y, que se justifica por medio de las prescripciones
normativas, será legítima siempre y cuando repose en la decisión soberana
de los pueblos y, mientras que aquélla no desborde en planos actuación,
60 Prces-Bnnen, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 96.

61 Peces-B¡Rsn, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 96.
TÍrulo XVI: Dalnos coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 89
excediendo la dimensión de la racionalidad que ha de guiar toda la política

de Estado.
Hablamos entonces, a la par del concepto de Estado, de un modelo
democrático de organización jurídico-estafal; implicando en este caso, que
los gobernantes son elegidos por todos los ciudadanos en un proceso de
elección general, es decir, es mediante las urnas donde se eligen a quienes
gobernaran eldestino de la NaciÓn. Donde se respeta la diversidad ideológi-
ca, política y donde impera el reconocimiento a la diversidad.
La legitimidad de origen del poder en la cultura jurídica actual se basa
en el consentimiento y se identifica con la democracia, entendida como elec-
ción de los gobernantes por sufragio universal62.
El modelo democrático de organizaciÓn estatal que refunde la política
y el Derecho, viene a exteriorizar una aspiración más encumbrada de los
ciudadanos, de autodeterminación, de que en comunión y asentimiento de
ideas se produzca la deliberación de las decisiones que rige la vida de di-
cha Nación. Empero, resultando que esa ida de democracia puede a veces
convertirse en tiranía, es que se ideo el modelo representativo, de que ios
comunitarios en un sistema eleccionario tengan la oportunidad de elegir a
Sus representantes. Dichos representantes son los gobernantes, quienes se
suponen han de tomar las decisiones en interés de los gobernaos, son los
intereses generales que ha de guiar toda la actuación gubernativa, cuando
los regentes de dicha administración superponen sus intereses personales
o dígase político-partidarios, provocan un legítima defraudación de los co-
munitarios, al extremo de alzarse en masivas protestas y demandas, que en
algunos casos han derrocado a regímenes gubernamentales, determinando
el adelantamiento de elecciones presidenciales.
El artículo 45o de la Constitución Política, establece que: "E/ poder del
Estado emana del pueblo. Qulenes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la ConstituciÓn y las leyes establecen. Ninguna per-
sona, organización, Fuena Armada, Policía Nacional o sector de la pobla'
ción puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Haceño constituye rebeliÓn
o sedición".
En el Fundamento 7, de la sentencia recaída en el Exp. No 04723-
2008-HC, que: "(.. .) en nuestro sisfema constitucionalrige elprincipio de un
Esfado Socra/ y Democrático de Derecho en el que la participación ciuda-
dana en la composición del gobiemo adquiere una posición constitucional
relevante, en base a principios democráticos. Y es que, precisamente, la
Peces-B¡nsn, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 108.

90 DEnEcno pENAL - PRRI¡, rspEcrel: ToH¡o VI
organizaciÓn jurídica y la democracia representativa constituyen ta condición

necesaria para la estabilidad, la seguridad, la paz y el desarrolto sociat, polí-
tico y económico del país".
En palabras de Ruero CoRnen, el Perú será una república porque tiene
organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedi-
chos; y será democrático porque la manera de asignar el poder es la decisión
del pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participa-
ción mediante procedimientos de democracia directa63. Por consiguiente, es
de verse que la Ley Fundamental consagra una serie de mecanismos dirigi-
dos al control del poder político, en merced a las instituciones del Referén-
dum, iniciativa legislativa, remoción y revocación de autoridades y demanda
de rendición de cuentas, como se desprende del artículo 31o.
En el hecho de que el poder radique en el pueblo está la esencia de la
legitimidad republicana, como en la legitimidad monárquica la esencia está
en que el poder radica en una familia dinástica, subrayan los hermanos Cnr-
Rtt¡os Soto6a.
La situación de que el poder emane del pueblo, no implica que los

comunitarios sean quienes asuman la dirección de la toma de decisiones
de la Nación, sino que vía el proceso eleccionario delegan dicho poder a los
gobernantes de turno.
De forma, que la usurpación de los poderes del Estado, sea por parti-
culares o militares constituye un acto de alta traición contra el Orden Consti-
tucional, que es recogido como cornpo¡tamientos prohibidos en los precep-
tos respectivos de la codificación punitiva. como bien aclara Melou Gnncin,
ordinariamente, la Constitución no contiene definiciones sobre los delitos
políticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de
inferior jerarquía a efectos de encontrar su verdadero alcance65.
Si bien puede decirse, que la constitucionalidad y validez legal del ré-
gimen de turno, se sostiene sobre la decisión eleccionaria del pueblo, quie-
nes decidieron a ungir como gobernantes a ciertas personas así como en
el modelo ius constitucional, sobre la cual se estructura la administración
gubernamental, no es menos cierto que dichos gobernantes pueden perder
legitimidad, cuando provocan de facto una ruptura del régimen constitucio-
nal, cuando disuelven los poderes del Estado y usurpan toda la actuación
63 Rusro CoRnen, M.; Esludios de la Constitución Política de 1993, T. ll, cit., p. 39.
64 CnrRr¡ros Soro, Enrique y Francisco; La Constitución. Lectura y Comentario, cit., p. 1 13.
65 Mero¡,¡r Gnncl¡, R.; Origen y ejerc¡c¡o del poder estatal. En: La Constitución Comentada,
T. I, cit., p. 706.
Tírulo XVI: Dplrros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 9l
jurídico-estatal, concentrándola en el Poder Ejecutivo, como sucedió en abril

de 1992 con elAuto-Golpe. Como bien apunta Cnsrno Osprrun, la legitimidad
de las autoridades y de sus leyes está asentada en el consentimiento activo
o pasivo de los ciudadanos; cuando se resquebraja o divide, el poder se
pierde y la fuerza del gobernante no solo resulta debilitada, sino también
deslegitimada66.
No podemos justificar, convalidar o promover cualquier intento dicta-

torial, omnicomprensivo, totalizador, que se orienta a monopolizar todo el
poder estatal. Han sido estos Gobiernos de Facto, los que han convertido en
focos rnsflf ucionalizados de corrupción, en tiranías negadoras del ejercicio
elemental de los derechos fundamentales, de restricción de las libertades
individuales y, en receptáculo de sistemáticas violaciones al contenido esen-
cial de los derechos humanos.
El sistema democrático puede resultar de incipiente desarrollo y evo-
lución, como ideario programático y filosófico, sobre todo en las Naciones
Latinoamericanas como el Perú, donde los sistemas políticos se encuentran
altamente contaminados con la vorágine de la corrupción y de las injerencias
gubernamentales en los diversos estamentos que componen la Administra-
ción Pública. Empero, sigue siendo la mejor opción de los pueblos sobera-
nos, mediando la fiscalización y control permanente que debe recaer sobre
las políticas públicas, el manejo del Presupuesto Público así como la actua-
ción imparcial y objetiva de los funcionarios y servidores públicos67.
En el marco de los Gobiernos de Facto simplemente decaen los con-
troles públicos, se debilitan las instituciones públicas y las libertades indivi-
duales son relativizadas, a veces a merced de persecuciones políticas que
lindan con lo delictivo, cuando encarcelan a los opositores, los desaparecen
delafaz de la tierra, en otras palabras cuando toman lugar práctica de ani-
quilamiento selectivo.
Al modelo democrático hemos de añadir el concepto de <Estado de
Derecho>, cuya suma en el sistema jurídico-estatal, repercute en ciertas
incidencias de notable significancia. El Estado de Derecho supone sujetar
toda la actuación de los poderes públicos a la Ley, es decir, el principio de
legalidad como bastión de todo el entramado institucional que se comprende
desde las bases fundacionales del Estado. A su vez, la separación de pode-
res, como método esencial para garantizar el funcionamiento estatal de las
instituciones y ejercer una especie de balance del poder.
66 Cnsrno Osp¡un, S.J.; Delrlos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 161.
67 Vide, al respecto, Cnsrno Ospr¡rn, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal,
cit., p. 164.
92 DEnEcso pENAL - PRnrs EspEclll: Totr¿o VI
Así, se puede decir que el Estado de Derecho se caracteriza por el

gobierno de las leyes y por la separación de poderesos.
Según dicha configuración constitucionaf la piedra angular del sistema

reposa sobre las máximas de libertad, igualdad y pluralismo, incidiendo en
planos de valor en esencia relevantes para la autorrealización personal de
los individuos y para el respeto de sus prójimosos, según las directrices de la
filosofía kantiana.
A nuestro entender, el artículo 43o de la Ley Fundamental, reconoce lo
que se denomina como el modelo del <Estado Social y Democrático de De-
recho>>, vendría a constituir una síntesis del Estado Liberal de Derecho con el
Estado Social, de cuyo encuadramiento normativo se desprende el recono-
cimiento de la persona humana y el respeto a su dignidad como los valores
supremos del Estado y de la sociedad y, el imperio de la Ley y la separación
de poderes, como sistema de actuación jurídico-estatal.
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley -anota Gnncin To¡¡n-, a
su vez, son condiciones necesarias para elfuncionamiento del Estado social
y democrático de Derecho, y se configuran en un marco de condiciones vi-
tales mínimas y de una posición estadualvigilantes a través de órganos au-
tónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del paÍs, en un marco
de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de
las personasTo.
3. DELITO POLÍTICO Y DERECHO DE INSURGENCIA
Figuras delictivas -como las que se plasman en la presente Titula-

ción- (Rebelión, Sedición y Motín), vienen cargados por un matiz de natu-
raleza política, muy al margen que se identifique un bien jurídico -digno
y merecedor de tutela penal-, la perpetración de esta clase de comporta-
mientos prohibidos connotan conceptos que desbordan la materia estricta-
mente penal.
Pasando revista a la estructuración típica de estos injustos típicos, ob-
servamos que la intención del agente en estos casos, es la <variar la forma
de gobierno, deponer al gobierno constituido o de impedir el ejercicio regular
de las autoridades públicas>; lo que generalmente ira motivado por un móvil
político. Talcomo lo dice Gón¡ez, (...) delito político es elque, con prescinden-
68 Peces-Bnnee, G. y otros, Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 108.

69 Vide, Pnne¡o Alrolso, L., Constitución y valores del Ordenamienfo, cit., p. 113.
70 G¡ncín To¡¡n, Y.', Del Estado y la Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit., p
688.
Tirulo XVI: Dellros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 93
cia del objeto sobre que recae la lesión, obedece a un motivo exclusivamente
político71.
Pretender variar la forma de gobierno, como se dice en la normativa

plasmada en el artículo 346o del CP, viene precedido por la deliberada inten-
ción de instituir otro gobierno, de hacerse del poder por mecanismos lÍcitos,
vedados, al margen de la Constitución y la Ley. Por tales motivos, el afán por
asumir el poder gubernamental implica a Su vez regentar un determinado
modelo político.
Podría decirse, anota cnsrRo osprNR que podría decirse que en el de-
recho interno e internacional es catalogado como delito político aquella in-
fracción penal con cuya realización sus autores y partícipes, utilizando la
violencia, pretenden elcambio de las instituciones políticas, constitucionales,
legales, económicas y sociales de un Estado, para sustituirlas por otras que
consideran más justas72.
Gó¡¡Ez analizando la posición de C¡nnnnn, de sostener la imposibilidad
de definir al delito político así como su no aplicación por los Tribunales de
justicia, escribió lo siguiente: "La tesis de Cnnnnnn no eS verdadera. La re-
latividad del delito político, en que ella se funda -y que, desde luego, nadie
podría negar- no se opone a la consideración científica del fenómeno, ya
en su aspácto sociológico, ya en su aspecto jurídico. Si el delito político, no
obstante la nobleza delfin que persigue o del móvilque lo determina, turba la
paz pública y lesiona las condiciones de subsistencia de una determinada or-
ganización institucional, no ha debido escapar a las previsiones del derecho
poder público hallándose
óositivo; y si, por igual razón, quienes ejercitan el
prec¡Sados a oponerle, como defensa, el rigor de las sanciones estatuidas
por la ley, las especulaciones del criminalista no pueden juzgarse tan inútiles
como las juzgaba CRRnnRRT3.
En su formulación la idea de delito político es una construcción ideo-
lógica y de perfiles difusos del pensamiento liberal, anota Moruroso BRursre-
ooi. Dicha idea surgió al hilo de la revolución liberal empeñada en la lucha
contra los poderes absolutos delAntiguo Régimen en el cual el delito de "lesa
majestad" (delitos contra el rey o contra el Estado) era el más grave de todos.
Se dice así, que los castigos a los delincuentes políticos fueron drásticos en
aquel entonces; consistieron en la pena de muerte, látigo, flagelaciones y
confiscacionesT4.
71 Gór,¡rz, E., Delincuencia Político-Social, cil.' p.22.

72 c¡srno ospr¡¡n, s.J.; Dellfos contra e! régimen constitucional y legal, cit., p. 164
Gór,¡ez, E.: Delincuencia Político-Social cit., ps. 18-20.

74 cnsrno osprNn, s.J.; Delitos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 165
94 Dsngcuo pENAL - P¡.nre especlRr-: Tovo Vl
De suerte, que elenfrentamiento hacia del poder omnímodo del prínci-

pe, era pues castigado como las más graves de las ofensas, produciéndose
una criminalidad que atañe al Estado desde una visión monárquica; luego,
con la entrada del Estado Liberal, la disidencia política es entendida desde
otra perspectiva, dando lugar a las figuras del asilo y de la extradición7576, así
como el indulto y la amnistía.
Visto las anotaciones de la doctrina, es de observarse que el detito po-
lítico era explicado teórico-conceptualmente, desde una posición subjetivay
desde una posición objetiva. conforme al primer criterio, bastaba para identi-
ficar este ilícito penal, que el móvilsea de naturaleza político, sin interesar la
particularidad del bien jurídico afectada con la agresión antijurídica; mientras
que para el segundo criterio, ya no se toma en cuenta la finalidad ulterior que
impulsa la conducta del agente, sino la naturaleza del bien jurídico protegido,
aquellos que atentan contra el Orden Constitucional.
En definitiva, ninguno de los dos criterios satisface a plenitud las exi-
gencias políticos criminales y sobre todo, dogmáticas, sabedores que el mó-
vil que guía al autor en la realización típica desborda el mundo espiritual del
dolo, penetrando en esferas lógico-objetivas que escapan a los criterios de
imputación iurídico-penal, en énfasis la objetivación de la relevancia jurídico-
penal. Por su parte, el bien jurídico protegido, no resulta un dato suficiente,
en la medida que los delitos políticos vienen enmarcados de un determina-
do contexto y llevados a la realidad fáctica por parte de una pluralidad de
personas. Al no propiciar criterios de interpretación adecuados, se arriba a
una postura ecléctica (mixta), incidiendo en una valoración más convincente,
mas no lo suficientemente clarificadoraTTTs.
La necesidad de incriminación o del llamado delito político, en el que
podrían cobijarse una serie de conductas, que han sido elevadas a la cate-
Mo¡¡roso BnLLesrenos, A.', En torno a la idea de delito político. Anales de Derecho.

Universidad de Murcia, cit., p. 139.
76 Este mismo autor, apunta que la dificultad de su definición, obedece fundamentalmente
a una doble causa: De un lado, la dificultad conceptual de definir, de concretar, qué
sea lo político; de otro lado, a la posición, política también, tanto del legislador que lo
tipifica como, en determinados casos, el tratadista que lo estudia; En torno a ta idea
de delito politico, cit., p. 144.
77 Vide, al respecto, Mo¡¡roso B¡r-lesreRos, A.i En torno a la idea de detito potitico, cit., ps.
147-148.
78 cesrao osprne, señala que a tales planteamientos ha adicionado un criterio más,
consistente en el modo de ejecución del delito. Diferente es lo que sucede con el
delincuente político tiene interés en que su conducta tenga "impacto político", esto
es, que repercute en la sociedad, logre adhesiones o simpatías y desestabilice las
instituciones estatales; Delitos contra el régimen constitucional y legat, cit., p. 171 .
TÍrulo XVI: Delrros coNrRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 95
goría de hechos delictivos, ha se sostenerse desde el imperio de la Ley y de

la Constitución, una cosa es defender el sistema democrático de derecho,
mediando los mecanismos que prevé el Derecho positivo y, otra muy distin-
ta, apelar a las armas y a la violencia para derogar al gobierno -legalmente
instituido-, deponerlo y así variar la forma de gobierno.
En palabras de Gón¡ez, sólo excepcionales circunstancias justifican el
derecho a la violencia para combatir un sistema de opresión política, fueza
es admitir que, en la necesidad de tutelar las instituciones y las leyes impues-
tas por la voluntad de la mayoría, encuentra su fundamento jurídico el delito
que examinamosTe.
Apostar por el criterio subjetivo, parece importante para definir su con-

notación como delito que atenta contra el Orden Constitucional y, no con-
tra bienes jurídicos convencionales, mas cuestiÓn distinta es disentir en su
penalización basada en dicha consideración subjetiva. A lo que queremos
llegar en todo caso, es de establecer razones y motivos valederos, de defi-
nir a estos hechos, comportamientos y actos que ofenden al Ordenamiento
Constitucional en su conjunto y la legitimidad de los gobernantes, es que
la evolución política y social que se ha manifestado en los últimos años, ha
incido en una delimitación profunda, en aquellas Revoluciones sociales pa-
cíficas que tienden a cuestionar la ilegitimidad del poder gubernamental y de
aquellas asonadas de grupos violentistas, que pretenden hacerse del poder
mediando lafuerza de las armas y de las bombas; renglón aparte merece el
derecho de lnsurgencia -como se verá más adelante-.
El sistema ius constitucional, que rige en la generalidad de Naciones
del orbe, propone y reconoce mecanismos de control al poder político, cuyo
basamento reside en los valores de un orden democrático, cuyo empleo por
parte de la ciudadanía se encuentra desprovista de la violencia. Es decir, hoy
en día los sistemas democráticos permiten ejercer el derecho de resistencia
mediando el uso de métodos pacíficos.
Considero, que el delito político{esde una consideración revoluciona-
ria-, ha perdido vigencia fáctica, como se ha venido sosteniendo los moder-
nos modelos ius consfltucionales contemplan en la actualidad mecanismos
e instituciones eflcaces y idóneos, para que la ciudadanía pueda controlar la
legitimidad del poder político, sin necesidad de acudir a las armas. De todos
modos, su distinción con el delito común ha de verse desde un doble baremo
a saber: primero, en cuanto a la naturaleza del bien jurídico ofendido, mien-
tras el delito común afecta bienes jurídicos de orden personal, como la vida,
el cuerpo, la salud y el patrimonio, el delito político importa una ofensa hacia
79
96 Denecuo pENAL - PRRIE especr¿l: Tovo Vl
el Orden Constitucional y hacia la legitimidad instituida de los gobernantes;

segundo, la motivación en el delito político exterioriza una lesión contra el
sistema de gobierno, los móviles son de orden sistémico, mas allá de toda
consideración personallsfa, que caracteriza a los delitos convencionales.
Por su parte, aparece el <derecho de lnsurgencia>, habiéndose pre-

visto en el artículo 46o de la Ley Fundamental lo siguiente: "Nadie debe obe-
diencia a un gobiemo usutpador, ni a quienes asumen funciones públicas en
violación de la Constitución y de las leyes. La población civiltiene elderecho
de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Se dice en la doctrina nacional, que la resistencia comprende una va-

riedad de conductas, cuyo momento común es la de aplicar un enfrenta-
miento con el poder, no solo de manera fáctica sino también jurídica, como
desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad al poder o de
la justicia de su actuación8o. Se autorizó constitucionalmente la resistencia
pacífica como la que predicó el Mahatma Gandhi, y que terminó por expulsar
a los ingleses de la lndia81.
Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional,

es decir, estamos ante una norma jurídica que pretende incidir sobre los mo-
mentos en los que la Constitución, y a través de ella todo el ordenamiento,
está en suspensos2.
Nótese, que la ratio del precepto constitucional, es precisamente la de-
fensa y protección del <Orden Constitucionalválidamente instituido>, al igual
que el interés jurídico -objeto de tutela-, en los articulados glosados en el
Capítulo I del Título XVI del CP. No estamos frente, a un rebelde, que quiere
variar y/o alterar la forma de gobierno -formal y materialmente constituido-,
sino de alzarse en contra de un <Gobierno Usurpador>; por tales motivos, el
insurgente obra al amparo de una Causa de Justificación - el ejercicio legí-
timo de un derecho.
Un Gobierno Usurpador será aquel que se instituye en el poder de una
Nación empleando mecanismos e instrumentos ilegales, sea por la fueza
de la armas o quebrando el orden constitucional; es aquel que puede tomar
lugar como resultado de una Rebelión exitosa.
80 BeRN¡res BnrlesreRos, E.: La Constitución de 1993: Análisis Comparado, cit., p. 281 .
81 Cnrnr¡¡os Soro, E. y F.; La Constitución. Lectura y comentario, cit., p. 114.

82 Verez¡¡ono Prnro, F.; Usurpación del gobierno y derecho de insurgencla. En: La
Constitución Comentada, T. l, cit., p. 709.
TÍrulo XVI: Delnos coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 97
La ilegitimidad del Gobierno Usurpador, puede verse desde su origen

o por acto sobreviviente, cuando el gobernante rompe con el Orden Consti-
tucional, al asumir la conducción de los otros poderes del Estado.
4. BIEN JURíDICO PROTEGIDO
Conforme se observa de la presente titulación, los injustos in examine

se presentan en la rotulación siguiente: <delitos contra los Poderes Públi-
cos y el Orden Constitucional>, importa un interés jurídico de naturaleza en
esencia institucional que hunde sus raíces en la organización del modelo
ius-constitucionaladoptado por la República del Perú según la Constitución
Política de 1979 y la Carta Política de 1993, donde se consagra el sistema,
merced el cual nuestra Nación se organiza política y jurídicamente83.
El bien jurídico -objeto de tutela-, adquiere una particular significación
axiológica y finalista, considerando que la legitimidad de los poderes públicos
reposa y descansan sobre el contenido programático de la Ley Fundamen-
tale. El poder que le delegan los comunitarios se manifiesta como una sim-
bolización y expresión democrática de la libre voluntad del pueblo, de elegir
a sus gobernantes; por su parte, quienes asumen el poder gubernamental,
se obligan a respetar la Ley y la Constitución.
La ofensa, entonces, adquiere una especial magnitud, dado que no
sólo se subvierte el Orden Constitucional, sino que sus efectos lesivos pro-
pician un estado de conmoción y de alarma en todos los miembros de la
población.
lmpedir el cumplimiento de los mandatos constitucionales al gobierno

y las demás autoridades públicas viola la ley que dispone cumplirlos, con lo
cual se lesionan tanto el régimen legal como el constitucionalss.
Para un sector de la doctrina española, el bien jurídico en términos
genéricos podría definirse como el interés general del Estado en la sumisión
general a la Constitución, a las leyes y a las autoridades legítimas y el inte-
ReÁrecur SÁr¡cnez, en cuanto al delito de rebelión, se trata de un bien jurídico

supraindividual, pero éste bien necesita de determinados objetos materiales que hagan
evidente y corpóreo el bien jurídico colectivo e institucional "Poderes del Estado y el
orden constitucional", como por ejemplo el "Poder Judicial", 'Congreso de la República",
"Tribunal Constitucional", etc.; E/ Delito de Rebelión. En: Estudios de Derecho Penal.
Parte Especial, cit., p. 288.
84 Así, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 173.
85 CnsrRo Osprr.r¡, S.J.; Delifos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 175.
98 DEnEcgo pENAL - PeRrg espgcr¡,¡-: Torr¡o VI
rés en el mantenimiento de la paz pública; en otros términos, la organización

democrática del Estado86.
De recibo, el bien jurídico en el presente apartado de la criminalidad,
adquiere una dimensión inusitada, producto de una concepción abstracta, en
cuanto a su creación y fundación, que viene a definir el sistema de gobierno
de una Nación, su estatuto, el orden constitucional y la vía legitimada de
cómo los individuos asumen el poder de la administración gubernamental.
Un interés jurídico institucionaly sistémico ala vez que encuentra justifica-
ción axiológica desde la cúspide de la estructura rus fundamental.
El objeto de protección juridico-penalno es la constitución per se sino
el orden ius constitucionalque define y estructural el Sistema político-jurídi-
co; la primacía normativa y su preponderancia en todo el entramado de dis-
positivos legales no es tutelado por la norma penal, pues su vigencia en rigor
es objeto de tutela por intermedio de los cauces que la misma Ley superior
consagra en su seno.
No han faltado motivos valederos en la doctrina española, para cues-
tionar la titulación propuesta en el cP de 19g5, en el rítulo XXI - <Delitos
contra la constitución>. sostiene al respecto Pornr¡¡o NavRnnere, que la cons-
titución no es un bien jurídico protegido por el Derecho penal. Es proclama-
ción normativa de los principios fundamentales que todo Derecho positivo,
lejos de desconocer, tiene necesariamente que asumir y respetar€7. consti-
tuye una paradoja político-criminal moderna, anota el autor, que se trasluce
en el ámbito delimitador de los delitos contra bienes institucionales, la insólita
pretensión punitiva de que el Derecho del Estado se proteja a sí mismo con
el lus puniendi estatal, que la Ley Fundamental se garantice mediante la ley
penal88.
86 c¡RaoHeLL Mnreu, J.c./ vrves Arróru, T.s.; comenfa rios at código penat, vol.lV, cit., p.
1 953.
87 Porer¡¡o N¡v¡RRere, M., Dellfos contra la Constitución (/), cit., p. 565.
88 Pornrxo NnvnRRerc, M.; Dellfos contra la Constitución (/.), cit., p. 565.
Crpirulo I
REBELION, SEDICION Y MOTIN
REBELION
Art. 346.- "El que se alza en ñ.?rna.s pa.ra vatiar la fwrua d.e gobierno,
deponer ol gobierno legahnente conaiuido o suprirnir o rnoüf.car el ré-
gimen nnstitwcional, será reprimidn con pena. privntiva d¿ libertnd. no
mnnor d¿ d.iez ni rnalor d¿ veinte añost'.
1. CONCEPTOSPRELIMINARES
Hablar sobre el delito de <Rebelión>, importa remontarnos a las épo-

cas donde gravitaron aquellos movimientos revolucionarios, cuya meta prin-
cipal era de derrocar del poder, a quienes entronizaban gobiernos monárqui-
cos y/o despóticos, opresores y negadores de cualquier resquicio de libertad.
Donde los atentados contra la Corona, el Rey o de lesa majestad, constituían
los crímenes mas graves, por ende sancionados con los castigos de mayor
aflicción para el ser humano.
Estamos frente a conductas cuya connotación trasciende la esfera es-
trictamente jurídica, para penetrar en el mundo de lo político, los movimientos
contestatarios que se engrandaron para combatir los regímenes autoritarios
y dictatoriales, partiendo de ciertos programas ideológicos fueron tomando
fueza con el vigor de las armas, y de valientes hombres, cuyo propósito
esencial era liberar a su pueblo de la opresión tiránica del monarca.
En su núcleo gravitador, los movimientos revolucionarios, vienen mo-
tivados, por tanto, por un móvil político que agita la bandera de su lucha
tenaz por acabar con un sistema de gobierno que atenta contra los princi-
pios fundamentales de cualquier sociedad que se diga libre y soberana. La
Revolución Francesa, esta fuertemente ligada al delito político, donde los
reformistas fueron guiados por ideales libertarios, de cuyo cuño aparece en
t00 DeREcHo pENAL - penrE Esp¡clal: Torrlo
Vl
escena ros términos de iguardad, ribertad y fraternidad,
un nuevo concepto
der mundo, der Estado.y de Ia sociedad, que
para rograrsu comefido tuvÍeron
que emplear ra viorencia, como método
e insirumenio oeasunción der poder.
El derincuente porítico busca, según JruÉxez
oE Asún, mejorar ras for_
mas políticas, ras condiciones de vida o-e ras
mayorías, po. io tanto no es un
ser peligroso para la sociedad. El delincuente político
está guiado por una
concepción ideorógica, inspirado en principios
morares, éd;. y artruistas en
su meta de construir una sociedad nueva, así para
etto ienga que romper con
esquemas, statu quo, a costa de ser considerado
un deliicuente o morir en
el intento.
La revorución tiende a transformar ro que, en
cuarquier orden de ra
vida social o política, no armoniza ya, con las'condicion".
qu" ra evolución
ha deparadoEs.
conforme ro anotado, vemos que ras Revoruciones que

sucedieron en
muchos lugares der praneta, han permitido avanzar,
modelos de gobierno, más libres y depuradamente trü¿;;, hacia nuevos
demácráticosno. Los mo_
vimientos independistas acaecidos en el siglo
XIX en tat¡noamerica, son un
claro ejemplo de manifestaciones revoruciónarias,
dirigido. a
los pueblos americanos der coroniarismo españor. " "rrncipar
Empero, otros movimien-
tos revolucionarios, en vez de incidir en un régimen
de ri'bertades, se han
constituido en ra panacea y receptácuro de uná
serie de afectaciones, res_
tricciones y rimitaciones a ras ribertades fundamentares
de ros ciudadanos.
La historia grorifica a ras revoruciones, escribe
Góuez, porque, (...),
obedecen a ese anhero de superación que es
er más nobre atributo de ra
especie humana. D:.r."r.reb.eriones no puede decirse
sino ro contrario. con
frecuencia inician, ailá donde se produten, periodos
de descomposición y
anarquíae1.
Podría decirse que ras Revoruciones cuentan

con er agrado y simpatía
de los pueblos, al canalizar su espíritu libertario,
mientras q-ue tas Rebelión
es repudiada por los ciudadanos por irrumpir grotescamente
y constitucionar, generando ra asunción el orden Legal
de urigooiei;;;;;;"".
A nuestro modo de ver ras cosas, deritos como
ra Reberión ha perdido
cabida en er mundo actuar, donde ros ciudadanos
cuentan .ón ,"""nismos
políticos de contror idóneos para con
er poder porítico, as¡memo por er forta_
lecimiento y consoridación de ros sistemas
democráticos de derecho. como
89 Góuez, E.; Delincuencia potítico_social, cil., p.51.

90 Así, Górvrez, E., Delincuencia potítico_social, cil., p.
52.
91 Górr¡ez, E.; Delincuencia socio_política,
cil., p. 52.
TÍrulo XVI: Drltros coNrRA Los poDEREs DEL ESTADo Y EL .., l0l
bien anota TRuRntr SunlRruR, resulta difícil imaginar en las actuales coordena-
das históricas una rebelión que no sea de carácter militar, lo cual no empece
para sostener la necesidad de que este delito, que afecta de un modo radical
en las bases de la convivencia social, sea enjuiciado en la jurisdicción ordi-
narias2.
a. Sujeto activo
Conforme la descripción típica -in examine-, no cabe duda, que agen-

te del delito puede ser cualquier persona, la redacción normativa no exige
cualidad especial alguna para ser autor a efectos penales.
En el caso de los agentes militares y/o policiales que participan e in-
tervienen en la comisión de este injusto, conforme un criterio de especiali-
dad, no podría aplicárseles este tipo penal, en tanto la misma tipificación se
encuentra prescrita en el artículo 680 del Código de Justicia Militar-Policial,
constituyendo un delito de función, en vista del bien jurídico tutelado (natu-
raleza casfrense). Siendo prohibida la doble sanciÓn, tanto en la vía común
como en la militar, en aplicación estricta del principio del non bis in idem.
Si bien desde una versión literaldel enunciado penal, se apuntaría que
puede haber un solo autor de este hecho punible, las consideraciones de
orden criminológica asícomo la proyección de claridad dogmática, nos con-
duce a reconocer que delitos como la Rebelión, requieren en su realización
típica de la participación de un número significativo de personas, si es que
en verdad queremos aplicar con rigor este tipo penal a los casos concretos.
Evidentemente, debe ser una pluralidad compuesta por una reunión
de personas que se pueda oponer idóneamente a las fuezas del gobierno o
requiera una represión de cierta magnitude3.
No puede admitirse la procedencia de esta flgura delictiva, cuando una
sola persona o en comparsa con dos más, mediando la compra de unos
cuantos fúsiles, quieren dar inicio a una Rebelión y así deponer al gobierno
-legalmente constituido-, por cuestiones de imputación objetiva debe recha-
zarse la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Se ha planteado por la doctrina la calidad de un tipo plurisubietivo de
convergencia, en cuanto a la conjunción de voluntades criminales para la
Te¡¡nRrr Suur¡r-r-¡, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1850.
Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 178.
102 DeRpcuo pENAL - PeRrE espEcrel: Tovo VI
real¡zación de un fin comúnea. un elemento fundamental para llegar a esta

conclusión es que tanto en la rebelión como en la sedición hay una organiza-
ción de personas, aunque sea incipiente, en el cual acuerdan las acciones a
realizar y los objetivos que pretenden alcanzares.
subsisten en la codificación punitiva una serie de injustos, que se fun-

dan en la realización de una acción u omisión compartida, donde cada uno
de los sujetos intervinientes proporciona una contribución esencial a efec-
tos de realización típica; v.gr., los delitos de cohecho, el delito de tráfico de
influencias, el delito de colusión llegal así como la Estafa. son delitos de
pafticipación necesaria, donde la relevancia jurídico-penal de la conducta
incide en un concepto de contribución fáctica al hecho, sin apelar al elemento
subjetivo; este último será necesario ora para determinar la atipicidad penal
del hecho ora para establecer la punición del participanteeG.
Mas que una pluralidad subjetiva, se erige un lnTusfo colectivo, de una
agrupación de personas, que se unen para un objetivo preconcebido, esto
es, para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente cons-
tituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, debiéndose acreditar
el concierto de voluntadessT.
Puede presentarse, entonces una co-delincuencia (co-autoría), donde
los sujetos participantes comparten el co-dominio funcional del hecho, ex-
presado en aquellos actos indispensables para posibilitar la realización típi-
ca, concurriendo los elementos del tipo subjetivo del injusto en cada uno de
los co-autores. No resultando necesario que todos ellos se alcen en armas,
pues puede que aquéllos se encarguen de la logística así como de las tareas
propias de la organización, imprescindibles para que los rebeldes puedan
materializar el disvalor enunciado en el precepto en cuestión.
La coautoría con división de trabajo o impropia compromete la respon-

sabilidad penal de todos en la rebelión; no obstante, lo que exceda el mutuo
acuerdo y las consecuencias necesarias que se desprenden del empleo de
armas descarta la imputación recíprocas8.
Cfr., CnneoleL¡- Mnreu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penat,yol. lV cit., p. 1954;
ReArecur SAr.¡cHez, J.; El Delito de Rebelión, cit., p. 300.
95 Cesrno Osprxe, S.J.; Del/os contra el régimen constitucionat y legat, cit., p. 176.
96 Vide, al respecto, Peñn Cnenen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
369-372.
97 Vide, al respecto, Peñ¡ Ceenenn FRevne, A.R.; Derecho Penal. parte Especial, f . N,
cit., ps. 435-438.
CnsrRo Ospr¡¡e, S.J.; Delrtos contra el régimen constitucional y tegal, cil., p. 177.
TÍrulo XVI: Dsltros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL ,.. 103
La lnstigación también resulta admisible en eltipo penal de Rebelión,

cuando el hombre de atrás provoca la decisión deliberativa de alzarse en
armas al hombre de adelante; pero, si el primero participa también en el al-
zamiento violento, el título más intenso de co-autor desplaza a la lnducción.
Finalmente, podemos admitir una Complicidad, cuando el aporte que
efectúa el agente es imprescindible para la perfección delictiva, pero éste no
es integrante de la organización rebelde, limitando su contribuciÓn a proveer
a los autores de armas de fuego o de información privilegiada.
b. Sujeto pasivo
Convenimos que el injusto de RebeliÓn atenta contra un bien jurídico

de naturaleza institucional, cuya titularidad ha de ser atribuida al Estado,
como regente del Orden Legaly Constitucional.
Primer punto a saber, es desentrañar la naturaleza jurídica del interés

jurídico tutelado. La plataforma sobre la cual se asienta el bien iurídico pto-
tegido en el artículo 3560 del CP, es en esencia institucional (estadual), de
modo que la política criminal en estos supuestos, proyecta una intervención
punitiva de mayor adelantamiento, no se espera que el interés jurídico sea
lesionado, para desencadenar la reacción punitiva.
Conforme lo anotado, aparece la figura del delito de peligro, donde
la punición emerge de un juicio de disvalor conforme a la naturaleza de la
conducta, cuyo núcleo de materialidad parte de su idoneidad y aptitud para
lesionar al bien jurídico protegido.
La preponderancia del Orden Constitucional, como estructura basilar
y fundacional del Sistema jurídico-estatal, implica una tutela intensificada del
Derecho penal. El adelantamiento de la barrera de protecciÓn, apunta TRun-
nrr Suunlu, obedece a razones fácilmente comprensibles, pues siendo la
pretensión de los rebeldes la subversión del orden constitucional, el triunfo
de la rebelión conllevaría la imposibilidad de que los mismos sean juzgados
con arreglo al orden institucional depuestoee.
Convergemos con que el delito de rebelión (art. 346o
REÁrEGUI SÁt¡cnez,
del Código Penal peruano) es un delito de peligro (concreto), pues existe
Suunru¡, J.M.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
Tn¡r¡¡Rrr
p. 1850; Así, C¡neoNeLl Mnreu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal Vol. lV, cit.,
p.1954.
104 Denecuo pENAL - PeRre especrrr-: Tovo VI
un adelantamiento de las barreras de punibilidad, y no espera a que efec-

tivamente se deponga o se extinga el gobierno legalmente constituido o el
régimen constitucionalloo. Lo que se quiere decir en el presente caso, es que
la sustantividad del injusto -en cuestión-, no requiere, de que el agente y/o
los agentes alcancen elfin propuesto, de que puedan variar la forma de go-
bierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el
régimen constitucional.
No obstante, debe verificarse que el comportamiento de disvalor debe

ser idóneo ylo apto para generar la situación que se contempla en el arti-
culado (ex -ante) y, otro aspecto importante, es de acreditar el propósito,
la deliberación trascendente del autot de que el alzamiento en armas tome
lugar para la concreción de los fines enunciados en el precepto legal y, así
distinguirlo de un delito común101.
En resumidas cuentas, se anuncia al tipo penal contemplado en el

artículo 3460 del CP, como un delito mutilado en dos actos, debidamente
identificados: -primero, el alzamiento en armas y, segundo el acometimiento
de los propósitos especificados en el literal normativo.
Segundo punto a saber, es que la conducta típica del delito de rebelión
consiste en realizar el acto de <<alzarse violenta y públicamenfe>102, según
nuestro Derecho positivo <alzarse en armas), (...) para <variar la forma de
gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar
el régimen constitucional>, según se desprende del artículo 3450 del CP.
La historia ha demostrado que necesariamente una rebelión ha ido de
la mano de enfrentamientos, de violencia física y psicológica, de destrozos
materiales, etc.103.
lmporta el primer aspecto mencionado -en la literalidad normativa-,

que los autores deben detentar armas de fuego, es decir, constituyen de por
si insfrumenfos n'esgosos, pues su empleo puede provocar la muerte y/o
lesiones, de una o varias personasloa1o5. De lo anotado se deduce, que la ido-
100 ReÁrecur SAruo¡ez, J.; El Delito de Rebelión, cit., p. 289.

101 Vide, al respecto, Trrrrenrr Su¡¡alu, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,T.lll, cit., p. 1852.
102 Pol¡rHo N¡vnRRere, M.; Delifos contra la Constitución (/), cit., p. 566.
103 ReAreour SAHcuez, J.; El Delito de Rebelión, cit., p. 293.
104 Peñn C¡anen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 565.
105 Podríamos admitir que armas punzo cortantes y contundentes, sean también idóneas
para el fin perseguido por el autor, sin embargo, hemos de considerar que los rebeldes
pretenden derrocar a un régimen gubernamental, que cuenta con el apoyo de fuerzas
Tirulo XVI: Dslnos coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 105
neidad y/o aptitud del arma para poder provocar los fines enunciados cons-
tituye un elemento que puede determinar la atipicidad penalde la conducta,
tratándose de armas de juguete o de fogueol06' no podemos descarta el uso
de bombas, municiones y explosivos. Cuestión aparte, es que no resulta
necesario verificar el uso de las armas, para dar por perfeccionado el tipo
delictivo del injusto; en lo que ala participación delictiya concierne, quienes
se adhieren al alzamiento sin haber intervenido en los actos previos, pueden
ser reputados como autores a efectos penales.
Sin duda, el hecho de alzarse en armas es eldato que reviste de sus-
tantividad material a este injusto, la violencia como el medio que utilizan los
agentes para derrocar al gobierno -legalmente instituido- y, así variar la for-
ma de gobierno; quienes pacíficamente pretenden deponer un régimen cons-
titucional, están fuera del ámbito de protección de la norma. Por su parte, los
huelguistas, quienes participan en marchas, paros y otros tipo de protestas,
tampoco estarán incursos en la figura penal en cuestión, puesto que su finali-
dad es meramente reivindicativa de ciertos derechos constitucionales y, si en
su paso lesionan intereses jurídicos privados y/o públicos, han de responder
por las tipificaciones penales pertinentes.
Los resultados concretos de lesión que dichos instrumentos puedan

provocar en los bienes jurídicos fundamentales, inciden en la configuración
de un Concurso Realcon los delitos de lesiones y/o homicidio, contrario sen-
su se estaría vaciando de contenido material derechos fundamentales de la
persona humana; asítambién es de verse, una convergencia delictiva con el
delito de Posesión ilegítima de armas (art.279o del CP¡toz.
Quienes se alzan tienen que disponer de armas para afectarlas al le-
vantamiento, aunque en los actos de fuerza realizados no hayan llegado a
utilizarlas, por ejemplo, por no haber tenido oportunidad de hacerlo; en otras
palabras el alzamiento debe apoyarse en la disposición de armas de los al-
zados o por parte de elloslo8.
Es de verse, que existen puntos de intercesión entre el delito de Re-
belión y los delitos de Terrorismo, en ambas hipótesis sus autores emplean
medios violentos para derrocar al gobierno -legalmente constituido-, tanto el
policiales y armadas, de modo que muy difícilmente podrían lograr dicho objetivo, si
usan únicamente piedras para reducir a las fuerzas del orden.
106 Vide, más al respecto, Peñe Cnenene FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial,T.
lll, cit , ps. 579-580.
107 Así, Cnsrao OsprN¡, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., ps. 184-
1 85.
106 DenecHo pENAL - Plnrs especllr_: Tovo VI
rebelde como el subversivo hace uso de las armas para alcanzar su ilícito
propósito. No obstante, observamos que los delitos de Terrorismo tienden a
tutelar la <Tranquilidad Pública>, tal como se desprende del DL No 25475;
mientras que el artículo 3460 del cp, protege el <orden constitucional>. Las
acciones criminales que ejecutan y desarrollan las organizaciones subversi-
vas propician un estado de alarma y zozobraen la población, producto de las
asonadas terroristas, generando una grave alarma en el colectivo. podemos
decir, por tanto, que la potencialidad de los medios empleados (explosivos,
bombas y otros artefactos), son privativos de los grupos terroristas, que si
bien los rebeldes pueden también hacer uso de ellos, sus objetivos son ex-
clusivamente políticos, en cambio los ataques subversivos también tienen
como blancos bienes jurídicos personalísimos, como la vida, el cuerpo, la
salud, la libertad y el patrimonio de los ciudadanos. según los elementos de
valoración anotados, los delitos de Terrorismo manifiestan una mayor grave-
dad que el delito de Rebelión, lo que se corresponde con la intensidad de la
reacción punitiva.
Por otro lado, la rebelión supone una organización previa; pero tal or-
ganización no es la rebelión misma, que se constituye con el acto dirigido cla-
ramente hacia determinado objetivoloe; no son los actos previos, los que se
encaminan a la planeación del evento rebetde,los elementos que configuran
la figura delictiva -in examine-, sino aquellos que manifiestan ya un petigro
para la estabilidad del régimen constitucional.
No se trata de un ataque a la organización institucional del poder (p.
ej., eliminar de esa organización uno de los poderes del Estado)lio (...); en el
sentido de el resquebrajamiento de la institucionalidad e independencia de
un Poder del Estado, como el Judicial no da lugar al tipo penal de Rebelión.
3. LOS PROPÓSITOS
De acuerdo a la estructuración típica -contenida en el articulado-, al

alzamiento en armas se dirige a: <<variar la forma de gobierno, deponer al
gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitu-
cional>; son los particulares propósitos que motivan la conducta del autor, lo
que reviste de singularidad a estas conductas prohibidas (Rebelión) y, que lo
diferencian de los delitos comunes. lmportan ánimos de naturateza trascen-
dente, ajenos al dolo del autor111.
109 Fo¡rrÁNB¡resraa, C.; Derecho Penal. parte Especia/, cit., p. 756.

111 Así, T¡rr¡en¡r suv¡r-r-¡, J.M.', comentarios a ta parte Especiat de! Derecho penat, T.lll,
cit., p. 1853.
Tirulo XVI: Deuros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL ... 107
Alcanzar dichos objetivos, como se ha dicho no condiciona la reali-

zación típica del comportamiento; de todos modos, debe verificarse que los
actos en si valorados, puedan tener dicha connotación, es decir la idoneidad
para poder lograr tales cometidos, de no ser así habríamos que declarar la
atipicidad penalde la conducta.
La <forma de gobierno> es definida en el artículo 43o de la Ley Fun-
damental, cuando se prescribe que: "La República del Perú es democrática,
social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segÚn el principio
de separación de poderes".
Nuestro Sistema de gobierno expresa una democracia representativa,
merced a que los Parlamentarios representan a sus electores, mediando la
de concurrencia de tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, según el
soporte de un régimen presidencialista. La idea del Estado de Derecho se
manifiesta en la separación de poderes y en el respeto irrestricto a la Ley y
a la Constitución.
Según esta modalidad del injusto, los rebeldes tendrán como objetivo
constituir otra forma de gobierno, como una Monarquía, un Gobierno Federal
o un Gobierno Dictatorial.
<Deponer al gobierno legalmente constituido> no supone como la ac-
ción anterior, variar la forma de gobierno, sino a las personas que componen
la administración gubernamental, al partido que asumió el poder, reempla-
zándolas por otras que no fueron elegidas por el pueblo112.
<Modificar el régimen constitucional> comporta realizar enmiendas en
los preceptos constitucionales, al margen de los mecanismos procedimen-
tales que la misma Ley Fundamental regula al respecto. El cambio puede
importar tanto la sustitución total como la alteración parciall13.
El artículo 2060 de la Carta Política, establece que toda reforma consti-

tucional debe ser aprobada por el Congreso en mayoría absoluta del número
legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse
referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del número legal de congresista.
112 Cfr., ForrÁ¡¡ Bnlesrnn, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 757; Cneus, C.,
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 176.
't13 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T, ll, cit., p. 't76.
108 DsnecHo pENAL - Penrg EspeclRr-: Tovo VI
A decir de For.¡rA¡¡ BelesrRn, la reforma de la Constitución por medio de

lafueza que implica elalzamiento armado, es lo delictuosoll4. Requiere su-
brayarse que el alzamiento en armas debe ser el medio por el cual se vale los
agentes para proceder a modificar el régimen constitucional, si la secuencia
de los hechos es la revés no se configura eldelito de Rebelión, talvez el deli-
to de Sedición o Motín, dependiendo de las características del caso concreto.
Figuras delictivas como la Rebelión requieren necesariamente del

dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente orienta su que-
hacer conductivo al alzamiento de armas contra un régimen gubernamental
-legal y constitucionalmente instituido-, con la intención ulterior de variar la
forma de gobierno, deponer al gobierno o modificar el régimen constitucio-
nal.
Conforme lo descrito, aparte del dolo se exige la presencia de un áni-

mo de naturaleza trascendenfe, que viene informado por los propósitos que
motivan al agente el alzamiento en armas.
Puede que el autor obre en error sobre las finalidades, de que el al-
zamiento tiene por objetivo la obtención de ventajas económicas; si éste es
de naturaleza invencible se descarta la punición por el delito de Rebelión,
sin perjuicio de ser sancionado por los delitos comunes que dicho comporta-
miento pueda revestir (Tenencia ilegítima de armas, coacción, etc.).
sEDrcrÓN
Art. 347 .- "El que, sin desconocer al gobierno legalrnente cznstituidz, se
alza en ñ.rynñ; pñ,ra. irnped.ir qwe la autmid.ad. ejerza libremente sus fan-
ciones o para et itar el cwrnplirniento de las leyes o resoluciones o impedir las
elecciones generales, parlawtentarias, regionales o locales, será reprimid.o
con pena privativad.e libertad. n0 tnenzr d.e cinco ni ruaym de diez añ0s".
1. ANOTACIONES PRELIMINARES
En el marco de la política criminal, que el legislador ha trazado en

la presente titulación, se ha pretendido abarcar todas las conductas que
manifiesten una ofensa contra los <Poderes del Estado> y el <Orden Cons-
titucional>, como plataformas basilares sobre los cuales se asienta el régi-
114 FourÁn Bnlesrnn, C.; Derecño Penal. Parte Especial, cit., p.757
Tirulo XVI: Dplnos coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL .., 109
men de gobierno y el haz de principios que se desprenden del Estado de

Derecho.
En el supuesto del injusto de Rebelión, apreciamos que la incrimina-
ción se dirige fundamentalmente a evitar cualquier tipo de asonada violenta,
que tenga por finalidad desestabilizar el régimen legal y constitucional de la
República peruana, en cuanto a un resquebrajamiento de los procedimientos
y mecanismos democráticos que regulan la reforma constitucional así como
la forma de gobierno.
Siguiendo la línea esbozada, en particular, ingresando al análisis del

artículo 347o del CP, que tipifica el delito de <SediciÓn>, queda en manifiesto
la necesidad por cerrar el circuito delictivo, que toma lugar en los atentados
contra la Constitución y los Poderes del Estado.
Advertimos, entonces que el comportamiento contenido en el presente
articulado, responde a una conexión periférica, íntimamente vinculada con
el delito de Rebelión, donde el elemento en convergencia ha de verse en el
alzamiento en armas, constituyendo el dato en divergencia, que la actitud
violenta y pública de los agentes, no tiene por fin desconocer al gobierno
legalmente constituido, sino para impedir que la autoridad eierza libremente
sus funciones o para evitar el cumplimiento de /as /eyes o resoluciones o
impedir las elecciones generales, parlamentariaslls.
Dicho lo anterior, el factor de distinción entre los delitos de Rebelión y
Sedición, radica en los propósitos específcos que guía y motiva al autor la
realización típica, expresada en el alzamiento en armas.
Podemos decirlo de la siguiente forma: en el iniusto de Rebelión los
autores de dicho crimen, pretenden con sU alzamiento en armas, desestabili-
zar el régimen constitucional y legal que sostiene el régimen gubernamental,
mientras que en el injusto de Sedición sus perpetradores orientan su com-
portamiento disvalioso a perturbar el normal funcionamiento de las institucio-
nes, según los criterios rectores del Estado de Derecho.
En palabras de C¡srno Ospt¡¡n, la sedición se caracteriza por preten-
der impedir transitoriamenfe el libre funcionamiento del régimen constitu-
cional o legal vigente. Esa fransiforiedad es bien diversa ala permanencia
en el cambio de régimen o de gobierno nacional que se pretende con la
rebelión116.
115 Vide, al respecto, ForrÁH Belesran, C., Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.767
116 CnsrRo OsprH¡, J.S.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 188.
It0 DsRgcHo pENAL - P¡,Rr¡ ¡sp¡cl¡l: Touo VI
a. Sujeto activo
En primera línea, desde una interpretación literaldelenunciado norma-

tivo, diríamos que se trata de un delito común, donde no se exige cualidad
y/o caracterización específica para ser considerado autor a efectós penales,
sin embargo desde una consideración estrictamente criminológica, que re_
percute en el plano dogmático, se infiere que es un tipo penal pTun's
ut¡eüuo,
a nuestro entender un injusto colectivo, en la medida que resulta inimágina-
ble que una o dos personas puedan concretizar los fines que se ponen de
relieve en el articulado. se necesita de una pluralidad de peisonas, con sufi-
cientes medios e instrumentos para poder perturbar y/o neutralizar el normal
funcionamienfo de la institucionatidad democrática de derecho.
En todo lo que respecta a las formas de parficipación delictiva, nos

remitimos a lo vertido en el artículo 3460 del Cp1i7.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo la orientación de la lege lata, resulta sujeto ofendido el Esta-

do, como cuerpo institucional y concentrado de la sobeianía jurídico-estatal.
Primer punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que

emplean los agentes del delito para subvertir el orden legal y constitucional,
habiéndose hecho alusión a los mismos términos definidos ñormativamente
en el artículo 3460 del cP, al <alzamiento en armas). constituye éste el nú-
cleo fundamental del injusto típico, la reprobación social y juríáica, de quien
hace uso de las armas para desestabilizar el normal funóiónamiento institu-
cional del Estado de Derecho; dicho alzamiento ha de contar con idoneidad y
suficiente de aptitud, para lograr los fines propuestos y, a su vez tomar lugar
de forma pública. En todo lo no dicho, nos remitimos al análisis descritoln
el articulado anterior.
según lo dicho, advertimos que eldelito de sedición supone un ataque

frontal a la institucionalidad democrática, que se desprende de los dictados
formales y materiales del Estado de Derecho, pero que no se orienta a la
ruptura del orden constitucional, pues si la asonada sediciosa tiene dicho
objetivo, la conducta se encontraría incursa en eldelito de Rebelión.
117 Ver, artículo 70o del CJMp

Tirulo XVI: DElIros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... lll
¿cuáles son los propósitos que se pers¡guen en este delito? confor-

me la construcción normativa, sería primero para: <impedir que la autoridad
ejeza libremente sus funciones>. No se dice en el precepto de que clase de
autoridad se trata, de modo que cotejando el examen con la nomenclatura
de la presente capitulación, diremos que se corresponde con los Poderes del
Estado, con el Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
lmpedir que realicen normalmente sus funciones, implica perturbar su
normal funcionamiento, sea evitando que los Ministros de Estado juramenten
el cargo, obstaculizando la votac¡ón de una Ley en el parlamento así como
impidiendo que los Tribunales de Justicia ejecuten su labor de impartir justi-
cia en los casos concretos.
Al develar el delito de Sedición, una acción tendiente a desestabilizar
la actuación normal de los Poderes del Estado, aquélla debe ostentar una
determinada magnitud, eS decir, el alzamiento en armas no puede ser perci-
bido desde una forma singular y aislada en el entorpecimiento de la función
pública, sino a partir de un plano totalizador, que pueda producir los efectos
que la norma jurídico-penal reprime con pena'
La similitud de esta figura delictiva la observamos con la figura del

artículo 3650 del CP - Violencia contra un funcionario público, en el sentido
de que el alzamienlo público que acontece en este articulado toma lugar me-
diante violencia o amenaza y, en el caso de la Sedición, el alzamiento es me-
diante el empleo de las armas. Empero, la utilización de las armas connota
también una manifestación de violencia, por lo que la distinciÓn ha de buscar-
se en los efectos de disvalor; resultando, que en la Sedición la perturbación
es de una mayor magnitud, en cambio en la Violencia contra un funcionario
público importa una neutralización la función pública de forma singular, lo
cual se plasma en la penalidad aplicable, es en tal virtud, que el bien jurídico
protegido es la AdministraciÓn Pública y no el Orden Constitucional. Los ar-
gumentos vertidos valen también para el caso del injusto de Violencia contra
la autoridad, según el contenido previsto en el artículo 3660 del cP.
Existe también otro tipo delictivo que cuenta con una composición nor-
mativa análoga, cuando se reprime en el artículo 3690 del CP, aquella con-
ducta dirigida a impedir a los Senadores o Diputadoslls o a los miembros de
las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las
funciones propias de su cargo.
118 El enunciado descriptivo hace alusión a la Bicameralidad, que regía en la Constitución

política de 1979, la cual fue cambiada por la Unicameralidad con la Carta Política de
1 993.
l2 DeRecso pENAL - PRnre esppclal: ToH¿o VI
Otra distinción a saber entre ambos delitos, es que el hecho punible

reglado en el artículo 3540 del cP, es de resu/fado, mientras que el delito de
sedición es un delito de peligro concreto, no requiere a efectos consuma-
tivos, verificar el real impedimento de las elecciones generales, locales o
regionales. Eltipo del injusto contemplado en el articulado invocado, respon-
den a otra vocación tuitiva, siendo que se trata de una conducta prohibida
glosada también en el Título XVlll del CP * delitos contra la Administración
Pública, donde el objeto de tutela es el correcto y normal funcionamiento de
las labores congresales, ediles y regionales, donde la agresión se manifiesta
de forma puntual, distinto al caso de la Sedición donde el impedimento li-
bre del ejercicio funcionarial de la autoridad, aparece en una dimensión más
compleja, con suficiente aptitud como para desestabilizar el orden institucio-
nal según los principios del Estado de Derecho. Máxime, si el primer hecho
punible invocado, no incluye el alzamiento en armas, como medio comisivo.
Luego, se añade como propósito: <evitar el cumplimiento de las leyes

o resoluciones)), para comprender dicha elemento normativo, hemos de pre-
guntarnos lo siguiente: ¿Cómo es que se cumplen las leyes o resoluciones?
Las prescripciones normativas constituyen formulaciones abstractas, conte-
niendo prohibiciones y mandatos de estricto cumplimiento para sus destina-
tarios; cuando un individuo se resiste al cumplimiento normativo, aparece el
aparato coactivo del Estado que se dirige a efectivizar dicho cumplimiento.
Sin embargo, en este caso no estamos ante el procedimiento que la Admi-
nistración Pública ejecuta para garantizar el acatamiento de las leyes, según
las máximas del Estado de Derecho, sino la acción violenta de los Sedicioso
que impiden que los ciudadanos cumplan con las prescripciones normativas,
mediando los efectos disuasivos de las armas.
Por su parte, las resoluciones jurisdiccionales y administrativas, son
ejecutadas vía la fueza pública, según los derechos subjetivos que la Ley y
la Constitución confieren a las autoridades administrativas y jurisdiccionales.
Siguiendo el enunciado normativo, los agentes del delito impiden el cumpli-
miento de las resoluciones jurisdiccionales por ejemplo, evitando que cientos
de moradores desocupen terrenos de propiedad del Estado, cuyo desalojo
es dictado de una sentencia judicial. A lo cual debe añadirse una actuación
colectiva, que venga aparejada con actos de similar naturaleza.
Finalmente se hace alusión a <impedir las elecciones generales, par-
lamentarias, regionales o locales>; los procesos eleccionarios constituyen
una manifestación típica de un sistema democrático de derecho, donde los
comunitarios eligen periódicamente a sus autoridades (Presidenciales, Par-
lamentarias, Regionales y Municipales, tales procesos son resguardados y
fuertemente controlados por las fuezas del orden, amén de evitar que Sedi-
ciosos pretendan impedir su efectiva realización.
TÍrulo XVI: Dellros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ..' l l3
No se trata en este caso, de una simple perturbación al acto eleccio-

nario, que discurre entre enfrentamientos de grupos políticos, Sino de un
alzamiento en armas, que se orienta a evitar que los ciudadanos cumplan
con su deber cívico-PatriÓtico.
Esta hipótesis del injusto, cuenta con una figura delictiva emparen-
tada, tal como apreciamos de los alcances normativos del artículo 3540 del
pues
CP, en cuanto a la Perturbación o impedimento de proceso electoral,
también se habla del ejercicio de violencia o amenaza perturbando o impi-
diendo que se desarrolle un proceso electoral. En definitiva, no podemos
aceptar un concurso delictivo, puesto que ello conllevaría una vulneración al
principio del non bis in idem, en realidad no encontramos mayores ápices de
diferenciación, mas que el bien jurídico proteg¡do, que en el caso del artículo
3540 constituye la <Voluntad Popular>, que también resulta afectada cuando
se agota el delito el delito de Sedición. Podría anotarse, que en la Sedición
se exterioriza vna actividad que no sólo tiene por finalidad impedir per se un
proceso eleccionario, s¡no de desestabilizar el normal funcionamiento de la
institucionalidad democrática de un Estado de Derecho'
Otra distinción a saber entre ambos delitos, es que el hecho punible

reglado en el artículo 3540 del CP, es de resultado, mientras que el delito
de Sedición es un delito de peligro concreto, no requiere a efectos consu-
mativos, verificar el real impedimento de las elecciones generales, locales
o regionales. El tipo del injusto contemplado en el articulado invocado, res-
ponJ" a otra vocación tuitiva, siendo que se trata de una conducta prohibida
contra la Administración
itosaOa también en el Título XVlll del CP - delitos
Éúbl¡.", donde el objeto de tutela es su correcto y normalfuncionamiento'
Siguiendo la tónica postulada en el artículo 3460 del CP' convenimos

que la pérfección delictiva toma lugar cuando los agentes del delito se alzan
en armas, sin necesidad de acreditar el real impedimento del ejercicio libre
de la autoridad, elcumplimiento de la ley o de las resoluciones o de procesos
eleccionarios.
Comporta un delito mutilado en dos actos, constituyendo los actos ul-
teriores la fase de agotamiento del hecho punible.

La incriminación es exclusivamente dolosa, conciencia y voluntad de
realización típica; al agente, de forma conciente se alza en armas, sabedor
de constituir una conducta prohibida (Error de Prohibición)'
l14 Dpnscuo pENAL - PRnrE ¡sppcl¡.r-: Tovo VI
En concordancia con el delito de Rebelión, el tipo penal de sedición

también desentraña un elemento de naturaleza trascendente, ajeno al dolo,
cuya comprobación es necesaria, para distinguir este injusto de figuras de-
lictivas emparentadas.
MOTíN
Art. 348.- '(El que, en furrna tumwbuaria, ernpleand' vi.olencia cuúra.
las personas fuerza
o en las cosas, se a*ibuye hs d.erechos d.et pwebh y peti-
ciona en nornbre d.e éste para exigir de la autorid.ad.la ejecucón, omiti,jn
d'e un acto popio d.e sws
funci.ones, será reprirnidn c,n pena. privatira de
libertad, no wenor d.e uno ni rnaym d.e seis añ0s".
1. IDEAS PRELIMINARES
continuando con la fatigosa e incansable tarea de la penalización, se-

gún un cometido de lege ferenda, el legislador ha definido normativamente
otra clase de conductas que se suman al disvalor propuesto en las figuras
delictivas de Rebelión y Sedición respectivamente.
El comportamiento descrito en el artículo 34Bo del cp, responde tam-
bién a los mismos motivos de orden político criminal que se desprenden de
los tipos delictivos -precedentes-, esto es, de intensificar la tutela jurídico-
penal al Orden Constitucional y la lnstitucionalidad democrática de derecho;
por tales motivos, reprime con pena a las grupos tumultuarios de individuos,
que ejerciendo violencia contra las personas o fueza en las cosas, se atribu-
yen derechos del pueblo, pretendiendo exigir a nombre de aquél a la autori-
dad competente, la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.
conforme a lo anotado, aparece en el catálogo punitivo la figura crimi-

nosa del <Motín>, emparentado con el delito de sedición, cuya contempla-
ción criminológica nos remonta a años atrás, donde un gran número de per-
sonas se amotinabanylo agolpaban en las plazas públicas de forma violenta,
para exigir a la autoridad, la realización de un determinado acto funcional.
como lo hemos sostenido -al inicio de la presente titulación-, el poder

de las autoridades que asumen el poder político-gubernamental, reside en la
fueza del pueblo, de manera que en el acto de sufragio eleccionario lo que
se produce es una delegación a quienes ejercen dichas funciones. De ahí,
que se reconozca que el Perú goza de una democracia representativa.
La democracía viene a definirse a partir de la clásica clasificación de

las formas de gobierno realizada por platón y Aristóteles, en tres modelos:
monarquía (gobierno de uno), aristocracia (gobierno "de los mejores" para
Tirulo XVI: Drllros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 115
Platón) y, democracia (gobierno de la multitud para Platón y "de los más",

para Ar¡stóteles); la democracia representativa toma lugar cuando las deci-
siones políticas Son adoptadas por las personas elegidas por el pueblo para
gobernar así cuando se aplica un modelo político que posibilita a los ciuda-
danos su capac¡dad de asociarse y organizarse de tal modo que puedan
ejercer una influencia directa en las decisiones públicas o cuando se facilita
a la ciudadanía amplios mecanismos de control y fiscalización política.
Dicho lo anterior, eldelito de Motín supone un atentado contra los me-
canismos de representaciÓn política, con que cuenta la población, incidiendo
en una desobediencia hacia los principios polít¡cos de raigambre constitucio-
nal. En palabras de FoNrAr.¡ BRlesrnn, el delito importa la violación del orden
constitucional, en cuanto supone la subversión delsistema representativo de
gobiernolle.
Para CnEus, aunque el motín -(...)-, no ataca directamente a la es-

tructura de los poderes constitucionalmente constituidos, quiebra el orden
institucional al deformar los canales de petición, desconociendo el sistema
representativo (... )120.
a. Sujeto activo
En esta modalidad del injusto típico, se observa idéntica singularidad,

en cuanto a la definición del autor del delito, conforme se detalla en el enun-
ciado normativo, no resulta gráficamente posible que un solo hombre efectÚe
un alzamiento tumultuoso, exigiendo a la autoridad la ejecución u omisión
de un acto propio de sus funciones; (...) por lo que parece indispensable un
alzamiento colectivo, pues sólo así podrá tener jerarquía de un hecho de la
naturaleza de los que nos ocupan121122.
se mencionó en el caso de los delitos de Rebelión y de sedición, de
un delito pturisubjetiyo, referido a la convergencia de voluntades criminales
de una pluralidad de individuos para acometer los propósitos propuestos en
la normativa penal, es ahí que en la doctrina colombiana, se haga hincapié
a un caso de autoría accesoria o paralela o simultánea, en el cual varias
119 ForrÁruB¡resrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p 768.

120 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p. 197
121 Fo¡¡rÁn B¡resrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 769.
122 En lo concerniente a la calidad de militar y/o policía del autor, remítase al artículo 71o
del CJMP, que incide en la especialidad del delito de función.
ll6 Dsn¡cuo pENAL - PRnr¡ pspgclel: Tovo Vl
personas, sin acuerdo previo ni concomitante, coinciden en coaccionar a la

misma autoridad123. Si bien el acuerdo puede ser de pura adhesión, no quita
de ninguna manera la posibilidad que se haya producido el acuerdo previo
entre sus integrantes, que determina la atribución de responsabilidad penal
compartida de las consecuencias de su ilícito accionar.
Resulta plenamente admisible, una Autoría Mediata, cuando los hom-
bres de adelante obran con ceguera sobre los alcances de los hechos en
que participan; así como una lnstigación, de quien determina a los autores
a intervenir en la <Asonada violentista>>, sin intervenir en la realización típica
del iter criminis.
Puede a su vez, presentarse una participación delicfiva, quienes sin

formar parte de la asonada, proveen al grupo tumultuario de instrumentos,
armas u otros, indispensables para el empleo de la violencia contra las per-
sonas ylo la fueza contra las cosas.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo en estricto, la sistemática planteada en la titulación, ha ser

considerado al Estado de forma mediata y, de forma inmediata, la pueblo,
como titular de los derechos subjetivos usurpados por los agentes del delito.
Antes de ingresar al análisis jurídico de la modalidad típica per se he-

mos de desentrañar los elementos que se refunden en la redacción normati-
va del artículo 3480 del CP.
¿Cuáles son los derechos del pueblo? Según los preceptos consagra-
dos en el texto ius fundamental (Ar1.20, inc. 17), todos los peruanos tienen
el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política,
económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme
a ley, los derechos de elección, de remoción de autoridades, de iniciativa le-
gislativa y de referéndum; precepto que ha de ser concordado con el artículo
31o (in fine).
Así, también hemos de destacar el derecho que tiene todo ciudadanos

de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autori-
dad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta tam-
bién por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad (Art. 20, inc. 20).
123 Cnsrno OsprNn, S.J.; Delifos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 190.
TÍrulo XVI: Dsuros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. n7
Los <derechos del pueblo> pueden ser entendidos como los derechos
civiles y políticos, que refieren a la participaciÓn directa e indirecta de los
ciudadanos, en los asuntos que gravitan en la escena política, económica y
social de la Nación así, como activar e incoar los procedimientos de control,
fiscalización y remoción de las autoridades políticas. Asimismo, de formular
las peticiones -que estimen pertinentes- a la autoridad competente. Dere-
chos fundamentales que han sido recogidos en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (Derechos de Participación y Control Ciudadano). Todos estos derechos
son atr¡buid os fácticamenfe por el sujeto activo parafozar una actuación de
la autoridad pública.
El derecho de participación ciudadana, anota ALeÁ¡¡ PERnLTA, constitu-
ye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993, y
como tal un derecho de los individuos frente al Estado, así como un compo-
nente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídi-
ca del sistema de valores que este conlleval2a.
Vemos, entonces, que la comunidad nacional tiene a su favor un haz
de derechos sub.¡'efivos potíticos y civiles, que se derivan de los principios
basilares de toda democracia representativa. Ello a su vez, importa la ge-
neración de una serie de obligaciones al Estado -a través de los estamen-
tos competentes-, de respetar y hacer viables dichos derechos, con la sola
condición de que se ciñan a los cauces y procedimientos establecidos en la
Ley y en la Constitución; entre éstos, de dar una respuesta por escrito al so-
liciiante, cuando el segundo hace uso del derecho constitucional de petición,
bajo responsabilidad funcional.
Lo anotado comporta los cauces legales y constitucionales, por medio
de los cuales dichos derechos subjetivos adquieren concrec¡ón efectiva, es
decir se hace alusión a medios pacíficos, quedando vedados y prohibidos
los métodos de coacción, violencia y otros afines que riñen los principios
de un orden democrático de derecho, que ha de reprobar cualquier viso de
violencia. Por consiguiente, ni el propio pueblo tiene un derecho reconocido
constitucionalmente, de exigir a las autoridades competentes, la ejecución u
omisión de un acto propio de sus funciones; los cánones democráticos así
lo demandan.
segundo punto a saber, concierne a los medios empleados por los
agentes del delito, haciéndose alusión al: (empleo de violencia contra las
personas o fuerza en las cosas); la violencia ha de ser entendida como el
124 AreÁN Penns¡,W; Participación en ta vida política, económica, social y cultural de la

Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit ' p. 181
.
I l8 D¡npcso pENAL - Pnnre espscrel: Tovo VI
uso de una fueza física de magnitud suficiente, como para reducir los me_
canismos de defensa de la víctima; (...) que puede o no valerse de armasl2s.
Aquélla puede ser de naturaleza física (vis absoluta) o de carácter intimidan-
te (vrs compulsiva), la cual ha de estar dirigida a un número indeterminado
de personas, con suficiente idoneidad y/o aptitud, como para conseguir los
propósitos enunciados en el literal normativo.
Por su parte, la fueza sobre /as cosas, importa violentar el patrimonio

público y/o privado, es decir, dicha fueza no tiene como destinatario
a las
personas, de ser así se daría la modalidad anterior, sino a los objetos,
tanto
desde una perspectiva material como a su integridad estructural. La fueza
puede ser ejercida sobre un edificio, una iglesia, oficinas públicas, etc.;
no se
requiere acreditar un daño real y efectivo sobre la cosa, basta su el uso de la
fuerza para dar por configurada la realización típica.
si es que la violencia o la fue¡za que ejerce el agente provoca un me-
noscabo a un bien jurídico específico, como la vida, el cuerpo, la salud y el
patrimonio de las personas, la fórmula aplicable será la del Concurso
delicti-
vo; debe ser descartado, el conflicto aparente de normas, en tanto los bienes
jurídicos que se protegen, son de carácter diverso.
Tercer punto a saber, es que la violencia sobre las personas o la fueza

sobre las cosas, debe tomar lugar para <exigir a una autoridadlzG ejecute u
omite un acto propio de sus funciones>; primero, debe acotarse que elcum_
plimiento de la autoridad de la exigencia del agente, no es un elemento que
condiciona la consumación de la conducta prohibida, al tratarse de un deiito
de peligrol2z; segundo, el acto u omisión debe estar comprendido en la esfe-
ra de competencia funcionaralde la autoridad. No olvidemos que el ámbito
de atribuciones de la esfera de actuación de los funcionarios y/o servidores
públicos se encuentra determinada por Ley; en consecuencia, si los
actores
exigen una actuación pública no contemplada en la esfera de atribuciones
de la autoridad, será una causal de atipicidad penat, sin defecto de poder
reconducir la conducta al delito de Violencia contra un funcionario público,
contenido en el artículo 3650 del Cp12s.
125 cnsrno ospr¡¡¡, s.J.; Delrfos contra e! régimen constitucional y tegar, cit., p. 19i;
Fo¡'¡rÁ¡¡ B¡rEsraa,C.; Derecho penal. parte Especial cit., p. Zdg. - '' Así,
126 Es todo aquel funcionario público revestido legalmente con determinadas

atribuciones
de actuación pública.
127 Así, cesrno ospr¡r¡, s.J.; Dellfos contra el régimen constitucionat y legat, cit., p.
191.
128 conforme el artículo 2300 del cp argentino, en cuanto a su descripción legal, dice
cneus, que no interesa el objeto de la petición, la que puede constituirse en
algo licito
o ilícito, ni la finalidad que persigue; Derecho pena!. parte Especial, T. ll, cit., p.
19g.
TÍrulo XVI: Dslnos coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. ll9
El verbo rector exigir, por su mismo, carece de ilicitud; esta caracte-

rística se la dan las circunstancias modales con las cuales es ejecutada la
conducta, son ellas, hacer tal exigencia en forma tumultuaria y violentalzs.
La construcción de tipos penales, según la plataforma de los bienes

jurídicos instituciona/es, comporta una repercusión importante sobre su na-
iuraleza jurídica, alejándolos de la visión tradicional del resultado perjudicial
como factor inexcusable de punición, incidiendo en la atribución de pelrgtros
no permit¡dos, suficientes para dar por declarada la realizaciÓn típica, este es
el caso del delito de Motín.
Constituyendo un delito de mera actividad, no resulta admisible la figu-
ra del delitotentado; (...) los actos preparatorios del motín quedan incluidos
en la conspiración (...) y los ejecutivos ya importan consumación13o.
Figuras delictivas como el Motín, sólo pueden ser incriminadas a título

de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su con-
ducta a usurpar un derecho subjetivo del pueblo, mediando violencia sobre
las personas o fueza sobre las cosas.
Aparte del dolo, hemos de reconocer un ánimo de naturaleza trascen'
dente que se define por los propósitos ulteriores que persigue el autor con su
conducta prohibida, en estos casos, exigir a una autorización la realización
de un acto u omisión propio de sus funciones.
CONSPIRACION
Art. 349.- "El que t0n1ñ. parte en unñ. conspiración d.e d.os o rnris personas
parñ c7rneter delitos d.e rebelión, sed.ición o rnotín, wrd reprirnidn cln penñ.
privativa d.e libertad no rnñynr de la rnitad' d¿l máxirno d.e la señalad'a
para el d'elito qwe se *ntaba dz perpetrnr".
El delito de <Conspiración> nos remonta a aquellas épocas donde los

grupos insurgentes, disidentes que contestes a un régimen dictatorialse reu-
12g c¡srno ospl¡¡¡, s.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 191
't30 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p 199.
t20 Dnn¡cso pENAL - P¡,nrs Especr¡l: Tovo Vl
nían de forma clandestina, para organ¡zar una resistencia y así liberar al

pueblo de la opresión estatal imperante. De forma, que en tales tiempos, la
conspiración era duramente reprimida, llegando al destierro e inclusive con
pena de muerte. Al respecto Gó¡,rez escribe que convertida la conspiración en
un delito, ya que es evidente su propósito de conseguir un resultado criminal,
la autoridad tendrá medio legal de reprimirla sin echar mano de arbitrarieda-
des incompatibles con nuestras instituciones políticas131.
La política criminal del Estado se manifiesta a partir de ciertos ámbitos
de intervención punitiva, en cuanto a la identificación de estados reales de
perturbación, para con los bienes jurídicos fundamentales. En dicha tarea,
las instituciones dirigidas a la prevención y contención de la criminalidad,
procuran abarcar todas aquellas esferas donde se advierta una necesidad
de intervención del Derecho penal, tomando en cuenta la naturaleza del bien
jurídico -objeto de protección-.
Según lo anotado, advertimos que la política criminal en este ámbi,

to de la delincuencia, revela ciertas singularidades, pues al referirse a un
interés jurídico de orden institucional incide en la construcción de figuras
delictivas alejadas de la visión convencional de la efectiva causación de un
perjuicio (delitos de resultado), por lo que se apela a los denominados de-
litos de peligro, tal como es de verse en los delitos de Rebelión, sedición y
Motín. Lo cual resulta legítimo, en el sentido de que el orden constitucional
y el régimen legal de separación de Poderes requieren de una tutela inten-
sificada.
Como en toda parcela de la criminalidad, el legislador orienta la pe-

nalización de las conductas prohibidas, a cerrar todo espacio de impunidad,
perfilando la normativa a sancionar todo comportamiento que resulte lesivo
y/o se constituya un foco de peligro para el bien jurídico tutelado.
En dicho alud, resalta la estrecha relación que existe entre las figuras
delictivas contenidas en los artículos 3460,3470 y 3480 del Cp, en cuanto al
peligro que representan para la preservación del orden constitucional así
como de los fundamentos basilares de una democracia representativa. pa-
rece ser, que dicho listado delictivo no resulta suficiente como para proteger
eficazmente el interés jurídico protegido, pues sale en escena la figura crimi-
nosa de la <conspiraciónr>, que si bien importa un injusto penal autonómico,
representa en realidad un acto anterior (preparatorio) a los delitos de Rebe-
lión, Sedición y Motín.
131 Gór'¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V cit., ps. 439-440

TÍrulo XVI: DEltros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL "' t2l
Se tuvo la oportunidad de alegar, en el apartado concerniente a las

formas de impertecta ejecución, que al constituir los hechos delictivos -invo-
cados-, tipos penales de petigro concreto, no resultaba admisible la puniciÓn
de los acios pre""dentes a su efectiva realización típica. Ello constituye un
postulado esencial en el marco de un Derecho penaldemocrático, donde la
penalización de las ideas implica una proscripción de primera línea, acorde
ton la máxima esgrimida por Ulpiano -"cogitatione poena nemo patituy'32),
el mero deseo o aquellos pensamientos, propios de la esfera interna del in-
dividuo que no llegan a exteriorizarse en hechos concretos, no pueden ser
punibles por la nolma iurídico-penal. Una posición en contrario, comporta
perfitar lai directrices de un maximalismo punitivo, ajeno a los valores de un
Estado Constitucional de Derecho.
Empero, vemos que esta misma política criminal que ha de ser va-
lorativa, supone generar proyecciones normativas de excepción, donde la
naturaleza del esfado de ta cuestión, amerita una regulación punitiva singu-
guardan
lar; en tal entendido, Se proponen ciertas figuras delictivas que no
correspondencia con el tradicional principio de lesividad'
Advertimos, entonces que conductas que ni siquiera traslucen los con-

tornos del petigro abstracto, son objeto de incriminación, cuyo soporte ha de
explicarse en la preponderancia del bien jurídico tutelado,_según los valores
comprendidos en eltexto iusfundamental. Resultando el Orden Constitucio-
nal y la Separación de Poderes uno de ellos.
Los actos contemplados en el presente articulado (Conspiración) cons-
y
tituyen, entonces actos preparatorios de los delitos de Rebelión, Sedición
Molín, que por consideraciones de política criminal inciden en una tipificación
penal autónoma, distinta a la figura de la Organización a delinquir, prevista y
sancionada en el artículo 3170 del CP133. La circunstancia de que los conspi-
radores exterioricen la voluntad de cometer delitos comunes para consumar
rebelión, no modifica la naturaleza del hechols'
Debe quedar claro, que la conducta típica -in examine-, no importa
un acto de lnstigación a los delitos de RebeliÓn, SediciÓn y Motín, de la re-
dacción normativa del artículo 349o se infiere que quienes participan en los
actos de Conspiración, pretenden ejecutar actos de autoría de los hechos
punibles mencionados. Cuestión aparte,6s si resulta admisible que se pueda
1g2 Peñ¡ Ceenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit', p' 389'
133 Vide, más al respecto, Peñ¡ Cnenen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T.
lV, cit., ps. 428-429.
134 Górurez, E., Tratado de Derecho Penal,T. V cit ' p' 443'
122 Dsnpcso pENAL - P¡Rrs ¡spscrRr-: Tovo VI
penalizar a los agentes del delito en mérito a un concurso delictivo de cons-

piración con Rebelión, por ejemplo.
A nuestro entender, la aplicación del delito de conspiración ha de to-

mar lugar únicamente, cuando los agentes del delito no se alzan en armas,
es decir, sólo cuando se encuentran evidencias concretas de que dichos
individuos forman parte de un acuerdo de voluntades para cometer el delito
de Rebelión o elde sedición y aún no exteriorizan dicha conducta en la rea-
lidad social. La fórmula correcta, sería la de un conflicto aparente de normas
penales, que debe ser resuelta según el principio de consunción, los actos
de Conspiración se encuentra ya abarcados en ellos135.
Llevados al análisis de los sujetos de la relación delictiva, diremos que
sujeto activo puede ser cualquier persona, sin embargo su materialidad exi-
ge la concurrencia delictiva de un grupo determinado de personas, de una
autoría grupal. Así, también puede haber lnstigadores, quienes desde atrás
provocan a los autores a formar parte de la conspiración136, pero siéstos últi-
mos llegan a alzarse en armas, la conducta habrá que ser tipificada conforme
los artículos 3460, 3470 o 3480 del CP.
La autoría de un militar en pleno ejercicio de sus funciones resulta
complicando, sabedores que dicho comportamiento se encuentra tipificado
en el artículo 760 del código de Justicia Militar Policial, constituyendo por
tanto un delito de función; resultando proscrita la doble sanción en mérito al
principio del non bis in idem material, también recogido en el artículo 8Bo del
CJMP.
La complicidad también resulta admisible, si un sujeto ajeno a la cons-

piración provee a sus autores de medios logísticos indispensables para que
tome lugar el acuerdo de voluntades criminales.
Por su parte, sujeto pasivo ha ser considerado el Estado, como ente
regente del Orden Constitucionaly legal de la República.
Como expresa Gón¡ez, lo que define del delito es el acuerdo de volun-
tades para la comisión de un determinado político137; sin embargo, para es-
timar su admisión, no basta con dicho elemento subjetivo, en tanto se debe
acreditar -de forma objetiva-, que quienes toman parte en la conspiración
135 Así, Cesrno Oserrun, S.J.; Delifos contra el régimen constitucionat y tegal, cit., p. 195.
136 El CP argentino, según la descripción típica de su artículo 2330, orienta la incriminación
hacia el promotor o director de la conspiración; por su parte, el cp español en su
artículo 477o,hace alusión a la provocación, conspiración y proposición para cometer
rebelión.
137 Gó¡¡ez, E.: Tratado de Derecho Penal,T.Y, cil., p.441.
Tfrulo XVI: DEI-tros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... t23
contaban con los medios e instrumentos necesarios para ejecutar los delitos
de Rebelión, Sedición y Motín. Una posición en contrario significaría reprimir
las ideas, sin ninguna base de objetividad, reñido con los criterios rectores de
un Estado Constitucional de Derecho.
Dicho lo anterior, hemos de fijar la perfección delictiva cuando se per-
fecciona el concierto de voluntades a conspirar o como señala Cneus con la
deliberación conspiratival3s, mediando la comprobación de datos objetivos
que permitan dar fe a su idoneidad y/o aptitud para convertirse en una asona-
da o rebelión y, si éstos se materializan en hechos concretos, la conducta ha
de ser penaliiada conforme los delitos políticos puros de Rebelión, Sedición
o Motín13e. De plano, hemos de rechazar la posibilidad de punir cualquier
acto anterior, por los motivos antes anotadoslao.
Conspirar significa deliberar de acuerdo para cometer una rebelión,
sedición o motín. No conspiran, en el sentido de la ley, los que simplemente
deliberan acerca de las posibilidades de cometer el delito, sino los que, eS-
tando de acuerdo en cometerlo, deliberan sobre los procedimientos, oportu-
nidad o medios para llevarlo a caboial.
Eltipo subjetivo del injusto adquiere la misma configuración del resto
de ilícitos penales -comprendidos en la capitulación-, el dolo como concien-
parte
cia y voluntad de realización típica. El agente sabe que esta formando
el Orden Constitucional o a quebran-
de úna Conspiración dirigida a irrumpir
tar la institucionalidad de la democracia representativa'
Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un ánimo de naturale'
za trascendente, en el sentido de que la Conspiración tiene como propÓsito
cometer delitos de rebelión, sedición o motín. Si de las investigaciones se
advierte que los supuestos conspiradores no contaban con material logístico,
operativo así como el soporte de armamento comO para alzarse en armas, el
delito in comento debe ser descartado y, si la reunión de dichas personas es
para atracar un banco o para secuestrar a un prominente empresario, sólo
bodrá afirmarse el delito de Posesión llegítima de
Armas o de Organización
á delinquir, si es que se presentan los elementos exigibles para su configu-
ración típica.
138 .cneus, Q.., Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p.207;Cfr., FonrÁH B¡r-esrn¡, c.;
139 . AsÍ, Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit''
p. 206'
140 . Así, C¡srno osprr.r¡, s.J., Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 196.
141 . Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit ,
p 206
t24 Dsn¡cno pENAL - PRnre especrnl: Topro VI
SEDUCCIÓN, USURPACIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL DE MANDO

Art. 350.- "El que sed.uce ñ tropñs, ustr[,a. el rnandn d.e las misruas, el
mand.o d.e un bique o ñerunave dc gueni o d.e una plnza puertr
fuerte 0
d.eguard.ia, oretiene ilegalmente un mcwdo político o rnilitar ton el¡n d,
cyrneter rebelilím, sed.icilin o motín, wrri reprimid.o con pena privativa d.e
libertad no rna.lor a.l.os d.os tercins d¿l rnáximo d.e la. señalada para el d.eüto
que se trataba de perpetra.r".
a. Sujeto activo
De la lectura del artículo 3500 del cP, advertimos que sujeto activo del
delito puede ser cualquier persona, no obstante la misma acotación formu-
lada en los tipos penales precedentes, determinan incidir en que su configu-
raciÓn típica requiere de la participación plural de sujetos intervinientes, sino
no se podría seducir (convencer) a tropas o usurpar el mando de las mismas,
para cometer el delito de Rebelión, Sedición o Motín.
Puede haber tantos co-autores, mientras que se comparta entre todos

ellos el co-dominio funcional del hecho, en tanto pueda atribuirse el hecho
desde una atribución conjunta.
Así, también pueden admitirse cómplices (primarios y/o secundarios),
quienes sin intervenir en el hecho, colaboran de forma esencial y/o acceso-
ria, para que los autores puedan perpetrar el injusto típico.
No existe problema alguno en declarar la procedencia de un concurso

delictivo (Real) de Seducción de tropas con los delitos de Rebelión, Sedición
o Motín, pues puede ser el mismo agente que usurpa el mando de las tropas
y a posteriori se alza en armas, para variar la forma de gobierno.
Los soldados y/o militares de las tropas seducidas si es que son con-
vencidos a participar en la asonada, habrán de responder por el delito que
hayan de cometer, cuando se alzan en armas, al margen de la responsabili-
dad estrictamente funcional en que puedan incurrir.
b. Sujeto pasivo
será el Estado como regente del orden constitucional y de la institu-

cionalidad democrática representativa.
coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL '.' 125
TÍrulo XVI: Dellros
c. Modalidad tíPica
Así como se señaló que eldelito de Conspiración importa un acto pre-

delictivas de Rebelión, Sedición y Motín, elcaso de la
'seducciónde las figuras
paratorio
de Tropas Usurpación de Mando, se revela también una conexa
y
relación, en la medida que lo que persigue el agente con usurpar el mando
de las tropas, es alzarse en armas. Podemos decir, que existe una relaciÓn
medialentre ambos injustos, eldelito contenido en el artículo 3500 del CP1a2,
se erige en el medio que instrumentaliza el agente para acometer los delitos
de Re-belión, Sedición y Motín; lo que no quiere decir también, que la realiza-
ción típica de dichos hechos punibles, deba estar condicionada a la comisión
del delito Seducción de TroPas.
La naturaleza jurídica del presente injusto adquiere la misma caracte-
rización, de los injuslos -precedentemente analizados-, importa un delito de
peligro concretocon respecto al bien jurídico tutelado (Orden Constitucional),
'erigíenOose
en actos preparatorios de los delitos de Rebelión, Sedición y Mo-
tíni43; sin embargo, debe anotarse que para la perfección delictiva requiere
de un resultado, esto es que la seducción,la usutpación ylo la retenciÓn del
mando político ha de llegar a un buen puerto, por ende, resulta admisible el
delito tentado.
Podría decirse, entonces que la tipificación propuesta en el artículo
350o del Cp, es de petigro en cuanto al bien jurídico tutelado y de resultado,
en cuanto ala realización tíPica.
En opinión de PomrHo NRv¡RRE1E, representa un tipo híbrido e interme-
dio entre la hipÓtesis de rebelión propia y la de mero acto preparatorio de
provocación a la rebeliónlaa.
seducir tropas supone convencerlas, disponer su ánimo para la eje-

cución de los hechos que el seductor se propone' Son necesarios acfos de
quie-
seducción, como serían verbigracia, reunir los oficiales o suboficiales, a
nes se les hace ver las razones, la conveniencia a los fines del alzamiento,
arengar a las tropas y cosas semejantesl4s.
142 una figura delictiva semejante se ubica en el artículo 4750 del cP español.
p.
143 Así, Cnsrno ospr¡¡¡, s.J.; Dellfos contra e! régimen constitucional y legal, cit., 198
144 Porern¡ N¡vennetE, M.; Delifos contra la Constitución O, cit'' p 580'
145 Fo¡¡rÁn B¡resran. C.'. Derecho Penal. Parte Especial cit ' p 776'
126 Den¡cHo pENAL - PeRrE espscrRl: Tovo VI
cuando el sujeto activo acude a la persuasión con argumentaciones,

promesas o halagos persigue influir en las esferas intelectiva, psicológica
o sentimental de la otra persona para que, convencida de la conveniencia
de la rebelión o sedición, decida colaborar con sus autores146. La acción
de <seducin> equivale a la actitud persuasiva de convencimiento de tropas
o fuezas armadas a los efectos de que asuman la resolución de voluntad
de levantamiento violento y público con los fines que caracterizan la rebe-
lión147.
De acuerdo a su naturaleza jurídica, el delito in comento, requiere

para su materialidad, que el agente alcance su fin inmediato, de convencer
a las tropas a que participen en el delito de Rebelión, sedición y Motín,
cuando no se llega a convencerlos estamos frente a una forma de imper-
fecta ejecucón. siguiendo cneus, diremos los actos de seducción que no
hayan tenido respuesta en la tropala', sólo se podrán punir como actos de
tentativa o, hasta cierta altura, como conspiración, si se dan los caracteres
de dicho tiperas.
Por su parte <usurpar) supone asumir una función pública, de la cual

no se encuentra legalmente investido el agente, es decir se ataca el núcleo
de legitimidad de la actuación pública, cuando el autor invade fueros compe-
tenciales que no le corresponden.
usurpa quien ejerce funciones sin autorización legal; quien ejerce fun-
ciones diversas a las que le corresponden y quien simula investidura o cargo,
con el propósito de cometer delito de rebelión o de sediciónrso.
No es suficiente que se invoque falsamente el desempeño del cargo

que atribuye el poder del mando; es necesario que lo ejeza, al menos asu-
miéndolo, aunque no se haya hecho uso del mando por medios de actos con-
cretos de poder15l; lo que se quiere decir en otras palabras, es que a efectos
de punición no basta que el agente del delito se irrogue el ejercicio del cargo,
una asunción de funciones necesita de actos que materialmente revelen, que
el autor esta ejerciendo la actuación pública.
146 c¡srRo ospr¡¡¡, s.J.; Deldos contra el régimen constitucional y legat, cit., p. 19g.
147 Poul¡ro N¡v¡nRere, M.; Delifos contra la Constitución (/), Cit., p. SS1.
148 Así, Fo¡¡rÁH BnlesrRe, C.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 776.
149 Cneus, C.; Derecho Penat. parte Especial, T. ll, cit., p. 20g.
150 casrRo ospr¡¡¡, S.J.; Delifos contra el régimen constitucionat y legat, cit., p. 199.
151 cneus, c.; Derecho Penal. parte Especial, T. ll, cit., p. 209; FoHrÁr.r Ber_esrnn, c.;
Derecho Penal. Parte Especial, ctl., p.777.
TÍrulo XVI: Dpltros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 127
Autor de esta modalidad del injusto típico puede ser cualquier persona,
inclusive un militar en actividad, siempre que no cuente legalmente con la
atribución de asumir la conducción de las tropas, buque, aeronave de guerra
o de una plaza fuerte o puesto de guardia. En el caso del militar se produce
un problema de imputación jurídico-penal, en la medida que dicha conducta
se encontraría prevista como delifo militar.
Es de verse que existe un entrecruzamiento normativo con el tipo pe-
nal contenido en el artículo 361o del CP, siendo que dicha figura delictiva
atenta contra la Administración Pública, de forma específica la legitimidad de
quienes asumen toda actuación pública, cuando el agente del delito usurpa
una función pública; la delimitación de ambos injustos se propone desde un
doble plano: -primero, en cuanto a los propósitos que persiguen los agentes
del delito con la usurpación de mando de tropas, de alzarse en armas y así
perpetrar los delitos de Rebelión, Sedición o Motín, en cambio, la intención
del autor en la Usurpación de Funciones, es sólo de asumir un cargo del cual
no esta investido, perturbando la legitimidad de la función pública; segundo,
que en la usurpación de tropas se atribuye el autor una autoridad especifica
de comando de las fuezas militares, sólo aplicable según dicha caracteriza-
ción, por su parte la Usurpación de Funciones se extiende a toda actuación
de la Administración Pública.
Retiene itegalmente el mando el que, habiéndolo ejercido y cesado
en él por disposición de la ley o de la autoridad competente, sigue ejercién-
dolo sin solución de continuidad (si ésta se diere entre la cesación en el
mando y el ejercicio ilegítimo posterior de él se estaría ante la otra forma de
usurpación)152.
Como se sostiene correctamente en la doctrina, el sujeto activo de

esta conducta es cualificado, pues sólo podrían incurrir en él quienes tu-
vieron mando político, militar o policial; con lo cual son o fueron servidores
públicos15315a.
<Retiene> el mando de sus tropas, quien se resiste a entregar su car-

go, pese ha haber sido cesado, removido, reemplazado o destituido de la
función militar que desempeñaba; a diferencia de la usuryaciÓn de mando
de tropas, en el presente caso el agente si tenía a su cargo la dependencia
militar
153 C¡srno Ospr¡¡e, S.J.; Deliúos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 200.
154 Una modalidad análoga, en el rubro de delitos contra la Administración Pública, sería
el segundo supuesto del injusto contenido en el artículo 361o del CP.
128 DengcHo pENAL - P¡,Rte espscrnl: To¡tlo VI
Si quien retiene el cargo lo hace para garantizar la continuidad de

la función militar, en vista de que aún no nombran a su sucesor o ante la
ocurrencia de situaciones de emergencia, no estaría incurso en el tipo pe-
nal por que su propósito no es el de alzarse en armas sino de cautelar la
Seguridad Externa de la Nación así tampoco, una Usurpación de Funcio-
nes, al estar incurso en una Causa de Justificación (estado de necesidad
justificante)155.
Según la misma redacción de la construcción típica, la retención del

cargo debe ser ilegal<,omo elemento normativo-, quiere decir esto, que la
retención en algunos supuestos puede ser legaly, siello es así, la conducta
será penalmente atipica.
El delito se consuma en el momento de la retención, es decir, a partir

del instante en que el mando deja de ser legal156.
Finalmente, debe añadirse que eldespliegue de violencia física, intimi-
dación o cualquier método de coacción, son medios de perpetración, ajenos
a la construcción delictiva, por lo que su concurrencia determinala atipicidad
penalde la conducta, sin defecto de ser cobijados en los delitos de Coacción
o de violencia contra un Funcionario Público. A nuestro entender, el legisla-
dor no empleó la fórmula terminológica correcta, pues mas que los medios
a emplear por el autor, lo en realidad relevante son los fines que persigue el
agente cuando seduce a las tropas con el propósito de cometer el delito de
Rebelión, Sedición o Motín. Consecuentemente, si es que el agente hace
uso de la violencia o de la amenaza parc usurpar el mando militar, sería pe-
nado por el delito contemplado en el artículo 3650 del CP y, sólo si luego se
alza en armas para deponer algobierno legalmente constituido o de impedir
que la autoridad pueda ejercer libremente sus funciones. podríamos estar
ante un Concurso delictivo con los delitos de Rebelión o Sedición.
2. TIPO SUBJETIVO DEL ¡NJUSTO

Bajo una lectura deltenor literal del tipo penal, se colige que la incrimi-
nación de esta figura criminosa, sólo es objeto de punición a título de dolo;
conciencia y voluntad de realización típica. El agente dirige su conducta a
seducir a las tropas, a usurpar su mando o a retener ilegalmente el cargo; en
este último supuesto es que puede presentarse una superposición entre el
155 Vide, al respecto, C¡srRo Osprrue, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal,
cit., p.200.
156 ForrÁ¡¡ B¡resrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.777.
Tt
TÍrulo XVI: Dpuros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. t29
Error de Tipo y el Error de Prohibición, en tanto el autor puede desconocer de

la itegalidad de su conducta o no conocer de su prohibición.
No es suficiente con el dolo del agente, al haberse incluido en la se-
mántica terminológico un ánimo de naturaleza trascendenfe, identificado con
los propósitos que impulsa la seducción de las tropas, de forma específica
de cometer Rebelión, Sedición o Motín, cuya ausencia determina su atipici-
dad penal, a menos que Sea reconducido a otras figuras delictivas como la
Usurpación de Funciones.
Capírulo ll
La presente capitulación aglutina una serie de instituciones, resultando

de aplicación en la valoración que el intérprete ha de efectuar, en lo corres-
pondiente al juicio de relevancia jurídico-penal de las figuras delictivas glo-
sadas en el primer capítulo de la titulación, conforme a la conducta posiliva
que puede tomar lugar en el ámbito de organización del agente (Exención
de Pena); la actuación de aquellos funciones y/o servidores públicos, cuyo
obligación es de ejercer resistencia a la rebelión, sedición u motín (infracción
de deberes funcionales) así como la imposición de la pena de lnhabilitación
como sanción accesoria, en el caso de que los declarados cutpables sean
funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional.
EXENCIÓN DE PENA Y RESPONSABILIDAD DE PROMOTORES
Art. 351.- "Los rebeldes, sed.iciosos o amntinadns que se s,meten a la su-

toridad bghima o se d.isuelpen a.ntes d.e que ésta les haga intimaciortes, o
lo hacen a consecuencia d.e ellas, sin haber causado otro mar qtu ra per-
twrbacün rnornentá.nea d.el ard.en, están exentos d.e pena. Se eiceptúan a
lospromotores o d.irectwes, quienes serán reprimidns con pena priiativa d¿
libertad. n0 lna.yorl d¿ la mitad d¿l rnr.íximo de la senatada para et d.etito
que se trntaba d.e perpetrarr,.
Las figuras delictivas -contemplas en este apartado de la criminalidad-,

conmueven los cimientos fundacionales del Estado República, en cuanto a
su institucionalidad democrática y el régimen de separación de poderes; es
por ello, que quienes se ven incursos en estos graves atentados contra el.
<orden constitucional>r, son pasibles de ser reprimidos con una reacción pe-
TÍrulo XVI: Deuros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... l3l
nal en puridad severa, conforme se colige de los marcos penales propuestos

en los artículos 346o,3470 y 348 del CP.
Así, como la política criminal perfila los ámbitos de intervención del
ius puniendiestatal, mediando la magnitud de la sanción penal, tomando en
cuenta los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, en consonancia
con los fines preventivos de la pena; así también ha de valorar positivamente
la conducta del agente, cuando deslsfe de culminar la realización típica.
Primero, se produce una desobediencia normativa, una actitud contra-
ria a los valores que deben promover las normas jurídico-penales, el autor
se manifiesta conteste a sujetar su conducta según el enunciado descriptivo
contenido en el dispositivo legal y, luego éste revoca su decisión deliberativa
a delinquir, desistiendo de su plan criminal, retomando los cauces y directri-
ces que ese mismo orden jurídico pretende de todos los ciudadanos -como
destinatarios de las normas-.
Dicho lo anterior, aparecen razones y/o motivos, lo suficientemente
valederos, para que el Derecho penal articule una respuesta singular, ante
actos de tal naturaleza, conforme es de verse del tenor literal del artículo
351o, al disponer expresamente la <Exención de Pena>, cuando los autores
de los delitos de Rebelión, Sedición o Motín, se <somefen a la autoridad
tegítima o se disuelven antes de que ésfa /es haga intimaciones, o lo hacen
a consecuencia de e//as, sin haber causado otro mal que la perturbaciÓn mo-
mentánea del orden>>; refiere a una modalidad de <Excusa Absolutoria>1s7'
La figura in comento se ajusta plenamente a la institución del <Desisti-
miento Voluntario> previsto en el artículo 180 de la PG del CP, cuya esencia
radica en un acto libre y espontáneo del autor, de no perfeccionar su proce-
der delictivo, ameritando una atenuación latente de la sanciÓn punitiva y en
otros casos la exoneración de responsabilidad penal.
¿cuál es el fundamento de la exención de pena? Debe quedar claro,

que la actitud que emprende el agente, no tienen que ver ni con alguna pro-
piedad del injusto penal ni con factores típicos de imputación personal (Cul-
pabilidad), no es propiamente una causal de atipicidad penal, nitampoco la
presencia de un precepto permisivo (Causas de Justificación), supone un as-
pecto que tiene a gravitar en la <Responsabilidad por el Hecho>r, incidiendo
en una valoración que de forma particular recae sobre la persona del autor.
En nuestras propias palabras: cuando se autor Se retracta de su vo-
luntad delictiva con actos concretos, importa el decaimiento de las necesi-
157 Así, Cneus, Q., Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p. 202; Tar',renrr Sur',r¡r-l¡, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,f .ll, cit.' ps 1862-1863.
132 DeRBcHo pENAL - PnntE EsppcrRr_: Tovo VI
dades preventivas de la pena, que se sostienen de forma particular en la

persona del autor, que se decide finalmente por el acatamiento del mandato
normativo, por lo tanto el desistimiento voluntario debe ser entendido como
una causa supresora personal de punibilidad, basada en el decaimiento del
merecimiento de pena (...)'ut.
En este orden de ideas, el desistimiento voluntario (arrepentimiento
activo) consiste en dos actos enlazados entre si: a) El desistimiento volun-
tario de continuar con los actos ejecutivos de la acción típica; y, b) cuando
impide que se produzca el resultado mediando actos positivoslse.
Ahora bien, vayamos a ver si es que la cláusula de Exención de pena,

contenido en el articulado se ajusta a los presupuestos del Desistimiento
Voluntario.
Entonces, cuando los agentes deldelito de Rebelión o sedición, depo-
nen las armas, es decir, claudican en sus fines delictivos, de variar la forma
de gobierno o de impedir que la autoridad ejeza libremente sus funciones,
pueden verse beneficiados con la Exención de pena, que se prevé en el
presente articulado, siempre que se sometan a la autoidad legitima o se
disuelvan antes de que ésta les haga intimaciones. para que pueda proce-
der la primera hipótesis, el sometimiento de los rebeldes o sediciosos a la
autoridad legítima, no debe ser consecuencia de un enfrentamiento armado,
donde los agentes, sabedores delfracaso de su asonada, se entregan a las
fuezas del orden, a fin de no ser ultimados. El énfasis ha de centrarse en la
voluntariedad, de los motivos de la deposición de las armas, obedezca a una
decisión libre y espontánea y, no llevado por las circunstancias adversas al
éxito de su plan criminal.
Deben manifestar actos unívocamente demostrativos (objetivos), de
que los rebeldes o sediciosos están definitivamente abdicando de sus propó-
sitos delictivos, en contra el Orden Constitucional.
conforme lo anotado, vemos que el sometimiento a la autoridad legí-
tima, toma lugar cuando los agentes del delito se alzan en armas, es decir
ya en su fase consumativa, como se ha dicho, la perfección de los delitos
de Rebelión, sedición y/o Motín, no está condicionada a que se logren los
propósitos que motivan la actitud antijurídica del autor. No es por tanto, una
acciÓn que acontezca en el iter de los actos ejecutivos del delito, distinguién-
dolo de la fórmula normativa prevista en el artículo l8o del cp; empero, al
tratarse de un delito de peligro concreto desencadena una distinción jurídica
158 Peñ¡ CesRenn FnevRe, A.R.; Derecho Penat. parte General, cit., p. 404
159 Peñn CnaneRn FnevRe, A.R.', Derecho Penal. parte General, cit., p. 406
Tirulo XVI: Dsuros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 133
en el caso del Desistimiento Voluntario, cuyo tratamiento legal ha de verse

desde una consideración de política criminal.
Lo que se quiere en todo caso es de disuadir a los agentes potenciales
del delito, que aún incursos en el decurso del proceso delictivo, tengan una
última oportunidad de renunciar a SuS ilícitas intenciones, a través de una
premialidad penal160.
En la doctrina argentina se dice que la ley no ha querido proceder por
medios enérgicos para desbaratar una rebelión o sedición, sin emplear me-
dios de conminación, que puedan hacer innecesarios aquellos otros161.
si producto de la asonada, se llegó a disparar las armas y, así se tiene
como resultado heridas de gravedad en personal de la tropa resistente o
en particulares, por más que unos depongan SuS armas, Se habrá configu-
rado el delito en cuestión, en concurso delictivo con los delitos de lesiones.
En concreto, no pueden hacer uso de sus armas162; cuestión distinta ha de
verse si que en el ínterin del movimiento rebelde se produjeron daños a la
propiedad pública y/o privada sin uso de armas, de modo que se admite el
sometimiento a la autoridad, sin defecto que dichos actos sean reprimidos
por los hechos punibles que dieran lugar, no obstante se dice en la redacción
normativa que no debe haberse causado otro mal que la perturbación mo-
mentánea del orden163.
Luego, se dice que el sometimiento ha de tomar lugar ante la <au-
toridad legítima>, quiere decir, ante aquellos funcionarios estatales reves-
tidos con el poder de resistir cualquier alzamiento público, quienes tienen
encomendada la defensa del Orden Público y la Seguridad Nacional, serán
en todo caso, los jefes de las tropas de los mandos militares y/o policiales,
quienes por la Ley y la Constitución tienen conferidos dichas potestades y/o
atribuciones.
¿eué sucede si solo alguno de los rebeldes se someten a la autoridad

legítimá y, otros en cambio, dan rienda Suelta a su plan criminal? Resultando
una Excusa Absolutoria, las razones de la no punición hemos de encontrar-
160 Así, T¡¡¡¡nrr SSMALLA, al sostener que con ella se contemplan medidas de tipo <premial>
dirigidas a favorecer el fracaso de la sublevación que se adecua a comprensibles
ratónes de política criminal, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,f .lll,
cit., p. 1862; Vide, Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T V, cit., ps' 437-439'
161 For'¡rÁH B¡resrae,C., Derecho Penal. Parte Especial, cil',p.771.
162 Así, Cnrus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p. 202.
163 El artículo 481o del CP español, dispone que los delitos particulares cometidos
en una rebelión o con motivo de ella serán castigaos, respectivamente, según las
disposiciones de este Código.
t34 D¡Recso pENAL - PRnre espscr¡,r-: Tovo VI
las desde un vértice individual, donde cada uno de los autores se

verá be_
neficiado con la exención de pena, conforme manif¡este la voluntariedad que
exige el enunciado normativo, por ende cada uno responde por su propia
de_
cisión' Dicha inferencia se infiere del artículo 19o deiCp (lncomunicabilidad
en caso de arrepentimiento)r6a.
Rendidos los sediciosos, sometidos por completo a la autoridad nacio_
nal competente, y aún así son objeto de represalia, de aniquilamiento por
las
tropas resistentes; quienes participan en dicho evento crimlnalserán respon_
sables de ejecuciones extra-judiciales (asesinato).
La segunda modalidad de Exoneración de pena, importa la <disolución

de la asonada (motín) antes de que ésta les haga intimid'aciones o lo hacen
a consecuencia de ellas>; en ambas hipótesis los rebeldes y/o disidentes
están en condiciones de emplear las armas contra las tropas resistentes y,
es en dicho contexto, que las fuerzas del orden público, se supone han d-e
proferir intimaciones a las tropas rebeldes, amén de que se desistan
de su
ilícito accionar. Por consiguiente, quienes comandan ias tropas resistentes
deben tener la obligación de intimar a los grupos rebeldes, de no ser así la
prescripción in comento no tendría razón de ser y, por su parte,
los rebeldes
o sediciosos no pueden haber hecho uso de sus armas.
La intimación, para que su desatención tenga como efecto excluir (...)

la excusa, debe ser suficiente, esto es, adecuada para llegar a los rebeld'es,
sediciones o amotinados; no lo será la que carezca de idoneidad para cum_
plir con ese objeto (p. ej., la intimación formulada de viva voz desde
un lugar
que no puede ser escuchada¡tos.
La disolución del motín, importa mayores exigencias que el someti_

miento del agente a la autoridad legítima, pues no podrá tomar lugar dicha
circunstancia si es que todos los participantes de la asonada decidén depo_
ner las armas; si sólo algunos de sus miembros deciden disolverla, mas un
gran núcleo de ello se muestran renuentes a dicha opción, simplemente
no
podemos hablar de disolución, sin defecto de que los desertores puedan
am_
pararse en la Exención de pena en la primera modalidad reseñada.
como enseña soLeR, debe tratarse de la disolución delgrupo rebelde,

sedicioso o amotinado, es decir, de un "abandono colectivo"; no se da por
consiguiente, cuando sólo hay retiros individuales de algunos componentes
o parciales de un sector del grupo.
164 Vide, al respecto, Peñ¡ ceenen¡ FRevne, A.R.; Derecho penal. parte General,
cil., p.
408.
165 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 204_205.
Tirulo XVI: Dslnos coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. 135
El requisito para la procedencia de la excusa absolutoria (...) es que

eltumulto se disuelva sin haber producido otro resultado que la perturbación
del orden público (originado en eltumulto mismo) y sin que los rebeldes, se-
diciosos o amotinados hayan hecho uso de las armas166'
Finalmente, cuando los agentes deldelito son los <promotores o direc-
tores> del movimiento rebelde, de la asonada o del motín, lo que procede es
una atenuación de la pena y no su completa exención. Los motivos se basan
fundamentalmente, en que dichos intervienientes son quienes cuentan en su
promue-
ámbito de organización, con eldominio delevento delictivo, los que
ven, organizán y dirigen la conducciÓn del movimiento rebelde, es decir, en
sus manos está la realización o no de la asonada'
Quien promueve es quien genera las condiciones necesarias e indis-
pensables, para que el alzamiento tenga éxito, es decir, (...) comprometien-
bo a determinadas personas, procurando aumentar el número de agentes,
adquiriendo armas, etcétera167; empero, debe de participar en la rebelión,
sed'ición o motín, pues si solo se ocupa de proveer al grupo de material lo-
gístico, será un cómplice primario y no un promotor'
Director, es más que un mero planificador, es quien delinea la estra-
tegia a tomar por el movimiento tumultuario, quien da las órdenes, se sitúa
en-la cúspide de la organización, quien ostenta el dominio del accionar del
colectivo que se someie a su mando168. Es el líder, eljefe, el cabecilla de la
rebelión, por lo que aldetentar un mayor reproche de culpabilidad' la premia-
lidad sólo puede desencadenar una atenuación punitiva'
OMISIÓN DE RESISTENCIAA REBELIÓN, SED¡CIÓN O MOTÍN

Arr. 352.- "El fwncionario o sewidtr púbün que, pwd.iend.o hacerlo, no
op,ngñ. resioeniio ñ. wna. rebelión, sed.ición o m.otín, serri reprimido con
fená prirratita de liberta.d' n0 rnñyzr d'e cuntro años''
a. Sujeto activo
A diferencia de las restantes figuras delictivas -contemplas en la ti-

tulación-, la calidad de autor del presente injusto penal no la puede tener
166 Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit', p' 202'
167 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p' 205'
que
168 Para FoNrÁ¡l B¡lesrRn, promueve el que inspira o adoctrina el alzamiento; dlrlge el
lo planea o lo conduce; Derecho Penal. Parte Especial, cit'' p 773'
136 DenscHo pENAL - PeRre especrnl: Tovo VI
cualquier persona, pues según la redacción normativa se requiere de una

cualidad especial: funcionario o seruidor público; es decir, quien mantiene
una específica vinculación laboral con la Administración.
Conforme lo anotado, se trataría de un delito <especial propio>>16e, cuyo
fundamento material radica en las especiales funciones que desempeña el
autor dentro del aparato público. Empero, no puede ser cualquier funcionario
y/o servidor público, en tanto el enunciado descriptivo, hace alusión a aque-
llos que tienen el deber de resisfrr una Rebelión, Sedición o Motín170; por
tales motivos, se incluye únicamente a los funcionarios y servidores públicos
encargados constitucionalmente de la defensa del Orden Público y la Segu-
ridad Nacional, los miembros de la PNP y de las Fuezas Armadas.
Se crea así un deber de resistencia para todos los funcionarios, que

nace del vínculo que los une con el Estado171.
Penetrando más en el análisis, serían aquellos que ejercen poder de

mando y organización en las tropas militares y en los comandos de la policía
nacional, generales o coroneles quienes dirigen los grupos militares y/o poli-
ciales que asumen la defensa del Orden Legaly Constitucional.
Para que podamos estimar una co-autoría, deben identificarse dos o

mas sujetos con igual poder de mando, donde la orden a ejercer la resisten-
cia, se encuentra compartida por los intraneus.
Al constituir un delito especial propio, los extraneus no pueden ser
considerados autores a efectos penales, mas ello no es óbice a reconocer la
admisión de formas de participación delictiva, siguiendo el principio de la Uni-
dad en elTítulo de la lmputación, concretamente como cómplices (primarios
y/o secundarios). No obstante, al hacer alusión a un delito de omisión propia,
hace difícil postular por su procedencia.
Aspecto importante es el relacionado con la ejecución de las órdenes
por parte de los subordinados ejecutores, que en este caso da lugar a una
omisión; no olvidemos que en el ámbito de la estructura organizacional de las
instituciones castrenses y policiales rigen los principios de Autoridad, Subor-
dinación y de Jerarquía, de modo que los efectivos policiales se encuentran
en principio atados a las órdenes de los superiores. Lo que a su vez ha de
Así, Tn¡¡enrr Suunuu, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T. lll,
cit., p. 1859.
170 Cfr., Górr,rez, E; Tratado de Derecho Penal,f . V cit., p. 444; Cneus, C.i Derecho Penal.
Parte Especial, f . ll, cil., p.212.
171 FoHrAr BnrEsrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.778.
Tfrulo XVI: Dplrros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 137
ser calif¡cado como una obed¡encia Debida, inc. 8) del artículo 20o del Cp
- como causa de Justificación. sin embargo, se debe acotar que la obe-
diencia Debida no resulta válida, ante órdenes manifiestamente ant'tjurídicas,
cuando el acatamiento de la orden importa una actuación abiertamente con-
traria al ordenamiento jurídico172.
b. Sujeto pasivo
El ofendido en esta actividad delictuoso, es el Estado, como regente

del orden constitucional y de la institucionalidad democrática, propia de la
separación de poderes.
Antes de abordar el examen de configuración típica, debe destacar-

se que pueden presentarse escollos en la jurisdicción común, a efectos de
aplicar la conducta delictiva contenida en el artículo 351o del Cp, al existir
una tipificación semejante en el CJMP, al haberse tipificado en su artículo
72o el delito de función denominado "Negativa del militar o policía a evitar la
rebelión, sedición o motín". situación que debe valorarse en rigor, amén de
evitar una duplicidad sancionadora en contravención al principio del non bis
in idem. El único argumento que podría invocarse, es que en la codificación
punitiva es el orden constitucional, mientras que en la normativa castrense
el interés jurídico tutelado es la Defensa Nacional.
A nuestro entender el bien jurídico tutelado por eltipo penal, desborda
un interés estrictamente castrense, al involucrar compromisos institucionales
del Estado peruano en su conjunto, por ende la jurisdicción competente para
conocer estas causas ha de ser elfuero comúnr73.
Es de verse que la naturaleza jurídica del delito -in comento-, es pro-
pio de un tipo de omisión pura, en el sentido de lo que el autor infringe es
una norma de mandatolTa, resultando que la normativa aplicable le exige la
realización de una determinada acción dirigida a salvaguardar la integridad
del orden constitucional y de la separación de poderes. por consiguiente,
el agente no realiza la acción de salvamento que prescribe el precepto legal;
172 Vide, al respecto, Peñn c¡snen¡ FREvne, A.R., Derecho penal. parte General, cit., ps.
490-494.
173 Así, Tarvrnnrr suunue, J.M.; comentarios a la parte Especial det Derecho penat,T. lll,
cit., p. 1858.
Así, FoNTAH Be¡-esrR¡, C.: Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 77g.
138 DeRecHo pENAL - Penrp sspscr¡,1: Tovo VI
asítambién en la hipótesis de efectuar un acto de mínima relevancia,

como
para poder contener el movimiento rebelde175.
El verbo con que se deflne la acción, utirizado en pretérito, hace

supo-
ner que el movimiento debe haberse producido176.
cuestión importante a saber, es que quienes por Ley, están obligados

a ejercer resistencia sobre los movimientos rebeldes, hán de contar con
los medios necesarios e indispensables para lograr dicho cometido, si es
que aquéllos carecen de los instrumentos eficaces, decae notablemente
la
exigencia normativa; es por ello que la misma descripción típica condiciona
la realización de la acción de salvaguarda (reslstencia) a una capacidad
real de los agentes, en otros términos: supondría una causal de atipicidad
penal.
La resistencia tiene que ser ejercida por el funcionario por fodos los
medios a su alcance; debe resistir, por tanto, del modo que por su calidad y
los medios con que cuenta, pueda alcanzarllT.
Habiendo develado el presente articulado un delito de omisión pura,

la perfección delictiva ha de tomar lugar en el momento en que el agente
del delito tenía el deber de contener la asonada violentista, es decir, a partir
de que los rebeldes se alzan en armas y están dispuestos a lograr sus ilíci-
tos propósitos. Siguiendo la sistemática propuesta en el articulado anterior,
luego de producidas las intimaciones efectuadas por las autoridades de las
tropas resistentes.
un comportamiento así concebido, sólo puede resultar reprimible a

título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite
ejercer la acción de resistencia contra el movimiento rebelde, pese a saber
que está obligado a contenerla, en defensa del orden constitucional.
175 Así, Cneus, C., Derecho Penal. parfe Especiat,T. ll, cil., p.212.
176 FolrÁ¡r Beresrna, c.; Derecho penal. parte Especial cit., p.77g; cneus, c.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 212.
177 Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p. 212.
Tirulo XVI: Deltros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 139
INHABILITACIÓN
Art. 353.- "Los fincionarios, servidmes públicos o miemhros d¿ las Fun-
zas Annad.as o d.e lo Pokcía Nacional, que señ'n culpnbles de I'os delitos
prmistos en ette Tttul.o, serdn reprirnidos, a.d.emris, con inhnbilitacinn d"e
uno a cuntro años conforme al artículn 3ó, incisos l, 2 y B"'
La sanción pun¡tiva que recae sobre los sujetos infractores de la nor-

ma, parte en esencia de una funCión comunicativa, reposada sobre fines
estrictamenle preventiyos, de promover la disuasión e intimidación en el
colectivo y de fomentar la enmienda conductiva en la persona del autor'
Estos son los cometidos que se as¡gnan a la pena en el marco de un orden
democrático de derecho, que han de tropezar con una realidad carcelaria
desoladora.
Conforme a la orientación preventiva de la pena privativa de libertad,
aparecen las Penas Limitativas de Derecho, que pueden ser aplicadas como
penas pr¡ncipales y/o accesorias a la ppl. En dicho alud, se identifica a la
pena de lnhabilitación, cuyo ejercicio coactivo supone pr¡var, suspender, res-
iringir al agente del delito, de aquellos ofic¡os, cargos, labores, comercio y
otras actividades afines, que fueron empleadas en la perpetración del injusto
tipico. Sanción proyectada a reforzat los fines preventivo-generales de la
pena, que en pur¡dad revela un contenido retribut¡vo.
En el caso de los delitos de Rebelión, sedición o Motín, cuando el

agente sea un funcionario, Servidor público o miembro de las Fuezas Ar-
mádas o de la Policía Nacional, además de la pena privativa de libertad que
sean acreedores, recibirán como sanciÓn accesoria la pena de lnhabilita-
ción178.
Dice el precepto, que para que proceda la imposiciÓn de la pena de

lnhabilitación, los agentes -cuya condición especial funcionaral-, indica el
enunciado deben haber sido declarados Culpables, por cualesquiera de los
delitos contemplados en elTítulo XVl, esto es, por Rebelión, Sedición, Motín
o Conspiración. Lo dicho importa que sobre dichos infractores de la norma,
haya recaído una sentencia judicial condenatoria con calidad de cosa juzga-
da, surtiendo efectos ejecutivos, cuando los medios probatorios de incrimi-
nación actuados en el Juzgamientos, bajos las reglas de la oralidad, contra-
178 Así, el artículo 2350 del CP argentino, modificado por el artículo 35 de la ley 13.945'
artículos 482o bis 4840 del CP español.
140 D¡nncso pENAL - P¡,RIE pspEctel: Tovo Vl
dicción e inmediación hayan destruido y/o enervado con elevada idoneidad

el principio de presunción de inocencia.
La responsabilidad penal puede ser atribuida como autores y/o partíci-
pes, puesto que la disposición in examine, no hace distinción alguna del título
de la imputación delictivalTe.
El sustento material para la imposición de la lnhabilitación reside en el
prevalimiento del cargo y en la magnitud de los intereses jurídicos defrauda-
dos por el agente.
179 Vide, al respecto, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 2i3.
Tírulo XVll
DELITOS CONTRA LA
VOLUNTAD POPULAR
Crprrulo Ú¡¡¡co
DELITOS CONTRA EL DERECHO
DE SUFRAGIO
1. CONS¡DERACIONES GENERALES
Es sabido que las primeras forma de gobierno, fueron las de tipo "mo-
nárquicas", donde el Rey, el soberano o dígase el príncipe era quien asumía
el dominio soberano de los destinos del pueblo; su elección en el trono, su
ungida como conductor supremo, era obra de un linaje, de una dinastía que
se iba sucediendo generación a generación, es decir, era la vinculación de
parentesco (de ascendientes a descendientes), que en virtud de los lazos
sanguíneos, determinaba la asunción de un gobernante a otro, cuyo manda-
to era prácticamente a perpetuidad.
La evolución y aparición de los Estados Nacionales, dio lugar a nuevas
formas de gobierno, donde a la par del Rey, se sitúan las Asambleas Legisla-
tivas (los Parlamentos), quienes habrían de ejercer un control político y admi-
nistrativo, de las funciones que detentaba el primero; empero, conforme fue
transcurriendo el tiempo, el príncipe fue perdiendo cada vez más poderes,
asumiendo un rol decorativo, en el plano de las relaciones exteriores, dando
lugar al fortalecimiento del Parlamento y de los otros poderes del Estado
(Administración de Justicia).
Es sabido también, que en otras Naciones, donde se impuso un mo-

delo político, -más inclinado al sistema democrático-, toma como estructura
basilar, el gobierno Republicano y el Federal, donde la máxima autoridad
política y administrativa, es el Presidente de Gobierno. Siendo así, el reco-
nocimiento de las libertades fundamentales, por parte de las constituciones
liberales, abrieron el pórtico al complexo de los llamados <derechos civiles y
políticos>, entre los más importantes, de elegir a las autoridades políticas y
de ser elegidas, constituyendo así la plataforma de un sistema político repre-
sentativo, basado en el idealdemocrático.
144 DsRecHo pENAL - Penrp esppcr¡.1: Tovo VI
La forma tradicional, en las democracias occidentales, en que se ex-

presaba el sfafus activae civitatis, era el derecho a elegir y a ser elegido a
las asambleas representativas (sufragio activo y pasivo) y a ocupar cargos
públicos180.
Los derechos fundamentales no garantizan solamente la libertad del

Estado, sino además la libertad en el Estado. La democracia liberal, apunta
HAaenLe, tiene necesidad de un ciudadano político. Se espera de este que
haga efectivamente uso de sus derechos. Sólo quien esta tutelado por los
derechos fundamentales puede reclamar responsabilidad a los gobernantes.
El derecho de sufragio y el derecho alvoto presuponen derechos fundamen-
tales como las libertades de conciencia, de opinión, de reunión y de asocia-
ción, porque de otro modo eltitular de los derechos de sufragio y de voto no
podría decidir libremente sobre cómo ejercitar su derecho político181.
Dicho lo anterior, es el modelo democrático el que más se ajusta al

ideal libertario de los individuos, en cuanto a la representación de la colectivi-
dad, por parte de las autoridades elegidas, lo que garantiza la legitimidad de
los gobernantes, a su vez que los intereses del pueblo sean cautelados por
los elegidos a dirigir sus destinos.
Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudada-
nos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no
solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana,
sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la rea-
lización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control
de la actuación del Estadol82.
La Ley Fundamental en su artículo 20, inc. 17) dispone quetoda per-
sona tiene derecho a: "A participar, en forma individual o asociada, en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de au-
toidades, de iniciativa legislativa y de referéndum"; mientras, que el artículo
32o (in frne), dispone que: "Los ciudadanos tienen derecho a pafticipar en
/os asunfos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen tam-
bién el derecho de ser elegidos y de elegir librcmente a sus represenfanfes,
de acuerdo con las condiciones y procedimlenfos determinados por ley or-
gánica".
180 López Guenn¡, L. y otros, Derecho Constitucional Vol. I, cit., p. 297.

181 HAseRLe, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional cit., p. 49.
182 AreÁn Pen¡rr¡,W.; Participación en Ia vida política, económica, social y cultural de la
Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit., p. 181.
TÍrulo XVII: Dplnos coNTRA LA voLUNTAD popuLAR 145
Así, en la doctrina nac¡onal, cuando se anota que el artículo 31 de la

Constitución es el que da el panorama para desentrañar este derecho fun-
damentalls3; en nuestras propias palabras dicho: el derecho enquistado en el
umbralde /as garantías fundamentales que se erigen en el haz de principios
democráticos, propios de toda Nación que se caracteriza por reconocer un
amplio abanico de libertades individuales y colectivas.
Entonces, es a través de los procesos eleccionarios -que acontecen
periódicamente-, que la ciudadanía elige a las autoridades (Presidente de
la República, Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobiernos
Regionales, etc.), por un periodo de tiempo determinado (mandato).
En el ámbito político este derecho faculta a las personas para interve-
nir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del
Estado, lo que comprende elderecho a elegir y ser elegido, asícomo recurrir
a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de
autoridades, iniciativa legislativa y referéndum18a.
Es en las urnas eleccionarias, que los votantes depositan sus votos,
es decir, manifiestan una opción política por determinado candidato, que al
final puede verse o no favorecido con el respaldo popular; ello quiere decir,
que sólo después del escutrinio del voto popular es que se puede saber
con rayana seguridad, cuales son los candidatos ganadores. Aspecto, que
incide también en la posibilidad de fiscalizar la actuación de las autoridades
elegidas, como legítimo derecho de los ciudadanos, en cuanto al control de
la actuación pública y, así, asegurarse, que sus intereses sean realmente
resguardados. De no ser así, se abren varios caminos, uno de ellos, la re-
vocatoria y/o remoción de autoridades; de otro lado, la no renovaciÓn de la
confianza ciudadana en las elecciones siguientes. En definitiva, las autorida-
des elegidas deben saber que se deben al pueblo, por lo que únicamente el
pueblo es el encargado de elegir su remoción o Su permanencia en la casta
pública.
Como puede apreciarse de la redacción del precepto constitucional, se

dice en la doctrina nacional, que nuestro ordenamiento constitucional ha in-
corporado mecanismos de democracia directa, con la finalidad de ampliar el
contenido del derecho de participación política, tanto a nivelde los gobiernos
locales como del gobierno central185.
183 De L¡ Cnuz Gn¡¡¡nnn, Y.', Elecciones y Delito. En: Libro Homenaje al profesor Raúl
Peña Cabrera - Derecho Penal Contemporáneo, T. ll, cit., p. 375.
184 ALSAH Pen¡Lrn,\N.; Participación en la vida política, econÓmica..., cit., p. 181.
185 Ar-eAH Pen¡Lr¡,W.; Participación en la vida política, económica..., cit., p. 182.

t46 DgRecHo pENAL - PnRte gspgcl¡,1: Tonlo Vl
Podemos, definir a la <Voluntad popular)), como aquella manifesta_

ción ciudadana, basada en el clamor democrático, en la inspiración y en la
esperanza de un mañana mejor; ello es lo que motiva al colectivo, atudir a
las urnas, en cuanto alforjamiento de un destino de mayores oportunidades
para las futuras y próximas generaciones. Lastimosamente, algunos gober_
nantes, luego de que llegan al poder, se olvidan de las promesás de cámpa-
ña, olvidando que se deben al pueblo, encauzando su política de gobieino
a la cautela de los intereses de los poderosos y de las grupos hegemónicos
de poder.
Nuestra experiencia pretérita, muestra como siglos atrás, los votos se
ganaban merced al uso de las bayonetas y los fusiles, a través de la fueza
se obtenía la victoria electoral, despojando al pueblo del derecho a elegir
libremente a sus autoridades. con el decurso del tiempo, con la evolución
del modelo democrático, se fueron garantizando en mejor medida, elvoto po-
pula¡ lógicamente con el respaldo de las instituciones castrenses y militares.
sin embargo, no hace mucho, hemos sido testigos, como adminÉtraciones
pseudos-democráticas, han pretendido alterar el voto popular, mediando
la
realización de una serie de actos fraudulentos, en pos de perennizarse en
el poder. Este es siempre el riesgo en todo sistema político, de que algunos
gobernantes, una vez llegados al poder, creen que tienen elderecho a
entro-
nizarse en la esfera gubernamental, en flagrante afectación a los principios
basilares de todo Estado Constitucionalde Derecho.
siendo así, los organismos constitucionales autónomos (JNE, oNpE
y RENIEC), son las entidades estatales encargadas de velar por la correcta
marcha de los procesos eleccionarios, dando seguridad a los votantes, que
sus votos serán respetados en rigor y a los candidatos, de ofrecer libremente
sus propuestas electorales; únicamente de esta manera es que puede con_
solidarse una verdadera democracia representativa en el perú. En conse_
cuencia, delfuncionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del
derecho de participación política y de la adecuada canalización db múltiples
situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad186.
siguiendo el hilo conductor, no puede perderse de vista, que nunca

faltaran aquellos que pretenden desviar, enturbiar y/o desconocer el voto
popular, intentando fraguar el contenido de las actas electorales, mediando
algunas de las conductas típicas que el legislador ha glosado en el artículo
3590 del cP ("Atentados contra el derecho de sufragio"f o cuando se realizan
actos tendientes a perturbar y/o impedir el correcto desarrollo del proceso
electoral, tomando lugar los comportamientos prohibidos, contenidos en los
artículos 3540 bis 3560 del texto punitivo ("perturbación del proceso electo-
186 AlsAN Pennlrn,tN.; Participación en ta vida política, económica..., cit., p. 1g3.

Tirulo XVII: D¡ltros coNrRA LA voLUNTAD PoPULAR t47
ral", "lmpedimento del ejercicio al derecho al sufragio" e "lnducción a no votar

o hacerlo en sentido determinado"). Es así, que se vislumbra la necesidad de
que el Derecho penal haya de intervenir ante estas conductas disvaliosas'
rbprimiendo y previniendo con la amenaza punitiva, a todos aquellos que
incurran en las conductas comprendidas en elTítulo XVll del CP, ante el re-
conocimiento de un bien jurídico -de raigambre constitucional-.
El bien jurídico tutelado, en cuanto a la denominada <Voluntad Po-
pular), ha de ser concebido como aquella expresiÓn ciudadana, merced a
ia cual los comunitarios eligen a sus gobernantes, quienes han de regir los
destinos del pueblo; por tales motivos, el derecho pun¡tivo ha de cautelar
que se respete la elección ciudadana, en cuanto a la integridad del voto,
procesos
tanto en su esencia como en su identidad. Asítambién, de que los
perturbación
eleccionarios se desarrollen con total normalidad, evitando toda
y/o afectación que pueda obstaculizar los fines que la Ley Fundamental' le
asigna a esta clase de Procesos'
sin duda, conductas de esta naturaleza, podrían ser perfectamente
cobijadas por otras figuras delictivas (falsedad), de ahí que no se identifique
parece
tipificación penal semejante en el derecho comparado; no obstante,
que el legislador, en el marco de un proceder legislativo, orientado a una ma-
yor espe¿ificidad delictiva, fue de la idea de sancionar una titulación delictiva,
jurídico que se
imbricando en su seno a la <Voluntad Popular>, como bien
engaza en el complexo de la institucional¡dad democrática de toda Nación
so[erana, que tiene como principal baluarte, el reconocimiento de los dere-
chos y liberiades fundamentales, entre éstos, el derecho de elegir y de salir
elegido en las justas eleccionarias.
Atendiendo a lo anotado, observamos una proyección de política cri-
minal, orientada básicamente a los fines socio-pedagÓgicos de la norma
jurídico-penal, de acudir a sus efectos promocionales, de tender un puente
tomunicativo entre el enunciado normativo y la colectividad, haciendo de
la legislación punitiva un crisol inmanente de las expectativas ciudadanas
elementales.
En resumidas cuentas, la democracia como forma política, sistema o
régimen político, desde esta dimensionalidad concreta o strictu sensu dentro
que
de'i esquema teórico de la trinidad democrática, es una organización
involucia un poder político distribuido, con un conjunto de reglas jurídicas
participativas que establecen las funciones y competencias de las institu-
ciones const¡tucionales y democráticas, como los órganos del Estado com-
prometidos con la puesta en marcha del poder político: órgano ejecutivo,
iegislativo y judicial. Como toda forma política importa un proceso de decisio-
nJs políticáé, esta vez democráticas e institucionalizadas en función de los
148 D¡necHo pENAL - PnRrp pspscrel: Torr¿o VI
mecanismos que proporciona la participación indirecta y directa. sistema o

régimen político participativo que se exterioriza políticamente en un Estado
Liberador y jurídicamente de un Estado Democrático de Derecho o Estado
Constitucional de Derecho.
característica vitalde la democracia en generaly del Estado Liberador

y Democrático de Derecho en particular, es el grado de participación de los
ciudadanos en las decisiones gubernamentales y, que encierra a su vez, el
grado de cultura democrática de los mismos. La idea de que a mayor parti-
cipación organizada mayor democracia es un buen inicio y supuesto de una
teoría integral de la democracia, toda vez que la teoría de la democracia se
basa en la premisa de que los ciudadanos deben tener una participación
activa e informada dentro del sistema de gobierno. Una participación activa
sin importar el género humano, basta la presencia de ciudadanos compro-
metidos con el ideal democrático participativolBT.
En este contexto, el sufragio es la base de la organización del po-

der del Estado. consiste en el derecho político que tienen los miembros del
pueblo del Estado de participar en el poder como electores y elegidos, es
decil el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, en
la organización del poder188. En ese sentido, su contenido no se agota en la
designación de los representantes sino que comprende los procesos de par-
ticipación gubernamental que consagran la intervención del cuerpo electoral
en la formulación de las decisiones políticas, jurídicas y administrativas del
poder del Estadolse. Esta facultad de ser elector y ser elegido, jurídicamente,
tiene categoría de un derecho público subjetivo de naturaleza política. Re-
servado a los miembros activos del pueblo en el Estado, en una actividad,
que exterioriza un acto político. Es una forma de energía o actividad política,
que materializa el poder electoral. Estos dos aspectos permiten comprender
al sufragio como facultad, por una parte, y como actividad por la otra, y de-
finirlo como el derecho que tienen los ciudadanos a elegir y ser elegidos, y
participar en la organización y actividad del poder en el Estado, o bien, como
187 Dorr¡r¡¡cuez Hnno, Helder; El derecho a la democracia. Repensando un modelo sociefa-

rio constitucional. Grijley. Primera edición. Lima, 2008, cit., p. 163.
188 El derecho de sufragio es el derecho que tienen los ciudadanos a participar en un pro-
ceso electoral. La participación en unas elecciones puede ejercerse de dos maneras:
mediante el sufragio activo, que es el derecho a votar para elegir representantes, o
medianle el sufragio pasivo, que es el derecho a presentarse a unas elecciones para
ser elegido representante.
s.Fevr, carlos. sufragio; En'. Derecho constitucional general. Materiales de enseñan-
za. FeRReRo cosrn, Raúl (comp.). universidad de Lima / universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Editorial San Marcos. Primera Edición. Lima, 2004, cit., p. 650.
Tirulo XVII: Dpltros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR t49
energía política reconoc¡da a c¡ertos hombres para que elijan y participen del
gobierno de la comunidad.
Los derechos de participación política de los ciudadanos son hoy -

desde el punto de vista normativo - irrefutable, pero tuvieron que imponerse
a lo largo de un extenso proceso histórico. El hecho de que se ejeza perió-
dicamente el sufragio, con el fin de una renovación política de los órganos
representativos de los diferentes niveles, no implica ejercicio de todos los
derechos de participación política. Sin embargo, las elecciones constituyen
la forma más importante de participación institucionalizada y, a la vez, la for-
ma de participación en la que se manifiestan en menor grado las distorsiones
socioculturales
Como hemos tendido la oportunidad de anotar, eltexto ius-fundamen-
ta, consagra que toda persona tiene derecho a participar individual o asocia-
damente en diversos aspectos de la vida social; asimismo, el artículo 31o de
la norma constitucional prescribe elderecho a elegir y ser elegido, normativi-
dad que es concordante con lo descrito en su artículo 45o al precisar que "e/
poder emana del pueblo", fortaleciendo con ello los principios democráticos
que rigen al Estado Peruano.
Un derecho de sufragio efectivo y unas elecciones democráticas cum-
plen funciones políticas de importancia bás¡ca. Ello es obvio, y cualquier
reflexión sobre la materia no puede dejar de subrayarlo. En cuanto a la re-
presentatividad, con el derecho de sufragio se permite en lo jurídico la repre-
sentación política. La democracia representativa solo es posible (como muy
bien decía Kelsr¡¡ frente a Scnnrtrr) gracias a las votaciones democráticas, es
decir gracias al derecho de sufragio universal, libre, igual y secreto. La me-
diación de los partidos en la articulación de esa representación nila desvirtúa
ni la anula; todo lo contrario la hace posible en cuanto que la racionaliza, la
organiza, esto es, cuanto canaliza en las instituciones de manera ordenada,
el pluralismo de la propia sociedad.leo
Otra función es la de producir gobiernos, puesto que mediante el sufra-
gio los ciudadanos en forma pacífica, establecen y cambias gobiernos, dan
su apoyo o lo niegan a programas de gobierno que se les presentan en la
oferta electoral, sea mediante el procedimiento, indirecto, de elegir gobiernos
en los sistemas parlamentarios, Sea mediante la forma, directa, de elegir al
190 AReco¡t Reves, Manueli Derecho de sufragio: Principios y funciones. En: Derecho
constitucional general. Materiales de enseñanza. Ferrero Costa, Raúl (Comp.). Uni-
versidad de Lima / Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Editorial San Marcos.
Primera Edición. Lima,2004, cit., p.647.
150 D¡n¡cHo pENAL - Penre especrel: Tovo VI
Poder Ejecutivo en los sistemas presidencialistas (o en la mezcla entre am-

bos en que consisten las soluciones mixtas que se están abriendo camino en
algunos ordenamientos latinoamericanos)1s1.
En tal sentido, a través del ejercicio de su derecho a votar, el ciuda-
dano elige a sus representantes, escoge un programa político y reitera que
la democracia debe ser la norma básica de gobierno. por lo tanto, desde el
momento mismo en que las formas democráticas permiten a los ciudada-
nos intervenir y participar en la organización política de los pueblos a través
del ejercicio del voto, aparecen también las conductas punibles en materia
electoral, que restan sinceridad al sufragio y corrompen el régimen repre-
sentativo. Ya en Grecia merecía pena de muerte el ciudadano que votaba
dos veces, y se castigaba con la misma pena a quien vendía el voto o lo
compraba. En el Derecho Romano, surge con autonomía destacada eldelito
de ambitus o ámbito con la Ley Julia de Ambitu, (ambitus, de ambire, ir en
rededor), promulgada probablemente por Augusto, expresaba el concepto
general del que va de un lugar a otro mendigando votos para ser elegido en
algún cargo político. De ahí devienen igualmente los términos ambicionar,
ambición y ambicioso, en italiano ambire, ambizione, ambizioso. Este orde-
namiento sancionaba la venalidad en la obtención del voto, la pena fue en
principio solamente pecuniaria, alcanzando después la privación de honores
limitada a un año, e incluso la deportación y el destierrole2.
Muchos años después aparece la figura del brogtio, que significa in-
triga y que en el lenguaje común de ltalia, reemplaza a la palabra ámbíto,
por lo cual al ambicioso intrigante se le conocía como brogtiatore. El brogtio
aludía a la compra de votos, que era considerada entre las intrigas ilícitas,
pues se partía del presupuesto de que no es delito desear un empleo, ni lo es
tampoco emplear medios honrados para obtenerlo, la criminosidad del hecho
no consiste en desear o pedir un cargo, sino en los medios inmorales que se
emplean para conseguirlo, lo que genera la distinción entre las intrigas lícitas
y las ilícitas, según hayan sido honestos o inmorales, los medios escogidos
para ganarse el favor de los electores. Posteriormente, el clásico código pe-
nal Francés de 1810, instituye en sus preceptos las tres formas específicas
de suplantar la voluntad popular: la violencia o coerción; la corrupción y el
fraude electoral, que lesionan respectivamente, la libertad, la honestidad y la
sinceridad del sufragiols3.
191 Annoo¡ Reves, Manuel; Derecho de sufragio: pincipios y funciones. op. cit. Lima, 2004,
cit., p.647.
192 TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE I-A FEDERACIÓru OE UÉXICO.
Apuntes de derecho electoral: una contribución institucional para el conocimiento de la
Ley como valor fundamental de la democracia. primera edición. México, 2000, cit., p. 703.
193 TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERNCIÓr.¡ OC rUÉXICO.
TÍrulo XVII: Dpl¡ros coNTRA LA voLUNTAD popuLAR
l5l
En correspondencia con ro anotado, penar (capíturo
er código
- Delitos contra la voluntad populatr -, Capítuto ii¡r\, - óái¡to,
XVrt
et de_
recho de sufragio -, artícuro 3d¿.
at 3'60.) y Ley N. zéasé]'Luy "ontr"orgánica de
Elecciones - (Títuro_
\vrprevén
aftículos der 392 at 3g3)
-
Deritoi,
"ár",or"s
y pror"ai^renfos judiciates_,
y r"n"ion"n ros deritos en que puede incurrir
cuarquier persona con motivo oL
un pro""ro erectorar. Ar respecto,
importante mencionar a ra observación resurta
rearizada por BolÍvnn ARrenc¡ ar
nifestar que "esfa coexistencia o dobie ma_
normativa para tos delitos electorales
conlleva un probrema de apticación
de reyes, y'eviaeicai uru deficiente
técnig.a.legbbtlva, ya que no es tógico
maintenéren dos ión¡untos normati-
vos distintos, Código penat y Ley
drgánicu d" ercii¡oiJrlí,pos penates que
deberían estar en uno sóro (. j'*."a,"tozando
ro expuesto, DíRz ZecnRRn
sostiene que '7a dobre normatividad penar
para ros aáiiii-"t""torates (...),
conlleva a un probrema de apticación'de
reyes, qr" ,n-iiáá se resuetve
cando el principio de ta rey más favorabre apti_
ar reo; por otro rado, demuestra una
deficiente técnica registaiiva, tgaa
en et código penat, no es tógico repetir
vi
iu9 si exisfen tipos penates prevr.sfos
tos yririói i¡íái íár","s en ta Ley
orgánica de Erecciones, y ro ,¿" aár"ongeñantees
legales se encuentran vigentes,
gue ambosdr.spos/rvos
contradicién¿o" a ser apri_
cadas. Y es precis amenté to qu'e toao
irdenamiento"nlá"'i"ru,
jurídico debe evitar ras
antinomias, es decir, ras contradicciones
en ras normas jurídicas vigentss,,rss.
Pese a esta atingencia, se ha mantenído
ra reguración penar de ros
delitos erectorares en dos normas
Derecho penar moderno y práctíco.
Jirt¡nt"r, ro cuar ü
." .onoice con un
sin embargo, ar margen de ros defec_
tos normativos mencionados, no pooemos
dejar de desconocer ra existen_
cia de una reguración nacionar
eréctorares,,, rós cuares pueden
definirse como ras conductas, sancionáo"g
"ni,J"iito, por et cilijl'e"n"r
especial que resionen o ponen en perigro y ra rey
ra función erá"ciorar y, específi_
camente, er sufragio en cuarquier"
á" ,'u, características de ser universar,
libre, secreto, directo, personar e intransferiote,
para ioá"in"v que tener
en cuenta lo siguiente:
Apuntes de derecho electoral: una

contribución institucional para el
ra Ley como varor fundamentar conocimiento de
oe ra áemrcracia. op. cit. México,
2000, cit., p.704.
194 Borrvea Ae¡c¿an Er^,^
BOLtvan AR¡ence, A¡^¡^:r-. ^Detitos
Frora Aderaida; ,.,
erectorare.s.Jurado Nacionar de
Primera edición. Lima,2002, p. ¿z; Erecciones.
,ort,:Jn""io"r¿", que a pesar de que
dispositivos se encuentran en vigencia, "" r" i"érr"i". contenida ambos
Etecciones no es suficientemenie en ra Ley orgánica de
operadores der derécho y
por ra pobración, advirtiéndose "";¿",d;;;;ios
tamoien qr" !.'"".t" una diferencia importantemenos
penas señatadas entre
üno u otro cuerpo normativo, to cuat
:Hirffi::flSXtas "n senera
'195 DtezZec¡Rne, w': Et derecho electoral
en el perú.palestra editores. primera
Lima, 2000, cit., p. 155. edición
t-
152 Denscno pENAL - PeRre especlt: Tovo VI
a) Es universal, porque todos los ciudadanos, hombres y mujeres mayo-

res de 18 años, tienen derecho a votar en las elecciones convocadas;
T
b) Es libre, porque se ha de emitir de acuerdo a la preferencia que cada
ciudadano tenga respecto de un partido político o de un candidato;
c) Es secrefo, porque cada ciudadano tiene el derecho de votar sin ser
observado cuando marque la boleta respectiva y la doble para deposi-
tarla en la urna correspondiente;
d) Es directo, porque la elección la hacen los ciudadanos sin intermedia-
rios de ninguna especie;
e) Es persona/, porque el elector debe emitir el voto por sí mismo y sin
asesoramiento alguno; y
0 Es intransfenble, porque el elector no puede transmitir a otra persona
su derecho a votar;
Por ello es que se puede confirmar que tanto la emisión de leyes admi-
nistrativas como penales en materia electoral puede sustentarse en un Esta-
do Democrático y de Derecho. Esta forma de Estado no se agota con estas
actividades, pues los principios que imperan en él implican que se respeten
sus homólogos como el principio de bien jurídico, de legalidad, de humanidad
de las penas, de intervención mínima, que entre otros, limitan la intervención
estatal. Por otra parte, la inscripción de ciertas conductas como delictivas
deriva de la necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos, protección que
no puede lograrse por otros medios como el derecho civil, mercantil o admi-
nistrativo. Con ello, enunciamos el carácter subsidiario delderecho penal, así
como la intervención mínima de éste para la solución de los conflictos. Así,
el Derecho penal desvalora toda conducta que lesione o ponga en peligro
el sufragio de los ciudadanos. Reservando para el derecho administrativo la
participación de los ciudadanos en las elecciones; la organización, función y
prerrogativas de los partidos políticos y las agrupaciones políticas.
Resulta importante hacer notar que erradamente se ha pretendido

denominar <Derecho Penal Electoral> al conjunto de disposiciones penales
que ya sea dentro de la legislación electoral o dentro de la penal, se refieren
a cuestiones propias de este tema, atribuyéndoles una pretendida autono-
mía que les daría categoría de derecho especial. Negamos radicalmente tal
postura por constituir una oportunidad para derribar los límites de un dere-
cho penal mínimo frente al ejercicio irracional del poder. Todo Derecho penal
debe respetar los principios "nLtllLtm crimen sine conducta, nullum crimen
sine lege y nullum crimen sine culpa". Otro es el sentido de derecho penal
mínimo cuando ZRrrRRor.¡r expresa que no se "trata contraer o reducir el dere-
cho penal como discurso, sino de ampliarlo para reducir el poder punitivo"1e6.
196 ZnrreRou, R.E.', Tendencias finiseculares del derecho penal. En: Jornadas sobre ten-
Tirulo XVII: D¡uros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR 153
Dicho lo anterior, la expresión <Derecho Penal Electoral>>, únicamente

puede aceptarse como denotación para el conjunto de disposiciones referi-
das a la conflictividad derivada de la afectación o lesión del bien jurídico, pero
nunca como indicadora de un Derecho penal especial.
Existen diversas posturas doctrinales en cuanto al bien jurídico prote-

gido por los llamados delitos electorales. Esta cuestiÓn no es baladí, pues
el interés de la determinaciÓn del bien protegido no eS sólo científico, esto
es, orientado al mejor estudio y clasificación de estas conductas, ya que
sería mucho, Sino además, de índole hermenéutico, como herramienta del
operador jurídico a efecto de determinar la lesión efectiva de la convivencia
provocada por estas conductas, y el grado de intolerancia de las mismas,
fundamental para la valoraciÓn de jurídico-penal; lo que en otras palabras
supone es definir con suficiente precisión cual es el ámbito de protección de
la norma, la delimitación del ámbito de lo prohibido. Estas consideraciones,
por otra parte, valen en general para todos los delitos, pero especialmente
para aquellos que, como el que nos ocupa, han sido poco estudiados doctri-
nalmente, no obstante la creciente importancia social de los mismos.
Como parámetro general se sostiene que el bien jurídico protegido
importa el <derecho al sufragio>, pues con éste se garantiza la democracia
y transparencia del proceso electoral. Se salvaguarda a su vez los derechos
de los ciudadanos a participar en las elecciones y se respetan los principios
rectores del sufragio como son la certeza, la legalidad, la independencia, la
imparcialidad y la objetividad. En esta línea de pensamiento este bien jurídico
cobra sentido y se materializa en la decisión electoral individual, enmarcada
en los expresados atributos y en la fidelidad con que tal decisión ha de hallar,
junto a todas las demás decisiones individuales manifestadas en idénticas
condiciones, su expresión última en el resultado de la votación. Este bien
jurídico no es otra cosa que el contenido de aquel: "sufragio efectivo".
Sin embargo, para algunos estudiosos como Reves Tnvnens afirma
que el bien jurídico tutelado es la es la adecuada función electoral y el re-
gistro nacional de ciudadanos, así como, como la eficacia del sufragioleT.
Con una postura similar se sostiene que los bienes jurídicos tutelados por
dencias actuales del derecho. lnstituto de lnvestigaciones jurídicas de la UNAM. Méxi-

co, 1991 cit.,, p.9.
197 Vide, al respecto, Reves Tnv¡a¡s, J. Leyes, iurisdicciÓn y análisis de tipos penales
respecto de delitos electorales federales y en materia de Registro Nacional de Ciuda-
danos. Procuraduría General de la República. Fiscalía Especializada para la Atención
de Delitos Electorales. México, '1999, cit., p.82.
154 DeRscuo pENAL - PeRre especlRr-: Tovo VI
las infracciones electorales, no son ún¡camente la libertad política en cuanto

bien jurídico individual, porque definitivamente, más que atentarse contra la
libertad del electo¡ se agravia el principio mismo de soberanía sobre el que
descansa la organización del Estado. Por lo tanto, no estamos en presencia
de una simple tutela de la libertad del elector, sino tenemos que admitir que
la conducta ilícita electoral trasciende a valoraciones de contenido colectivo.
Puede sostenerse en este orden de ideas, que la ley penal protege al ciuda-
dano no en razón de su individualidad, sino en virtud de su participación en
una función públicals8.
Para la doctrina nacional, el bien jurídico protegido viene a seÍ "la vo-
luntad populaf'; ello, en razón que en un sistema electoralen un Estado de-
mocrático debe garantizar, como elemento nuclear del mismo, la libre expre-
sión de la soberanía popular. Por ello, el efecto inmediato de la norma penal
no puede ser otro que el de refozar la libertad antes descrita, impidiendo que
aquellos obstáculos que puedan derivarse de la estructura de una sociedad,
trasciendan al momento máximo del ejercicio de la libertad política.
En este esfuezo de interpretación, Dínz Zecnnnn sostiene que en los
delitos electorales el bien jurídico protegido es "e/ derecho de sufragio" que
tiene cada ciudadano para emitir su voto, esta lesión se puede producir di-
rectamente sobre el ciudadano sufragante o mediante la alteración de desa-
rrollo del proceso electoral; en este último caso sólo se lesiona la voluntad
popularlee. En ese sentido, se trata de prevenir, disuadir y evitar mediante la
amenaza de una pena, la realización de conductas que afecten la seguridad
y certeza del sufragio así como el respeto a los derechos de participación
política200. Como se puede apreciar, el fln de la justicia penal electoral es pro-
teger los valores y principios de la democracia, tales como soberanía popu-
lar, igualdad política, tolerancia, competencia reg ulada, libertad, participación
ciudadana y paz social.
El bien jurídico protegido se construye normativamente a partir de los
valores que se asientan en la Ley Fundamental, que tiene como estructura
basilar, los principios rectores de toda democracia participativa, en sujeción
a las libertades fundamentales que se consagran en el Estado de Derecho,
definiendo un interés jurídico de naturaleza supraindividual, en tanto, ta Vo-
luntad Popular importa una conceptualización espiritualizada, cuya pertenen-
cia hace alusión a toda una colectividad, que si bien definida desde un alto
198 TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERNCIÓ¡¡ DE MÉXICO.

Apuntes de derecho electoral: una contribución institucional para el conocimiento de
la Ley como valor fundamental de la democracia. Op. cit. México, 2000, cit., p. 704.
199 Dnz ZecenRn, W.R; E/ derecho electoral en el Perú. Op. cit. Lima, 2000, cit., p. 155.
200 Bouvan ARrenc¡, F.A.; Delitos electorales. Op. cit. Lima, 2002, cit., p. 48.
Tírulo XVII: Delnos coNrRA LA voLUNTAD PoPULAR 155
grado de abstracción, no por ello vacía de conten¡do, al albergar rnfereses

comunitario,s gue reposan en el pótt¡co filosófico de /os derechos humanos y
de la soberanía poputar, para adoptar libremente las decisiones gue rigen los
desfinos de toda Nación libre y democrática.
PERTURBACIÓN O IMPEDIMENTO DE PROCESO ELECTORAL

Art. 354.- oEl que, nn vi.olencia 0 alnena'zti perturba o impide que se
desonolle ,rn prlcesl electmnl general, parlarnentari,o, regi.onol o rnuni'
cipal, o Los procesos d.e rwocatmia o referénd.urn serd repriwidn czn Penñ.
privntiva de libertad n0 m.enür d.e tres ni maym d.e üez Mios."
,1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto act¡vo
En cuanto al sujeto activo de este delito, el legislador peruano ha con-

siderado establecer que éste puede ser cualquier persona. Por ello, no de-
cidió condicionar algún tipo de requisito, función o actividad como elemento
esencial para considerar a un determinado sujeto como responsable del re-
proche penalestipulado en la norma penal.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo viene ser la colectividad de electores y el Estado. En

cuanto a los primeros porque se ve frustrado el derecho a expresarse a tra-
vés del voto, limitando con ello la voluntad y libertad de todas las personas
que se encuentran habilitadas para participar de un proceso electoral. En
cuanto al Estado, porque mediante elaccionar del sujeto activo se quebranta
la institucionalidad estatal y se perturba el desarrollo de sus actividades ante
la imposibilidad de conocer la voluntad de los votantes, debilitándose ade-
más, los "principio de pafticipación y presentación ciudadana".
2. COMPORTAMIENTO TíPICO
Del tipo penal comentado Se puede apreciar que el comportamiento

básico cons¡ste en "peñurbar o impedif' el desarrollo de un proceso electoral.
Es decir, la conducta punible se concreta con la alteración del orden, la tran-
quilidad o el desarrollo normaldel proceso electoral como primer supuesto; y
cuando el accionar del sujeto activo evita o paraliza la ejecución del proceso
electoral en el Segundo supuesto. Sobre el particular la norma penal no hace
una valoración diferenciada de ambos comportamientos, sino que les otorga
la misma jerarquía, dejando por tanto en manos deljuzgador la medición de
156 D¡nscHo pENAL - PRRI¡ pspsclel: Tovo VI
la pena según el caso concreto. También se puede advertir que la hipótesis

de la norma ha considerado por un lado un tipo de peligro, consistente en
poner en riesgo la concreción del proceso electoral, y otro de resultado que
consiste en evitar que la ciudadanía ejeza su derecho democrático.
Es importante indicar que el delito no se materializa en la acción de
perturbar o evitar el desarrollo del proceso electoral, sino que además es
requisito indispensable que para ello se utilice la "violencia o amenaza",
caso contrario estaremos ante una iniciativa popular que en base a sus
libertades democráticas decide no legitimizar un proceso electoral, lo cual
es válido y forma parte de las libertades constitucionales de todos los ciu-
dadanos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La conducta es esencialmente dolosa, conciencia y voluntad de reali-

zación típica.
IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO
Art. 355.- "EI que, m¿diante pinlencia 0 o!.?nena.zA, irnpid.e a un electm

ejercer su d¿recho de sufragi.o o le obliga a hacerh en un sentidn determi-
nada, sertí reprimidn czn penñ. priva.tiva d¿ libertad. n0 ,nenor d¿ uno ni
rna.!ür de cuatro a.ñ.os.tt
a. Sujeto activo
Del análisis de la norma penal se puede apreciar que para la comisión

del delito, el sujeto activo puede ser cualquier persona, que puede ser desde
un particular, pasando por algún partidario o miembro de alguna agrupación
política determinada, simpatizante, e incluso un candidato electoral, funcio-
nario público, entre otros. A diferencia de otras legislaciones como sucede en
España, México o colombia, en donde existen tipos penales que diferencian
claramente las conductas de los particulares con las de funcionarios públi-
cos, en nuestro país, el legislador ha considero como pertinente incorporar al
Código Penal preceptos generales sin hacer distinción alguna.
b. Sujeto pasivo
En principio, el sujeto pasivo del delito es la persona votante a quien

afectándole su libertad política se le impele a no emitir su voluntad de elec-
Tirulo XVII: Dalnos coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR t57
ción, sea a través de su no participación o ante la obligatoriedad de direccio-

narlo a favor de una posición determinada. Luego, en cuanto a este último
princi-
Supuesto, también se afecta al Estado, toda vez que Se interrumpe los
pios democráticos sobre los cuales se debe determinar su futuro y desarrollo,
siendo grave que se distorsione la voluntad del pueblo para la obtención de
fines ilícitos y pretensiones particulares.
pre-
Se protege la libertad del elector para votar libremente y no sufrir
sión ilegítima alguna que incida en el cambio de su decisión.
2. COMPORTAMIENTOTíPICO
La conducta típica consiste en afectar la libertad de elección del ciuda-

convic-
dano votante al impedirle ejercer su derecho político conforme a sus
ciones y creencias. A diferencia de lo regulado en el artículo 354' del Código
el proceso electoral, sino que se
Penal, aquí no se obstruye o paraliza todo
constriñe a un ciudadano con la finalidad de evitar que sufrague, comporta
una particularidad frente a la generalidad. Asimismo, se presenta una segun-
da situación en la que el ciudadano se ve fozado a emitir su voto a favor
de
una determinada postura, lo cual vicia su voluntad y legitima irregularmente
que con ra-
una propuesta sobre la cual el elector no comparte' Es por ello
zón, se puede afirmar que las conductas tipificadas en la norma materia de
y colectivo, puesto que quebranta
comentario tiene un contenido individual
y por otro, se impulsa un proyecto
el derecho de un ciudadano a poder elegir
político de materia arbitraria y abusiva.
Se exige que la presiÓn sobre los electores se realice con violencia o
que se emplea
amenaza, incluyendo tanto las coacciones electorales en las
lafueza o violencia para presionar sobre los electores como las amenazas
electorales. La amenaza implicará la intimidaciÓn del empleo futuro de
la
los bienes jurídicos del elector. Estas pre-
violencia o de un mal que afecte a
siones también pueden cons¡stir en producir un perju¡cio económico.
Al no estipularse normativamente la posibilidad de admitirse la culpa,

la conducta del sujeto activo tiene que ser eminentemente dolosa'
]NDUCCIÓN A NO VOTAR O HACERLO EN SENTIDO DETERMINADO

Art. 35ó.- "El que, rned.iante d'dd.ivas, uentajas o prlm:esñ's in-
"p¡tñr v1ta1 en un sentid.o 'rnta.de serd
d.etertninad'0,
dwcir a wn eleclsr a. n0 0 ñ.
reprirnid.o cvn Penñ. privatfua de libertad' n0 d'e wno ni ruayor de
'nemnr
cuatro a.ñ.olt.
158 D¡n¡cso pENAL - PRRrs espscrnr-: Tovo VI
a. Sujeto activo
si bien es cierto que el sujeto activo del delito puede ser cualquier per-
sona, hay que advertir que se puede intuir que éste debe tener algún propó-
sito especial de evitar el voto o direccionarlo hacia una determinada postura.
Por lo general, podría atribuirse a algún simpatizante o miembro activo de
un proyecto político el cual mediante medios ilegales busca alterar el normal
desarrollo del proceso electoral.
cabe advertir que el legislador no ha incluido como sujeto activo de

delito al ciudadano que recibe el beneficio en su provecho para distorsionar
su acto electoral; comportamiento que altera elorden democrático y pode en
peligro elfuturo del Estado a través de una decisión inadecuada e instigada.
según la redacción normativa -in examine-, se aprecia claramente,

que el legislador ha elevado al nivel de autoría, un acto típico de lnstigación,
merced a su particular característica en el marco de esta criminalidad.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el Estado, puesto que mediante el com-

portamiento delictivo se desquebraja la democracia y el principio de repre-
sentatividad que rige los designios de nuestra sociedad.
El supuesto de la norma puede ser calificado como un soborno electo-

ral, en la cual el sujeto activo del delito compra la voluntad del elector a través
de algún ofrecimiento para que este no emita su voto o en lo direccione hacia
un determinado proyecto político.
comporta un delito de mera actividad, no exigiéndose en resultado para

su consumación. se castiga la instigación a no votar y/o la compra de votos.
La conducta típica consiste en solicitar directa o indirectamente el voto

de algún elector o inducirle a que se abstenga de votar, por medio de la
entrega de dádivas, recompensas o remuneraciones o mediante promesa
de entregarlas posteriormente como una especie de <corrupción Eleccio-
naria>. La presión sobre el elector ha de ser realizada mediante la entrega
u ofrecimiento de una cantidad de dinero o de una ventaja, ya sea para el
mismo elector o para un tercero. La solicitud ha de cambiar el sentido del
voto, bien indicando que se vote o que no se vote a una forma determinada,
Tirulo XVII: Deuros coNrRA LA voLUNTAD popuLAR 159
bien porque se inste a abstenerse de votar, vote de

forma nura o er voto sea
en blanco.
sin embargo, er erector que recibe ra dádiva o recompensa
no comete
delito alguno, puesto-que para er regisrador ro protegíoo
és er derecho de
todo elector a no sufrir presión arguna iregítimá qrJt"
ileve a cambiar er
sentido de su voto, no pretendiendo, ar menos en este precepto,
proteger ra
limpieza del proceso nide su resultado.
La norma exige que ra conducta sea dorosa, no se

admite ra curpa.
supLANTAclóH oe vorANTE
Ar.t. 357,.- <El que supranta & ,tro p,tñ.nte o vota m.ds
d.e una vez en ra
misrna eleccón o sufraga sin tener d.erecho, serd reprirnido
can pena priva-
tipa de libertad. no tnenor d.e uno ni rna.ynr d.e cuáft0 años',
a. Sujeto activo
El sujeto activo pude ser cuarquier persona que

vote sin estar regitima-
da para ello. Pueden cometerlo los particulares que
voten dos o más veces
en la misma elección o quienes voten dolos"r"nt" sin
capacioad para ha_
cerlo.
b. Sujeto pasivo
Es er ciudadano suprantado quien se ve afectado en

su derecho de
elección, así como el Estado ante una evidente afectación
al normal desen_
volvimiento del proceso electoral.
De conformidad con ro estabrecido en er artícuro

357" der código pe_
nal, se puede identificar tres supuestos de comportamientos
los cuales son:
a) suplantar a un votante:En cuanto a la suplantación
es importante se_
ñalar que ra identidad humana surgió como creciente
interés por ra
individualización delser humano en la sociedad
de masas. Ahora bien,
desde el punto de vista der derecho, ra identidad hacerreferencia
a un
conjunto de características, datos o informaciones que permiten
indivi_
160 DeRpcHo pENAL - PRnrE especlnl: Tovo Vl
dualizar a una persona. Este conjunto de atributos de cada uno de las

singulares personas permiten eldesarrollo de las relaciones sociales y
de los efectos jurídicos que las mismas puedan recibir.
En consecuencia, la atribución de una identidad permite establecer las
posibles consecuencias de una conducta para su autor. La imputación
de un hecho o conducta de una o varias personas determinadas me-
diante su identidades es el presupuesto necesario para que hacia ella
o ellas se dirijan los efectos que pudieran derivarse, es decir, la iden-
tidad en el ámbito jurídico tiene una significación fundamentalmente
relacional y atributiva.
En este sentido, la suplantación de la identidad obliga a acciones legis-
lativas que permitan establecer normativamente una serie de conduc-
tas típicas, antijurídicas y culpables en las legislaciones sustantivas
penales. En el caso comentado, mediante la acción ilícita se despoja al
ciudadano de su derecho a elegir y expresarse, mediante el desplaza-
miento de una tercera persona que utilizando su identidad distorsiona
la voluntad del ciudadano suplantado. También es importante valorar
que para estos casos, generalmente, es necesaria la falsificación de
documentos, por lo cual el delito de suplantación estaría relacionado
con el de falsificación.
b) Votar más de una vez en una elección: La norma no es clara en preci-
sar sobre los alcances de votar dos veces en una elección, puesto que
se entiende que el Estado lleva un control detallado de las personas
aptas para votar y las organiza según la ubicación geográfica de su
domicilio, por lo cual sería un descuido estatal posibilitar que se con-
crete el supuesto de la norma. En tal sentido, consideramos que este
supuesto carece de relevancia jurídica, ya que en el hipotético caso en
que un ciudadano emita su voto y luego suplante a otro, su conducta
se adecuaría perfectamente en el supuesto anteriormente comentado.
c) Sufragar sin tener derecho: Al igual que en el caso anterior, se entien-
de que es el Estado a través de las instituciones pertinentes quien ela-
bora los padrones electorales, por lo tanto, la posibilidad de incorporar
a una persona legalmente no apta o facultada para votar tendría la
complicidad delente estatal y del sujeto votante. ldentificar o imaginar
algún supuesto distinto en la que esta norma cumpla su objetivo de
protección al derecho de los votantes y la protección del Estado de
Derecho resulta más que complicado.
Como se puede apreciar, la norma incluye eldelito aquellos supuestos
donde se vote doblemente, por doble inscripción en las listas, producido por
error o malicia de un funcionario público, de un particular o del votante mis-
Tirulo XVII: Deuros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR l6l
mo. También se puede rcalizar la conducta típica cuando, a pesar de emitir

un solo voto, se hace sin tener el sujeto capacidad legal para ello, como es el
supuesto de depositar el sufragio en una sección distinta a aquella en la que
se encuentra inscrito o cuando es realizado por una persona que no tiene
derecho al sufragio, por ejemplo, los declarados incapaces en virtud de sen-
tencia judicial flrme y los internados en hospitales psiquiátricos, siempre que
las sentencias judiciales declaren expresamente la incapacidad para el ejer-
cicio del derecho de voto. Especialmente significativo, serán los supuestos
de voto indebido en lugar de otro elector o utilizar ilegítimamente su nombre.
En concordancia con las críticas expresadas somos de la opinión que
el legislador se extralimita al incorporar supuestos penales, los cuales en
nuestra realidad no serían aplicables, toda vez que la tecnología y el profe-
sionalismo de las instituciones electorales deben garantizar que no se pre-
senten situaciones como las expuestas.
Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica.
PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDO DEL VOTO

Art. 358.- "El electm que da a publicidad el sentido d¿ su poto en el acto
electwol, será reprimid.o cnn pena' privath'a d.e libertad. no mayor d.e un
añ.0 o con prestacian d'e sewicio cornunitario d¿ veinte a treinta iornnd.at'.
1. COMENTARIO GENERAL
La norma penal sanciona la publicidad del sentido del voto, es decir el

hacer público la decisión tomada por el ciudadano al momento de acudir a
las urnas. En principio consideramos que el tipo penal es bastante general
como para justificar su importancia y vigencia, ya que se entiende que en un
sistema democrático y libertades las personas aptas para votar no tendrían
porque ocultar su voluntad o elección, puesto que la opción tomada parte de
una decisión libre que deba ser respetada por las demás personas.
En todo caso, en una situación extrema podría considerarse como una
falta al orden electoral por generar cierta zozobra o instigar indirectamente a
votar por una determinada opciÓn electoral.
Sin embargo, tratando de interpretar al legislador, podemos deducir
que esta publicidad ilegal que se intenta penalizar está referida en hacer una
suerte de propaganda, que está prohibida durante el ejercicio del proceso
electoral, aprovechando talvez, alguna posiciÓn especial que pueda influen-
ciar a terceros.
162 DsnEcHo pENAL - Pnnrs ssp¡crel: Tovo VI
En todo caso, pese a la crítica en cuanto a su utilidad social, podemos

decir que el delito tiene que ser cometido por un ciudadano que haya emitido
su voto, siendo el sujeto pasivo del delito la colectividad de eleitores y el
Estado. Siendo necesario que la conducta sea dolosa.
ATENTADOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAG]O
Arr. 359.- "serd reprirnid.o con ptena ptrhtativa d.e ribertad no rnenor d¿
dns ni rnaym d,e ocho añ.os el que, con pro¡tósito d.e irnped.ir o alterar el resul-
*d.o dt un pr,ceso o favmecer o perjudicar a un cand.idato u organizacirin
polhica, realiza cualquiera d.e las acciones siguientes:
I. Inserta o hace insertar o suprirne o hace suprirnh; ind.ebid.arnente,
nornbres en la fornacón d¿ un registro electoral.
2. Falsif.ca o destruye, d.e cualquier mod.o, en tod.o o en
¡tarte un registro
electoral, lihretas electorales 0 ñ.ctñ; d.e escrutinio u-ocwlta, retiene o
hace dzsaparecer lns d.ocurnentos rnencionados, de rnanerñ que el becho
pued.a dif.cwbar la eleccüín o
fakear su resultado.
3. sustrae, d.estruye o sustituye ánfwas utilizad.as en unt. elección antes
realizarse el escrutinio.
d.e
4. sustrae, des*uye o sustitr.rye céd.ulas de sufragio que

fweron depositn-
d,as pm lns electmes.
5. Altera, d.e cualqwier rnl,ner^r, el resultadn d¿ una erecc.itin o tom.a,irn-

posible la realizacilín del escrutinin.
ó' Recibe, siendn rniembro dc una m¿sa de sufragio, er poto d.e un ciud.a-
d.ano no incluidn en la I'ista d.e electwes d.e esa mesa o rechaza injusti-
f.cad.ornente el poto d.e un elector incluid.o en dicha lista.
7. Dupoja a un ciud.ad.ano, ind'bidnrnente, d.e su libreta electwal o la
retiene nn el propósito de irnped.irle que swfrague.
B. Realiza cam.bio de d.ornicilio o ind.uce a realizarlo a una circunscrilt-
ción d.istintn al de su resid.encia habitual, ind.uciendn a errm en-la
formacün d.el Regisno Electmal.,'
a. Sujeto activo
Como es particular en todos los delitos electorales tipificados en el
código Penal, el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, y por
los supuestos incorporados en ra norma materia de comentario, el sujeio'de
la acción podría involucrar indistintamente a una persona particular o a un
funcionario o servidor público. sólo en un supuesto se condiciona a que el
agente tenga la condición de miembro de mesa.
164 Denscuo pENAL - P¡nre psp¡crnl: Tovo Vl
derechos electorales y realizados para impedir o dificultar su práctica

y variar u oscurecer la verdad de sus resultados. Este delito tiene la fi-
nalidad de vulnerar la libertad de elección, que es precisamente lo que
ocurre en estos supuestos. La forma de vulnerar la libertad de elección
en el derecho de voto puede ser muy variada. En este supuesto es fac-
tible acudir en concurso con las normas que regulan los delitos contra
la fe pública. En cuanto a la destrucción de documentos se busca prin-
cipalmente imposibilitar la utilización del material electoral, poniendo
con ello en riesgo el cumplimiento del ejercicio electoral.
c) susfrae, destruye o sustituye ánforas utitizadas en una elección anfes
de realizarse el escrutinio: se conoce como ánforas, ras cajas en don-
de se depositan las cédulas de la votación correspondiente. por tanto
la sustracción, destrucción o sustitución representa un obstáculo que
puede alterar o impedir el normal desarrollo del proceso electoral.
d) susfrae, destruye o sustituye cédutas de sufragio que fueron deposita-

das por los electores: La cédula de sufragio es el documento mediante
el cual el ciudadano expresa su elección en un proceso electoral, por
lo tanto, su perjuicio representa un atentado contra la voluntad de los
electores así como contra el proceso electoral.
e) Altera, de cualquier manera, el resultado de una elección o toma im-
posible la realización del escrutinio: Al respecto se pueden presentar
situaciones en que se busca distorsionar los resultados del proceso
electoral, lo cual en algunos casos puede generar la imposibilidad del
escrutinio.
Recibe, siendo miembro de una mesa de sufragio, el voto de un ciu-
dadano no incluido en la lista de electores de esa mesa o rechaza
injustificadamente el voto de un elector inctuido en dicha /isfa; La res-
ponsabilidad penal parte de la inobservancia legal de los miembros
de mesa, los cuales tienen la obligación de hacer cumplir las normas
electorales; por tanto, permitir el sufragio de una persona impedida u
oponerse a que un ciudadano con pleno ejercicio de sus derechos ci-
viles y políticos pueda emitir su voto representa una situación extrema
y de abuso que el legislador nacional ha considerado calificarla como
ilícita.
s) Despoja a un ciudadano, indebidamente, de su tibreta electorato la re-

tiene con el propósito de impedirle que sufrague; Este supuesto parte
de un abuso y ejercicío de la fueza o violencia contra una persona al
despojarle el único documento autorizado que el permite ejercer su de-
ber cívico afectando con ello sus libertades y restringiendo su voluntad
de elección.
TÍrulo XVII: Deuros coNrRA LA voLUNTAD popuLAR 163
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo viene a ser la colectividad de electores y el Estado.
2. COMPORTAMIENTO TÍPICO
Como verbos rectores principales, el tipo penal describe que la con-

ducta del sujeto activo tiene como finalidad "impedir o alterar /os resu/fados
de una elección, o favorecer o perjudicar a un candidato". Con ello se vio-
lenta la institucionalidad democrática, voluntad de los electores así como el
normal desarrollo del proceso electoral en perjuicio del Estado. En el primer
supuesto se busca desconocer la voluntad popular a través del sabotaje de
los resultados electorales; y en el segundo caso, además de lo anterior, se
violenta y desconoce la representación ganada por el proyecto político triun-
fador del proceso electoral, sea con el ánimo de favorecer a un tercero o sólo
de generar un perjuicio.
En este contexto, la norma penal ha establecido los mecanismos me-
diante los cuales se puede concretar el ilícito penal, disponiendo al respecto
los siguientes:
a) lnserta o hace inse¡tar o suprime o hace suprimir, indebidamente,
nomb¡es en la formación de un registro electoral: En este supuesto de
hecho se persigue alterar el registro electoral con la evidente intensión
de perturbar el normaldesarrollo del proceso electoral. En algunos ca-
sos, puede incorporarse por ejemplo a personas fallecidas y en otros
casos, impedir que ciertos ciudadanos no ejezan su derecho al voto
mediante la supresión de su identidad del registro electoral. Para que
se materialice esta hipótesis penal, como regla general se puede supo-
ner la actuación individual o conjunta de algún funcionario público que
facilite la concreción del delito, puesto que resulta complicado que un
particular pueda alterar con sus propios medios, el mencionado regis-
tro.
b) Falsifica o destruye, de cualquier modo, en todo o en parte un registro
electoral, libretas electorales o acfas de escrutinio u oculta, retiene o
hace desapa¡ecer los documentos mencionados, de manera que el
hecho pueda diftcultar la elección o falsear su resultado: En principio
se trata de un delito de falsedad en materia electoral, donde se prote-
ge la veracidad del acto de la votación para evitar un falseamiento de
su resultado. Aunque no se prevé un concepto de falsedad electoral,
podríamos entender por falsedad electoral toda alteración u omisión
intencionada de libretas, registros, actas, certificaciones, testimonios
o documentos de cualquier género, que sirvan para el ejercicio de los
TÍrulo XVII: Dsuros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR 165
h) Reatiza camb¡o de domicitio o induce a realizarlo a una circunscripción

distinta al de su residencia habitual, induciendo a error en la formaciÓn
det Registro Electoral: Con esta norma se busca sancionar los llama-
dos voios "golondrinos" el cual consiste en trasladar un determinado
número de electores de un lugar a otro, con la finalidad de favorecer
a una determinada candidatura, torciendo con ello la voluntad popular
expresadas en las urnas'
se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; no re-

sulta punible, por ende, la modalidad culposa.
Grpirulo lll
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Secclon /
Delitos contra la función iurisdiccional
1. PROLEGÓMENOS
El denominado <comunitarismo social>>, importa la cristalización de la
voluntad de los individuos, de organizarse conforme a una voluntad corpo-
rativa, de crear un sistema, encaminado a reglar la vida en sociedad; desde
las doctrinas del Pacto Social, observamos el desprendimiento individual de
los hombres, en pos de conseguir una regulación susceptible de gobernar la
existencia humana, desde una plataforma colectiva; es asÍ, que aparecen los
Estados Nacionales, como base fundacional, que determina la organización
de todos aquellos asentados en un determinado territorio, enlazados en la
idea de la patria.
Si esto es así, la formación de dichos Estados, ha de asentarse sobre
la base de prescripciones normativas, del Derecho, como coniunto de reglas,
en cuanto a la definición de comportamientos lícitos e ilícitos, incidiendo en
un plano de relación entre ciudadanos y entre el Estado y el ciudadano; de
hecho, que el carácter prescriptivo e imperativo, de toda la normativa gue se
sanciona desde y dentro del Estado, es lo que permite asegurar su fáctico
cumplimiento, con ello, que el modelo *así concebido-, pueda funcionar des-
de dicho engranaje, con aneglo a los cometidos perseguidos, tanto esfafa/es
como srsfémicos.
En las Naciones incipientes, que fueron madurando desde los albores
del siglo XVlll, se fue vislumbrando un sistema, netamente estatal, en cuanto
168 Drnscso pENAL - PRnrE sspscrel: Tovo VI
poderes (omnicomprensivos), refundidos en la figura del príncipe, del mo-

narca, con la creación de las Asambleas Legislativas en Francia y luego en
lnglaterra, avizoró con fueaa y vigor, el Parlamento, como sede parlamen-
taria, que habría de acoger a los representantes del pueblo, dictando y pro-
mulgando las leyes necesarias, no sólo para definir el modelo adoptado, sino
como un mecanismo importante, para el balance de los poderes del Estado,
dando vida la a la llamada <separación de poderes>.
Se dice, entonces, que desde el sistema que da origen a los Estados
Nacionales, se vinculan dos esferas -ampliamente vinculadas entre si-, de
la política y del Derecho; el primer plano a saber, patentiza el poder de los
gobernantes, quienes asumen la conducción de un pueblo, a través de la
fueza plebiscitaria, que les confiere el voto popular, donde el ejercicio de la
política, manifiesta ese ansiado propósito, de quien la práctica con vocación
y dedicación, de ungirse en gobernante; y, desde otro plano a saber, esta el
Derecho, plasmado en toda una normativa, regulaciones y prescripciones
de diversa índole, cuya base fundante es la Constitución Política del Estado,
como arquetipo basilar de todo el sistema jurídico; el Derecho, desde un as-
pecto formal (procedimental) y aspecto material (susfancla/¡.
El principio de <legalidad>r, importa que la ley, sea que regule la actua-

ción de los ciudadanos, según la idea del <Estado de Derecho>, incidiendo
en el ámbito de lo prohibido y de lo permitido; asimismo, de que todos los
funcionarios y servidores públicos, se encuentran sometidos en su actuación
funcionaial, a Ltn especfro de estricta de legalidad, no pueden desbordar los
parámetros normativos, so pena de poder ingresar a zonas nebulosas de
ilegalidad, donde el proceder funcional puede tomarse en a¡bitrario. De ahí,
que se diga con corrección, que los dictados de este principio, supone un
viso de contención a todo viso de arbitrariedad pública.
Conforme lcj anotado, una visión legalista y a su vez formal, desde el
modelo descrito, importa la separación de poderes y la sujeción de todos
los comunitarios a la Ley; mas con ello no decimos todo, entendiendo que
la nueva cosmovisión de los elementos: -Estado, sociedad e individuo, han
adquirido otras configuraciones, de acuerdo al modelo del <Estado constitu-
cional de Derecho>, donde la sanción y aplicación de las leyes, trae a laluz,
conceptos que transcienden los formalismos y procedimientos, privativos del
incipiente Estado de Derecho.
FennnJour, nos señala, que desde el modelo clásico de Moruresouleu,

la función principal de la división de poderes era la de diferenciar los pode-
res del Estado, de tal manera que uno fuera elfreno y el límite del otro; en
particular, se trataba de garantizar la separación e independencia del poder
monárquico de otra forma absoluta, de la función legislativa y de la función
TÍrulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMTNISTRncIÓN pÚsltce 169
judicial2ol; luego, escribe, que la clásica división de poderes del siglo XVlll
que Se remonta a Mo¡¡resoutEu es hoy inadecuada para dar cuenta de la com-
plejidad de la esfera pública de las democracias incipienteszo2'
\ La potestad judicial, en la concepción teórica de MoruresQUlEU, anota
Mo¡¡reno Anocn, se atribu¡da a todos, a personas elegidas por el pueblo
para
algunos periodos del año. Los tribunales no debían ser permanentes, de-
biéndo actuar sólo eltiempo preciso para solucionar los asuntos pendientes.
Esto es, tribunales populares y ocasionales2o3.
La separación de poderes, según la descripción actual de las cosas, es
pública,
más que una nítida delimitación, entre quienes administran la casta
sancionan las prescripciones normativas y las aplican en el caso concreto;
importa, balances importante entre los poderes, significa la posibilidad de ca-
tejorizar a título de verdaderas garantías, las libertades públicas y así como
loi derechos fundamentales, que la Ley Fundamental reconoce; implica, ha-
cer hincapié, sobre el principio de igualdad, de que nadie puede situarse
por encima de la Ley, al margen de las prerrogat¡vas e inmunidades, que la
misma Carta ConSagra en Su Seno y asimismo, de enoauzar el sistema sobre
el plano axiológico que sirve de sillar edificativo'
La dimensión democrática, es por su lado, la aspiración de las mayo-
rías, en cuanto a la construcción de un Estado Soberano, capaz de encauzar
los destinos de su pueblo, sobre los fines más valiosos, en cuanto al pórtico
de garantías, de un rosario de derechos, cuyo complexo es orientados a dos
asp-ectos a saber: -primero, reconociendo un haz de derechos, del más ele-
vado valor constitucional, permitiendo la actuación soberana de la voluntad
gober-
de los individuos, en cuanto a sus fines más preciados, de elegir a sus
nantes y de ser elegidos; y, segundo, de que ese mismo Estado, regule me-
canismos e instruméntos destinados a reivindicar y garantizar la plasmación
de los derechos subjetivos mencionados. Es así, que se crean instituciones
públicas y se reglan procedimientos, en el sentido, de que los ciudadanos
poder omnipotente del
bueOan h".", viábles dichas garantías, frente a un
Estado, frenando toda manifestación de arbitrariedad pública.
HAe¡nr-e, en cuanto al <Estado Constitucional democrático como lo-
gro cultural>>, define los siguientes elementos: 1) la dignidad humana como
y derechos hu-
iremisa que deriva de la cultura de todo un pueblo de unos
manos universales, a su vez entendidos como vivencia de la individualidad
o especificidad de un pueblo determinado que logra su identidad tanto en la
201 FeRR¡¡or-t, L.; Democracia y garantismo, cit.' p. 105'

202 FeRRe¡ort, L.', Democracia y garantismo, cit., p. 105
203 Monreno Anocn, J.', Derecho Jurisdiccional,l- Parte General, cit , p 28'
t70 DsRscl-lo pENAL - PRRre sspsclel: Tovo VI
tradición histórica como en su propias experiencias, y que refleja

sus espe_
ranzas en forma de deseos y aspiraciones de futuro; i) et principro
de so_
b.eranía popular;pero no entendido como ra competencia prbpia
y excrusiva
de hacer lo que tar como re prazca, no tampoco como magnitud
mística a
imponer a sus ciudadanos, sino fórmula identificatoria de u'na colaboración
que se renueva cada vez de forma abierta y responsable;
3) Ia constitución
como pacto, en cuyo marco se formulan objetivos educacionales y
valores
orientativos posibles y necesarios; 4) el piincipio de división de'poderes,
tanto en su acepción estatal más estricta como en su sentido plural más
amplio; 5.o) el Estado de Derecho y el Estado social de Derecho. dándose
en ellos también el principio de cultura estatal <abierta> (o principio de
apertura de la cultura estatal) y demás garantías de los derechos funda_
mentales, la independencia de la Judicatura, etc. Todos estos elementos
se ensamblan en el seno de una democracia constitucional basada en
el
pluralismo como principio2oa.
El programa constitucional diseñado, para hacerse efectivo y asíser
una
realidad, requiere de un sistema judicial imparcial, independiente y objetivo,
que no puede ser identificado, según los parangones del modelo
clásico de
separación de poderes; contemplados los órganos jurisdiccionales, como
aplicadores autómatas de la Ley, de acuerdo a la concépción de Moruresoureu;
en la actualidad, el poder judicante, elsistema de admin¡stración de justicia,
no adquiere dicha descripción. una real democracia representativa,
necesita de un poder judicial -plenamente autonómico-, donde los jueces,
ni son repetidores de la voluntad del legislador, menos esbirros ejecutores,
de los designios del poder político; se constituyen piezas invaluables, de
la seguridad jurídica de un Estado. No olvidemos, que las controversias,
desavenencias y otros conflictos que se suscitan entre los ciudadanos y
con
el Estado, son sometidos al conocimiento de los jueces; quienes avocados
-al caso concreto-, han de dirimir la litis, conforme a la aplicación del derecho
material, que corresponda a la naturaleza de las cosas.
convenimos, por ende, que er progreso de nuestros puebros, ra es-
peranza por un mejor porvenir, no sólo depende de un modelo político,
que
pueda funcionar de forma articulada, con arreglo a una
democracia repre_
sentativa, sino que aparejado a ello, debe garantizarse la actuación y
tenimiento, de un sistema de administración de justicia, capazde dos
,"n-
cosas.
-primero, de resolver las materias, sometidas a su competéncia
funcionariat,
de acuerdo a Derecho, según el orden de valores consagrados en la
Ley
Fundamental; segundo, de propiciar el acceso a la tutelijuoicial
efectivá,
204 HÁeeRLe, P.; Teoría de la Constitución como ciencia de Ia cultura. Traducción

e
introducción de Emilio Mikunda, c¡t., ps. 33_34.
TÍrulo XVIII: Dnrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡.cróN pt]et-rce t7l
a todos por igual y; tercero, de generar una situación de seguridad jurídica,

mediando la predictibilidad y precidibilidad de las decisiones jurídica; ele-
mentos, que en conjunto, abonan en el correcto funcionamiento del <Estado
Constitucional de Derecho>.
Si en un Estado, en una Nación, no se garantiza la seguridad jurídi-

ca, a las nacionales y a los extranjeros, lo que se genera, es un estado de
desconfianza, de inseguridad, donde las inversiones corren el riesgo de ser
confiscadas, donde el capital es gravado y el patrimonio privado estatiza-
do; la voluntad de la ley es reemplazada por la voluntad del gobernante,
propiciando un desaliento a todos los empresarios, quienes no tienen otra
opción que desplazar sus inversiones a territorios más seguros. Si es que el
Perú, pretende crecer económicamente, generando más empleos y riqueza,
es indispensable, el fortalecimiento de la institucionalidad democrática, con
un sistema de administración de justicia, autónomo y plenamente indepen-
diente, desprovisto de toda injerencia política, que haya de contaminar la
pulcritud de sus decisiones; un poder de justicia, compuesto por personajes
independientes, altamente capacitados en la materia, mediando un bagaje
cognoscitivo de alto estándar cualitativo, haciendo de sus representantes,
personas respetadas, por su prestigio, honor y academicismo.
Son los magistrados, los jueces, los llamados por la Ley y la Consti-
tución, a aplicar e interpretar la normativa, desde criterios de hermenéutica
jurídica, de exegética, de la dogmática jurídica; haciendo de la interpre-
tación un arte y una excelsa labor, encumbrada a un nivel privilegiado.
Concreción funcional, que si bien ha de significar un ejercicio altamente
intelectivo -de cierta forma de un alto grado de abstracción-, no por ello,
debe dejarse de lado, que dicho deber, esta dado, para resolver y solucio-
nar problemas humanos, tomando en cuenta el fin de socialización y de
pacificación de la justicia, en cuanto mecanismo dirigido a poner fin a un
conflicto de intereses.
Como bien expresa HAeeRLe, la mera transcripción de textos jurídicos
o, en su caso, de instituciones o procedimientos es, de por si, insuficiente,
Constitución no significa única y exclusivamente ordenamiento jurídico para
juristas, que éstos han de interpretar siguiendo las viejas y también las más
modernas reglas exegéticas de su arte, sino que igualmente sirve de hilo
conductor para todo ciudadano, lego en cuanto a la ciencia jurídica de re-
fiere2o5.
205 HAeeRLe, P.; Teoría de la Constitución como ciencia de Ia cultura, cit., p. 34.
t72 DenscHo pENAL - PeRre esp¡clRl: Tovo VI
2. EL ROL DE LA JUDICATURA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

DE DERECHO
Las tareas que asumían los órganos jurisdiccionales en tiempos pre-

téritos, son en suma distintas, a las que enfrentan en el mundo contempo-
ráneo, visto, no sólo desde el ámbito político, sino también, desde el albor
interpretativo; sabedores, que la fundación de los Estados Nacionales, partía
primero, desde los parangones filosóficos del <ius naturalismo>, donde la
voluntad de la Ley habría de encajar perfectamente en la voluntad divina,
donde las leyes de Dios, son en supremacía, las que deben gobernar las le-
yes del hombre; a tal efecto, los jueces han de interpretar toda la normativa,
desde los dictados de la ley mesiánica; con ello, se confunde Derecho con
moral, lo que acuso el positivismo al ius-naturalismo.
En realidad, eljuzgador, no habría de escudriñar en la voluntad divina,
pues, si el príncipe o el monarca, es quien representa a Dios sobre la tierra,
dicha voluntad habría de enrostrar la voluntad del rey; lo que se aquilato con
la aparición del Parlamento, denostando la necesidad de que el derecho po-
sitivo adquiera una mayor facticidad, en otras palabras dicho: la vinculación
entre la norma y el hecho social.
El Derecho, como conjunto de prescripciones legales, implica la orde-
nación reglada de modelos de conducta, de mandatos, cuyo acatamiento es
prescriptivo por los ciudadanos; a su vez, quienes representan los diversos
poderes del Estado, están sujetos también a su dictados, así los jueces,
cuyas decisiones se someten a las sanciones legales del parlamento, cons-
tituyéndose en aplicadores del Derecho, a partir del paradigma del principio
de legalidad; el órgano judicante, entonces, no tiene porque discernir si una
ley es justa o no, sólo ha de aplicarla al caso concreto, conforme al poder
que encarniza la normativa en su promulgación y posterior dación por el
legislativo.
Con el devenir del desarrollo histórico de las escuelas jurídicas, quedo
evidenciado, que los jueces, no pueden ser concebidos como meros aplica-
dores del derecho positivo vigente, como la boca que pronuncia la palabra
de la ley, en tanto y en cuanto, dicha labor, requiere de una actuación previa,
determinar el sentido de la prescripción legal, lo que implica interpretar.
La "interpretación" es la actividad tendiente a determinar qué casos
genéricos regulan las normas jurídicas y qué soluciones genéricas (conse-
cuencias jurídicas genéricas) se estipulan para tales casos genéricos2o6.
206 PesLo ALor.¡so, J.; lnterpretación de las normas y derecho penat, cit., p. 4
TÍrulo XVIII: DEltros coNTRA LA ADMINISTRAcIÓN PÚBLIcA t73
De acuerdo al modelo <legalista>, definido por el positivismo jurídico,

-que separa la moral del Derecho-, el juzgador se encuentra atado, en Su
decisión, a la aplicación de la ley, sobre la base del sentir del legislador, al
margen o no de su inminente injusticia.
La formulación teórica-conceptual de la separación de poderes, según
la obra de Mo¡¡resourEu, incidía en planos muy concretos de actuación judi-
cial, llevado al principio de legalidad penal. Se dice que los jueces han de
limitarse a decir si en el caso concreto existe o no la conducta previamente
definida por el legislador. Ni siquiera pueden los jueces interpretar la ley, ya
que si es así procedieran podrían desvirtuar la voluntad del poder legislati-
vozo7. el nacimiento del principio de legalidad y su consagración como criterio
de política criminal, generó amplios poderes al Parlamento, en menoscabo
de los reconoc¡dos a la judicatura.
Este sistema cambia radicalmente con las constituciones rígidas de la
segunda posguerra (la constitución italiana, la alemana, la española y gran
pafte de ias tat¡no-americanas) que completan el paradigma del Estado de
derecho al someter también al legislador a la ley -a la ley constitucional, máS
precisamente- transformando así el viejo Estado de derecho a un Estado
constitucional de derechozos.
Fueron los propios hechos histÓricos sucedidos, los que se encarga-
ron en demostrar, que un verdadero Estado de Derecho, no podía funcionar
en serio, bajo el corsé de la aplicación auténtica de la ley; entendido, ello
en el uso oJcuro del poder político, donde famosos juristas, no dudaron en
estampar sus rúbricas, en la daciÓn de leyes, que negaban la naturaleza on-
tológica del ser humano, normativas encaminadas a identificar ciudadanos
de Jegunda categoría, bajo la idea retorcida de la raza y del pueblo como
un todo, tal como sucediÓ en el Nacional-socialismo y en otras dictaduras,
cuya consecuencias más nefasta, fue la eliminación sistemática de millones
de inocentes, con la consiguiente pérdida de validez sustanc¡al del Derecho.
Fue así, que Se crearon artificiosamente, esquemas de interpretación, que
podían saiirse claramente de la voluntad de la ley, para apegarse a la utilidad
del régimen, fozando su cobertura legal, a supuestos de hecho no contem-
plados en su composición normativa2os.
Nos relatan que si bien cada jurista durante la era nazi, y especialmen-
te después de ella, tenía claro que las doctrinas jurídicas nacionalsocialistas
207 Rosnnro oe Vrcenre Mnnríuez, R:, EI principio de legalidad penal cit., p. 18.
2OB FeRnn¡ou, L.; Democraciaygarantismo, cit., p 209'
2Og Vide, al respecto, Ros¡nro oe Vrce¡re M¡nrllez, R.; Et principio de legalidad penal, ci|..,
p.23.
174 DeR¡cuo pENAL - Plnrr especlel: Tovo VI
eran todo lo contrario del positivismo jurídico, el alegato de que los jueces y
fiscales sólo se apegaban a las leyes y que, después de todo, era eso lo que
les habían enseñado sus profesores democráticos durante la República de
weimar, se convirtió en una excusa general para toda la profesión21.. Habría
sido un impedimento para el "ordenamiento jurídico" del régimen nazi, el he-
cho de colocar al poder judicial bajo la obligación estricta de atenerse a la
letra de la ley, pues con ello se les habría puesto un límite a su poder; es por
eso por lo que se les exigía a los jueces que declararan su lealtad al Führer
y no a la propia ley211.
La dictadura que gobernó nuestro país en la década de los noventa,

supuso una judicatura sumisa -en gran parte-, sea como personajes envuel-
tos en la red de corrupción o como timoratos en la aplicación de las órdenes,
que se dictaban desde la cúspide del poder; no obstante, hubieron otros
valerosos magistrados, que se mostraron contestes, a seguir los designios
oscuros del régimen, que sentando precedente, se negaron aplicar leyes
incompatibles con los valores contenidos en el texto ius-fundamental, consa-
grando la primacía axiológica de los derechos fundamentales,
La crisis del positivismo jurídico, no es otra cosa, que la falta de validez
material, de las decisiones que se toman, desde todas las tribunas del poder;
despojar a la tarea interpretativa de las normas, de valores superiores, de
criterios de justicia material, importa desechar toda aspiración de los ideales,
de un sentimiento abrigador de toda la sociedad, por un mañana mejor.
En lo que respecta a la polémica entre los positivistas y los ius-natu-
ralistas, Nlr.¡o nos señala cuando los segundos acusan a los positivistas de
legitimar cualquier régimen, no están tanto preocupados por el hecho de que
sus contrincantes puedan tener una noción de la moral que la asemeja al
derecho -como por ejemplo, el producto de convenciones o prescripciones-
cuanto porque tengan una concepción del derecho parecida a la moral. Esto
significa que los positivistas veían al derecho como un sistema normativo
que provee razones para justificar acciones y decisiones, sin necesidad de
servirse de consideraciones externas al derecho. De este modo, los positi-
vistas recurrirían al derecho positivo de una sociedad en su razonamiento
práctico, del mismo modo que los iusnaturalistas pretenden que sólo el de-
recho natural, la moral o los principios de justicia puedan utilizarse en tal ra-
zonamiento: o sea, como una fuente autosuficiente y final de justificación2|z.
210 MüurR, l.; Los Jurlsfas del Horror. Traducción del alemán de carlos Armando
Figueredo, cit., p. 314.
211 Mülren, l.; Los Jurisfas del Horror, cit., p. 313.
212 S¡Nrr¡co NrHo, C.; La conexión conceptual entre derecho y moral. En: Filosofía del
Derecho. Selección de Lecturas, cit., p. 264.
Tirulo XVIII: Drltros coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púeltce t75
Lo cierto y concreto, es que debe rechazarse cualquier concepción,

que pretenda hacer de la ciencia jurídica, un valor neutro; todo un despropó-
sito, las normas jurídicas, no sólo suponen un entramado abstracto de for-
mulación política, sino también un idealfilosófico, de encauzar las relaciones
sociales, a un alto grado de racionalidad y de legitimidad, en lo concerniente
a las limitaciones y regulaciones estatales, en cuanto referente de actuación
de los derechos subjetivos de los individuos. El Derecho, por tanto, no puede
aislarse -en su aplicación e interpretación-, de un ethos axiológico'
Las leyes pueden estar pulcramente sancionados, según la concepción
del <formulismo jurídico>, apegado al principio de legalidad, empero, en su na-
turaleza y sustantividad, dicha ley, puede estar reñida con los valores que dicho
Estado, se encuentra obligado a proteger; y, si el legislador no está dispuesto
a hacerlo, eljuez, ha de encargarse de ello, dejando de lado dicha ley injusta,
aplicando el precepto de mayor valor, según la cúspide normativa fundante.
El incesante desarrollo de la tecnología, de la ciencia así como del fe-
nómeno de la <Globalización>, en cuanto a la integración de las Naciones,
mediando de suscripción de Tratados Libres de Comercio, vislumbra un esce-
nario, de fecunda sanción normativa, que a la postre, trae a colación mayor tra-
bajo para los tribunales de justicia; por otro lado, los escándalos políticos, que
envuelven a sus protagonistas de hechos de corrupción -a todo nivel-, provo-
can demandas altisonantes a los miembros de la judicatura, donde la sospe-
cha de parcialidad, ensombrece el panorama, de quienes tienen el deber de
resolver el conflicto, con toda independencia y objetividad. Sumado, al hecho,
de que la criminalidad contemporánea, adquiere varios matices, a los delitos
tradicionales de sangre, se aparejan unos de mayor complejidad sustantiva
y probatoria; las mafias organizadas, que se articulan desde y afuera del or-
den jurídico, desencadenan toda una problemática, al momento de su efectiva
persecución y sanción, donde los ojos del pueblo, se focalizan en la labor de
la judicatura, sobre todo, cuando los protagon¡stas son altos funcionarios del
Estado, es ahí donde la majestad de la justicia, ha de sacar ha relucir sus
mejores armas, conforme a los principios de imparcialidad y de independen-
cia de la labor jurisdiccional, tal como pudimos advertir, en el Proceso Penal
seguido contra un ex -presidente de la Nación peruana, donde se emitió una
historia, que eS todo un hito en los anales judiciales del país, demostrándose,
que cuando hay verdadera Voluntad, por seguir en estricto, los cánones del
Estado Constitucionalde Derecho, es que se puede reafirmar los sentimientos
de justicia de un pueblo, poniendo en vigor los fines preventivos de la pena.
La irrupción de un ordenamiento jurídico, que tiene como estructura

basilar, los valores constitucionales, define un norte interpretativo, que ha de
desdeñar la estricta legalidad del positivismo, para anclar en el <<neo-consti-
tucionalismo>>, luego de las reformas jurídicas de la postguerra, del Constitu-
176 DeRgcHo pENAL - Pnnre pspgclnl: Tot'ro Vl
cionalismo Social, como producto del garantismo, incidiendo en una nueva

concepción del juzgador, como garante de los principios constitucionales;
como bien acota GoNzAlez MoReruo, es precisamente el principio democrático
el que dota de la necesaria cohesión interna a los requisitos y garantías del
Estado de Derecho con las exigencias materiales del Estado Social213.
Es comprensible el cambio de colocación deljuez con respecto a la ley
producido este nuevo paradigma: no sólo, como es obvio, de los tribunales
constitucionales, encargados del control de constitucionalidad de las leyes,
sino también de los jueces ordinarios que tienen encomendada la activación
de tal control2l4, apunta FenRnror-r. De aquí se deriva que la interpretación
judicial de la ley es siempre también un juicio sobre la ley misma, correspon-
diendo al juez elegir sólo sus significados válidos, o sea, compatibles con
las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales
establecidos por ellas215.
No hay mejor forma de controlar el poder político, de contener todo
viso de arbitrariedad pública, con ello de corrupción, con un sistema de ad-
ministración de justicia, en puridad independiente e imparcial; donde sus in-
tegrantes, no pueden ser influenciados por cualquier clase clientelismo y de
mercantilismo; es por ello, que los jueces, no pueden ni deben ser elegidos
por la mayoría, tampoco por el poder legislativo, sino por instituciones in-
dependientes, que sólo han de valorar la credibilidad, prestigio, solvencia
moral y nivel académico de los postulantes. Un juez no puede aspirara a ser
popular como los políticos; los magistrados, al tomar sus decisiones, van a
ser felices a unos e infelices a otros; máxime, cuando el caso ha tomado una
particular connotación pública, en mérito al sensacionalismo propuesto por
los medios de comunicación social.
3. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO BIEN JURíDICO AU.

TÓNoMo
Haciendo un vistazo de las figuras delictivas comprendidas en el Títu-
lo XVlll del CP, vemos que el legislador incluyo un apartado específico, en
cuanto aquellos injustos penales que tienden a afectar el correcto funciona-
miento de la <Administración de Justicia>, talcomo se desprende del Capítu-
lo lll, de manera, que su sistematización de forma particular, ha de obedecer
a consideraciones de política criminal, en puridad valederos216.
213 GonzArezMoneno,B.; El EstadoSocial,naturalezajurídicayestructuradelosderechos

socra/es, cil., p.44.
214 FeRR¡¡or-r, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 2'11.
215 FenR¡¡or-r, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 211 .
216 En la doctrina colombiana, FenRern¡ D., apunta que la función general de administrar
TÍrulo XVIII: Dsrrros coNrRA LA ADMlNrsrR¿cróN púst-lcl t77
Guzn¡Aru DnmonR, apunta que los delitos contra la Administración de

Justicia, no obstante la modernidad del reconocimiento de ésta como bien
jurídico y aun la contemporánea factura de su tutela penal, han ganado rá-
pidamente un lugar propio en los Códigos y documentos legislativos de los
últimos cien años, y en muchos de los recientes la substancia de la familia
tiende a incrementarse con nuevas figuras delictivas y el remozamiento de
otras de añoso linaje. Además, la admisión doctrinalde la categoría es unáni-
me, incluso entre los autores que, como los penalistas alemanes, reconstru-
yen Códigos que no asignan un ámbito diferenciado ni epígrafes especiales
al tema217. Otro sector de la doctrina española, señala que pese a las defi-
ciencias técnicas y problemas de aplicación que estos delitos han planteado,
su incorporación vino a confirmar, como así se deduce del propio debate
parlamentario, la necesidad de adecuar la tutela penal de la Administración
pública a las exigencias constitucionales de imparcialidad, transparencia,
eficacia y servicio a los intereses generales como nuevos bienes jurídicos
necesitados de protección penal218.
Como apuntamos -en otro tópico de la monografía-21e, la fundación
de las Repúblicas, supuso articular todo un engranaje estatal, encaminado
a satisfacción de las necesidades más elementales de la población; en el
entendido, que el sistema habría de procurar prestar servicios básicos a los
comunitarios, para lo cual se organiza institucionalmente en una serie de
estamentos, cada uno de ellos, encargado de ejecutar y desarrollar una de-
terminada actividad pública, cutos destinatarios o dígase accesitarios son los
ciudadanos. Surge así, lo que se concibe como <Administración Pública>,
en cuanto aparato estatal; si bien, elaborada sobre la idea de la separación
al Estado contiene la específica de administrar justicia. Esto significa que bastaba con
un título para que en él se ubicaran todos los delitos que ofenden a la administración
pública, inclusive los que lesionan su justicia, como lo hace el Código argentino;
Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 203; la codificación penal argentina, ha
compilado en el Título Xl, en el marco de los delitos contra la Administración Pública,
aquellos que ofenden a la administración de justicia como el Prevaricato y el Falso
Testimonio; Vide, al respecto, Fo¡¡rÁH B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., ps. 783-784; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 88-89; en el CP
(chileno), no existe un título especial que regule de manera comprensiva esta materia,
encontrándose varias figuras relativas a la misma dispersas en su cuerpo, nos dicen
Porrrorr L. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, cit., p. 525.
217 Guzr,¡A¡¡ D¡LeoR¡, J.L.; La Administración de Justicia como objeto de protección
jurídica. (Observaciones preliminares a /os delitos que la ofenden). En: Homenaje al
Dr, Marino Barbero Santos - ln memorian, Vol. lll, cil., p.229-230.
218 MoReres Pn¡rs, F./ Roonicuez PueRre, J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cil., p. 1549.
219 Vide, al respecto, Peñe C¡enen¡ FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,
ps. 34-38.
r78 DsnecHo pENAL - P¡,Rr¡ nspecl¡r-: Tovo VI
de poderes, según el Estado de Derecho, su esenc¡a, parte de un contenido

social, en cuanto al <Estado de Bienestan.
La existencia de la Administración pública se justifica, escribe Rosnles
Anrcn, entre otras razones, en el interés general de la sociedad. En efecto,
se trata de uno de los instrumentos estatales que sirve para poder cuidar de
las personas y de sus bienes, ejecutar las leyes de relevancia pública, así
como promover y mantener todos aquellos estados funcionales que hagan
posible elejercicio de los derechos fundamentales, permitiendo que la socie-
dad concurra hacia la satisfacción general de sus intereses22o.
La definición de las tareas esencialmente <administrativas>, parte por
reconocer que son aquellas que ejecuta el gobierno, en cuanto a la actividad
que toma lugar en el aparato ejecutivo del Estado; distintas a las que asu-
men los órganos encargados de administrar justicia, de aplicar e interpretar
las leyes, a los casos concretos, donde se avocan funcionalmente. Aspecto
a saber, que incide en definir ámbitos precisos de delimitación normativa,
entre aquellos funcionarios que ejecutan y desarrollan actuaciones adminis-
trativas, de aquellos encargados de administrar justicia, que en su acepción
correcta, debe decirse <impartir justicia> o ejercer <función jurisdiccion al>>221 .
OssnAneeLAÉ2, sostiene que la administración en un amplio sentido se

confunde con el Gobierno a pesar de que no se personifique únicamente en
el ejecutivo, en cabeza del ejecutivo. Aún más, el reparto funcional del Esta-
do en las tres potestades, según la fórmula de Mo¡¡resourEu, como realidad
o simulacro jurídico, se exterioriza y evidencia solo en el poder ejecutivo
dirigido por el gobierno que es el que ocupa el vértice de la autoridad. Eljefe
del ejecutivo es el personaje principal del Gobierno así no se consulte la ri-
gurosidad jurídica al ser el legislativo el verdadero depositario de la voluntad
popular y como tal regulador de la soberanía. siempre el Gobierno será el
protagonista del Estado. Ét dirige su gestión, él impone criterio director, él
visualiza el régimen, el acerca la administración al ciudadano común222.
Conforme la escala jerárquica funcionaria{ contemplada en la Ley
Fundamental, el Presidente de la República, al personificar a la Nación, os-
tenta el escalafón más alto de toda la Administración pública, de ahí, le si-
guen los Ministros, los congresistas, el contralor General de la República,
etc.; empero, en dicho entramado funcionariaf se hace referencia a aquellos
funcionarios públicos que ejecutan tareas propiamente <administrativas>, en
220 Ros¡res ARrrcn, D., El delito de Denuncia Falsa en el código penal peruano. En.
Delitos contra la Administración de Justicia. Nelson Snl¡z¡R SÁr¡cuez (Coordinador),
cit., ps. 331-332.
221 Al respecto, cfr., de forma amplia, GuzrvrÁH D¡LeoRe, J.L.; La Administración de Justicia
como..., cit., ps. 230-231.
222 Oss¡ AneelÁez, J.', Derecho administrativo sancionador, cit., p. 3.
TÍruro XVIII: Dgllros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚslIc¡ 179
dicho alud, aparecen otros personajes, con facultades y potestades <jurisdic-

cionales>, en específ¡co los magistrados que pertenecen al Poder Judicial,
tal como lo proclama el artículo 139o de la Constitución Política. Por con-
s¡guiente, se trata de labores esencialmente distintas, cuya particularidad
amerita un análisis Por seParado.
Se resalta, así en la doctrina espec¡alizada, que el criterio más cercano
con la teoría administrativa y que determina a la administración como dife-
rente de las otras actividades del Estado, es el de que ella es todo lo que no
es legislación ni justicia2z3.
convenimos, entonces, que la responsabilidad funcionarial, de quie-
nes administran justicia, esto es, los jueces, sea objeto de una regulación
específica, aparte del resto de funcionarios públicos; y es as¡, que se identi-
fica en la normativa funcional disciplinaria, por tanto, la codificación punitiva,
habría de reglar los injustos penales que pueden tomar lugar desde el seno
de la judicatura, ya no se puede hablar propiamente de un delito de Abuso de
Autoridad, sino que la complejidad de la materia, incide en la configuración
de ilicitudes penales, como el Prevaricato, Detención ilegalo Negativa de ad-
ministrar justicia. Advertimos, aSí, motivos de política criminal, que aconsejan
su tipificación específica y especial.
Es así, que el texto punitivo, recoge figuras delictivas, que tienden a ser
cometidos, sólo por aquellos que administran justicia, haciendo de aquellos,
delitos <especiales propios¿ empero, hemos de adoptar un sentido más lato
del sistema de impartición de justicia, cuando de los articulados +n referen-
cia-, se incluye a los representantes del Ministerio Público ("Fiscales"), quienes
no forman parte del Poder Judicial, se adscriben en un concepto autonómico
institucional, desde los vértices acusadores y defensitas de la legalidad.
En nuestra opinión, lo que tiene a tutelarse en esta capitulación, no
es el cargo per se,la judicatura, como actuaciÓn imparcial e independien-
te, para éllo, están los mecanismos de control previstos en la Ley y en la
Constitución; lo que pretende protegerse punitivamente en este apartado de
la codificación, son las funciones esenciales de la Administración de Justi-
cia, según los dictados del Estado Constitucional de Justicia, en cuanto a la
seguridad jurídica que debe revestir al sistema asi como la tutela que debe
ofrecer a todos los ciudadanos por igual. En este contexto jurídico-político,
la actividad pública no se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto
que instrumento al servic¡o de los ciudadanos, como actividad prestac¡onal
dirigida a la satisfacción de intereses generalesz24.
223 Oss¡ AnaelAe z, J.i Derecho administrativo sancionador, cit. ' p. 1 .

224 MoR¡ues Pn¡rs, F. y olro', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit.,
p. 1550.
180 DenscHo pENAL - Panr¡ pspecrlr-: Tovo VI
Como bien señala GoruzÁlez Rus, (...) la tutela penal de la Adminis-

tración de Justicia debe hacerse desde una visión funcional de la misma
que ponga en evidencia cuál es su cometido constitucional2zs; sin duda, lo
que se refiere es la función jurisdiccional, desde los vértices privativos del
proceso judicial, donde toman lugar una serie de actuaciones funcionariales,
que plasmadas en resoluciones y dictámenes, despliegan efectos jurídicos
vinculantes para con los ciudadanos.
La jurisdicción es la potestad dimanante de la soberanía del Estado,
ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces
y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto
juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado226.
La <Administración de Justicia>, importa un servicio que el Estado
brinda a la población; una prestación esencial para la vigencia y respeto de
los derechos subjetivos, contenidos y consagrados en la normativa consti-
tucional; la judicatura, a través de sus decisiones, crea, modifica y extingue
relaciones jurídicas, sea entre los ciudadanos y el Estado con los ciudada-
nos, a talefecto, el órgano jurisdiccional se avoca a la causa, sea de oficio o
a instancia de la parte interesada, encauzando el proceso cognoscitivo a un
fin de socialización y de paz social227. Atal merced, ha de aplicar el derecho
que corresponda, con arreglo a las pretensiones planteadas, es decir, ha de
resolver la causa conforme a Derecho, permitiendo previamente el acceso
a la jurisdicción, a quienes así lo soliciten; por su parte, los litigantes han de
actuar con toda objetividad, legalidad y sobre todo, de buena fe, alegando
hechos ciertos e incorporando medios de pruebas veraces e idóneos.
Según lo anotado, observamos que los ataques que se pueden pro-
ducir al bien jurídico <Administración de Justicia>, pueden producirse desde
adentro del sistema o desde afuera; por los usuarios, cuando éstos, activan
dolosamente la persecución penal, ante denuncias carentes de materialidad
lesiva o cuando, introducen medios probatorios fraudulentos ante la instancia
jurisdiccional, incidiendo en la tipicidad de los delitos de Denuncia Calumnio-
sa y de Fraude Procesal; los primeros, han de tomar lugar, cuando eljuzga-
dor o elfiscal, dictan y/o emiten, una resolución (dictamen), manifiestamente
contrario altexto expreso de la Ley o cuando se ordena una prisión preventi-
va, sin concurrir los presupuestos materiales para su dictado, incurriendo en
las ilicitudes penales de Prevaricato y de Detención ilegal.
225 GorzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p.454.
226 Mo¡¡reRo Anoce, J.; Derecho Jurisdiccional,l - Parte General, cit., p. 36.
227 Cfr., al respecto, Roseles Annc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 340
TÍrulo XVIII: Dpllros coNTRA LA ADMINIsrRnclóN púsllc¡ 181
Asimismo, aparecen otros injustos, relacionados con los objetivos

esenciales, de todo procedimiento (cognoscitivo) judicial, de alcanzar la
verdad de los hechos propuestos por las partes, esclareciendo la materia
controversial, a través de los medios pruebas a ser actuados en el procedi-
miento; medios de prueba que en particular, se manifiestan en las testimo-
niales, pericias y otros sucedáneos, que tienen como órgano de prueba al
testigo, perito e intérprete, quienes han de sujetar la información que hayan
de brindar ante la judicatura, al principio de <veracidad>i Y si éstos alteran
la verdad, prestando una información falsa, podrán estar incursos en el tipo
penal de Falso testimonio en juicio.
Por otro lado, la procura de una eficaz persecución penal, requiere

por parte de sus órganos encargados, el acopio, recojo y adquisición de las
evidencias, idóneos y suficientes, para que el Fiscal pueda construir la hi-
pótesis de incriminación y así formular la denuncia penal respectiva ante la
judicatura; actividad que ha de tomar lugar ni bien toman conocimiento de la
noticia criminis. Es ásí, que todo ciudadano, se encuentra obligado a propor-
cionar las evidencias y el bagaje cognitivo, vinculado con un hecho punible;
caso contrario, si es que obstaculiza dicha labor investigativa, ocultando o
desapareciendo las evidencias del delito, será pasible de responsabilidad
penal por el injusto de Encubrimiento real y, si, lo que hace, es sustraer a
una persona, de la persecución penal o de la ejecución de una pena o de
otra medida ordenada por la justicia, estaría incurso en el injusto de Encubri-
miento personal.
En resumidas cuentas, advertimos una serie de comportamientos pro-
hibidos, que no pueden ser encajados en las figuras delictivas glosadas en
las primeras Secciones delTítulo XVlll, tanto por la calidad del sujeto activo
(magistrado:juez o fiscal) así como del ámbito donde toma lugar la conducta:
un proceso judicial; cuando se atenta contra la legalidad y normal funciona-
miento de la Administración, se cometen los delitos de Violencia y Resisten-
cia a la Autoridad o Abuso de Autoridad, pero, cuando el injusto importa una
actuación funcionarial que contraviene preceptos legales específ¡cos, en el
marco de una decisión jurisdiccional, el tipo penal aplicable es e/ de Prevari'
catoy', si, el perito, traductor o interprete, lo que hacen es acudir al llamado
de la instancia jurisdiccional, prestando una manifestación carente de toda
veracidad, se dará el tipo penal de Falso testimon¡o en juicio y el de Negativa
a colaborar con la administración de justicia.
En palabras de Sennnruo BurancuEño, en base a la importancia y a la
necesidad de la realización de la justicia, (.. .), he de concluir que el Título de
los delitos contra la Administración de Justicia (mejor, de los delitos contra la
realización de la justicia) no sólo debe gozar de autonomía propia, sino que
además debe ejercer una cierta vis atractiva a la hora de incluir en él ciertos
t82 DenecHo pENAL - Ptnre ssp¡cl¡l: Tovo VI
tipos delictivos de dudosa sistematización. Porque como dice Rocío Cn¡rrRRe-

no, la <actividad jurisdiccional esta informada por principios para cuya actua_
ción y garantía necesita de una tutela rigurosa y de naturaleza distinta a la de
cualquier otra actividad pública en el seno de la Administración del Estado...
pues la lesión de cualquiera de los principios que informan los presupuestos
de actuación en eljuzgamiento de los casos puede ocasionar un delito de
los que se ha dado en llamar delitos contra la Administración de Justicia>228.
La Administración de justicia como objeto de protección penal (...), es

un bien jurídico que ostenta relevancia constitucional y un carácter supra-
individual, por tanto no pertenece de manera exclusiva al individuo, sino al
conjunto de la sociedad, y desde la perspectiva de un Estado social y demo-
crático de Derecho merece ser penalmente protegido22e.
Mientras, que en la doctrina nacional, se sostiene que los delítos con-
tra la Administración pública protegen el ejercicio de funciones públicas en
general y los delitos contra la Administración de Justicia pretenden tutelar
específicamente el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual posee una
naturaleza muy especialz3o.
A la par, debe decirse, que aparecen otros motivos, que justifican una
tipificación penal autónomo, aquellas razones que se identifican desde una
faz criminológico, donde países latinoamericanos como el perú, muestran no
pocos jueces, que ha, .n del oficio de la judicatura, una actividad mercan-
til, cuando privatizan sus decisiones al mejor postor, según los parámetros
de una negociación ilícita, recibiendo coimas y prebendas por parte de los
litigantes. situación que incide en un desprestigio del sistema como tal, la
desconfianza de la población es cada vez mayor, cuando se ponen al descu-
bierto las componendas delictivas entre los jueces y los particulares; estado
de la cuestión, que se grafica claramente en el alto nivel de desaprobación
de la opinión pública sobre la actuación del poder Judicial.
En la doctrina especializada, se dice que, (....), basta a nuestro propó-
sito recordar cierto difuso sentimiento de desconfianza en la eficacia social
de la función del Poder judicial, con la consiguiente pérdida de desprestigio
de quien encarnan el último y deben cumprir la primera, descrédito que, éin
mengua de factores serios y reales 1ue los hay- a menudo es alimentado y
manipulado con ademanes tendenciosos y fines perversos por algunos sec-
tores del espectro socialz31. De recibo, dicha aseveración se ajusta a nuestra
228 seRnaro Burnncueño, l.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 47-4g.
229 Genci¡-Sor-É, M.; El delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 63.
230 Rosnres ARrrce, siguiendo a Ramos Tapia Et detito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 34g.
231 GuzrrrAl D¡LeoRe, J.L.: La Administración de Justicia como..., cit., p. 231.
Tirulo XVIII: Duros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚeLtcn r83
realidad nacional, donde algunos medios de comunicación social y las fuer-

zas políticas interesadas, se encargan de montar todo un andamiaje de des-
prestigio y descrédito, a magistrados probos y honestos, de gran nivel acadé-
mico, a fin de despertar las sospechas del pueblo, cuando se trata de casos
sonados, como una forma solapada, de proteger a sus correligionarios, que
Se encuentran involucrados en actos de corrupción y así contaminar la legiti-
midad del proceso. Si bien dichos actos, son cubiertos por los tipos penales
de Cohecho, no es menos cierto, que no en pocas oportunidades, las auto-
ridades de persecución penal, no están condiciones de obtener evidencias
palpables del Cohecho pasivo específico; a tal efecto, puede construirse la
imputación, sobre el construcción normativa deldelito de Prevaricación o por
la figura contenida en el artículo 420o del CP.
De hecho, que estos comportamientos antijurídicos no Van a ser fre-

nados sólo con más Derecho penal, debiéndose complementar la tarea pre-
ventiva, con medidas de naturaleza administrativa y con elfortalecimiento de
los códigos éticos de la función jurisdiccional.
Apelamos, así, a las funciones socio-pedagógicas de la norma jurídi-
co-penal, a la policitación del entramado normativo, de ejercer una incidencia
comunicativa en la población y, en los destinatarios de la norma (magistra-
dos), según los términos de la función preventiva-general de la pena.
Todos los conceptos -mencionados-, abonan en una construcc¡ón
normativa específica, de aquellos injustos que atacan la <Administración de
Justicia>, al margen de no evocar una uniformidad dogmática, en el interés
jurídico -objeto de tutela-.
4. EL BIEN JURíDICO PROTEGIDO
La aspiración hermenéutica, de identificar un concepto, que aglutine

de forma uniforme en los delitos que se contienen en una determinada titula-
ción, puede complicarse, cuando el legislador tipifica comportamientos, cuya
materialidad de sustantividad, exterioriza singulares y var¡adas de forma de
ataque antijurídico.
Debiéndose acotar, en primeras líneas de la argumentación, que la
<Administración de Justicia>, comporta un bien jurídico <institucional)), en
la medida que su actuación prestacional frente a la población, se sostiene
sobre los servicios básicos que ha de proporcionar el Estado a los comuni-
tarios; de forma, que sujeto pasivo de estos injustos penales, ha de serlo
el Estado, sin defecto de poder identificarse sujetos pasivo inmediatos, so-
bre todo, en injustos, como la denuncia calumniosa, donde bienes jurídicos
pertenecientes, al falsamente denunciado, pueden verse significativamente
comprometidos.
184 Den¡cHo pENAL - PRRre BspEclnl: Tovo Vl
En la doctrina, son varios las posturas, que se siguen al respecto. para

Bustos se trata de un bien jurídico institucional por excelencia, ya que esta-
blece vías procedimentales para un equilibrio desarrollo de las relaciones
sociales. De este modo este bien jurídico reafirma su carácter instrumental,
esto es, está al servicio de los bienes jurídicos microsociales, en primer lu-
gar, y también de los demás bienes jurídicos. Se constituye en una garantía
procedimental de todos y cada uno de los miembros de la colectividad232. En
palabras de SennnNo Gón¡ez, el bien jurídico protegido es principalmente el
correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, institución funda-
mental para la convivencia social y desarrollo de las libertades y otros princi-
pios democráticos de cualquier país233.
Muñoz Cor.roE, analizando elTítulo XX del CP españolde 1995, sostie-

ne que dicha titulación adolece de ciertas vaguedad e imprecisión respeto
al bien jurídico protegido e, incluso, algunos de los delitos en él incluidos
afectan más a otros bienes jurídicos (como los de carácter personal a que
se alude en el delito de omisión del deber de impedir determinados delitos,
o el honor en el delito de acusación y denuncia falsas, o la integridad en el
ejercicio de las funciones de abogado y procurador en el delito de deslealtad
profesional) que a la Administración de Justicia misma23a.
Rocio CRrurnReRo, señala un triple bien jurídico: <los intereses que

conciernen al normal funcionamiento de la actividad judicial, el respeto a la
autoridad de las decisiones judiciales y la sujeción de los ciudadanos a la
jurisdicción23s>.
Se dice también, que buena parte de la doctrina considera que debe

ser la función de administrar conectamentela justicia el bien jurídico común
a los diversos tipos236.
En definitiva, el bien jurídico común a los delitos incluidos en el Título
XIX (CP españo[), no es otro que el correcto desempeño de las distintas ac-
tividades públicas desde la perspectiva de una Administración prestacional,
plenamente sometida al Derecho y al resto de principios constitucionales que
ordenan su funcionamiento23T.
232 Busros ReurfRez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.424.
233 SeRn¡no Górt¡ez, A; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 783.
234 Muñoz Conoe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 920; Cfr., C¡loenó¡,¡ Cenezo, A./
Cxocr-Á¡r Monrnlvo, J.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 543.
235 Citada por Senn¡ro BurR¡oueño, l.', Delitos contra la Administración de Justicia, cil.,
ps. 28-29.
236 SeRRnHo BurRnoueño, l.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p.27.
237 Mon¡res Pnnrs, F. y otro; Comentar¡os a la Parte Especial del Derecho Penat,T.lll, cil.,
p.1551.
TÍrulo XVIII: D¡u'ros coNrRA LA ADMrNrsrR¡clóN púet-lcn 185
Cuando hacemos alusión a la <administración de justicia>, enseguida

evocamos en la mente la imagen del <Poder Judicial>, al sistema institucio-
nal encargado de impartir justicia en el Perú; un concepto <<omnicomprensi-
vo), que comprende una serie de aspectos, que trascienden un ámbito es-
trictamente funcionarial, para penetrar en una esfera institucional, orgánica y
jerárquica-funcional.
Al hablar del sistema de administración de justicia, no solo hablamos
de jueces, de los magistrados, sino de todo una compleja red de actuación
institucional, que integran también los funcionarios, los secretarios judiciales,
los relatores así como los administradores. Comporta una estructura organi-
zacional, cuya función esencial es la de brindar el servicio de administración
de justicia a todos los ciudadanos.
El artículo 143o de la Ley Fundamental, dispone que e/ Poder Judicial

está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nom-
bre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobiemo y administración.
Los órganos jurisdiccionales son: la Corfe Suprema de Justicia y las demás
corfes y juzgados que determine su ley orgánica.
La LOPJ, en sus primeros articulados, establecen que: "La potestad de
administrcr justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través
de sus órganos jerárquicos, con sujeción a la Constitución y a las leyes. No
exr.sfe ni puede instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial,
con excepción de la añitral y militar. El Poder Judicial en su ejercicio funcional
es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e indepen-
diente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la prcsente Lel'.
Atalefecto, debe aclararse, que la presente capitulación, no se perfila
a proteger punitivamente, a la administración de justicia, como poder del
Estado238, sino como servicio público hacia los ciudadanos; lo que interesa
al Derecho penal, son aquellas actuaciones encaminadas a perturbar el co-
rrecto funcionamiento de la administración de justicia, cuando se perturba
gravemente los conceptos concatenados en la seguridad jurídica, tutela juris-
diccional efectiva, socialización del proceso, la certeza y fiabilidad de las re-
soluciones judiciales, así como el compromiso de los ciudadanos a contribuir
a los fines del proceso judicial. En la doctrina nacional, de forma acertada, se
afirma que debe descartarse cualquier pretensión de tutelar, por ejemplo, el
ideal 'Justicia" o el honor y la buena reputación de los magistrados23e.
Siguiendo en estricto, el confín de separación de poderes, el Poder Judi-
cial se constituye en un auténtico poder del Estado, en cuanto a la exclusividad
de administrar justicia en nuestro país; así como de presentar su proyecto
238 Tomando como norte el principio de separación de poderes.

239 Roseres ARrrce, D.; El delito de Denuncia Falsa en e|..., cit., p. 342.
186 DeRscHo pENAL - PRRrs sspncr¡,1: Tovo VI
de presupuesto al Poder Ejecutivo; aunque es sabido también, que sus deci-

siones pueden ser revisadas por el Tribunal Constitucional. Mas recalcamos,
dicha visión institucional, desde las líneas programáticas de la constitución,
importa una visión, proyectada desde su independencia, en relación al resto
de poderes del Estado, lo cual no cristaliza el objeto de protección por la nor-
maliva jurídico-penal; máxime, sidicha contemplación, ha de abarcartambién,
la actuación de los representantes del Ministerio público, quienes no forman
parte del Poder Judicial, pero efectúan una labor coadyuvante en materia civil
y persecutora en materia criminal. separación que se torna más tajante, a par-
tir de la sanción del modelo procesal acusatorio, en términos del nuevo cpp.
Lo que a este estudio ha de abordarse, es el aspecto netamente fun-
cionarial, en otras palabras dieho: la actuación de la judicatura, expresa en la
potestad jurisdiccional, que le confiere la Constitución Potítica det Estado, cuyo
poder rcposa en el pueblo y en la soberanía de la Nación peruana, de apticar
las normas iurídicas a las causas controversiales y de posibititar el acceso a
la tutela judicial efectiva; es aquella y, no otra, la que puede ingresar al ámbito
de protección de la norma y así generar una situación de lesión al bien jurídico
que se pretende tutelar en la presente capitulación del texto punitivo.
En cuanto función jurisdiccional, escribe Guz¡¡Ár.¡ DnLsonn, la materia

protegida debería entenderse como la "función estatalde administrar justicia,
desempeñada de modo exclusivo por los integrantes del poder judicial", y
consistiría en "la actividad de aplicación de la ley en la resolución de conflic-
tos, desempeñada con independencia y única sumisión a la ley, adquiriendo
las decisiones de valor de cosa juzgada"2ao.
Al aspecto jurisdiccional, puede sumarse el aspecto procedimental,
entendiendo que las actuaciones de cie¡tos órganos de prueba así como de
los propios litigantes, impoftan una afectación digna y merecedora de tutela
penal, como es de verse de los delitos de Falso testimonio en juicio y tnduc-
ción a error a funcionario público.
Dnour, enseña que el aspecto sustancial, es la función jurisdiccional,
desde este punto de vista, comprende la decisión, con fueza de verdad legal,
de una controversia entre partes, que determine y restablezca el derecho en el
caso concreto; mientras que el aspecto orgánico, importa que la decisión juris-
diccionales producida por un órgano imparciale independienfe, encargado por
mandato constitucional y exclusivo, del ejercicio de la función jurisdiccional2al.
Nos parece acertada, la concepción de SeRnn¡¡o BurnRcurño, cuando
acoge un concepto intermedio de Administración de Justicia que compren-
240 GuzrvrÁN DnLaon¡, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 235.

241 Dnour, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 104.
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púellcn 187
dería tanto la actividad jurisdiccional como la actividad procedimentalza2; co-

nocedores que la actuación de la administración de justicia no sólo depende
de los jueces, pues a la par, intervienen otros sujetos públicos, ejerciendo un
protagonismo importante en el decurso de la actividad probatoria así como
de los propios particulares, quienes proponen las pretensiones así como los
medios probatorios, han ser valorados por el órgano jurisdiccional.
No obstante, vemos que es la propia lege lata, de concebir un bien jurí-
dico más amplio, a lo que se propone en los foros académicos; lo cualencon-
tramos cotejo normativo, en los injustos de evasión del detenido mediante
violencia, el favorecimiento a la fuga, el amotinamiento de detenidos o inter-
nos y el ejercicio arbitrario del derecho por propia mano. Comportamientos
prohibidos, que no pueden ser explicados coherentemente, desde los planos
de la función jurisdiccional y del ámbito procedimental; comportan conduc-
tas, que trascienden dichas esferas a saber, para imbricarse en conceptos,
que se dirigen a cautelar la buena marcha del sistema judicial (ejecución del
slsfema punitivo sancionador o el cumplimiento efectivo de las resoluciones
jurisdiccionales) así como de las reglas fundamentales del Estado Constitu-
cional de Derechozl3244245, reconociendo a la jurisdicción, como el ente mo-
242 SeRnano BurR¡cueño, l.; Deflos contra la Administración de Justicia, cit., p. 26.
243 La postura de Ros¡lesARrrce, apunta hacia una concepción funcional de laAdministración
de Justicia (y de su tutela penal) vinculada con el servicio que presta a la comunidad,
lo que pone en evidencia su cometido constitucional; (..), por consiguiente, el bien
jurídico protegido en los delitos contra la Administración de Justicia es, precisamente,
su correcto funcionamientoi El delito de Denuncia Falsa en el .. ., cit., p. 342.
244 A decir, de Gorztuez Rus, los delitos recogidos en el Título deben ser interpretados
desde esta dimensión sustancial, enfocándolos unas veces desde la perspectiva de la
prevención -exigiendo la colaboración ciudadana o prohibiendo conductas que impiden
el descubrimiento del delito o la persecución y castigo de los autores-, otras desde el
enjuiciamiento y el desarrollo del proceso -asegurando los presupuestos materiales
de la justicia de las resoluciones-; otras, en fin, desde la ejecución -sancionando el
incumplimiento del deber de acatarlas-; Delitos contra la Administnción de Justicia
(l), cit., ps. 455456; para Grncíe-SoLE, se infiere que el "telos" del Título )ü CP es
castigar todos aquellos ataques que impliquen una puesta en peligro o una lesión del
. conecto ejercicio (en cuanto debido y ponderado) de la potestad jurisdiccional (uzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado) entendida ésta como capacidad detentada por todos
aquéllos órganos a los que la Constitución atribuye potestad jurisdiccional (en sentido
amplio), para que mediante la aplicación de las reglas específicas que constituyen el
ordenamiento jurídico (derecho objetivo) se alcance la justa realización de conflictos
sociales (realización de justicia); El delito de acusación y denuncia falsas, cit., ps. 54-55.
Mesrne Delc¡oo, apunta en la doctrina española, que la Administración de Justicia, en
el sentido utilizado por el Código, es el sistema institucional de solución de conflictos,
superador de la Justicia privada, y para cuya efectividad el Estado exige que se respeten
sus presupuestos básicos; que nadie se tome la Justicia por su mano (ya que, en
caso contrario, se aplica el delito de realización arbitraria del propio derecho); que los
ciudadanos posibiliten la evitación o represión de los delitos más graves (sancionando el
188 DeREcHo pENAL - Plnrs pspscrel: Tovo VI
nopolizador de aplicación de las normas jurídicas, al margen de actuaciones

permisibles por el ordenamiento legal como la Legítima Defensa2a6; en este
último caso se podría decir que la función jurisdiccionat se ve comprometida,
cuando personas ajenas a su investidura funcional, asumen dicha actuación,
al margen de toda legalidad. De lo que se deduce, en primer lugar y por un
imperativo de supremacía, que los tribunales de justicia ostentan de modo
exclusivo y excluyente su misión, y que los actos de los particulares que
comporten una subrogación indebida a ésta, son antijurídicosza7.
Gnncí¡-Sor-É, en la doctrina española, señala que si se atiende al ele-
mento teleológico que caracteriza tal actividad (resolución de conflictos so-
ciales mediante la aplicación del derecho objetivo), puede inferirse un valor-
guía que informa de forma esencial al contenido del título XX del CP. Más
concretamente las conductas que merecen ser incriminadas serán aquellas
que cercenan o conculcan la pretensión de realización de justicia, que sub-
yace en el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional2as.
La añorada sistematización de esta familia delictiva, se ve obstacu-

por la tipificación de otros comportamientos, como la Omisión de
lizada2ae,
encubrimiento, así como las omisiones de evitar delitos o de promover su persecución);

que el sistema judicial no se ponga en marcha de manera fraudulenta (supuesto que es
objeto de los delitos de acusación y denuncia falsa, y de simulación de delito); que todos
los que coadyuvan a los efectos de resolver judicialmente los litigios (desde cualquier
posición procesal) cumplan lealmente las obligaciones establecidas para ello (que los
Jueces apliquen las normas jurídicas sin arbitrariedad ni injusticia; que los test¡gos y
peritos digan la verdad; que los Abogados, Procuradores y Fiscales respeten las reglas
legales de intervención procesal y ejercicio de sus respectivas funciones), y que se
acaten igualmente las condenas penales (ya que, en caso contrario, se aplica el delito de
quebrantamiento de condenal', Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 600.
246 GuzuÁr D¡reonn, anota que habiéndose establecido que Administración de lusticia y
función jurisdiccional son dos maneras distintas para designar una misma entidad, es
evidente y debe subrayarse que no conciernen a ésta, sin embargo, todas las esferas
de actividad que cumplimentan los órganos o sujetos a los que se confía el ejercicio de
la jurisdicción, sino únicamente aquel segmento que materializa la tarea de declarar
con fuerza coactiva el Derecho a supuestos fácticos concretos; La Administración de
Justicia como...i en defecto, al haber adoptado un concepto lato de Administración de
Justicia, debe delimitarse, la zona de intervención del Derecho penal, que sin acoge
un entendimiento extensivo de la labor jurisdiccional, aquélla sólo ha de referirse a
actuaciones que comprometen a los órganos del Poder Judicial y no cualesquiera,
sino únicamente, aquéllos que toman lugar en el decurso del proceso judicial, que se
enmarcan en un actividad típicamente jurisdiccional y, no así, las decisiones de corte
administrativa, que se emiten para la buena marcha de la estructura funcional del
sistema de justicia.
247 Guzrr¡Ár D¡raoR¡, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 239.
248 G¡ncie-Sor-É, M; EI delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 53.
249 Vide, al respecto, Vrves ArróN, T.S.', Comentarios al Código Penal,vollV, cit., p. 1880.
TÍrulo XVIII: Dgl-rros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚellcn 189
denuncia, donde el grado de disvalor ha de verse en la afectación yio me-

noscabo, que se produce en el sistema de persecución penal, cuando la
persona obliga a denunciar un hecho punible, hace caso omiso a la exigencia
normativa. No es la función jurisdiccional que Se ve perturbada, sino mas
bien, el principio de legalidad +n Sus dos vert¡entes (material y procesal)-,
al no procesarse los hechos que revisten caracteres de tipificación delictiva,
propiciando un debilitamiento de la tutela jurisdiccional efectiva, a su vez, la
protección de los bienes jurídicos fundamentales, del individuo y de la socie-
dad, al quedar impune el delito y el sujeto infractor'
Reparos de otra índole, nos evoca la tipificación penal de la figura
de Fuga del lugar de accidente de tránsito, al penalizar aquellas conducta,
de quien después de haber ocasionado un accidente (doloso o impruden-
te), y que ha dejado como saldo, lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustiaerse de su identificación; no entendemos, que tiene que Ver con ello
con el normal funcionamiento de la administración de justicia. En realidad,
supone una actividad de desamparo, de quien requiere urgentemente de ser
auxiliado y, ser conducido a un centro hospitalario, para ser atendido médi-
camente; donde la cobertura normativa, se adecua plenamente altipo penal
contenido en el artículo 126o del CP - OmisiÓn de socorro; por consiguiente,
una penalización en simultáneo, puede resultar lesivo al principio del non bis
in idem, y de acriminar una conducta post-delito, de quien se fuga del lugar
de los hechos, luego de hacer cometido un crimen. lmporta un injusto penal
de dudosa constitucionalidad.
Hemos de convenir, por tanto, que la única posibilidad de recoger uni-
formemente, bajo una estimación valorativa, los diversos injustos que Se
agrupan en esta capitulación, es construyendo conceptualmente un conte-
nido más sistémico que funcion al Qurisdiccionat), del bien jurídico proteg¡do;
donde la <AdministraciÓn de Justicia>, ha de Ser entendida, no sólo desde
un aspecto netamente jurisdiccional y procedimental, sino como un sistema
(en sentido /afo), cuyo correcto funcionamiento es resguardado por las nor-
mas jurídico-penales. Bien jurídico que se puede ver afectado, cuando un
detenido o condenado se sustrae -por violencia-2so, de las redes coactivas
y punitivas del Estado o cuando toma lugar un amot¡namiento de detenidos
250 llicitudes penales, así concebidas, pueden traer a colación, ciertos reparos de
legitimidad, en cuanto a penalizar a quien se sustrae de la persecución penal o de la
ejecución penal, en el sentido, de que sobre aquél pende ya una imputación formal o
una sentencia de condena, por la comisión de un hecho punible; el hecho de eludir el
imperio soberano del Estado, de perseguir y sancionar el delito, parte, de que la libertad
se encuentra ya amenazada de ser afectada; a tal efecto, sancionar penalmente una
conducta posterior evasiva, puede ser entendida como una respuesta enderezada a
cautelar la vigencia de dichas potestades, desde una visión autoritaria e inquisitiva, no
ajustable a los cánones de un Derecho penal democrático; el ingrediente de la violencia,
es a nuestro entender, lo único que puede otorgar disvalor a dichas conductas, que
inclusive podrÍan ser recogidas por otros tipos penales.
190 DsR¡cuo pENAL - PRnre ¡sppcrel: Tovo VI
o internos; en este último supuesto, son las normas disciplinarias de los Es_
tablecimientos Penitenciarias, que se ven contravenidas, las cuales son de
naturaleza administrativa, lo cual debe ser concordado, con el hecho no ne-
gado, de que los jueces también participan en dicha etapa de ejecución de
sentencia, sea concediendo los beneficios penitenciarios así como otorgan-
do rango ejecutivo a las decisiones jurisdiccionales; de ahí que el engrana¡e
del concepto haya de ser de orden sistémico, siempre que tengan que ver
con la actuación jurisdiccional de la judicatura, relacionados con el decurso
del proceso judicial, cuya extensión se retrotrae a la fase preliminar (inves-
tigativa) y se prolonga a su fase ejecutiva. Lo que si ha rechazarse es una
amplia definición, que haya de comprender el plano político de la jurisdicción.
A nuestro entender, la función jurisdiccional, como objeto de tutela pu-
nitiva, parte de todas aquellas actuaciones tendientes a entorpecer el normal
desarrollo del proceso judicial (cognoscitivo), afectando los fines que per-
sigue aqué|, en cuanto a la debida aplicación del Derecho y la tutela juris-
diccional efectiva que debe proporcionar la administración de justicia á los
ciudadanos; lo dicho, conlleva consigo, una merma a la seguridad jurídica,
como bastión fundamental del Estado constitucional de Derecho.
siendo finalidades preeminentes de la jurisdicción servir de última ga-
rantía de los intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitai el
imperio del Derecho en la comunidad, es existencia de la protección jurídica;
lo que todos sienten cuando se verifican, es una oscilación que amenaza las
garantías fundamentales, que constituyen la esencia de esta institución.2s1
El derecho a la tutela judicial efectiva, en su triple vertiente: acceso a

la jurisdicción, proceso debido y efectividad de las sentencias, constituye la
base sustentadora del ejercicio de la potestad jurisdiccional2s2.
En síntesis, por función jurisdicciona{ entendemos, anota Dnovr, aque-
lla actividad del Estado comisionada para dirimir controversias entre partes
con fueza de verdad legal y ejercida por un órgano constitucional, imparcial,
exclusivo e independiente, que se manifiesta a través de una norma jurídica
individual, producida por un procedimiento reglado253.
Lo que quiebra la sistemática propuesta en la capitulación, es la figu-
ra delictiva de Falsa declaración en procedimiento administrativo
1art. +it"
del cP); conforme lo expuesto, este apartado de la criminalidad, define un
ámbito específico de tutela, en cuanto al correcto funcionamiento de la ad-
251 Guzrr¡ÁN Daleonn, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 24g.

252 Güror cr-¡s, E.M.; La Prevaricación Judiciat en España y en el Derecho comparado,
cit., p. 101.
253 Dnorr,rr, R.; Derecho Administrativo, parte 1, cit., p. 105.
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNTRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrc¡ t9r
ministración de justicia, por lo que resulta un elemento extraño, la inclusión

de una conducta que toma lugar en un procedimiento administrativo, donde
los protagonistas no son los jueces ni los fiscales, su ubicación habría de
contenerse en la Sección ll delTítulo XVlll; lo mismo debe decirse, con ma-
yor contundencia, en el caso del artículo 417o-A - lnsolvencia provocada,
incorporado por el artículo 20 del Decreto Legislativo No 982. No sabemos a
ciencia cierta, cual es la materialidad lesiva de este comportamiento, cuyos
alcances han de ser resueltos por los brazos del Derecho privado, en cuanto
a la Nulidad de acto jurídico, se ha penalizado un acto post delito, que no
puede ser co-penado, al margen de otras ilicitudes patrimoniales (estafa y
otras defraudaciones), en que puede incurrir el agente.
A lo anotado, cabe agregar, que algunos de los injustos, glosados en
este tópico de la criminalidad, no responden a un criterio de unicidad, en
cuanto al bien jurídico protegido; vemos, como en el caso deltipo penal de
Denuncia Calumniosa, que a parte del sistema de justicia, se ve afectado
también, el honor de quien se denunciado falazmente, aunque se podría
objetar, que cuando la afectación recae sobre el honor del ofendido, la tipifi-
cación penal ha de trasladarse al tipo penal de Calumnia.
En el delito de Prevaricación, podemos plantear una observación se-
mejante, entendiendo, que la decisión abiertamente contraria altexto expre-
so de la ley, no sólo perturba la seguridad jurídica que debe proporcionar la
administración de justicia así como la confianza del colectivo hacia el sistema
jurídico-estatal, sino también los derechos subjetivos de los particulares, que
pueden verse afectados, como el patrimonio, la honra y hasta la libertad fun-
damental individual, de quien se ve privado de su libertad por obra de una
sentencia judicial injusta.
Particular valoración, podemos dar, con respecto al delito de Deten-
ción ilegal o arbitraria, donde el objeto de protección jurídico penal, trasluce
un doble plano a saber: -primero, la función jurisdiccional, como excelsa mi-
sión en un Estado Constitucional de Derecho que ha de sujetarse al haz de
principios contemplados en la normativa constitucionaly, segundo, la libertad
fundamental del sujeto pasivo, en cuanto al contenido esencial de un bien
jurídico de privilegiada consagración normativa, según la cúspide de valores
contenidos en eltexto constitucional. Con ello, también, se apareja, la noción
de un mecanismo de interdicción a toda manifestación de arbitrariedad pú-
blica. Quien es objeto de una detención preventiva (cautelar) judicial, sin que
aparezcan los motivos y/o presupuestos que justifican dicha medida de coer-
ción personal, ha de interponer la acción constitucional de Hábeas Corpus, a
efecto de que se reponga el estado de cosas, al estado jurídico anterior, a la
violación del derecho constitucional (libeftad individual), encaminado a que
el afectado con la medida recobre su libertad locomotora, mas otra cosa, es
t92 Dsnscso pENAL - P¡,nrs pspeclel: Tovo Vl
apuntar, a una sanción penal, a qu¡en, incidió en su proceder conductivo en

un comportamiento antijurídico; los órganos jurisdiccionales, han de ser los
primeros funcionarios, encargados de proteger las libertades fundamentales
de los ciudadanos, por eso mismo, cuando son aquéllos los que proceden a
su afectación, importa un reproche socio-jurídico de alta intensidad, lo que
ha sido recogido por el legislador, en el contenido del marco penal definidos
en el artículo 419o del CP.
DENUNCIA CALUMNIOSA
Art. 402.- "El que d.enuncia a la nutmidnd un becbo punible, a snbien-

d.as que nolta cornetid.o, o el que simulapruebas o indicios d.e su cornisi.tín
se
que puedan servir d.e matitl Í,a,ra. un prncesl penal o el que fa.lsa.ruente se
a*ibuye d¿lito no crrnetidn o que ha sidn cornetid.o por otro, será repriwido
con pena privatiya d.e libertad. n0 rna.ym d¿ tres años.
Cuando la sirnulnción d.irecta o ind.irecta dc pruebas o indicios d.e su comi-
sión sea efectuad.a pw rniernhros d¿ la Policía Naci.onal u otro funci.onario
o sewidtr púbkco encargndo d.e ln prwenciljn d¿l drlito, y que ptuedan ser-
pir d.e sustentI pa.rñ. un proceso penal pm trdf.co ilícito de d.rogas, la. pena
privativa de kbertad. serd no lnenzr d¿ tres ni rnayor d.e seis añ0s."
La comisión de un hecho punible genera una alarma generalizada en

la población, que se ve conmocionada, como el sujeto infractor, lesiona o
pone en peligro, los bienes jurídicos fundamentales, tanto del individuo como
de la sociedad; a tal efecto, aparece la necesidad de perseguir y sancionar
el hecho criminoso, como una obligación del poder penaldel Estado, que se
encarga y atribuye a determinados órganos estatales, según el principio de
separación de poderes. Siendo así, constituye un deber primordial del Esta-
do, ejercer la actividad persecutoria, ante todos aquellos que se le atribuye
la comisión de un injusto penal; deber que asume el Ministerio Público, como
titular en el ejercicio de la acción penal.
En el Proceso Penal, entonces, se persigue un interés social, por lo que
la persecución no está sometida a la voluntad de la víctima, a la interposición
de su denuncia, pues el Fiscal tiene el deber indeclinable e irrenunciable de
realizar actos investigativos ni bien toma contacto de la noticia criminal, por
lo que la denuncia, es sólo una de las vías que cuenta el persecutor público
para emprender los primeros actos de investigación25a.
254 Peñ¡ Ceanene Fnrvne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. ll, cit., ps
233-234.
TÍrulo XVIII: Dnnos coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrce 193
El Derecho penal, como es sabido, forma parte del Derecho público,

en cuanto a la prevención y sanción de aquellos comportamientos que lesio-
nan las normas contenidas en eltexto punitivo; de ello, resulta que todos los
ciudadanos, se encuentran comprometidos con eldeber de coadyuvar la pro-
moción de la acción penal; en el entendido, que ni bien toman conocimiento
de un delito, -sea de forma circunstancial (como testigos) o siendo víctimas
de la conducta criminal-, han de denunciar el hecho ante las agencias esta-
tales predispuestas.
De los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, dimana el
principio de realización de la justicia, de fijar la responsabilidad penal que co-
rresponda, en cuanto imputación jurídico penal que recae sobre un individuo,
como autor y/o partícipe de la comisión de un delito; para ello, se requiere
previamente, que se active la persecución penal, incidiendo en un plano in-
vestigativo, que significa el recojo, acopio y adquisición de las evidencias
relacionadas con la perpetración de un hecho punible. Dicha actuación no
puede tomar lugar, si previamente, la noticia criminis, no llega a oídos de
los órganos de persecución penal (Ministerio Público y PNP); no siempre,
pues, la policía o el Fiscal, tomaran conocimiento directo de la comisión de
un delito, sea por flagrancia o por la información que propalan los medios de
comunicación social. No en pocos casos, son los propios ciudadanos, que se
encargan de proporcionar dicha información a las agencias de persecución
penal, cuando interponen la denuncia respectiva, sobre todo, cuando son
vistas como víctimas (ofendido), de la conducta -penalmente prohibida-, ins-
tando la realización de las primeras diligencias investigativas, encaminadas
a construir la hipótesis de incriminación y, asíel Fiscalformalizar la denuncia
respectiva ante el órgano jurisdiccional competente u de formalizar la lP, en
términos del nuevo CPP.
La denuncia será toda aquella declaración que pone en conocimiento
la víctima o un tercero al representante del Ministerio Público, acerca de la
presunta comisión de un hecho punible, a Ia cual adjunta una serie de me-
dios probatorios, que inciden de forma directa e inmediata en la iniciación de
una serie de actos de investigación, que tienden a esclarecer el hecho, en el
sentido, de poder adveftir o no la presencia de indicios suficientes de crimi-
nalidad, de que el relato fáctico que se presenta, cuenta con los elementos
que en apariencia hacen ver como una conducta delictiva2ss.
La jurisdicción se diversifica y especializa en diversas áreas de la juri-

dicidad; entre aquéllas, ocupa un especialprotagonismo la vía criminal, como
aquella área judicial, donde se tramitan aquellas causas, que vienen revesti-
255 Peñn C¡enen¡ FRevne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cil., ps. 234-
235.
194 Dsn¡c¡¡o pENAL - Penrs ¡specrel: Tovo VI
das de una particular característica: -de manifestar un contenido típicamente

delictivo, es deci¡ aquellos comportamientos humanos, susceptibles de ser
encajados en los contornos normativos de los tipos penales comprendidos
en la Parte Especialdel CP, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos.
Dicho lo anterior, aparece el principio de <reserva procesal penal>, en
cuanto la exclusividad del fuero penal, para ventilar únicamente, aquellos
hechos que revelan una sospecha vehemente de criminalidad, en cuanto
reconocimiento del fomus comissidelicfl; el procedimiento penal no esta con-
feccionado para tramitar aquellos conflictos que manifiestan meras desave-
nencias contractuales, incumplimiento jurídico-obligaciones o para dilucidar
nulidades de actos jurídicos, para ello están las otras vías jurisdiccionales.
Resulta todo un despropósito, que la Justicia penal, se atiborre de
causas, que no revelan un contenido punitivo; el principio de legalidad (ma-
terial y procesal), exige que sólo sean perseguidos los comportamientos,
que tiendan a mostrar los elementos privativos de la teoría del delito, v.gr.,
tipicidad y antijuridicidad; y, si alguno de éstos, no se advierte de las primeras
indagaciones Qtreliminares), lo que procede es el archivo de la investigación
y no la promoción de la acción penal. Precisamente, la sobre carga procesal
que aqueja la administración de justicia penal, es el cúmulo de procesos,
por hechos que no merecen ser ventilados en esta vía, por no detentar los
elementos sustanciales de delictuosidad.
Conforme lo anotado, aparece la exigencia, de quien denuncie un he-
cho -supuestamente punible-, haya de aparejar a su denuncia, evidencias,
indicios y otros elementos de cognición pertinentes, que permitan inferir una
sospecha de criminalidad; ello sin defecto, de la obligación de la fiscalía, de
indagar los hechos, buscando el recojo de evidencias, que le permitan ob-
tener una información lo suficientemente solvente, para decidir la situación
jurídica de los sospechoso.
Se tiene también, que los ciudadanos, que buscan el amparo judicial,

denunciando el hecho punible como víctimas, han de actuar en sujeción a los
principios guía de la función jurisdiccional, de actuar de buena fe, en corres-
pondencia con el principio de veracidad; de alegar aseveraciones fácticas
que tengan un correlato con la realidad de las cosas, de presentar evidencias
verdaderas y testigos *objetivamente imparciales-256. Ningún ciudadano,
puede pretender, activar toda la maquinaria persecutoria estatal, para sa-
tisfacer un ánimo de venganza, de vindicta privada, hacia otro ciudadano2sT;
256 Así, Mesrne Delcnoo, E; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 616.
257 Vide, al respecto, Rulz Vaotr-o, E.: Delitos de acusación y denuncia falsa. En: Delitos
contra la Administración de Justicia, cit., ps. 79-80.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRncTóN púeucn 195
presentando todo un bagaje de falsas evidencias, de testigos comprados y

otras conductas fraudulentas, que significan una burla para la administración
de justicia, comportamientos no tolerables en un Estado Constitucional de
Derecho.
Conforme a la descripción mencionada, se justifica la intervención del
Derecho penal, cuando cualquier ciudadano, hace uso de la denominada
<Denuncia Calumniosa>, es decir, en términos normativos del artículo 4020
del CP, cuando el agente denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabien-
das que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión
que puedan seruir de motivo para un proceso penal.
Supone una grave ofensa a los principios que guían la actuación de la

administración de justicia, la denuncia de un hecho, que se sabe a ciencia
cierta, que no se ha cometido; no estamos hablando acá, del negligente, de
quien si informarse bien, denuncia una conducta, que no tiene contenido pe-
nal, pues no se asesora de un Abogado; tampoco, de quien tiene una ligera
sospecha, se deja llevar por sólo rumores de los demás, y denuncia una
hecho, que no cuenta con revestimiento punitivo. En la presente hipótesis
delictiva, estamos ante un individuo, que sabe perfectamente, que el delito
no se ha cometido, o que sindica a una persona como autor, no obstante
conocer que fue otra la que cometió el hecho punible o, ante aqueltemerario
individuo, que confecciona indicios y evidencias, para que puedan ser em-
pleados para la persecución penalde un determinado ciudadano.
La razón de ser de este delito se sustenta en que la justicia en el Esta-
do social de Derecho proclamado en el Carta Política está construida sobre
el principio de buena fe y los deberes de las personas, lo que deriva en la
obligación de actuar ante la administración de justicia en forma veraz, para
que esta pueda ser impartida de manera justa y eficaz2s8.
Vemos, que la Denuncia calumniosa, es <directa>r, cuando se denun-

cia falsamente la comisión de un hecho punible y <indirecta>, cuando se
refiere a la simulación de pruebas e indicios.
2. BIEN JURíDICO
Si seguimos en estricto, la rotulación empleada en esta capitulación de

la codificación, diríamos que el objeto de tutela, es la correcta Administración
de Justicia, mas con ello, no decimos todo, pues la perpetración del delito de
Denuncia Calumniosa, imbrica en sus efectos perjudiciales, otros intereses
jurídicos. De ahí, que tengamos que definir con precisión, si es que estamos
258 BnRRero Anorm, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 15.
t96 DBnscso pENAL - P¡Rre sspscru: Tovo VI
frente a un delito pluriofensivo, a partir de los derechos fundamentales que

entran en juego, cuando sobre un individuo se formula una denuncia men-
daz.
Lo dicho resulta importante, al haber aseverado -líneas atrás-, que no
resulta posible identificar un bien jurídico homogéneo, en todas las figuras
delictivas que se comprenden en la capitulación; siendo que cada figura en
particular, presenta sus propias aristas, que le otorgan una singular materia-
lidad típica.
Es de verse, que la formulación de una denuncia penal, puede propi-
ciar una serie de consecuencias sobre la persona del sindicado (sospecho-
so); primero, la realización de una serie de actos de investigación, que en
algunos casos, supone la limitación, afectación u restricción de derechos
fundamentales, v.gr., interceptación telefónica, incautación de documentos,
allanamiento domiciliario, etc. y otras medidas de coerción, de naturaleza
real, como el embargo preventivo y el secuestro, incidiendo en una merma
en los derechos reales esenciales de los bienes (patrimonio)25e; a su vez, se
hace pública la denuncia ante los medios de comunicación, apareciendo en
los titulares de la prensa, el nombre del denunciado como presunto culpable
de la comisión del delito, no olvidemos que para los medios, el principio de
presunciÓn de inocencia no tiene ningún valor informativo. Por consiguiente,
se pone en tela de juicio, la honorabilidad y prestigio del denunciado, con
el menoscabo que ello significa, en sus diversas relaciones con el resto de
la sociedad. A la par surge la desconfianza, el recelo, hacia su persona, en
evidente desmedro de su cotidiano proceder; el honor, la intimidad y su pres-
tigio, son intereses jurídicos, que pueden verse afectados ante una Denuncia
calumniosa, que sólo pueden ser tolerados, ante la presencia de verdaderos
indicios de criminalidad. Y lo que es más grave, es la posible pérdida de
libertad ambulatoria del sujeto pasivo, sea en el decurso de las investigacio-
nes preliminares, vía una detención preliminar judicialo, en el marco del pro-
ceso Penal, a través del dictado de una prisión preventiva; estamos hablando
de una lesión de intensa magnitud, en cuanto afectación a un bien jurídico de
alta trascendencia constitucional.
Debe agregarse que la imputación delictiva -que recae sobre el sujeto
pasivo de la acción-, le exige a aqué|, la necesidad de acoger y presentar evi-
dencias, tendientes a refutar y/o contradecir, las aseveraciones fácticas, que
recogió como valederas el persecutor público, de la denuncia del supuesto
agraviado (autor del delito de Denuncia calumniosa), por más que se diga
que en un modelo mixto o acusatorio, la carga de la prueba recae sobre el
259 Medidas que inclusive podrían afectar a personas (naturales o jurídicas), que no son
objeto de imputación delictiva, en cuanto a la figura del tercero civil responsable
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMlNlsrRRclÓN pÚalIca 197
órgano de persecución penal; para lo cual ha de contratar un abogado, Si eS

qué pretende, demostrar la debilidad de la hipótesis de incriminación y, así
poder solicitar la revocación de la prisión preventiva u otra medida restrictiva
de derechos fundamentales.
La dinámica de la comisión del delito demuestra que se produce un
ataque directo e inmediato a la Administración de justicia que se cristaliza
en la adopción por parte de ésta de una de una serie de medidas
jurisdiccio-
nales contra una persona inocente, lo que conlleva una puesta en peligro, o
lesión de bienes jurídico-individuales de la persona ofendida260.
No se puede decir, entonces, que sólo el <<honor>> de la víctima, se vea
afectado, como consecuencia de la comisión del injusto contenido en elartícu-
lo 4O2o del CP, al estar comprometidos otros intereses jurídicos, como la intimi-
dad, la libertad personaly el prestigio delfalsamente denunciado; debiéndose
decir, que dichos intereses Se ven ya amenazados de ser lesionados, desde el
momento en que inicia formalmente la persecuciÓn penalestatal.
Para un sector de la doctrina nacional, lo que se busca es resguardar
a los órganos jurisdiccionales de los engaños llevados a cabo por los sujetos
sobre la existencia de un hecho punible (...)tu'.
En la actualidad, la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un de-
lito pluriofensivo que vulnera tanto el interés del Estado en la AdministraciÓn
de Justicia como el honor, si bien nadie entiende este último solo es objeto
de una consideraciÓn indirecta o subsidiaria262.
A decir, de Rulz VRolt-t-o, el fundamento del delito ha de encontrarse en
la lesión del honor que, desde luego, prevalece, en este caso, sobre las per-
turbaciones procedimentales que pudieran producirse263' ASí, Vtves ArurÓN,
quien sostiene que la acusación y denuncia falsas es, básicamente, un delito
contra el honor, es decir, una calumnia o injuria agravada por las especiales
circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o administrativo
que téngale deber de proceder a la averiguación del delito o falta imputados).
ÁunquJno cabe negar, dice, que el interés del Estado en el buen funciona-
miento de la AdministraciÓn de Justicia se haya tomado en consideraciÓn,
éste, por sí solo, no justificaría la punición ni la diferencia de penas que se
establecen con las de la calumnia y la injuriazil.
260 Gnncí¡-SorÉ, M.: EI delito de acusaciÓn y denuncia falsas, cit', p 84'

261 Rosnres Anrtc¡, D.', Et delito de Denuncia Falsa en e/..., cit , p 354
262 Rurz Veotlo, R.; Delltos de acusación y denuncia falsas, cit', p' 83'
¿o3 Rurz Vnoru-o, E., Delitos de acusaciÓn y denuncia falsas, cit , ps' 83-84'
264 Vrvrs A¡¡ró¡¡, T.S.; Comentarios al Código Penal, Vol. lV, cit', p 1914; Así, Onrs
198 DeRecHo pENAL - PnRre ¡sprcl¡,1: Torvro VI
Desde otro enfoque, MANzrNr, apunta que el objeto específico de tutela

penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de la actividad
judicial (...), por cuanto conviene impedir que esa actividad, en su aspecto
relativo a la declaración de certeza y a la represión de los delitos, pueda ser
determinada por la simulación ajena a proceder por un detito imaginario, son
que el simulador haya inculpado a una determinada persona26s.
A nuestro parecer, sobredimensionar el enfoque personalista, en la fi-

gura de Denuncia calumniosa, importa desconocer la esencia sustancial, de
esta familia delictiva, donde la plataforma se construye sobre las funciones
jurisdiccionales en un Estado Constitucionalde Derecho; donde la activación
del aparato persecutorio estatal, ante hechos -no constitutivos de un ilícito
penal-, sabedor el denunciante, de dicha condición, supone afectar el correc-
to funcionamiento de la Administración de Justicia, de forma específica, el
principio de <reserva procesal penal>>, que se ve significativamente afectado,
propiciando un desgaste innecesario de la labor persecutora y jurisdiccional,
en cuanto al uso de tiempo, dinero y recurso humano.
Go¡rzAlez Rus, es de la idea, de no determinar el bien jurídico protegi-
do desde la perspectiva exclusiva del honor y, por tanto, de la calumnia. En
primer lugar, dice, porque si el contenido sustancial de ambos delitos fuera
idéntico, no tendría sentido la existencia de dos figuras delictivas semejan-
tes, ubicadas en dos Títulos distintos. En segundo luga¡ porque si la falsa
imputación puede afectar de la misma manera a otros bienes jurídicos de
los que es titular el sujeto (libertad, patrimonio), no se ve la razón de que su
sentido haya de polarizarse únicamente alrededor del honor. Ello supone
desconocer la trascendencia que la intervención judicial tiene o puede tener
para otros derechos individuales del falsamente acusado, que puede verse
sometido desde a una prisión preventiva alembargo de sus bienes, y, desde
luego, siempre, alazozobra e inquietud que despierta la actuación judicial266.
En la doctrina nacional, se dice, que si bien es cierto que el precepto
del 4020 puede guardar alguna relación o intencionada similitud con la des-
cripción de los delitos de calumnia e injuria, ello no significa que el delito de
denuncia falsa persiga también la protección penal del honor personal del
falsamente denunciado (de ahí que no nos encontremos ante un caso de
delito pluriofensivo, pues tal solamente se configura cuando por los menos
son dos los objetos de protección penal267).
Bene¡.¡cuen, E; Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 965.

265 Mn¡¡zlnr, Y., Tratado de Derecho penal,T. X, cit., p. 93.
266 GorzÁlez Rus, J.J.: Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.49a.
267 Ros¡res ARrrce, D; El delito de Denuncia Fatsa en e/..., cit., ps. 352-353.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púeLlcn t99
Hay que tener cuidado, cuando hacemos afirmaciones de calibre,

como el anotado, muchas Veces, el legislador penaliza ciertas conductas, sin
tomar en cuenta, que la acriminación puede importa la afectación plural de
varios jurídicos, como sucede en el caso del Robo y en la Extorsión y, ello
no quiere decir, de ninguna manera, que la libertad, la inviolabilidad personal
y la salud del sujeto pasivo, no puedan verse amenazados. Lo que sucede,
es que la realización típica (objetiva), de ciertas figuras delictivas, cuentan
con ciertos elementos, identificables en otras figuras delictivas2os; donde el
aspecto medular, tiende a representar un interés jurídico preeminente, que
en los casos propuestos, es el patrimonio de una persona; por tales motivos,
consideramos que en el caso particular de la Denuncia calumniosa, el objeto
jurídico es en definitiva la correcta Administración de Justicia, sin defecto, de
poder verse afectados otros intereses jurídicos individuales, pero que juegan
un rol subsidiario y, que accesorio2oe 270.
Resulta importante citar a Gnncin-Sor-É, que ha realizado un estudio a
profundidad, deltema en discusión, quien señala que (...) no quede orillado
un efecto inevitable, concatenado al propio ataque a la Administración de
justicia, que no es otro que el de la interrelación entre la indebida actividad
jurisdiccional y los perjuicios que sobre los bienes jurídico-individuales de la
persona ofendida se pueden causar mediante la comisión de un delito de
acusación y denuncia falsas. El problema entonces radica en cómo articular
la tutela de esos bienes en el ámbito de protección de la norma271.
Cuando el acento del disvalor de la conducta, incide en el honor del
ofendido, la tipificación penal se desplaza a la figura delictiva de Calumnia,
conforme al tenor normativo contemplado en el artículo 131o del CP y, si la
imputación falsa, del hecho delictivo, toma lugar, a través del conocimiento
(denuncia), que el agente procede a efectuar, la tipiflcación se traslada al
artículo 412o del CP, donde la reacción punitiva, es más severa, al verse
afectados una pluralidad de bienes jurídicos, siendo en primer rango, la Ad-
ministración de Justicia.
La intercesión de los elementos de tipificación penal es algo muy común en nuestro

texto punitivo.
269 En opinión de Mesrne Delc¡oo, éste puede sufrir, indudablemente, un desprestigio
personal al verse acusado como responsable de un hecho delictivo, pero este daño es
colateral y accesorio a la esencia del ilícito, y queda absorbido en el delito más grave'
que sin duda es el de acusación y denuncia falsa; Dellfos contra la Administración de
Justicia, cit., p.616.
270 Vide, al respecto, FRtse¡¡cxo AenRtcto, M., Dellfos contra la Administración de Justicia,
cit., ps. 26-27.
271 Gencí¡-Sor-É, M., Et delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 83.
200 DeRpcuo pENAL - PnRrE ssp¡cral: Tor'¿o VI
En resumidas cuentas, somos partidarios de la tesis de la pturiofen-

sividaú7z, con los matices que se han señalado, en el sentido, de que si
bien la sustantividad penal del injusto de Denuncia calumniosa, importa una
perturbación al normal funcionamiento de la Administración de Justicia, de
forma particular a la vía penal, cuando se activa innecesariamente la maqui-
naria persecutoria del Estado así como la sancionadora, ello no es óbice a
reconocer, que ni bien se formula la denuncia y es acogida por los entes in-
vestigativos, se colocan en un estado de riesgo y amenaza bienes jurídicos-
individuales del sujeto denunciado, como el honor, la intimidad, la libertad y
otros.
Como bien anota Ben¡¡nl Prr.rzór.r, con el solo hecho de que subsista el
peligro de una investigación penal como consecuencia de una falsa imputa-
ción, ya se han puesto también en peligro intereses particulares que son me-
recedores de una especíaltutela penal. No debe creerse que tales intereses
individuales solamente se ofenden cuando se ha dictado la sentencia conde-
natoria, porque eso sería dejar sin amparo un interés que ha sido expuesto
injustamente a padecer situaciones injustas273.
La tesis de la pluriofensividad, se cae, en el caso de la tercera moda-
lidad del injusto, cuando el autor se atribuye falsamente la comisión de un
delita o que ha sido cometido por otro; en tanto, el honor, es un bien jurídico
disponible por su titular, por ende, no puede decirse que éste se habrá lesio-
nado, cuando de forma libre y voluntaria, se coloca en un estado de aptitud
de afectación.
Antes de emprender el examen, de todos los elementos componedo-

res de la tipicidad penal, cabe anotar, que la falsedad a que se hace alusión
en la construcción normativa, puede ser vista, desde un doble plano a saber:
-primero, que el hecho punible nunca fue cometido y, segundo, que este si se
perpetró, pero su autor, es persona distinta a quien el agente le atribuye su
comisión. Y si de todas maneras se cometió el delito, pero el agente (autor),
pensaba equívocamente, que este no se perpetró, por lo que intencionada-
mente lo denunció, para perjudicar al denunciado, no se habrá cometido el
delito, pues, los órganos de persecución penal, están obligados a perseguir
el delito, al margen de las motivaciones que impulsan el proceder de los
denunciantes; por consiguiente, la objetividad materialde los hechos denun-
ciados, determinan la realización típica de la conducta.
272 Así, Motrenoe FenRen, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3256.
273 BenH¡L PrNzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 294.
Tirulo XVIII: DBI-nos coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsllcn 201
La <falsedad>, entonces, ha de corresponderse en términos <objeti-

vos), es decir, el delito no se habrá cometido, a pesar de que el denunciante,
haya formulado una denuncia, sin mayor base, que sus propios dichos, moti-
vado por una actitud vengativa, que como consecuencia, de los actos investi-
gativos de la fiscalía, se demuestra, que sí se cometió en realidad. Todo ello,
al margen, de las consecuencias que pueden derivarse del Error de Tipo'
Lo que se exige es que /os hechos gue se imputan no sean ciertos
(<hechos que, de ser ciertos>: luego tienen que ser falsos) y precisamente
el que no sean es, con independencia de lo que crea el sujeto, lo que hace
fal sa la imputación274.
a. Sujeto activo
Autor de este injusto penal, puede ser en principio cualquiera, la cons-

trucción típica no exige una cualidad especial, para acreditar dicha posición
sustantiva; no obstante, ha de advertirse, que un enejado no podría cometer
este delito, por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico, no le reco-
noce dicha capacidad legal, en el caso del impúber, habría de interponerla a
través de su representante legal.
Cuando la simulación -directa u indirecta-, de las pruebas u indicios,
es efectuada por un miembro de la PNP o por el representante del MP, que
puedan servir de sustento para un Proceso Penal por tráfico ilicito de drogas,
resulta de aplicación la circunstancia agravante prevista en el segundo pá-
rrafo del artículo 402o del CP.
Es sabido, que resulta admisible la interposición de una denuncia pe-
nal, a través de Apoderado u Representante legal, siendo que la persona
del representante desconoce la falsedad de la argumentación -fáctica y ju-
rídica-, propuesta por su representado. Resultando que ésta última, es la
que incoa -de forma mendaz-, el aparato persecutorio estatal, por lo que el
dominio del hecho, la tiene el hombre de atrás, dando lugar a una <Autoría
Mediata>; donde el hombre de adelante, al actuar desconociendo la ilicitud
de la conducta, se encuentra exonerado de responsabilidad penal.
Cuando son dos los sujetos, que interponen falazmente la denuncia
penal, es decir, en co-dominio del hecho, sabiendo ambos que el delito nun-
ca se cometió o que fue perpetrado por persona distinta, toma lugar una
Co-autoría; siendo la denuncia un escrito provisto de ciertas formalidades,
deberá ir firmado por ambos co-autores.
Go¡¡zÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 496.
202 Dsn¡cuo pENAL - PRRIE sspecler-: Tovo VI
No podemos descartar una lnstigación, cuando la persona de atrás

convence al hombre de adelante, a que éste último interponga una denuncia
calumniosa o mediando la simulación de pruebas o indicios de la perpetra-
ción de un hecho punible, que puedan incidir en la iniciación de un procedi-
miento penal.
Vemos, también una particular modalidad típica, en el caso, de quien
falsamente se atribuye la comisión de un delito que no ha cometido o que
ha sido cometido por otro; estamos, ante una situación sui generis, pues la
denuncia, por lo general, importa la atribución de un delito a otro. En esta
hipótesis, suena más a una especia de confesión, de quien acude ante los
órganos de persecución penal y, se auto-declara culpable de la comisión de
un injusto penal; hecho punible que puede haberse no cometido o su comi-
sión es obra de otra persona. se trataría de un delito de propia mano, en tan-
to sólo puede ser configurado, por quien se declara culpable de la comisión
de un hecho punible ante los órganos predispuestos; si es que es otro, que
le atribuye la perpetración de un delito a un tercero, toma lugar la primera
modalidad del injusto penal.
b. Sujeto pasivo
En principio puede ser cualquier persona, mas debe distinguirse con

propiedad, el sujeto pasivo de la acción, esto es, el ciudadano, a quien se le
atribuye la perpetración del injusto penal, delsujeto pasivo deldelito, que úni-
camente puede serlo el Estado27s, como titular de la actividad jurisdiccional,
que se ejerce a través de los jueces de la República276.
La imputación ha de dirigirse contra persona <<viva>>, pues sólo con esa

condición puede producirse un procedimiento contra alguien277. En cambio,
es indiferente que el falsamente imputado sea un inimputable o un menor,
pues en relación con ellos también se dará lugar una indebida provocación
de actuaciones judiciales2Ts; máxime, si lo que se define en ra construcción
normativa, es la imputación de un hecho punible, que puede ser cometido
por cualquier, inclusive por un enajenado o por un impúber, el tema deljuicio
de culpabilidad, incide ora en la tipología de la sanción punitiva ora en la
j urisdicción competente.
275 Así, FnlsnN+roApeRlcto, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 28.
276 Vide, al respecto, Go¡tzArez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l),
cit., p. 495.
277 Así, GonzÁlez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de Justicia (t), cit., p. 49s.
278 QutrreRo OuveRes, G./ G¡ncín-SotÉ, M.; Comentarios a la Parte Especiat det Derecho
Penal, T. lll, cit., p. 1770, Go¡rzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de
Justicia (/), cit., p. 496.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsllcn 203
Puede denunciarse a más de una persona, donde la falsedad de la

imputación delictiva como la simulación de los indicios de acriminación, debe
recaer sobre todos los denunciados, pues si sobre uno, la imputación juridi-
co-penal es verdadera o los indicios dan lugar a una hipótesis real de incrimi-
nación, sólo habrá que admitir la Denuncia calumniosa sobre uno de ellos. El
tema del Concurso delictivo, será analizados líneas adelante.
El tema de las personas jurídicas resulta discutible; se dice, que las
empresas gozan de prestigio y no de honor, a menos que la atribución de la
comisión dé un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta de-
terminación de las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo,
contra los administradores de la sociefas; los reparos para poder concebir
dicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad de las personas
jurí-
dicas para delinquir (socieúas delinquere non potest)z1e.
Modalidad típica
c.1. Denuncia
La denuncia debe ser entendida en su contexto jurídico-normativo, lo

que descarta los anónimosz8o, las informaciones confidenciales, los reportes
a las "líneas anticorrupción", las noticias, y en general todo relato de hechos
sin las formalidades exigidas por la ley (uramento y autoridad)zo1 así como
dejar evidencias u noticias en el escritorio de la autoridad competente; no
se trata como la legislación española, donde en su artículo 456o, se emplea
el término imputar, al haberse optado por <denunciar>r, hemos de acoger
una concepción formal, conforme lo que se exige en la ley procesal penal
y en las directivas del MP; por tales motivos, el agente, ha de sostener una
ímputación delictiva, que sin ser jurídicamente precisa en los términos de
ta iipificación penal (nomen iuns), ha de acoger una sustentación fáctica y
firmado
¡urídica, respaldada por las evidencias que se adjuntan en el escrito,
y
por el denunciante su abogado.
La realidad es que cualquier interpretación que se dé al verbo denun'
ciar tendrá que restringirse a su valor jurídico y procesal, puesto que la ley
penal es restrictiva en este sentido. Ampliar el campo de acción de la pena a
casos no previstos expresa y claramente en la norma, es analogía2g2.
279 Peñe C¡enen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T' l, cit., ps' 342-343'
280 Así, GorzÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 499.
281 Bannero Anor¡¡, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 15
282 FennerRa D., F.J.; Detitos contra la Administración de Justicia, cit p' 207'
'
204 DERecHo pENAL - Panrp Especlal: Tovo VI
La denuncia, al ser valorada, como un acto formal, que el declarante

depone ante la autoridad estatal competente, tiene que tener un individuo
-plenamente identificado y determinado-, como autor y/o partícipe de la co-
misión de un hecho punible. No puede concebirse en serio, que en el tipo
penalde Denuncia calumniosa, no requiere necesariamente que se impute a
un tercero un hecho falso punible, por la sencilla razón, de que la concepción
de denuncia, que debe acogerse, en los términos formales y normativos,
presupone obligatoriamente, que la imputación delictiva recaiga sobre un in-
dividuo determinado; de no ser así la denuncia caería en saco roto, porque
simplemente, los órganos de persecución penal sólo pueden proceder a ca-
lificar dicha denuncia, cuando se tiene identificado al sindicado o sospecho-
so; una postura en contrario, implicaría extender ampliamente el ámbito de
protección de la norma, lo cual no se ajusta a la teleología que persigue este
precepto penal. Y con ello, no queremos decir, que este tipo penal, tienda a
proteger el honor del denunciado, de forma preponderante.
Tiempo atrás, se admitía la formulación de denuncias sin destinatario

de la imputación, cuando se sosfenia Io siguiente "...contra los que resultan
responsables"; luego con la sanción de cierta normativa, el Ministerio Públi-
co, exige que los sospechosos estén debidamente identificados, no necesa-
riamente con su nombre exacto, pues la plena identificación puede tomar lu-
gar en las primeras indagaciones que efectúen los órganos de persecución;
si es que resulta posible, identificar el título de la imputación, mas ello no es
requisito indispensable, para dar por admitido el injusto de Denuncia calum-
niosa. Por consiguiente, ante denuncias -así elaboradas-, no hay posibilidad
de poner en riesgo la buena marcha de la administración de justicia, por la
sencilla razón de que al no prosperar la denuncia, no se activará el aparato
persecutorio del Estado.
El juicio de imputación delictiva debe construirse a partir de las evi-

dencias e indicios, que el autor (agente), acusa en su denuncia y, no partir
de actos de investigación, que hayan de tomar lugar, como iniciativa de los
órganos de persecución penal, pues éstos últimos podrían recoger una mera
referencia y elaborar la hipótesis de incriminación, sobre evidencias inexis-
tentes.
Por otro lado, debe decirse, que la denuncia (imputación detictiva),
debe tener una base objetiva, lo suficiente idónea para que se advierta la
presunta comisión de un hecho punible; debiéndose descartar de plano, -por
inidóneas-, aquellas que sostienen eljuicio de imputación en elementos ima-
ginarios, supersticiosos, burdas, carentes de toda razonabilidad2s3, han de
ser desdeñados por las agencias de persecución; v.gr., la probable matanza
Tirulo XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púelrcA, 205
de la población por parte de seres extraterrestres o la violación de una ca-

dáver. Son todas aquellas, donde la falsedad objetiva de los elementos de
configuración, es más que evidente.
c.2. Autoridad
El artículo 4560 del CP argentino, hace alusión a funcionario judicial o

administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación;
La <denuncia penal>, importa un escrito, que tiene como destinatario,
la autoridad encargada de investigar y perseguir del delito, cuando se trata
un hecho punible, perseguible por acción penal pública.
Según nuestro modelo ius-fundamental, la autoridad encargada de
perseguir e investigar el delito es el representante del Ministerio Público, tal
como se desprende del artículo 159o inc.4); el Fiscal, quien se erige en el
director y conductor de la investigación; a tal efecto, los agentes de la PNP,
coadyuvan en esta función, a través de su actuación en las diversas áreas
de criminalística, conforme al precepto constitucional contenido en el artículo
166o, concordante con el artículo 321.2 del nuevo CPP.
De acuerdo a las aristas de un modelo procesal <acusatorio), supon-

dría, en principio, que las denuncias sólo pueden ser interpuestas ante el
Ministerio Público; lo que no es siempre así, puesto que las conductas delic-
tuosas, no en pocas oportunidades, son objeto de denuncia ante las Comi-
sarías del sector, en vista de su cercanía con la población. No obstante, los
agentes policiales, que recogen la noticia criminal, están en la obligación de
dar conocimiento inmediato de los hechos, al Fiscal competente; máxime,
cuando hay detenidos y se tenga que formular la denuncia penal de forma
impronta a los órganos del Poder Judicial competentes.
Dicho lo anterior, inferimos que la <autoridad>, a que se hace referen-
cia normativa en el artículo 4020 del CP, lo es el representante del MP y la
PNP.
Ahora bien, así como la denuncia penal por un hecho punible, perse-
guible por acción penal privada, se formula ante los órganos de persecución
penal; vemos que en el caso de la <Querella>>, por delitos perseguibles por
acción penal privada, sucede algo particular, en la medida, que la denuncia
se presenta directamente ante el órgano jurisdiccional competente, de ma-
nera, que en esta clase de injustos penales, la <autoridad competente>, será
eljuzgador, tal se desprende del artículo 303o del C de PP y del artículo 459o
del nuevo CPP.
Por último, en el caso de aquellos delitos (funcionariales), que son
cometidos por aquellos funcionarios del Estado, comprendidos en el artículo
206 DenEcHo pENAL - PRnrs sspeclRr_; Tovo Vl
99o de la Ley Fundamental; al estar revestidos dichos sujetos públicos, de

la prerrogativa delAnte-juicio porítico, la denuncia debe piesentarse ante el
Congreso de la República.
La autoridad, no necesariamente debe ser la competente, para avo-
carse a la investigación de los hechos, sea por razón de jerarquía o de turno,
igual se cometerá del delito -in examine-, en tanto aquél está obligado a
remitir la denuncia a la autoridad competente2e.
c.3. Hecho punible
Nuestra ley penal se inclinó por recoger el término <hecho punible>,

en vez de la legislación española, donde se hace alusión a infracción penal,
mientras que el artículo 43so del cp colombiano, habla de conducta típica.
Al describir nuestra lege lata <hecho punible>, parece salirse de una
descripción meramente formal del hecho atribuido, para penetrar en una con-
ducta susceptible de ser alcanzada con una pena; por tales motivos, podría
decirse, que aquel comportamiento típico, pero cobijado por una causa de
Justificación no merecería tal reproche, en tanto, el injusto penal, comporta
una valoración global, no solo de la tipicidad sino también de la categoría de
la <antijuridicidad penal>; v.gr, quien denuncia a otro, de haber golpeado a
un tercero en legítima defensa.
No resulta ajustable a la tipicidad penal, la alegación de falsas circuns-
tancias constitutivas de agravación y/o de atenuación.
cuando se denuncia un hecho, sometido a una Excusa Absolutoria,
fraudes o hurtos, entre parientes, siempre que vivan juntos, aparece una
causal supresora de punición, por lo que habría que negar el delito de De-
nuncia calumniosa, siempre que ello se advierta de plano, pues si el hecho,
es objeto de indagación y de investigación, la afectación ya se habrá pro-
ducido. En lo concerniente, a las condiciones objetivas de punibilidad, al
encontrarse fuera del injusto y de la culpabilidad, cuya concurrencia ha de
verificarse en el decurso del procedimiento, opinamos por la procedencia del
injusto -penal in examine-28s.
Así,Ros¡r-esAnrrca,D.; El delitodeDenunciaFalsaenel...,cit.,p.35g; BnnReroAnotn,

anota que la autoridad no necesariamente competente, pero que tenga dentro de sus
funciones constitucionales, legales o reglamentarias conocer o poner en conocimiento
del competente los hechos expuestos (...); Delifos contra la eficaz y recta ¡mpart¡ción
de justicia, cit., p. 15..
Las condiciones objetivas de perseguibilidad, son elementos, que el denunciante debe

satisface¡ para que el persecutor público, pueda promover válidamente la acción penal;
elementos que no siempre son analizados en los primeros actos de investigación,
Tirulo XVIII: Doltros coNrRA LA ADMINISTR¡cIóN púsltce 207
No necesariamente el hecho punible debe aparecer en un ámbito de

perteda de realización, esto es, en su consumación; puede admitirse la tipici-
dad penal, cuando se atribuye la comisión de un delito, en grado de tentativa
(acabada e inacabada).
Puede hacer alusión a un hecho punible, cometido a título de acciÓn

u de omisión, sea en infracción de una norma prohibitiva o una norma de
mandato.
La imputación subjetiva, puede referir a título de dolo, de culpa e, inclu-
sive, mediando la fórmula normativa del delito preterintencional, debiéndose
descartar el título fortuito (versari in re ilicita); con el añadido, que la variante
culposa, ha de estar expresamente prevista en la Ley, si es que se denuncia,
por ejemplo, por aborto culposo, no podrá admitirse la tipicidad objetiva de
la conducta.
El título de participación de delictiva, no sólo ha de abarcar, las diver-
sas tipologías de autoría (directa, mediata y co-autoría), sino también, de
aquellos comprendidos en la denominada parTicipación delictiva (instigación
y complicidad); si es que de Encubrimiento se trata, deberá referir a las con-
ductas contenidas en los artículos 4040 y 4050 del CP.
El hecho punible -que falsamente atribuido-, debe haberse (supues-
tamente) cometido y, no referirse a una prognosis delictiva, de que alguien
cometerá un delito, de cara a futuro286; cuestión distinta, es de verse, en el
caso de un delito Continuado o de un delito permanente.
La imputación delictiva, debe exteriorizar un hecho cierto, no una su-
posición o conjetura; el denunciante debe afirmar que el denunciado ha co-
metido un hecho punible o, que el mismo, es autor o partícipe de la perpe-
tración delictiva.
El hecho de que el hecho punible que se denuncie esté por prescri-
bir, no enerva la lesividad de la conducta; no obstante, si los plazos ya han
prescrito de plano, la inferencia lleva a un norte distinto, sin defecto, de que
la conducta pueda ser subsumida en el delito de Calumnia287. Así, también,
sino cuando el Fiscal formula la denuncia penal, que inclusive puede desencadenar
su devolución por parte del juzgador, si es que verifica su no concurrencia, según
las reglas del C de PP; de manera, que puede instarse su persecuciÓn y, recién en
su decurso, declararse Fundada, una Cuestión Previa, planteada por la defensa del
imputado. A tal efecto, vemos, que sí se puede iniciar un procedimiento penal, por lo
se verifica la tipicidad penal del delito contenido en el artículo 4020 del CP.
286 Así, Peñn Caeaene Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 3456.
287 Cfr., al respecto, BEn¡¡¡l Plrzóru, J.; Delifos contra la Administración de Justicia, cil., p.
302.
208 DsnecHo pENAL - PnRre ¡sp¡crRr-: Tovo VI
ante la hipótesis, de hechos punibles que han sido amnistiados o ante una
denuncia que recae sobre un fallecido.
Aspecto importante, es que el hecho punibte puede ser tanto un de-
lito como una falta288, en tanto ambos comportamientos son acreedores de
una sanción punitiva, como se dice en el artículo 4400 del cp; siendo que
la denuncia de la presunta comisión de una falta, también implica activai el
aparato judicial del Estado, por lo que su lesividad debe ser afirmada. Ben¡rRr_
Pr¡¡zóH, analizando la legislación de su país, señala que al hablar de ,,infrac_
ción penal", debe entenderse tanto un delito como una contravención (...)*r.
Eso sí el hecho punible denunciado, debe hacer atusión a una tipifica-
ción penal vigente, sea en el texto punitivo o en Leyes penales especla/es,
sentido contrario, aquellos delitos despenalizados o declarados inconstitu-
cionales por el rc, implican la improcedencia del tipo penal
-in examine-; así
tampoco, <comportamientos socialmente reprobados>>, no constitutivos de
infracción penal alguna.
La valoración del juicio de <imputación individual> (cutpabitidad), a
nuestro entender, importa un análisis que no interesa para la procedencia del
delito de Denuncia calumniosa2eo, al importar un examen personal, que sólo
tiene incidencia en el plano de ras consecuencias jurídicas del deiito; así,
como el hecho de que se denuncie falsamente a dos personas, resultando
una de ellas un privado de discernimiento.
Lo que sí debe quedar claro, es que la denuncia, no tiene porque con-
signar una denominación legal correcta, según el nomen luns contemplado
en el enunciado penal2el, en el sentido, de que bastará que el relato fáctico
resulte ajustable a una tipicidad legal en concreto, sabedores que el Fiscal,
según las potestades que le confiere la constitución, tiene la posibilidad de
desvincularse de la imputación delictiva, siempre en respeto a los derechos
de defensa y de contradicción.
c.4. condición para Ia calificación de la sDenuncia calumniosa>
Es sabido, que el proceso penal, importa una acto concatenado de

actos procesados, encaminando su proceder a ciertos objetivos; cada etapa
288 Así, Fnrs¡r'¡cxo Ap¡nrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 29;
Ros¡res Anrrc¡, D; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., ps. 3sg-3s9;' M¡Hzirr, v.;
Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 99.
289 BeRHnL Pr¡rzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración pública, cit., p.297.
290 Así, Go¡¡ár-ez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 498.
291 Así, Go¡¡zÁr-ez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.497.
Tfrulo XVIII: Dnuros coNrRA LA ADMINISTR¡,cIóN púsLIcR 209
del procedimiento define ciertas finalidades, que de forma preclusiva toman

lugar en su desarrollo y ejecución.
Ni bien se toma conocimiento de la noticia criminal, sea por denuncia
de parte o de oficio (por intermedio de la PNP), los órganos de persecución
penal, están obligados, a efectuar las primeras indagaciones, diligencias in-
vestigativas, destinadas al acopio, adquisición y recojo de evidencias, que
permitan al Fiscal construir la hipótesis de incriminación, indispensable para
poder formular la denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente o,
para formalizar la lP, en términos del nuevo CPP.
Dicho lo anterior, para dar inicio al procedimiento penal, se requiere de

indicios, que de forma objetiva, puedan advertir la presunta comisión de un
hecho punible y de que el imputado es su autor y/o partícipe; aún, en dicho
estadio, no se puede hablar de certeza y de convencimiento, es decir, un alto
grado de convicción cognitiva, que pueda decir, con rayana seguridad, que
el indiciado es culpable de la comisión del delito.
Vemos, por tanto, que sólo podremos estar frente a una convicción
suficiente, de que la denuncia era falsa, cuando las pruebas actuadas en el
juicio, según los principios de oralidad, contradicción y bilateralidad, demues-
tran que el hecho punible nunca se cometió o que el autor es una persona
ajena al imputado (denunciado); asítambién, cuando la defensa del imputa-
do, interpone una Excepción de Naturaleza de Acción o de lmprocedencia
de Acción, declarando firmemente, la judicatura que el hecho atribuido, no
es delictivo, sea por cuestiones de atipicidad (objetiva o subjetiva) o por as-
pectos de antijuridicidad (Causas de Justificación); lógicamente, el dolo del
agente debe cubrir todos los elementos, puede que su conocimiento sólo
cubría, la tipicidad de la conducta y, no, que en su proceder del denunciado,
actuaba amparado bajo un precepto permisivo (legítimo ejercicio de un dere-
cho: derecho de retención).
Se requiere, por tanto, del dictado de una sentencia judicial (absoluto-
ria) o de auto de sobreseimiento (firme y/o consentido); cuando la causa es
sobreseída, como consecuencia de una Excepción de prescripción de la ac-
ción penal, no puede decirse, que el hecho no era delito, en tanto, elexamen
deljuez, no se extiende al fondo de la causa.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 7337-97-Lima, se dice lo si-
guiente: "Que, al no haberse determinado la existencia, o no, del delito en
/os procesos penales, por haberse declarado fundadas las Excepciones de
Prescripción, no se configuran los elementos normativos deltipo penal con-
sagrados en el aftículos cuatrocienfos dos del Código ps¡121'zsz.
292 Sauezen SAHcHez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 541

210 D¡,nscFro pENAL - Plnrs EspEcrnl: Tovo Vl
En la hipótesis de una sentencia absolutoria, producto del in dubio pro

reo, no indica una certeza rayana, sobre la no concurrencia de un hecho
punible, pues puede que se hayan presentados medios de prueba de acrimi-
nación, empero, al abogado de la defensa le basto desacreditar a la persona
del testigo, para poner en duda su credibilidad, como fuente de información.
Ahora bien, lo dicho debe ser matizado, con los poderes que tiene el
Fiscal, de archivar la denuncia, cuando los indicios proporcionados por el
denunciante, no tienen una base objetiva suficiente, para inferir el juicio de
imputación delictiva; a este nivel, podría también quedar al descubierto, la
incorporación de pruebas simuladas, con el cotejo de exámenes periciales,
demostrándose la falsedad de la denuncia-. Sin duda, extender dicha posi-
bilidad, puede ser justificable, desde una perspectiva de mayor protección al
bien jurídico, refozando los fines preventivo-generales de la pena, mas el
reparo, sería el de otorgar certeza a una actividad, que aún no puede alcan-
zar dicho nivel de conocimiento.
Tal vez, sería correcto optar por una regulación expresa, como se ha
optado en el derecho positivo español, cuando se dice en el cuarto párrafo
del artículo 456o, que no podrá procederse contra eldenunciante o acusador
slno fras sentencia firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal
que haya conocido la infracción imputada.
d. Simulación de pruebas
Constituye una regla general, en el derecho procesal (probatorio), que

quien alega ciertos hechos (aseveraciones fácticas) en su pretensión (de-
nuncia, demanda, etc.), tiene el deber de probarlos; ello implica, adjuntar un
mínimo de pruebas (indicios), con suficiente idoneidad para dar solvencia
probatoria a las proposiciones fácticas que construyen la Teoría del Caso,
que formula cada una de las partes. No olvidemos, que en todo proceso
cognoscitivo, se aspira a llegar a un estado de certeza y convencimiento, de
acuerdo a los dictados de justicia.
El procedimiento penal, como todo proceso judicial, requiere de eviden-
cias, de fuentes de cognición, que le permitan a los órganos de justicia, dirimir
la controversia, con un máximo de verosimilitud y convencimiento; a tal, efecto,
los órganos de persecución, se nutren de una serie de elementos de informa-
ción, que en algunas oportunidades, les proporciona las partes interesadas.
Bajo esta hipótesis del injusto de Denuncia calumniosaze3, el agente,
hace uso de evidencias, indicios y pruebas, cuyo contenido no se correspon-
293 El CP español en su artículo 457o, describe aquella conducta, de quien ante un

Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚellcn 2t1
de con la verdad de las cosas; eS decir, lo que hace es confeccionar pruebas,

falsificando documentos, construyendo relatos falsos (testigos) o haciendo
valer exámenes periCialeS tergiversados, que en consuno Se encaminan a
sostener la imputación delictiva sobre una determinada persona, en principio
inocente.
simular es representar una cosa, f¡ng¡endo o aparentando lo que no
es, acota Go¡lzÁlez Rus2ea. Se simula el medio probatorio cuando se fingen
razonamientos o argumentos o instrumentos, con los que se pretende repro-
ducir como verdad en la mente judicial lo que no es. Ocurre cuando se hace
mención o cita de personas como testigos que en real¡dad no lo fueron o no
existen2e5.
Esta forma de ataque al bien jurídico es de tanta gravedad como la

de imputación directa ante un funcionario competente: el carácter objetivo
del material probatorio comporta una mayor base de fiabilidad de la "impu-
tación", lo que puede provocar un mayor peligro e incluso ser determinante
para que se proceda al inicio de un proceso penal en contra de una persona
falsamente acusada2e6.
¿Qué debemos entender por <pruebas>? sobre las diversas

acepcio-
nes construidas en la doctrina, Vnsouez Rosst, apunta que ese conocimiento
que se hace presente en el proceso refiere a la veracidad de las afirmaciones
sobre los hechos objeto de la relación procesal y con las ideas de verdad,
conocimiento y plausibilidad socialmente imperantes2eT. Las pruebas son to-
dos aquellos medios de información, todo aquel bagaje cognitivo, destinado
a probar los hechos, materia de esclarecimiento en el Proceso Penal. Siendo
que su rigurosa calificación, importa someter la evidencia al contradictorio,
por lo que para poder hablar de prueba con coffeccón, hemos de situarnos
en el escenario del juzgamiento, donde toman lugar los principios de orali-
dad, contradicción, publicidad y bilateralidad; de ahí que se diga, que sólo
con los medios de prueba actuados y valorados en el Juicio Oral, es que Se
puede condenar válidamente al acusado; todo lo anterior, lo que recogen y
acopian los órganos de persecución penal, son <evidencias)), que para cons-
tituii la calidadjurídico-procesal de <pruebas>, requieren ser incorporados al
juzgamiento, para ser sometidos altest de credibilidad. Consecuentemente,
funcionario competente, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o

denunciare una inexistente.
294 GonzÁuez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), clT., P. 504.
295 FeRRernr D.,F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit.' p. 215.
'136'
296 Gnncín-SorÉ, M.: El detito de acusación y denuncia falsas, cit., p.
297 V¡souez Rossr, J.E., Derecho Procesa! Penal,f .ll, cit.' p. 280.
212 Dengcso pENAL - P¡ntE especl,ql: Tovo Vl
cuando se hace alusión a (pruebas), en el tenor normativo contenido en el

artículo 402o del cP, se emplea un término incorrecto, incoherente con los
principios que informan eldebido proceso.
Entonces, no puede decirse, que la iniciación del procedimiento penal,

obedezca a la presencia de pruebas, sino de indicios u evidencias, que pue-
dan objetivamente construir la hipótesis; debiéndose rechazar la terminolo-
gía empleada por el legislador.
Por su parte <indicios>>, son todo objeto, dato o acontecimiento real
y cierto que tiene relación con el thema probandum y que sirve al juzgador
como fuente de conocimiento y esclarecimiento en su función de reconstruir
los hechos que lo conducen a descubrir la punibilidad y la acreditación de la
configuración del ictivazes.
Es de verse, que las pruebas u indicios simulados, han de ser idó-
neos para que los órganos de persecución, puedan entablar un juicio de
imputación delictiva; en esta modalidad del injusto, el autor, no formula una
denuncia, sino que proporciona evidencias falsas, que puedan lugar a una
imputación jurídico-penal. son las autoridades competentes, las que valoran
las evidencias y así, elaboran la hipótesis de incriminación; el agente, no
incide en este juicio de imputación, sino que las fuentes de información que
entrega, hacen viable su construcción, por lo que las evidencias, no tienen
porque hacer referencia directa a un sospechoso determinado, como sí ha
de suceder en la primera modalidad del injusto.
Así también, la evidencias u indicios, objeto de simulación deben ser
presentadas, aportadas a los órganos de persecución penal, la aparición de
la sustantividad material requiere que las fuentes de información lleguen a
conocimiento de la fiscalía o de la policía, amén de activarse el aparato in-
vestigativo estatal, susceptible de excitar el Proceso Penal.
Autor, puede ser quien es llamado a comparecer ante la Fiscalía, un
testigo, quien simula haber presenciado la comisión de un hecho punible,
dando la descripción física del presunto autor de un homicidio. Empero, si la
falsa información que se presta, toma lugar en eljuzgamiento, la tipificación
penal se traslada a la figura de Falso testimonio (art. 4090 del Cp), cuando
se trata del testigo, perito o intérprete; y, así como toda simulación probato-
ria que tome lugar cuando ya se haya abierto el Proceso penal a trámite. si
se trata de un litigante, que introduce medios de prueba fraudulentos -que
no inciden en la acriminación de una conducta-, con el objetivo de inducir a
error aljuzgador, la tipificación se traslada a la figura delictiva contenida en
298 Peña CesRena Fnevne, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p.440
TÍrr-to XVIII: Dgr-nos coNTRA LA ADMINISTR,qcIóN púellcR 213
En tal sentido, se ha de requerir que exista una estricta vinculación en-

tre el hecho punible que se quiere simular y la prueba o indicio que se alega,
pues la posibilidad de generarse un proceso penal es la señal de la aptitud
de la simulación a lavez de su consumación2ee.
Debe tratarse, (...), de una simulación idónea para promover legítima-
mente la actividad judicial, aunque por las cautelas usadas por ella, o por
otras razones, la falsedad haya sido descubierta antes de iniciado el proce-
dimiento penal3oo.
Las pruebas u indicios -confeccionados-, que Se orientan a fundar una
imputación jurídico-penal, que deben tener un destinatario (imputado), han
de contar con una suficiente idoneidad y/o aptitud, para poder excitar el apa-
rato persecutorio del Estado, en cuanto una fuente de cognición verosímil,
para incidir en la iniciación de un Proceso Penal; esto quiere decir, que las
pruebas (slmu/adas), que el autor presenta a los órganos de persecución,
deben ser aptas para desencadenar actos de investigación que a Su vez,
incidan en la formulación de la denuncia penal por parte del Fiscal y asÍ, el
juzgador, abra la instrucción judicial. Conforme los términos del nuevo CPP,
las evidencias proporcionadas por el agente, deben encaminar una decisión
fiscal, que se plasme en la formalización de la lP.
Conforme lo anotado, la falta de toda idoneidad, para que las pruebas
u indicios simulados, puedan promover la iniciación del procedimiento penal,
hacen de la conducta una no punible, por falta de necesidad y merecimiento
de pena, dicho esto, debe precisarse, que la apertura del Proceso Penal, no
es requisito indispensable, para afirmar la tipicidad objetiva de la conducta,
es por ello, que se dice que la posibilidad de su apertura, constituye una
<condición objetiva de punibilidad>.
No puede descartarse a rajatabla, que la simulación de indicios o de

pruebas, haya de ser un medio empleado por elagente en la primera modali-
dad del injusto, es decir, quien denuncia falsamente la comisión de un hecho
punible, puede hacer uso de evidencias falsas u otros medios de prueba
distorsionados en su contenido, para dar sostén probatorio a su denuncia.
En definitiva, promover la iniciación de un procedimiento penal, me-
diando el aporte de prueba falsas, simulando hechos inexistentes, mediando
una actividad típicamente fraudulenta, supone una grave ofensa a la majes-
tad de administrar justicia, al provocar inútilmente su funcionamiento, que-
brando los deberes de buena fe y de veracidad, que debe respetar en rigor
299 Rosnles ARttc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., ps. 364-365.
300 M¡¡lzrlt, Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 95
214 Dsnscso pENAL - Penrs especrel: Tovo VI
todo ciudadanos; asÍ, como una afectación a los derechos

individuales, de
quien se ve injustamente sometido al procedimiento penal.
si bien se ha entendido, que ra <simuración de pruebas u indicios>,

supondría un delito imaginario, un hecho punible que nunca
se ha cometido,
desde un campo estrictamente fenoménico no puede descartarse, que
er
agente, haya de simular la evidencia, para que la imputación
se dirija hacia
una persona inocente, sabedora que el autor es otro individuo;
entonces,
puede que quien simule las pruebas, sea el verdadero
el autor del delito, de
manera que confecciona los indicios que sindica a otro como
responsable del
hecho punible, para sustraerse de la persecución penal y así
distraer a los
órganos de persecución penal, con hechos que no se condicen con
ra verdad
de lo ocurrido. Por consiguiente,la simulación de las pruebas u indicios,
no
necesariamente implica que el injusto penal no se haya cometido,
sino que
dicha actitud fraudulenta, se encamine a encubrir la autoría del agente
o un
tercero.
La simulación tiene que ver el material probatorio, no con los

hechos,
que pueden haber o no sucedido así, como lo referente
a su delictuosidad,
pues las falsas evidencias, pueden estar destinadas
a atribuir responsabili-
dad a un sujeto inocente.
Finalmente, cabe acotar, que la idoneidad de las pruebas e indicios

simulados, para desencadenar la iniciación de un pro""diri"nto penar,
im_
porta un elemento que esta fuera del injusto y de la
culpabilidad del autor
(<condición objetiva de punibilidrdr.o'), la tipicidad
objetiva se agota con la
simulación de las evidencias y su aportación a los órganos de persecución
penal, donde ya se evidencia una ofensa a una correcta
Administración de
Justicia; por tales motivos, la materialidad del delito, en cuanto
a la nece_
sidad y merecimiento de pena, toma luga¡ cuando la presentación
de las
pruebas simuladas, pueden generar la apertura del procedimiento
penal. En
el sentido, de que iniciación, puede incidir en la adopción de medidas
de
coerción procesal, como la prisión preventiva y elembargo preventivo,
con la
consiguiente activación de todo el aparato de justicia. No obstante,
cabe aco_
ta¡ que as nivel de investigación preliminar (lp), pueden dictarse tas deno_
minadas "medidas limitativas de derecho", por razones de
urgencia y peligro
en la demora; por la que la posibilidad de intromisión estatalén
tos derechos
fundamentales, es una posibilidad no muy remota.
Vide, al respecto, V¡ves AruróH, T.s.; Delifos c ontra la Administración de Justicia, cit., p.
968.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTR,ccIÓN pÚeltce 215
e. La auto-incriminación Pun¡ble
Según un modelo procesal, mixto reformado o acusatorio, la carga de

la prueba genera incidencias particulares, en la medida, que el imputado no
está obligado a aportar pruebas en su contra, tiene el derecho de mante-
nerse en silencio, no está obligado a auto-incriminarse; es sobre el órgano
persecutor público, que recae la carga de la prueba.
El derecho a la no <auto-incriminación>, tiene vinculación con el prin-

cipio de presunción de inocencia; derecho que resulta renunciable por su
titular, quiere decir, que el inculpado, haciendo uso de su mejor defensa, se
declara culpable de haber cometido un hecho punible, sea como autor y/o
partícipe. Confesión, que debe ser corroborada en todos sus términos, por
los órganos de persecución, a fin de evitar auto-inculpaciones interesadas.
Cuestión distinta, es de verse, cuando el agente falsamente se atribu-
ye delito que no ha cometido o que ha sido cometido por otro, al incidir en
declaraciones judiciales que no se corresponden con la verdad de las cosas,
en evidente fraude a los dictados de la justicia.
Dicho lo anterior, se produce una grave perturbación a la correcta im-
partición de justicia3o2, en cuanto al fraude que supone la persecución penal
de un individuo, que no ha cometido un delito, es decir, de manera innecesa-
ria; a su vez, de desvían los cauces de una eficaz persecuciÓn, en tanto, el
verdadero autor y/o partícipe de la comisión del hecho punible, queda fuera
delámbito de investigación; (...) provoca es que se realice actuaciones erró-
neas3o3. Por consiguiente, la auto-incriminación debe llegar a conocimiento
de los órganos de persecución pena1304, si aquel envía dicha información a un
medio periodístico, no Se cometerá el delito en cuestión, pero si como con-
secuencia de ello, toma lugar una investigación de oficio, deberá af¡rmarse
Su concurrencia. En el caso de una auto-acusación anónima, de quien deja
información a las autoridades, argumentado ser autor de un delito, pero sin
revelar su identidad, no procederá su realización típica.
A decir de Mnruzl¡¡r, el objeto específico de tutela penal es el interés con-
cerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (. ), por cuanto
conviene impedir que esa actividad, en su actitud dirigida a la comprobación
y a la represión de los delitos, pueda ser desviada por efecto de una falsa
autoinculpación305.
302 Cfr., Vrves A¡¡róH, T.S.; Detitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 967.
303 Gor.¡zÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p 505.
304 Así, FRrse¡,¡cxo ApnRrclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 41.
305 Merzrur Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit.' p. 156.
216 Dsn¡cHo pENAL - Pnnrs Especrel: Tovo VI
sujeto activo de esta figura delictiva, sólo puede ser quien simula ha-
ber cometido un hecho punible, descartándose la persona que sí la cometió
de forma efectiva, a menos que se trata de un concurso delictivo y, simule la 1'
perpetración de uno de ellos.
Los móviles que pueden guiar a una persona a auto-incriminarse pue-

den ser de la más variada naturaleza, desde un móvil de solidaridad familiar,
del padre que se auto-inculpa, para evitar que su hijo adolescente vaya a la
cárcel, de obtener fama y cobertura periodística hasta perversiones de orden
mental. Como se dice en la doctrina colombiana, cuántas veces alguien se
declara culpable porque recibirá, él o su familia, una subvención a sus ne-
cesidades, a cambio de unos años en prisión306. En la crónica de este delito
ciertamente se han conocido casos de comisión por sujetos con persona-
lidades alteradas al extremo de necesitar que se les tome por autores de
crímenes o víctimas3o7. lnclusive, de aquellos que se inmolan y sacrifican por
sus líderes político-partidarios, así como los mandos medios de las mafias
criminales, al ver a sus familias amenazadas de ser eliminadas.
Los motivos que impulsa al autor, a la auto-incriminación, si bien no
resultan relevantes, en orden a determinar la tipicidad penal de la conducta,
pueden ser valorados al momento de la determinación judicial de la pena;
v.gr., la auto-incriminación, para evitar la persecución de un pariente cercano
(hijo, madre, padre, etc.), puede incidir en un factor de atenuación punitiva.
Cabe anotar, que la calidad jurídico-procesal de <imputado>, no lo so-
mete al principio de veracidad, en el sentido, de que el inculpado no tiene el
deber de decir la verdad, puede callar, inclusive mentir; su silencio no puede
ser catalogado como un indicio de culpabilidad. sin embargo, cuestión dis-
tinta, implica que se auto-incrimine, de un hecho punible inexistente o que
tiene como autor a otra persona, pues en este caso, propicia una actuación
jurisdiccional que no se corresponde con el principio de reserva procesal
penal así como con su correcta actuación, de activar el aparato persecuto-
rio ante aquellos que aparecen como los verdaderos sospechosos de haber
cometido un delito.
En esta hipótesis del injusto, el delito, cuya autoría se atribuye el agen-
te, puede ser imaginario, es decir, que nunca se cometió o, cuya verdadera
existencia, es obra de otra persona. No puede desdeñarse, que quien se atri-
buye falsamente la perpetración de un hecho punible, emplee, a tal efecto,
indicios o evidencias simuladas, por lo que podría decirse, que la modatidad
306 FenRern¡ D., F.J., Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213.
307 Qur¡¡reRo Or-lvnnes, G. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll,
cit., p.1774.
Tirulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTR¡,cIóN púeLrcn 217
p¡ecedente, se consf,Tuye en el medio que emplea el sujeto infractor para

proceder a una falsa auto-incriminación, dando lugar a un solo delito. Esto a
su vez supone que la auto-incriminación debe generar la activación del apa-
rato investigación de los órganos predispuestos.
En este concepto se puede incluir cualquier clase de intervención en
hecho que una persona se auto atribuye falsamente, por lo tanto, caben to-
das las formas de autoría y participación3o8; así como las formas de imperfec-
ta ejecución y de consumación3oe. Empero, al haberse optado por eltérmino
<delito>, debe excluirse la punición, cuando la auto-incriminación hace alu-
sión a una <<falta>r310311.
El hecho punible -objeto de auto-incriminación-, que en realidad no
se ha cometido, ha de importar su absoluta impropiedad jurídica, en cuanto
un hecho típico y penalmente antijurídico; si alguien, se atribuye la comisión
de lesiones, pero señala haber actuado amparado bajo una Legítima defen-
sa, no se dará el delito en cuestión, a pesar -inclusive-, de no argumentar
su concurrencia, en la medida, que los órganos de persecución están en la
obligación de indagar, todas las circunstancias, que abonen en su punición.
Claro está, que el agente obró con dolo, pero, errando en los elementos
constitutivos de tipicidad objetiva, con Error de Tipo.
La ajenidad delfalso confeso, respecto del hecho del cual se autoacu-
sa, debe ser absoluta, apunta FenReln¡ D. Si quien confiesa hecho que sí ha
cometido, lo hace en proporciones distintas a las que realmente tuvo al par-
ticipar en é1, solamente ha utilizado su derecho a narrar los acontecimientos
como tenga bien hacerlo (...)tt'.
Cuando la declaración falsa de participación en un delito se consigna
en un documento público que pueda servir de prueba, no se está en presen-
cia de una falsa autoacusación, sino de un delito contra la fe pública313; por
ejemplo, en un acta de conciliación extra-judicial. Debiéndose precisar, que
todas las declaraciones que el imputado emite, sea ante la fiscalía o ante la
judicatura, no podrán ser constitutivos de una ofensa contra la Fe Pública,
308 QurxreRo Or-v¡nes, G. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll,
cit., p. 1774.
309 Así, Mn¡¡zr¡¡r, Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 159.
310 Así, Ros¡ues Anncn, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 368; Fnts¡NcHo
Aeenrcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 41.
31't En cambio, en la codificación española (art. 4570), al haberse empleado el término
infracción penal, se incluye a las faltas; conducta típica en el CP colombiano.
312 FenRerR¡ D.; F.J., Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213.
313 B¡nRero ARoru, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de justicia, c¡t., p. 18.
218 DenscHo pENAL - Plnrs espncrRl: Tovo VI
por el simple hecho de que no tiene obligación decir la verdad; en este caso,
la tipificación penal ha de afirmarse por el artículo 402o del CP.
A nuestro entender, eljuzgador debe tomar en cuenta -al momento de

la individualización de la pena-, los móviles, que guiaron al actor, su proceder
antijurídico, cuando se auto-incrimina la comisión de un hecho punible, que
ha sido cometido por un pariente cercano (esposa, hijo, etc.), en cuanto una
atenuación de la pena.
Una figura delictiva -así concebida-, sólo puede resultar punible a títu-
lo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; podría decirse que se
exige dolo directo, mas lo importante, es el grado de definición del aspecto
cognitivo deltipo subjetivo del injusto, en cuanto al nivel de certeza (conven-
cimiento), que ha de tener el agente, de que esta denunciando falsamente un
hecho punible y de que no ha cometido un delito.
En la decisión contenida en el Exp. No 5676-97-Lima, se dice lo si-
guiente: "Para que se conslgrue eldelito de denuncia calumniosa es necesa-
rio que el sujeto activo del delito denuncie un hecho, a sabiendas de que no
se ha cometido, presupuesto no probado en autos, máxime si al recurir el
encausado a la autoridad judicial, lo hace ejerciendo un derecho que le asisfe
como ciudadano,s't4.
El <conocimiento de la falsedad> equivale al dolo directo, apuntan en
la doctrina española31s.
No podría admitirse un conocimiento probable de lo acontecido, pues
se estaría cercenando el legítimo derecho de los ciudadanos, de denunciar
la presunta comisión de un hecho punible; ante la duda, de que esta denun-
ciando una conducta que no es delictiva, lo que procede es su punición. Le
corresponderá a los órganos de persecución penal, determinar si el hecho
denunciado, es o no delictivo y, si el denunciado es responsable de su co-
misión.
Vemos, que el factor cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los ele-
mentos constitutivos del tipo penal; entre éstos, que no se ha cometido el
hecho punible y en el caso de auto-incriminación de que el agente no ha co-
metido delito alguno y en la otra variante, de que el hecho punible es obra de
314 Ro¡¡s VnRces, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. l, cit., p.879.

315 GoNzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. 500; Así,
QurtlreRo Olrv¡nes, G. y otro; Comentarios sobre la Parte Especial del Derecho Penal,
T. lll, cit., p. 1770, Ros¡les ARnc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 361.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRacIóN púgl-lce 219
otra persona; esto quiere decir, que la relevancia jurídico-penal de la conduc-

ta no está sometida a un concepto subietivo de la falsedad de la imputaciÓn
delictiva, en cuanto a la falta de correspondencia entre la creencia del autor
(estimación subjetiva) de que el hecho no es delictivo con la objetividad de
los hechos en la real¡dad (valoraciÓn obietiva), en cuanto su afirmación delic-
tiva, hace de la conducta una no punible cuando la ignorancia es invencible,
igual suerte corre el error vencible, en tanto el delito de Denuncia calumniosa
no resulta punible en la modalidad imprudente; v.gr, quien denuncia una es-
tafa, convencido de su no comisión, mas los actos de investigaciÓn que efec-
túa el MP, que dan lugar a las pruebas que son actuadas en elJuzgamiento,
inciden en una certeza deljuicio de imputación delictiva3l6; como bien dice
Fnlsn¡¡c¡ro Apnntcto, la falsedad ha de recaer sobre los hechos, no sobre Su
va loración31?, j u rí d i co- pe n al ag reg amos nosofros'
Puede presentarse un error sobre el contenido o carácter de la denun-

cia, de que el hecho que se esta dado conocim¡ento a las autoridades com-
petentes, se hace aparecer como delictivo, cuando esa no fue la intenciÓn,
al pensar que se trataba de una conducta penalmente irrelevante. El aspecto
cognitivo del dolo ha de comprender también, que se esta presentando la
denuncia ante la autoridad encargada de perseguir el delito; si el agente,
desconocía que la persona a quien le estaba transmitiendo la información -
sobre la comisión del hecho punible-, yerra sobre eldestinatario, dando lugar
a un Error de Tipo, aunque de todos modos, la conducta puede ser cobijada
bajo los alcances normativos delartículo 131o del CP.
En todo caso, el hecho imputado ha de ser falso, pues si es verdadero
no habrá delito, aunque el sujeto haya actuado sin proceder a averiguación
alguna3l8; Se supone que el agente, ha de conocer ciertas circunstancias,
que inciden en la fijación falsa de los hechos que imputa como delictivos.
La absolución por falta por falta de dolo o de culpa del acusado, y esto
eS importante, no transfOrma S¡n más a la acusación en <<falsa>>, condiCión
que sólo se cumple con la declaración de inexistencia del hecho3le'
Aparte del dolo, rechazamos la inclusión de un elemento subjetivo del

injusto de naturaleza trascendente; que el agente denuncie falsamente un
hecho punible o que simule indicios que puedan dar lugar a un procedimiento
penal, con malicia, Venganza o simplemente por juego, es para nosotros irre-
316 Así, Rosnres ARrcn, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., 363.
317 FnrseHc¡ro Aennrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 30.
318 GoxzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia í), cit., p. 500.
319 QurHrenoOrvenes,G.yotro; ComentariosalaParteEspecial del DerechoPenal,T.lll,
cit., p. 1770.
220 DsnpcHo pENAL - Penr¡ gspecl,ql: Tovo VI
levante. condicionar la presencia de dicho ánimo, implica contrariar el texto

legal así como la función tuitiva del Derecho penal. si así se interpreta el
tipo, anota Gnncín-sor-É, sólo procederá el castigo por acusación y denuncia
falsas, cuando este determinado ánimo y no otro concurra32o.
La primera modalidad del injusto, importa una figura de mera activi-

dad321, basta con que el agente interponga la denuncia ante la autoridad
competente, para que se de por configurado el injusto; no se requiere que
se produzca un acto de injerencia, sobre los bienes jurídicos fundamentales
del denunciado o que se traduzca en un desprestigio social. Lógicamente,
sólo serán idóneas, aquellas denuncias falsas, que tengan como contenido
un argumento fáctico y jurídico, susceptible de provocar el inicio formal de la
investigación, por lo que ante denuncias, manifiestamente burdas, su califi-
cación, será de un delito imposible.
La segunda modalidad del injusto, adquiere perfección delictiva, cuan-
do el agente proporciona a la autoridad competente, evidencias u indicios
simulados; la confección de las evidencias así como la compra del testigo
falso, con actos preparatorios no punibles. Por consiguiente, la idoneidad y
aptitud, de la simulación probatoria, para instar la iniciación de un procedi-
miento penal, comporta una condición objetiva de punibilidad, al estar fuera
del injusto típico. Si fuese un tipo penal de resultado322323, ño se entendería
porque en el resto de modalidades típicas, no sería exigible su concurren-
cia32a; podría decirse, también, que se trataría de un delito de peligro con-
creto, donde la idoneidad de la simulación probatoria, para poner en peligro
la buena marcha de la administración de justicia penal, es lo que define el
disvalor de la conducta. Mas nos preguntamos ¿No es qué la aportación de
evidencias simuladas, a los órganos de persecución penal, importa ya una
innecesaria actuación de aquéllas? Por lo que parece que es el grado de re-
levancia de la conducta, lo que incide a determinar su punición, sólo cuando
se puede promover la iniciación del procedimiento penal.
320 Gnncí¡-SorÉ, M., El delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 211.

321 Para Fnrserucuo Apnnrclo, se trata de un delito instantáneo; Delitos contra la
Administración de Justicia, cit., p. 30.
322 Así, GorzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.507.
323 Cfr., al respecto, FnlsrNcnoAp¡Rrcro, M.; Dellfos contra Ia Administración de Justicia,
cit., p. 38.
324 Para Qur¡¡reno Ouv¡Res y otro, la provocación de actuaciones es, (...), el modo elegido
por el tipo para seleccionar las acciones relevantes; Comentaios a la Pa¡te Especial
del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1776.
Tirulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púsLlcn 221
En lo que respecta a la tercera modalidad del injusto, la perfección de-

lictiva se alcanza, cuando elagente se presenta ante las autoridades compe-
tentes, confesando ser autor y/ partícipe de un hecho punible, el cual puede
ser inexistente o ser obra real de otra persona; comporta una sustantividad
de disvalor de mera actividad, no requiriendo que se produzca algún tipo de
acontecimiento. La auto-incriminación no tiene porque ser idónea para dar
lugar a la iniciación de un procedimiento penal, basta que sea apta para pro-
piciar la realización de actos de investigación.
6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su

comisión sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcio-
nario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan
servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años325.
La construcción normativa de circunstancias de agravación, parten de

dos planos a saber: -el mayor disvalor del injusto, en cuanto a la acción o del
resultado, en cuanto a la forma y modo de comisión del hecho punible y, con
respecto, a los deberes infringidos por el autor (grado de reproche culpable).
Vemos, que el segundo párrafo, si bien hace alusión a una cualidad
específica y funcional del agente (funcionario o servidor público), la mayor
dosis de reprobación, se basa en la naturaleza del delito que es objeto de
procesamiento penal.
La simulación de pruebas u indicios, importa una afectación a una co-

rrecta y eficaz administración de justicia penal, que debe concentrarse en
el procesamiento de las causas que vengan revestidas con características
de un hecho punible y, no de gastar esfuezos innecesarios, para la tramita-
ción de causas no punibles, que son provocadas de forma intencional. Dicha
perturbación ha de propiciarse, en el procesamiento de cualquier delito, sea
contra la Salud Pública, contra la Administración Pública o contra la vida, el
cuerpo y la salud.
A ciencia cierta, no sabemos los motivos que abonaron en la inclu-
sión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, como aspecto para anclar en
la circunstancia de agravación. Podrá ser, la conveniencia de cautelar, que
sólo aquellos hechos, que exterioricen una real perpetración delictiva, sean
objeto de investigación y persecución, por quienes tienen la tarea de avocar-
se a esta clase de delitos, de no desviar su actuación, a causas que no lo
merecen.
32s Párrafo incorporado por la sanción de la Ley No 27225

222 D¡necso pENAL - PeRre sspecr¡¡-: Tovo VI
Es sabido, que es una práctica conocida en la policía, lógicamente

por sus malos efectivos, la siembra de evidencias, es decir, de colocar sus-
tancias prohibidas en posesión de los particulares, para así proceder a la
extorsión y al chantaje. Comporta una situación intolerable, que requiere ser
prevenida, mas no estamos seguros, que esta sea la vía más idónea, pues
la siembra de pruebas, puede tomar luga¡ para involucrar a la víctima en
cualquier hecho punible326.
Siguiendo la concordancia con la modalidad de simutación probatoria,
elfingimiento de las evidencias, debe ser idónea para provocar la iniciación
de un procedimiento penal.
sujeto activo de esta agravante, puede serlo, los efectivos de la pNp
y representante del Ministerio Público; no puede ser eljuzgador, pues dicho
funcionario no está encargado de la prevención del delito. No tienen porque
ser competentes para investigar y perseguir los delitos de tráfico ilícito de
drogas.
A nuestro entender, la calidad de funcionario o servidor público, encar-
gado de prevenir y reprimir el delito, es condición suficiente para que proceda
la acriminación por una circunstancia de agravación, pues resulta mas re-
probable, que sea el propio funcionario, encomendado de realizar la función
investigativa y preventiva de los hechos punibles, que ejecute una acción de
tal naturaleza-
OCULTAMIENTO DE MENOR A LAS INVESTIGACIONES

Art: 403.- "El que oculta a un rnen,r de ed.a.d. a las invexigocinnes d.e la
justicia o d'e la que realiza la autmid.ad cunpetente, serd reprirnidn con
penñ. pril)a.ti1)ñ. d¿ libertad no rnenor d¿ uw ni rnayw de tres añop'.
Haciendo un vistazo de las figuras delictivas que se han glosado en la
presente capitulación, advertimos que la ilicitud del comportamiento descrito
en el artículo 4030 del cP, guardaría relación con los tipos penales de <En-
cubrimiento>, en la medida que la conducta del agente se orienta a sustraer
al impúber de /as investigaciones judiciates o /as que realiza ta autoridad
competente, obstaculizando la labor investigativa y persecutoria estatal, en
cuanto a la averiguación de /os hechos, presuntamente detictivo.s. No obs-
tante, observamos ciertas particularidades, que lo distinguen de los tipos pe-
326 Vide, al respecto, Rosnles Aarrce, D.: El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 365-
366.
TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMrNrsrRaclóN púsLlce 223
nales contenidos en ros artícuros 4o4o y 4050

der cp (,,Encubrimiento,,), pues
no señala expresamente, de que er menor
de edad náya aé ser una persona
sometida a la investigación, de que sea un
sospechoso s de haber cometido
un hecho punibte. Lo primero es correcto,
conocedores, de que los menores
infractores de ra rey penar, no son sometidos
a ra justicia oro¡nar¡a, sino que
por' su especial condición genérica son
sometido.'" un" jurisdicción
(de Familia)327; sin embargo, ros reparos,
sobre ro segundo, tiene que""p"ói"t
ver con
la cualidad jurídico-procesar der impúber, quien
no néc"s"ii"mente debe ser
presunto autor y/o participe de un hecho
catalogado típico_ en el texto
punitivo, al poder ser testigo en una causa judió¡als2e.-como
Luego, debe de.cirse también, que en er articurado

hace alusión a invesüga.ciones de ta'justicia o -in examine-, se
de ra que reariza autoridad
competente, quiere decir, que ra intervención (procesár¡
o"r menor, no se
circunscribe únicamente ar procedimiento penar (sies
rtamado como testigo),
sino a otros procedimientos, donde haya de tomar
tugaruná uinvestigación>,
como sucede en los procesos que se siguen ante
lJjurisdicción delamilia,
por la comísión de infracciones de la ley penal
por un adolescente, tal como
se desprende del Código de los Niños y los Adolescentes.
.Resultando, que er disvaror materiar der injusto, radica, en ra sustrac_

ción dolosa der agente de ra persecución penar, qüe
recae sobre un individuo;
por tales motivos, no vemos coherencia
sistemática entre la ratio de la norma
y la interpretación extensiva, que puede colegirse
del artículo 4030 del cp, de
que el impúber, no sea necesariamente requerido por
la justicia (de familia),
como presunto autor y/o partícipe, de la comisión
de un r¡ecno punible, en el
entendido, que podría ser ilamado para prestar
su decraración como testigo.
Por lo demás, er ocurtamiento der menor de edad, podría
presentarse
en el decurso de un procedimiento administrativo
sanc¡ónaoor, ro cuar no se
corresponde con er de protección jurídico-penal, saoááores, que esta
capitulación, lo que ?br:!"
tutela es la buena m'archa de la administración
de justi_
cia, en cuanto a funciones típicamente jurisdiccion"r",
v, nó áqueilas, que se
desenvuelven en el ámbito administrativo.
De todos modos, debe quedar craro, que cuando

se hace arusión a
investigacioneg se hace referencia a un marco
de indagación, concemiente
a la comisión de un hecho punibte o de una
infracción aáminisfrativa; debién_
dose excluir, ra actividad probatoria, que toma rugar
en un proceso raborar,
civil, comercial, etc.
327 Artículo 133o del CNA

328 Vide, al respecto, Fnlsa¡¡cHo Aeenrcro, M.; Detitos
contra la Administración de Justicia,
cit., ps. 45-46.
224 Den¡cso pENAL - PRnrs pspscl¡.1: Tovo VI
El CP español de 1995, en el Capítulo lll (Del Encubrimiento) - Título

XX, dispone en su artículo 4530, que las disposiciones de este Capítuto se
aplicarán aun cuando el autor del hecho encubie¡to sea irresponsable o esfé
personalmente exento de pena. Se tiene, entonces, que en el derecho com-
parado, se define claramente, que el sujeto infractor (menor de edad), ha de
ser el autor de un delito, por ende, lo acertado, hubiese sido, que el legislador
nacional incluyese dicha circunstancia en los alcances normativos del artí-
culo 404o del CP y, así, guardar la coherencia sistemática entre los injustos
en Encubrimiento. Máxime, cuando el disvalor del injusto, la sustantividad
material de estos delitos, es de verse en la sustracción de la persecución pe-
nal, de quien se tiene como sospechoso de haber cometido un hecho punible
y, no de aquellas personas, que participan en el procedimiento penal, en la
calidad de testigos. Sustraer a estas personas, de su deber de comparecer
en el proceso, no revela un disvalor suficiente, como para ser válidamente,
alcanzado por una pena.
Dicho lo anterior, inferimos que el comportamiento previsto en el ar-
tículo 403o del CP, en cuanto a su construcción normativa, no goza de los
elementos adecuados, conforme al bien jurídico protegido y a una idea de
sistematización normativa.
El hecho de que se sustraiga a un impúber, de la investigación judicial,
trae a colación el tema de la inimputabilidad -por minoría de edad-, confor-
me lo previsto en el artículo 20o del C; empero, en el caso de los menores
de edad, la particularidad reside en el órgano jurisdiccional competente, en
tanto, la normatividad pertinente, regula un régimen sancionador (medidas
socio-educafivas). Entonces, no es que los menores infractores de la ley
penal, se encuentren exentos de sanción, sino de una respuesta jurídica
singular; por tales motivos, cuando se sustrae a un menor de edad, de la
investigación32e, también puede verse afectado el correcto funcionamiento de
la Administración de Justicia.
El bien jurídico protegido será el eficaz funcionamiento de la Adminis-

tración de Justicia, que puede verse perturbado, cuando el agente sustrae de
la investigación de la justicia a un menor de edad.
Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de la investi-
gación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades
encargadas de colaborar con ésta330. Todos los delitos emparentados con
el Encubrimiento, importan figuras delictivas autónomas del hecho punible
cometido por el sujeto encubierto.
329 Capítulo V del Título ll del CNA.

330 FRrse¡¡cso Ap¡Rlcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 46.
Tirulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púslrce 22s
El legislador dejo un claro vacío, cuando en el artículo 4060 (<Excusa

Absolutoriarr), no incluyo la conducta prevista en el artículo 4030, en cuanto
la exoneración de responsabilidad penal, cuando quien ejecuta e! hecho, tie-
ne una relación estrecha, con quien es sustraido de la persecución penal, ex-
cluyendo de dicha exención, cuando el menor que es sustraído, es ocultado
de una investigación penal, en calidad jurídico-procesal de testigo; lo dicho,
entendiendo, que el menor -infractor de la ley penal-, no es objeto de perse-
cución penal sino de una investigación por pa¡te de la jurisdicción de familia,
de manera que su caso, no se alusfa a los alcances normativos del aftículo
4040 del CP31. Si bien, una concepción de estricta legalidad, proscribiría su
aplicación, en el caso del supuesto delictivo -in examine-, una interpretación
de orden sistemática, conforme a una interpretación por analogía in bonam
paftem, aconseja su reconducción normativa.
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, tenemos, que
sujeto activo puede ser cualquier persona, debiéndose excluir a los inimpu-
tables (enajenados y menores de edad); el autor, no ha de ser quien está
investigado como co-autor o instigador, de un hecho punible, en el cual ha
participado el menor de edad. De ser así, estaría co-penando un acto pos-
terior, de quien oculta las evidencias del injusto penal; no obstante, desde
un plano de lege /afa observamos, que el impúbel que es sustraído de una
investigación judicial, puede ser en calidad de testigo, por lo que el autor de
un hecho punible, puede ser agente de esta infracción criminosa, máxime
cuando es el inculpado en el procedimiento penal. Puede haber co-autoría,
si es que son dos o más los agentes, que emprenden la conducta típica,
en cuanto al ocultamiento del menor de edad, obstaculizando las investiga-
ciones, siempre que compartan el co-dominio del hecho, en comparsa con
el elemento subjetivo del injusto; a su vez, resulta admisible la lnstigación,
cuando el hombre de atrás convence al hombre de adelante a sustraer el
menor del llamado de la justicia.
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de la actividad que toma lugar
en el fuero jurisdiccional, que se ve obstaculizada, cuando el agente em-
prende la acción descrita en el tipo penal; el impúber no es sujeto ofendido,
al margen de otros delitos que se puedan cometer en su contra, coacción,
etc. Se dice, en el enunciado penal, que el sujeto ocultado por el autor, ha
de ser un menor de edad, es decir, menor de dieciocho años; vayamos a ver,
si se puede decir, que un adolescente de dieciséis años puede ser objeto
33 t A decir de FRrsencxo Ap¡nrcro, tal como lo hace el Código penal español (art. 454), sería
conveniente establecer la exención de pena cuando el que oculta a un menor de edad
a las investigaciones esta ligado a éste por una relación de parentesco (ascendientes
o hermanos, naturales o adoptivos) y lo oculta con el ánimo de favorecerloi Delitos
contra la Administración de Justicia, cit., p. 46.
226 D¡,Recuo pENAL - PRnre espgcl¡.r-: Tovo VI
de la acción contenida en el tipo penal; siendo que la ratio de la norma, se

orienta a penalizar con pena, la conducta que se dirige ante una persona que
presenta un cierto grado de vulnerabilidad, tomando en cuenta su desarrollo
genésico, por lo que no es lo mismo, la manipulación que puede darse ante
un niño de diez años, con uno de diecisiete años. En tal entendido, el legisla-
dor, debió tomaq el límite de los catorce años, considerando la madurez del
adolescente.
En lo concerniente a la modalidad típica, tenemos que el verbo típico
es <ocultar>, ello importa, colocar al menor de edad en un lugar no localiza-
ble por las autoridades de justicia; supone ponerlo a buen recaudo, escon-
diéndolo, a fin de que no comparezca ante el órgano judicante -avocado al
caso concreto-. Se diría que sólo puede ser cometido mediando una actitud
comisiva, en el sentido, de que el autor desplaza al menor de edad, del lugar
donde normalmente habita, a otro, con el fin de sustraerlo del llamado de la
justicia. Así, se dice en la doctrina nacional, que la ocultación es una activi-
dad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación de la
justicia o de la autoridad, de manera que ésta por la acción del ocultamiento,
se torne inútil o se frustre temporaria o definitivamente332; empero, puede
que el menor sea ocultado en su misma vivienda, no permitiendo el ingreso
de las autoridades competentes, por lo que se podría decir, que puede ser
cometido también por <omisión)), a pesar de que el verbo ocuttar, evoca una
actitud de emprendimiento.
Segundo punto a saber, es que el ocultamiento debe tomar lugar ante
las investigaciones de la justicia o de la que realiza autoridad competente;
ello significa, que se haya iniciado formalmente una investigación, sea que la
policía ha tomado conocimiento de la perpetración de un delito, por denuncia
de la parte agraviada o se ha formulado una denuncia ante el representante
del Ministerio Público. Por consiguiente, debe haberse ordenado la realiza-
ción de ciertas diligencias, de recabarse ciertas pruebas, como la testimonial
del menor de edad, quien es ocultado por el agente, para que no pueda
brindar su información; como bien apunta FnrsR¡.rcHo ApRRrcro, el ocultamien-
to del menor ha de producirse cuando ya se ha iniciado la investigación y,
lógicamente, antes de que haya concluido333; consecuentemente, si bien no
lo dice el tener del tipo penal, debe estimarse, que la autoridad competente,
debe haber notificado al menor de edad o a su representante legal, a fin de
que comparezca ante el fuero jurisdiccional, sea como presunto infractor de
la ley penal o como testigo; al señalarse en la redacción normativa, que debe
ocultarse al impúber de una investigación, no necesariamente, la autoridad
332 Fnrsr¡,¡cso Apenrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 4g.
333 Farsa¡¡cso Ap¡nroo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 49.
pÚst-lcl 227
Tiruro XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMINISTRRcTÓN
ha de ser eljuzgador, en tanto las investigaciones preliminares, son conduci-

das por el Fiscal y, efectuadas, en algunos casos, por los efectivos policiales,
conforme al modelo acusatorio; también, ostenta potestades investigativas
en los procesos del adolescente infractor, conforme se desprende de los artí-
,i3go y
culos 2030 del CNA. Si es que la citación al menor de edad, la efectúa
una autoridad funcionalm enle incompetente, el ocultamiento será atípico'
Dicho lo anterior, el agente no estará incurso en esta figura delictiva,
cuando oculta al menor de la ejecución de la medida socio-educativa, im-
puesta por la jurisdicción de familia y, si es que concurre violencia o amena-
penal
za, para favoiecer su fuga de un centro correccional, se dará el tipo
contenido en el artículo 414o del CP.
La perfección delictiva del comportamiento previsto en el artículo 403o
cuan-
del cP, toma lugar, cuando el agente llega a ocultar al menor de edad,
do lo coloca en un lugar, fuera del alcance de los órganos de persecuciÓn;
de manera, que se trátaría de un delito de mera actividad, no se requiere
Ia
producción de un resultado, en el sentido de que se llegue a obstaculizar

ios fines de la averiguaciÓn, basta que tome lugar el acto de ocultamiento,
mas el estado antijuiídico puede prolongarse en el tiempo, cuando el agen-
por la
te traslada al menor a otro espacio físico, amén de no ser localizado
justicia. Al reputarse como un delito de consumación instantánea, no resulta
factible la admisión de un delito tentado, los actos anteriores (preparatorios),
no pueden ser Punibles33a.
y
El tipo subjetivo del injusto requiere del dolo del agente, conciencia
voluntad de realización típica; el autor, dirige su conducta, ocultando al me-
nor de edad, sabiendo que debe comparecer ante las autoridades competen-
tes335, sea en la calidad de infractor de la ley penal o como
testigo.
'El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons-
y
titutivos Oei tipo pe*t; primero, de que se trata de un menor de edad de
que esta siendo requerido por los Órganos de persecución o de justicia' Si el
Error de
autor, piensa equívocamente que se trata de un adulto, se daría un
Tipo, que invencible o vencible, igual confirma la tipificación por este delito,
al'no jroceder la tipificación por eltipo penal de Encubrimiento Personal, a
,n"noi que estuviese en la calidad de testigo, siendo que el artículo 4040,
sólo toma lugar cuando se trata de un imputado y no ante un testigo.
El agente puede errar sobre la autoridad, pensando que es incompe-
tente, por ende, puede admitirse un Error de Tipo'
cit.' p.50
334 En contra, Fnrs¡¡lcxoAp¡nrcro, M.; DelitoscontrataAdministraciÓndeJusticia,
p. 49'
335 Así, Fnrs¡¡rcHo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit.,
228 DsnecHo pENAL - Pnnre ¡,sp¡crnl: Tovo VI
ENCUBRIMIENTO PERSONAL
Art, 40+.- "El qae silstrne a. unñ. perszna d.e la persecucitim penal o a la
ejecución d¿ unn pena. 0 de otra rnedid.a ord.enad.a por Ia justicia, serd
reprimid.o czn pena. privntba d.e liberta"d. n0 monor d.e tres ni rnaym d.e
seis oñ.0s.
Si el Agente sustrñz al autw dz los d.eütos prettistos en hs artículas 152 al

153-A, 200, 273 al 279-D, 29ó al29B, 315, 317, 318- A, 325 al 333;
34ó aI 350, en ln Ley No 27765 (Ley Penal contTñ. el Lavadn de Activos)
o en el Deteto Ley No 25475 (Establecen la pennlid.ad para los delitos d¿
terrorisrno y los proced.imi¿ntos para ln intestigación, la instru.ccün y el
juicio), la pena prbntipa d.e libertad será. no rnenor d.e siete ni rnaym d.e
d.iez años y d.e ciento ocbenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si el autor d.el encubrimiento personal es fancionaria o serpid.or público
encargad.o d.e la investigacün d¿l d¿lito o de la custod,ia del d'elincwente,

la pena serd privativa d.e kbertad. n0 rnenor d¿ d'iez ni rnaym de quince
A.ñ.os.tt
,1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La responsabilidad penal tiene que ver con la autoría y/o participación

de un hecho punible, de que el sujeto infractor haya intervenido en la per-
petración del delito, sea ostentando el dominio del hecho o contribuyendo
de forma esenc¡al en su realización típica; es entonces, la autoría y part¡-
cipación, lo que define la imputación jurídico-penal, legitimando la reacción
punitiva del Estado, tal como se desprende de los artículos 23o y ss. de la
PG del CP.
Una vez que eldelito se ha cometido (consumación),ya no se admiten
formas de participación, a menos que se trate de un hecho punible, cuya rea-
lización delictiva se prolonga en eltiempo; cuando aparece la intervención de
un tercero que no ha participado en la comisión del hecho punible, aquél no
podrá responder por el delito perpetrado por el autor y/o partícipe, sino por
un delito autónomo, como es el caso de las figuras delictivas de Receptación
y de Lavado de Activos, cuando se recibe un bien de procedencia delictiva.
No resulta justo, sancionar los actos, encaminados a ocultar los bienes que
han sido sustraídos o apropiados de forma ilícita.
Cuestión distinta es de verse en el caso, de quienes actúan en calidad
de <Encubridores>>, quienes ejecutan una acción obstaculizadora de la justi-
cia, sustrayendo de la persecución penal, a quien se le sindica sospechoso
de haber cometido un hecho punible. Todos tenemos el deber de colaborar
con la administración de justicia, por ello, es que prestar una declaración
como testigo, importa un deber inexcusable, que sólo puede obviarse cuan-
TÍrulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMlNISrRnclÓN pÚsllc¡ 229
do subyacen condiciones particularmente personales; del mismo modo, la

justicia ha de activar todo su aparato persecutorio, cuando se toma conoci-
miento de la comisión de un hecho punible, para ello resulta indispensable
que se identifique a sus posibles autores y, que se les someta a dicha perse-
cución, sea en la calidad de detenidos o en situación de comparecencia. La
no presencia del imputado en los actos de investigación y de persecución,
puede provocar una merma en los fines que Se persiguen, en cuanto tomar
conocimiento a información relevante así como la actuación de una serie de
medios de prueba.
Jr¡¡ÉNez oe Asún, señala que los encubridores, Son aquellos que S¡n
repet¡r la ofensa del derecho violado y sin previo acuerdo, proporcionan cual-
quier género de asistencia para impedir el descubrimiento y el castigo del
delito336.
Se trata de una figura delictiva que const¡tuye una especie de contri-

bución poster¡or a la ejecución de un delito previo, que plantea cuestiones
próximas a las propias de la participación criminal337. Postulados doctrinarios
planteaban que el Encubrimiento era una espec¡e de complicidad en mérito
al acuerdo previo, de quien de antemano Se comprometía a colaborar con
el autor, para que no sea aprehendido con la justicia, lo que de cierta forma
alentaba al autor a cometer el delito; lo cual no tiene ningún asidero hoy en
día, la dogmática moderna, donde toda forma de contribución delictiva ha de
tomar lugar -por lo menos-, en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito
requiriéndose una contribución objetiva y no meramente subjetiva33e, confor-
me a criterios de materialidad normativa.
Dicho lo anterior, el legislador castiga con pena, aquella conducta en-
caminada susfraer at imputado y/o penado de la persecuciÓn o eiecuc¡Ón
penal,lo cual conlleva afectar sensiblemente el normal funcionamiento de
ia administración de la justicia, en cuanto, a la averiguación de los hechos
(supuestamente punibtes) y en lo que respecta a la concretización de las
sanciones punitivas. Supuesto fáctico que da lugar al tipo penal de <Encu-
brimiento Personal>>, según los términos normativos propuestos en el tenor
literal del artículo 4040 del CP.
Vemos, por tanto, que le legislador nacional, se incl¡nó por tipif¡car el
Encubrimiento, como una flgura delictiva autónoma en la PE y, no como una
336 JrrvrÉNez oe Asu¡, L.i Principios de Derecho Penal. La Ley y el delito, cil., ps. 500-501.
337 Bm¡¡co CoRoeRo, l.; Delimitación det ámbito de aplicación del delito de Encubrimiento
Persona!. En: Delitos contra la Administración de Justicia, cit'' p. 160'
338 Cfr., al respecto, Qullreno Ouv¡nes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,T.lil, cit., ps. 1757-1758, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.248.
230 DsnEcHo pENAL - PRRrs sspsclal: Tovo VI
forma de participación en la PG, lo cual resulta dogmáticamente correcto33e,

en tanto, el Encubrimiento no es una modalidad de participación delictiva,
sino un comportamiento, que de forma singular aparece en esta capitulación
del catálogo delictivo.
En realidad, el encubrimiento sólo adquiere una fundamentación sólida
si se le enfoca desde la perspectiva de la Administración de Justicia, en la
medida en que las conductas que lo integran -(...), lo que suponen es difi-
cultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de
los responsables del mismo, obstaculizando así, que pueda verse realizada
la justicia (...)too.
En palabras de Qulxreno O¡-lveRes, el encubrimiento es sin duda una

conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayu-
da al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de
sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el
injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se
frustra la reacción punitiva3al. El encubridor es causa de un nexo que él mis-
mo inicia y que concluye en su propio resultado. El delincuente encubierto lo
fue de su cadena causal que concluyó en su propio delito. Una y otra ni se
cruzan ni se complementan. Tienen vida fáctica y típica distinta3az.
Dicho en nuestras propias palabras: el encubrimiento nace cuando el
delito ya se consurno, es decir, el encubidor interviene cuando el autor y el
partícipe ya agotaron la realización típica, dando lugar a un nuevo disvalor,
que aparece cuando aquélsusfrae a un sujeto infractor de Ia persecución por
un delito distinto, no pudiendo darse esta figura en un delito propio.
FeRRernR D., siguiendo a Mo¡r¡luseN, nos relata que la Roma de la época
de la República ya hace del encubrimienfo una tipicidad autónoma y suficien-
te en sí misma, y hay que admitir que con el tiempo, y para la aplicación del
Digesto por el pretor del lmperio, el encubridor del furium participó en el trato
del propio ladrón como si fuera su codelincuente, por cuanto el receptator
colabora con el autor del furtum3as. Las leyes se preocupaban especialmente
339 Vide, al respecto, Meol¡¡n FRts¡r.¡cno, J.L.; El delito de Encubrimiento Persona! en el

Código Penal. Gaceta Penal & Procesal Penal, No 11 - mayo del 2010, cit., ps. 169-
170; Gó¡¡ez, E; Tratado de Derecho Penal,l. V, cit., p. 602; Sor-en, S.; Derecho pena!
argentino,l. V, crl., p. 247.
340 GoruzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. a76.
341 QurHreno ouvnnes, G., comentarios a la Parte Especial det Derecho penat, cil.,p. j7s7.
342 FeRRerRe D., F.J.; Delitoscontra la Administración Pública, cit., p.246; Cfr.; GoruzÁlez
Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p. 476.
343 Morr¡¡¡se¡¡. T.; Derecho penal romano. T. l, cit., p. 233; Fennernn D., F.J.; Delitos contra
la Administración Pública, ctt., p.244.
Tirulo XVIII: Dslrros coNrRA LA ADMrNtsrR¿ctóN púsllc¡ 231
del encubrimiento de los proclamados por bando, o bandidos, que infestaban

las campiñas y contra los cuales era casi siempre ineficaz la acción de la
Autoridad, a causa, precisamente, de los encubridores344.
En la doctrina nacional más reconocida, se era ya de la postura, que
el encubrimiento es un caso de exclusión de participación delictiva, porque
la conducta del sujeto encubridor no significa una contribuciÓn en el hecho
mismo del delito, sino que tales actos son independientes y configuran un
delito en sí345.
No puede negarse, que las figuras delictivas de <Encubrimiento>>,
apuntan a un fin preventivo general de la pena, en cuanto a los efectos di-
suasivos que se comunican al colectivo, de no colaborar en la sustracción
de la persecución penal de un imputado, amenazando con pena, aquellas
conductas que coadyuvan a la elusión de quien es perseguido por la justicia
penal. Así, surge la necesidad de graduar la intensidad de la reacción puni-
tiva conforme al delito que se esta persiguiendo, donde la penalidad por el
delito de Encubrimiento Personal y de Encubrimiento Real, no puede ser en
principio, mayor a la del hecho punible que es objeto de persecuciÓn penal;
empero, al lesionar un bien jurídico distinto e independiente, debe guardar su
propia sustantividad del injusto; por tales motivos, puede que en algunos ca-
sos, la punición del artículo 404o del CP, puede resultar mayor que el injusto
perpetrado por quien pretende eludir su responsabilidad. De todas maneras,
resulta aconsejable que el juzgador, haya de tomar en cuenta, al momento
de la individualización de la pena, el delito que se pretendía encubrir, confor-
me los fines preventivo generales, no eS lo mismo encubrir un delito de trata
de personas o terrorismo que un delito de Apropiación llícita346, lo cual resulta
ajustado al principio de proporcionalidad. No todo hecho punible, genera el
mismo interés social en su persecuciÓn, de ahí, que puedan aplicarse los
criterios de oportunidad; este es un punto de referencia que debe tomarse en
cuenta al momento de cuantificar la magnitud de la sanciÓn punitiva.
Político criminalmente, dice Go¡lzÁt-Ez Rus, (...) resultaría poco com-
prensible desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que el en-
cubridor de un delito mereciera mayor pena que el autor del mismo. Es más:
la correspondencia entre la pena del encubrimiento y la del delito encubierto
podría estar justificada incluso desde el estricto punto de vista de la Admi-
nistración de Justicia como bien jurídico protegido, porque es claro que el
interés en que un delito quede impune es directamente proporcional a su
344 M¡¡¡zrr.¡r, Y.', Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 281-282: Vide, al respecto, BeR¡¡nr
PrNzór.¡, J.', Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 391.
345 Peñ¡ C¡eneR¡ R.: Tratado de Derecho Penal,Yol. I, cit., p. 318.
346 Así, Fennernn D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 245.
232 DenEcHo pENAL - Penrs sspscrA,r-: Tovo Vl
gravedad, por lo que cuanto menor sea ésta, menor es la necesidad de san-
cionar los comportam¡entos que obstaculizan o impiden que el mismo sea
descubierto o de que respondan sus autoressT.
Ahora bien, presupuesto indispensable, para que pueda tomar lugar
la figura delictiva del <Encubrimiento>, es que se haya cometido un delito
previo, que tiene como autor y/o partícipe a persona distinta del encubri-
do4 hecho punible que tiene que haber tomado conocimiento las agencias
de persecución penal; y, aspecto no menos relevante, es que el encubridor
tenga conocimiento de su comisión y de que esta siendo perseguido por los
órganos estatales predispuestos.
Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encu-
bridora son: preexistencia de delito y ausencia de instigación o complicidad
en el delito precedentess.
Finalmente, cabe acotar que nuestra lege lata reconoce dos formas de
Encubrimiento: <Encubrimiento Personal>>, cuando el agente permite la sus-
tracción del autor de un delito de la persecución penal y el <Encubrimiento
Real>, cuando el agente procura la desaparición de las huellas o pruebas de
la comisión de un delito.
2. BIEN JURíDICO
como sostuvimos -en primeras líneas de la capitulación-, en cada figu-

ra delictiva, hemos de identificar un bien jurídico protegido de forma singular
y particular; no hay duda, que eltipo penal de Encubrimiento personal, tiende
a tutelar en exclusiva el correcto funcionamiento de la <Administración de
Justicia>, de forma específica, que los delitos sean efectivamente persegui-
dos y sancionados, conforme los dictados de justicia material; reprimiendo
con pena, todos aquellos comportamientos, que importen actos de colabo-
ración y/o ayuda a la sustracción de la persecución penal, de quien se tiene
como sospechoso de haber perpetrado un injusto penal; donde su autor, ha
de ser persona distinta al autor y/o partícipe del delito precedente. Lógica-
mente, que el ámbito estrictamente punitivo, dependerá de que los actos de
investigación, ratificados como prueba en eljuzgamiento, demuestren
-fuera
de toda duda razonable-, que el imputado es autor y/o partícipe del delito.
Así, en la doctrina nacional, cuando se apunta que al castigar la con-
ducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de jus-
347 GouAlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (t), cit., p. a77.
348 FRrsa¡¡cuo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 54; onrs
Benelcuen, E.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 95g.
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINlsrR¡'ctÓN pÚsllcR z) -t
ticia, específicamente, en su actividad encaminada a individualizar a los au-

tores o partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra
medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedoresse.
En palabras de MRNztNl, los hechos de encubrimiento contrastan todos
ellos con el fin preventivo de la justicia penal, y por tanto se contraponen a
los intereses propios de la "actividad judicial"350.
Si lo queremos decir -de cierta forma-, los delitos de <Encubrimien-
to>, se orientan político-criminalmente, a cerrar espac¡os de impunidad, pro-
moviendo la abstención de conductas, como la prevista normativamente en
la descripción típica contenida en el artículo 4040 del CP. En tal entend¡do,
vemos que la perturbación no se produce concretamente en una actividad
típicamente jurisdiccional, sino que toma lugar en el ámbito de la persecu-
ción penal, en cuanto a los fines que persigue la investigación penal, que se
identifica -incluso-, antes del procedimiento penalperse, en el decurso de la
lnvestigación Preliminar o de la lP -en términos del nuevo CPP-; siendo que
la persécución penal no es una tarea de los órganos de justicia, sino del Mi-
nisterio Público y de la PNP, no obstante, el modelo *aún vigente en algunos
Distritos Judiciales de la República351-, permite que eljuzgador realice dichas
actividades3s2; pot'consiguiente, podemos decir, que la persecuciÓn penal se
inicia desde las primeras diligencias, gue se efectúan ni bien se toma cono-
cimiento de la comisión det detito y se prolongan hasta la culminaciÓn de la
lnstrucción o de la /P. Se debe tener en claro, que la actividad persecutora
importa una mis¡ón distinta, a la estrictamente jurisdiccional, sabedores, que
esta última debe restringirse a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con arreglo
al modelo <acusatorio)), por lo tanto, la Administración de Justicia, conforme
se recoge en esta capitulación de la criminalidad, debe ser comprendida en
un sentido lato, debiéndose integrar las labores que ejecutan los órganos de
persecución penal.
El interés jurídicamente tutelado, es el relativo a la actividad judicial en
curso o a la que Se Va a iniciar, desde el momento que, con una conducta
como la que se describe, puede ser impedida o desviada tal actividad por
349 FRrsnncso Aennrcto, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 58; GÓr'lez'
E.,Tratadode Derecho Penal,T. V, cit., p' 602.
350 MeNzrNr, Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 289.
351 En cuanto a la aplicación progresiva del nuevo CPP.
352 Así,Meor¡,¡e Fnlsn¡cxo, al sostener que por ello, si se entiende que la función estatal de
impartir justicia no se cumple únicamente en sede jurisdiccional, resulta lógico concluir
que la protección penal no debe limitarse únicamente a los hechos realizados en dicho
ámbito, sino que, por el contrario, deberá extender a la actividad de todos aquellos
órganos que conforman el aparato público para la declaración válida e imparcial del
Derecho; El delito de Encubrimiento Personal"., cil.,p. 172.
234 DsnEcHo pENAL - Penre sspecrel: Tovo VI
personas interesadas en ayudar al delincuente3s3. Con este comportamiento

se quebrantan los deberes propios de la relación de sujeción de carácter
general que los particulares deben tener para con la administración de jus-
ticia35a.
Se señala en la doctrina especializada, que con el encubrimiento se

dificulta o impide la actuación de la Administración de Justicia, debilitando las
posibilidades de prevención que se persiguen con el sistema penal355.
a. Sujeto activo
La redacción normativa *contemplada en el artículo 404o del CP-, no

exige una cualidad especial, para ser considerado autor a efectos penales,
por lo que su comisión puede ser obra de cualquier persona; la condición de
funcionario o servidor público, encargado de la investigación del delito o de
la custodia del delincuente, es tomada en cuenta por el legislador, para la
concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el último párrafo del
articulado. Debiéndose descartar a aquel que participó en el delito de refe-
rencia, sea como autor o como partícipe; así, el caso del cómplice primario
que encubre al autor del hecho criminoso.
Siguiendo a Gón¡Ez, diremos que inclusive la víctima de un delito puede

ser considerado autor de esta figura delictiva356, la decisión de perseguir o no
un hecho punible, no es asunto que incumba al ofendido, considerando los
principios de legalidad y de oficialidad.
Se trata, por lo tanto, de un delito común y no especial o exclusivo,

porque la ley no exige ninguna calidad en el agente3s7.
Puede haber Encubrimiento Personal, en cualquier clase de delito, sin

embargo, aquellos que se han glosado en el segundo párrafo del articulado,
supone una circunstancia de agravación.
Los Abogados patrocinantes, actúan en el procedimiento, amén de
garantizar los derechos de sus patrocinados, es decir, en defensa de los
intereses del imputado; a tal efecto, el defensor no tiene la obligación de
353 Bra¡¡¡r- Prr.¡zóN, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 392.
354 Bnnnero ARotn, H.; Delifos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 28
355 Go¡rzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. 477.
356 Górr¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., p. 604.
357 Ben¡¡¡l Prnzór.r, J., Delitos contra Ia Administración Pública, cit., p. 393.
Tirulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMlNISrRnclÓN pÚsllcn 23s
informar el paradero de su defendido, cuando esta siendo buscado por las

autoridades.
Puede haber dos o más sujetos, que en comparsa delictiva, compar-
tiendo el co-dominio del hecho, ejecuten la acciÓn de Encubrimiento Perso-
nal, por lo que serán reputados co-autores, siempre que concurran en todos
los elementos subjetivos del injusto; v.gr., quien esconde en su domicilio con-
yugal a un prófugo de la justicia, mas la esposa a desconocer la situaciÓn
de perseguido penalmente, no puede ser considerada autora de este delito'
La Autoría meditada no resultada desdeñable, quien convence a un
pariente que v¡ve en provinc¡as, para que éste último aloje en su casa a quien
es perseguido por la comisión de un delito, sin conocer dicha situación; sien-
do obvio, que el dominio de la voluntad, la tiene el hombre de atrás; mas si
el pariente se entera de dicho hecho por otros medios y, aún así, mantiene al
imputado en su domicilio, es a todas luces autor de esta infracciÓn criminal.
La lnstigación debe también admitirse, cuando una persona convence
a otra, para que ésta última coadyuve la fuga de un prófugo de la
justicia, a
escapar del país y así sustraerse de la persecución penal. No puede tratarse
de un mero consejo o recomendación, sino de un influjo psíquico intenso'
Quienes sólo colaboran con el autor, prestando una colaboración im-
portante, como el trámite de documentación falsaria, para que el imputado
pueda salir del país, será considerada como una actuación típica de compli-
cidad (primaria). :
Las relaciones de parentesco que puedan existir entre el agente y el

imputado, han de ser reconducidas a la Excusa Absolutoria, contemplada en
b. Sujeto pasivo
El ofendido con la acción criminal, es en definitiva el Estado, como titu-

lar de las actividades persecutorias y sancionadoras; sin embargo, la primera
constituye en realidad una labor que se ejecuta a nombre de la sociedad' La
impunidad es un factor que afecta el interés legítimo de la sociedad, de que
los hechos punibles sean perseguidos y sancionados.
Desde un primer vistazo de la construcción típica, se diría que los ele-

mentos de configuración delictiva, en cuanto a su interpretación, no tendrían
por que generar mayor dificultad; sin embargo, ello no es así, tal como se ha
236 DpnscHo pENAL - Pnnrp ssp¡clel: Tovo VI
encargado de demostrar, la doctrina especializada así como las decisiones

emitidas por los Tribunales de justicia del país.
Fijar los alcances normativos del artículo 4040 del cp, ha de tomar lugar
desde una labor de hermenéutica, siguiendo un norte teleológico, en cuan-
to a la correspondencia de la ratio de la norma con el objeto de protección
jurídico-penal; siendo que la figura delictiva -in examine-, tutela la correcta
Administración de Justicia, entendida de forma amplia, pues las actuaciones
del Ministerio Público y la PNP, también se encuentran involucradas en dicha
acepción material; de no ser así, habríamos que restringir significativamente
el ámbito de protección de la norma, con la consiguiente debilitación de la
función tuitiva del Derecho penal, esfo es, la protección preventiva de bienes
jurídicos.
Es de verse, también, que los conceptos terminológicos que emplea el

legislador, han de ser entendidos, no desde una acepción usual o gramati-
cal, sino desde una comprensión valorativa; y, lo más importante, que estos
senderos interpretativos no nos conduzcan a una vulneración del principio de
legalidad, extendiendo los alcances normativos del tipo penal, a supuestos
de hecho no abarcados por la literalidad normativa.
A veces, los intentos de la judicatura, por asegurar la punición de cier-
tos comportamientos -sobre todo magnificados por los medios de comuni-
cación social por la alarma social provocada-, ha supuesto elaborar criterios
interpretativos, que por fozados, terminan por incidir en un ámbito de protec-
ción de la norma, que no se corresponde con su razón de ser, lo que hemos
de rechazar con toda contundencia.
A su vez, la fijación del norte interpretativo, si bien puede remitirse a
la doctrina comparada, debe hacerse con suma cautela, pues la legislación
foránea construye sus figuras delictivas, con elementos de composición tí-
pica, que no necesariamente coinciden con los empleados por el legislador
nacional, como es el caso del Encubrimiento personal.
Dicho esto, pasaremos revista a los elementos de configuración típica,
propuestos en el artículo 404o del CP.
Primer punto a saber, es lo concerniente a los hechos, que generan la

persecución penal, el legislador no ha definido normativamente, si aquellos
han de ser constitutivos de un delito, de un hecho punible, de una infracción
normativa, lo cual amerita su fijación interpretativa.
El artículo 451o del CP español, señala en su tercer parágrafo, aquella
conducta que importa ayudar a los presuntos responsab/es de un detito a
eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a susfraerse a su
busca o captura.
Tirulo XVIII: Dntros coNTRA LA ADMINISTRAcIóN PúBLlcA 237
El artículo 176o del CP colombiano, describe lo siguiente: e/ que ten-

ga conocimiento de ta comisiÓn de un hecho punible y sin conciefto previo
ayudar a etudir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación
coffespondiente.
La legislación penal argentina, tipificaba como Encubrimiento perso-
nal, e/ hecho de ocuttar a un delincuente o facilitar su fuga para sustraeño
de la justicia.
Vemos, entonces, que la legislaciÓn comparada, no es uniforme, en
cuanto al hecho referente, que da lugar a la intervención del encubridor.
El artículo 404o del CP, no ha especificado la naturaleza del hecho, por
lo que hemos de preguntarnos lo siguiente: ¿Qué tipo de conductas pueden
Ser objeto de persecución penal? De entrada, hemos de rechazar, las con-
travenciones y/o infracciones administrativas, dicho tipo de desobediencias
normativas, son objeto de un procedimiento administrativo sancionador, aje-
no a la persecución Penal.
Desde una primera idea aproximativa, hemos de apuntar, que el apa-
rato persecutorio Se activa, cuando las agencias predispuestas, toman cono-
cimiento de la presunta comisión de un hecho punible. El artículo 11o de la
PG del CP, dispone que son detitos y faltas las acciones u omisiones dolosas
o culposas penadas por la /ey; quiere decir, que la base de la punición, cons-
tituye toda aquella conducta susceptible de lesionar o poner en peligro un
bien jurídico tutelado, siempre que estén tipificadas como tal, al momento de
su comisión u omisión.
Conforme lo anotado, la actividad persecutoria se legitima, en tanto y en
cuanto, se haya cometido una infracción punible; con arreglo a los principios
de legalidad y de oflcialidad. Siendo que constituye un deber del Ministerio Pu-
blico, la persecución de aquellos delitos perseguibles por acción penal públi-
ca; cuyo representante ejecuta los primeros actos de investigación y posterior
acusación, en nombre y representación de la sociedad, tomando en cuenta la
naturaleza jurídica de los bienes jurídicos tutelados por el texto punitivo.
La <persecución penal> no se agota con los hechos constitutivos de
delito, sino que se extiende a las faltas, que si bien revelan un menor con-
tenido sustantivo del injusto típico -por razones cuantitativas o cualitativas-,
ello no es óbice para negar su persecuciÓn penal; de ahí, que se arribe a un
total equívoco, cuando Se d¡ce que las faltas no Se comprenden en el marco
del Encubrimiento personal3s8. Tal aseveraciÓn puede deducirse de la legis-
358 De esta postura Fnls¡Ncno Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia,
cit., p. 55.
238 DEnEcHo pENAL - PeRtp esp¡crRr-: Totr,ro VI
lación española, que textualmente hace alusión a delito, pero no de nuestra

lege lata.
Como se dice en la doctrina nacional, una argumentación de exclusión
de las faltas dejaría en muchos casos inoperante el tipo penal en la prácti-
ca35e.
El artículo 3o de la Ley No 27939 - Ley que establece el procedimiento

en casos de faltas, dispone que el Juez de Paz Letrado examinará lo actuado
por la autoridad policial, lo que hace inferir claramente, que existen actos de
indagación previa por parte de la policía, exteriorizando actos de persecución
penal.
El artículo 483o del nuevo CPP, dispone al respecto lo siguiente: "La

persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la Policía
o dirigirse directamente al Juez comunicando el hecho, constituyéndose en
q ue re ll ante pafticu I a r.
En esfe último supuesfo, si el Juez considera que el hecho constituye

falta y la acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una
indagación previa alenjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a Ia
Policía para que realice las investigaciones correspondientes".
Queda claro, entonces, que en los procedimientos por faltas, sí se ma-
nifiestan actos típicos de persecución penal, en cuanto a acfos indagatorios.
En lo concerniente al Encubrimiento que toma lujar en el ámbito eiecu-
tivo de la sanción punitiva, debe entenderse que en dicho estadio, se com-
prenden tanto a las penas como a las medidas de seguridad, es decir, la
tipología de la reacción penal, no es un dato que condiciona la tipicidad de la
figura del Encubrimiento personal. Cuestión distinta, es de verse, en el caso
de los menores infractores de la ley penal, cuando aquellos están incursos
en una infracción normativa, no se produce propiamente una persecución
penal, slno mas bien una investigación, talcomo se desprende de la normati-
va delCNA. Por lo demás, la sustracción de la justicia de un menor de edad -
infractor de la ley penal-, importa su adecuación normativa a los alcances del
artículo 403o del CP360, como lo sostuvimos en el apartado correspondiente.
Aspecto importante a destacar, que cuando se habla de un sujeto so-
metido a la persecución penal, estamos ante un juicio preliminar, ante una
prognosis delictiva, que aún no adquiere una convicción cognitiva suficiente,
para llegar a un grado de certeza, de manera, que si quien elude la persecu-
359 MrorHn FRrs¡Ncxo, J.L.; El delito de Encubrimiento Personal..., cit., p. "180.

360 AsÍ, MeorNn Fnrsnrucno, J.L.; E/ delitode Encubrimiento Personal..., cit., p. 183.
Tirrilo XVIII: DEI-nos coNTRA LA ADMINISTRACIoN PúBLlcA 239
ción es inocente o culpable361, es algo que no incide en la tipificación penal

de la conducta; que luego se absuelva al imputado, por falta de pruebas, es
un dato que no repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta cons-
titutiva de Encubrimiento personal.
Debe sentarse el principio de que la condena o absolución por el delito
encubierto no decide Siempre respecto al encubridor362; lógicamente, que
dictada la sentencia de condena o el auto de sobreseimiento, no puede ha-
blarse de Encubrimiento, a menos que Se trate de la sustracción de la ejecu-
ción penal, en el Primer caso.
Luego, quedamos, entonces, que el hecho en referencia, puede ser
tanto un delito como una falta; cuando se hace alusiÓn a un delifo, ¿Qué
elementos debe contener el hecho, debe ser típico, antijurídico y culpable?
En primera línea debe decirse, que la valoraciÓn no comprende eljuicio de
reproche personal, es decir, que el sujeto sea imputable o rnimputable, es un
aspecto que no resulta condic¡onante de la relevancia jurídico-penal de la
conducta; puede haber Encubrimiento personal, tanto de un individuo, sus-
ceptible de imponer una pena como de una medida de seguridad'
Habrá Encubrimiento personal, teniendo como antecedente fáctico a
cualquier delito, no obstante, vemos, que el legislador, ha construido una
circunstancia agravante, tomando en cuenta la naturaleza del bien jurídico
protegido.
El delito de encubrimiento puede también ser, a su vez, encubierto,
enseña SoLeR363.
El aspecto más controversial, sería si el hecho típico, pero penalmente
justificado, al concurrir una Causa de JustificaciÓn, incidiría en una causal
de atipicidad penal; se podría decir, que sí, en la medida que importa una
conducta, que finalmente no será alcanzada por una pena, al no constituir un
verdadero injusto penal. Sin embargo, nÓtese, que la valoraciÓn de un pre-
cepto permisivo, es una tarea que sÓlo incumbe deljuzgador, dependiendo
de las evidencias que tienda a bien presentar la defensa; esto quiere decir,
que el particular no tiene la potestad de decidir cuando un hecho típico es o
no justificado. Estimamos que la procedencia de una Causa de Justificación,
como la Legítima Defensa o el Estado de Necesidad Justificante, requiere
por parte de la defensa, la construcción de una Teoría del Caso Positiva,
aún en sede investigativa, si es que solicita el sobreseimiento de la causa,
36'1 Así, Sorrn, S.', Derecho penal argentino, T. V, cit., p 251 .
362 FoHrÁH Bnresrse, C., Tratado de Derecho Penal,f Vll, cit., p. 398.
363 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit.' p. 250
240 DEnscHo pENAL - PRRIE especr¡¡-: Tovo VI
es deber del Fiscal, cotejar la veracidad de los argumentos que sostiene la

defensa así como deljuzgador.
Mientras la justicia tenga el poder de convertir los hechos típicos en
justos o antijurídicos -anota FERRETnn-, no es el particular, aun versado sobre
la materia, a quien se le puede otorgar semejante poder, para excluirse a sí
mismo del cargo de encubridor3oa. En buena cuenta, si el imputado es ino-
cente o culpable, es un tema a decidir exclusivamente por la judicatura y, no
por los particulares.
Como bien enseña SolrR, en vista de que elencubrimiento es un delito

contra la administración de justicia, de ello se deduce que es indiferente para
la existencia del encubrimiento el hecho de que se favorezca a un sujeto que,
en definitiva, deberá ser absuelto en el proceso. Las causas de justificación
y de inculpabilidad deben ser también juzgadas365.
Asimismo, no implica una causal de atipicidad penal, de que el hecho

que se encubra, típico y penalmente antijurídico, este amparado por una Ex-
cusa Absolutoria, por una Causal supresora de punibilidad, cuando el hurto
fue cometido por el esposa de la víctima; inclusive puede que el agente des-
conozca la relación de parentesco.
Cabe analizar las causas de extinción de la acción penal, aquellas con-
templadas en el artículo 78o del Código Penal, como la prescripción, aquellas
que se constituyen en límites a la persecución penal, sea por factores de
orden temporal, por causas naturales o por decisiones de los poderes del
Estado; en el caso de la muerte del sospechoso, el tema es claro, no se
puede encubrir a un cadáver. Se diría, por tanto, que ante un hecho típico
que ha prescrito, al no tener posibilidad de ser sancionado, por el paso del
tiempo, no habría delito de Encubrimiento personal366, mas la cosa no es tan
fácil. Primero, debe anotarse que la admisión de la prescripción de la acción
penal, está sujeta a una serie de contingencias, como la institución de la in-
terrupción y de la suspensión, la naturaleza jurídica del injusto; v.gr., un delito
de secuestro es de naturaleza permanente, más el encubridor, cree que es
de naturaleza instantánea, la duplicidad de los plazos prescriptorios en el
caso de los delitos cometido contra el patrimonio del Estado por funcionarios
y servidores públicos; importa una variedad de tópicos, que deben ser valo-
rados por la instancia judicial, que no pueden ser dejado al arbitrio del encu-
364 FennerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 2S0.
365 Soren, S.; Derecho penal argentino, cil., p.274.
366 De esta posición, MeorNe Fn¡s¡¡¡*ro, J.L.; El delito de Encubrimiento Persona!..., cil.,
ps. 187-188; FRts¡NcNo Ap¡ntcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p.
56.
TÍrulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsltce 241
bridor, quien def¡ne y decide si la acción penal ha prescrito es la judicatura y

no los particulares3oT. Máxime, puede que el imputado, se retracte y, quiera
hacer uso de la renuncia de la prescripción y, de que el ministerio de la Cosa
Juzgada no tenga validez legítima, al haber sido pronunciada la sentencia
por un tribunal incompetente, cuando por ejemplo, delitos comunes son pro-
cesados por el fuero castrense.
Eso sí, el delito que pretende encubrir el agente, puede ser una infrac-
ción criminal dolosa, culposa e inclusive atribuible subjetivamente a título de
preterintencionalidad; puede tratarse de un hecho punible, que ha alcanza-
do su fase consumat¡va (agotamiento) o de un supuesto de delito tentado
(formas de imperfecta ejecución)tut; no olvidemos, que el inicio de los actos
ejecutivos importan ya una conducta peligrosamente objetivamente, suscep-
tible de lesionar el objeto jurídico de tutela penal. Tampoco interesa el título
de autoría y participación, puede ser el autor inmediato, autor mediato, insti-
gador, cómplice, etc36e.
A su vez el conocimiento que debe tener el encubridor sobre el hecho

punible, no implica que identif¡que plenamente su denominación jurídica, si
se trata de un robo, de un hurto o de una estafa, basta a efectos de tipicidad
objetiva, que sepa que se trata de un delito y que es objeto de persecución
penal.
Si el hecho constitutivo del pretendido delito anterior está declarado

inexistente, no se puede poner a cargo de alguien el haber cometido actos
de encubrimiento posteriores a la perpetración de un "delito" que no existe
en su materialidad3To.
Ahora bien, ¿Qué debe entenderse por <sustracción de la persecución
penal>? debe estimarse como una conducta propiamente e/usiva, en tanto
el agente, permite que el imputado (sospechoso de haber cometido un he-
cho punibte o una fatta), no sea alcanzado por los órganos de persecución
penal, esto es, colocándolo en un lugar, inalcanzable por la justicia. lmporta,
entonces, una conducta ejecutiva, emprendedora de una acción encamina-
da a evitar que el imputado sea aprehendido, detenido o capturado por las
autoridades competentes.
367 Cfr., al respecto, Mn¡¡zttt, Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 296.
368 Así, Benr¡rr- PrHzóN, J., Detitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 394; Solen' S.;
Derecho penal argentino, T. V, cit., p.251.
Así, Fnrs¡rcHo ApaRrcto, M.; Deliúos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 55;
M¡r.¡zrr.¡r Y.; Tratado de Derecho Penal,Í. X, cit., p. 293.
370 Mnxzrr.rr, Y.; Tratado de Derecho Penal,-1. X, cit., p. 295.
242 DenEcHo pENAL - P¡.nrs sspnctel: Totr¡o VI
Aquí tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su acción

sobre el sustraído quitando a éste de la persecución de aquélla o de la apli-
cación de una pena, con lo cual se ve sustraído puede ser un perseguido o
condenado37l. Se trata, por tanto, de apartar a una persona penalmente per-
seguida del alcance de los órganos del sistema de administración de justicia,
de modo tal que a esta no le sea materialmente posible llegar a aquella ni
ejercer, por lo tanto, con normalidad, sus legítimas funciones persecutorias3T2.
En la decisión emitida en el Exp. No 3175-99-Lima, se dice lo siguien-
te: "La acción material del favorecimiento personal, se prevé en la norma
invocada en una forma positiva, esfo es, que el agente debe sustraer a una
persona de la persecución penal o de otra medida ordenada por la iusticia,
para lo cual debe brindarse una ayuda alfavorecido para que salga de la si-
tuación difícilen la que se encuentra o lo que es lo mismo, impidiendo que la
autoridad consiga llegar a é1, ya sea inutilizando como medio el ocultamiento
o facilitándole la fuga"zts.
La elusión es entendida como una actividad encaminada a burlar la ac-
ción de la autoridad, asegurar a quien ha cometido un hecho punible, ); la (
ayuda se presta con una conducta de acción, v.gr., prestar el vehículo para la
fuga, o con una conducta de omisión, v.gr., negarse a dar información sobre
la ruta seguida por el autor del hecho punible cuando es perseguido por la
autoridad, o no dar espacio a las autoridades que van su búsqueda374. Así, en
el supuesto, de quien coloca una barricada en una autovía, impidiendo que
los efectivos policiales puedan perseguir al sospechoso; la omisión genera
reparos de admisión, en tanto la sustracción o dígase de elusión, requiere
por parte del agente, el emprendimiento de actos positivos; no informar a la
policía el paradero del fugitivo, no es a nuestro entender, un acto típico de
Encubrimiento personal; sin embargo, permitir que el sospechoso fugue de
la comisaría, en tanto, el efectivo policial omite realizar sus deberes de segu-
ridad, sí puede dar lugar al Encubrimiento, mediando una conducta positiva,
entendiendo que el disvalor jurídico-penal de una conducta, puede surgir
cuando el autor contraviene los deberes contenidos en la normativa -que le
son exigibles-, estando obligado a realizar ciertas conductas encaminadas a
controlar focos de riesgo375.
371 FRrsnNc¡o Apenrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 59.
372 Meorr.¡e FRrsn¡¡c¡o, J.L.; El delito de Encubrimiento Personal en e|..., ciL, p. 177.
373 Snrnz¡n SÁucnez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 550.
374 Bennero Anotn, H.; Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 29;
FrnnerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 253; Qut¡¡reno
OrrvnRes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit., p. 1760.
375 Vide, al respecto, MeorNn Fnrsnrlcno, J.L., E/ delito de Encubrimiento Personal en el...,
cit., ps. 200-201.
Tirulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púeltce 243
Se puede ayudar a alguien a sustraerse de las indagaciones de la

Autoridad, ya realizando directamente un hecho de ocultamiento, ya suminis-
trando albuscado medios o instrucciones para que escape de dichas indaga-
ciones, ya proveyéndolo de recomendaciones para terceros376.
No se puede decir, que hay susfracción, cuando el particular se limita
a dar aviso al imputado, que la policía está en camino a su casa para dete-
nerlo, se requiere de una actividad positiva. Comportamiento que debe ser
ejecutada por una persona distinta al imputado, no existe pues la figura del
auto-encubrimiento.
No puede considerarse ocultación ni el mero hecho de tener al delin-
cuente nide prestarle los auxilios impuestos por deberes elementales de hu-
manidad. La ocultación, anota Solen, eS una actividad positiva, que supone
cierto grado de oposición a los actos de la autoridad, de manera que éstos
por la acción del encubrimiento, se tornen inútiles o se frustren temporaria o
definitivamente3TT.
Esta acción de sustraer, puede presentarse, en aquel que concede

morada a un preso que ha fugado de la prisión, sabiendo lógicamente de
dicha condición evasiva; comportamiento que debe tomar lugar cuando el
delito en referencia ha sido consumado378, V.9t., en el caso del Hurto, quien
coadyuva al autor, para hacerse del bien, haciendo las veces de conductor
del vehículo que permite la huida del hurtador, no es propiamente un encu-
bridor sino partícipe de la figura delictiva contenida en el artículo 185o del
CP, en tanto la perfección delictiva, está supeditada a que el agente tenga
la posibilidad fáctica de disponer del objeto material del delito. Así, también
en los delitos de efectos antijurídicos permanentes, como el Secuestro, si el
agente interviene en su etapa consumativa, V.gr., proporcionando ayuda al
autor, para trasladar al rehén a otro lugar, no se dará la figura del Encubri-
miento personal, sino de participación delictiva por el artículo 151o del CP37s.
Vemos, por tanto, que la conducta encubridora (coadyuvante de la
sustracción det autor o cómplice de un delito), puede referirse con respecto
a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida orde'
nada por la justicia3sl; en el primer supuestos, estamos frente a un imputado,
376 Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 308.

M¡Hzrr.¡r,
377 Sor-ec, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.261.

378 Así, M¡¡rzrNr, Y., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 292.
379 Así, Sor-en, 5., Derecho pepal argentino, T. V, cit., p. 251.
380 MeNzlr.tr, siguiendo la leg'islación italiana, apunta que las formas de encubrimiento
personal, puede prestarse de dos modos: a eludir las investigaciones de la autoridad;
o a sustraerse a las indagaciones de esa misma Autoridad; Tratado de Derecho Penal,
T. X, cit., p. 305.
Denncso pENAL - PeRrs sspsclnl: Tovo VI
a quien se le atribuye la comisión de un delito o de una falta, dicha condición

jurídico-procesal, recorre en todo eldecurso del procedimiento penal, aún en
segunda instancia (Casación), cuando está pendiente de resolver un recurso
impugnativo. Sólo cuando la sentencia de condena tiene la calidad de firme
y consentida (Cosa Juzgada), es que estamos frente al segundo supuesto,
ante un condenado, sobre el cual se ha impuesto una pena o una medida de
seguridad.
Punto objeto de controversia, es definir con precisión cuando estamos
frente a la <persecución penal>, entendiendo su correspondencia con el bien
jurídico -objeto de tutela-, se podría decir entonces, que sólo puede come-
terse el delito de Encubrimiento personal, cuando los actos de persecución
penal son ejecutados por los órganos de justicia, al ser la Administración de
Justicia, el interés jurídico-penalmente tutelado3g1, lo cual no se ajusta a la
ratio de la norma, en el sentido, de que debemos entender al bien jurídico,
desde un sentido amplio, debiéndose integrar las labores que realizan el Mi-
nisterio Público y la PNP;sabedores, que la persecución penal impoña una
labor que en esencia se atribuye y confiere a los órganos de persecución
penal, al Fiscal y a los efectivos policiales;gue si bien el juzgador, cuenta
aún, con facultades persecutorias, e//o no se condice con las misiones que Ie
otorga la Ley Fundamental, de juzgar y ejecutar lo juzgado; máxime, cuando
el nuevo CPP, despoja al juzgador, de toda labor investigativa y persecutora,
actividad gue se encornienda en exclusiva al Fiscal, como director jurídico de
la investigación. Una posición en contrario, supondría generar espacios de
impunidad, condicionando la tipificación penal a un acto típicamente jurisdic-
cional, que por lo general, recién toma lugar cuando se declara la apertura
de la lnstrucción.
Es de verse también, que la persecución penal se inicia en una etapa
pre-procesal, cuando los órganos de persecución, realizan, ejecutan y de-
sarrollan los primeros actos investigativos, ni bien toman conocimiento de
la comisión de un hecho punible, siempre plasmado a través de una impu-
tación jurídico-penal, en esencia formal; es en las primeras indagaciones,
381 De esta postura es Peñn TeRnenos, al señalar que el artículo 404 del Código Penal,
tipifica el delito de encubrimiento personal con relación a la existencia de una
investigación judicial y a al ejecución de la pena, siempre en sede jurisdiccional, es
deci¡ como acciones propias dentro de un proceso penal a cargo de un magistrado
quien ejerce la función jurisdiccional. En conclusión, dice, lo que protege el delito de
encubrimiento personal es nuestra legislación nacional, a diferencia de la legislación
extranjera, es la función jurisdiccional, entendida como aquella parte del Estado que
se encarga del juzgamiento de los delitos y faltas, cuyo contenido material y garantías
se encuentran precisados en el artículo 139 de la Constitución; La interpretación de
la ley penal. A propósito del delito de encubrimiento personal. En: Gaceta Jurídica
(informes. Jurisprudencia), cit., p. 3.
Tirulo XVIII: DElrros coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsllcn
en la lnvestigación Preliminar o en la lP, donde se recogen las evidencias

relacionadas con la perpetración del injusto. lnclusive a este nivel, pueden
producirse afectaciones, restricciones y/o privaciones, sobre los derechos
fundamentales del imputado.
Resultando que las diligencias preliminares, en cuanto a los fines que
persigue, son condicionantes de la iniciación del procedimiento penal; el Fis-
cal no podrá denunciar el hecho, si es que no cuenta con indicios que indi-
quen una sospecha vehemente de criminalidad. Tales medidas, como anota
VÁzouez Rossr, se dirigen a la comprobación y definición de la seriedad y
características de los hechos derivados de la noticia del delito y al logro de
niveles de conocimiento que circunscriban la plataforma fáctica sobre la que
se asentará la acusación y el posterior contradictorio3s2.
La persecución penal, portanto, constituye todo una actividad cognos-
citiva y ejecutiva, gue se inicia con los primeros acfos de investigación, que
toman lugar en sede extra-proceso, y que culmina al final de la lnstrucción
o de ta lP, cuando el Fiscal ha podido recabar suficiente material probatorio,
que le permita formular su Acusación o dígase Teoría del Caso. Siendo que
la labor persecutoria es encargada a la Fiscalía y a la Policía, muy a pesar,
de que las normas procesales inquisitivas le reconozcan dicha potestad al
juzgador, lo que resulta incompatible con el modelo acusatoio.
En la Ejecutoria Suprema, recaída en el RN No 730-2004, Consideran-
do Cuarto, se dice lo siguiente: "(...) debe precisarse que el elemento obieto
del tipo penal "persecución penal" está construido finalísticamente para evi-
tar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o paftícipes de un
delito para que eludan la acción de la iusticia, sin que sea necesa rio un pro-
ceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación
por la autoridad encargada de la persecuciÓn penal, en esfe caso e/ fiscal o
ta Poticía; que ello es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración
de Justicia en su función de averiguación y persecución de los delitos;gue es
parficularmente esclarecedor al respecto el a¡'tículo cuatrocientos cinco del
mismo Código, que prevé el delito de encubrimiento o favorecimiento real,
para materialización so/o se requiere la desapariciÓn de huellas o pruebas
gue se hagan de la comisión delilícito, sin gue se requiera la existencia de un
proceso penal, mandato judicial, interuención fiscal o policial, que imposibilite
Ia remoción del statu quo producido por la infracción; que, en suma la figura
penal del favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vin-
culada a la persecución penal, la que por mandato constitucional ésta cons-
tituida por los actos de averiguación de la Policía y de la Fiscalía, derivados
del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisión de un delito,
382 VÁzouez Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal,T.ll, cit., p.362.

246 DsRrcso PENAL - PnRrE ssppclal: Tovo VI
con el auto de
y no solo por la actividad estrictamente iurisdiccional iniciada
'apertura
de instrucción o con tas medidas timitativas de derecho dictadas
;;;^;"i'procesamiento format de una persona; que, en consecuencia com-
'p)rende puesfos en
foáos /os actos dirigido.s a efe fi1t V Oue potencialmenfe que
'conocim¡ento o fiscal obtigan a su persecuciÓn;
de Ia autoridád poticiat
incorrecto iuicio
dar méritoas /a fes¡s de ta deiensa -además de impoftar un
la protección del bien iurídico
de interpretacion qu'e áeia vacío de contenido al
el mensaie normativo
que tuteta el tipo penat én cuestión- conlleva forzar
condición obiet¡va de punibilidad o'
iunto de condicionarlo introduciendo una
en todo caso, un requ¡sito de procedibitidad no contemptado expresamente.
de una orden iudicial
ánlá-rcV, qtue estaria residenóiado en la preexistencia por una
i" i"qiéiîento del favorecido concretada -entre otros supuestos-
en la pafte in fine
,áqiÁnor¡u actualizada (vigente) a tenor de /os dispuesto
de'ta¡tículoc¡entofrelnflseisdelCódigoProcesalPenal;(...)''.
el Exp' No 2289-
ElTribunal constitucional, en la sentencia recaída en
sanción
2005-PHC/TC, sostuvo en el acápite 9, que: En
', elcaso.de
'autos,la
4040 det código Penal'
impuesta al demandanfe se susfenfa en el artículo
qí" la modalidad de encubrimiento personalen lo que
ello'
a /os AJt¡tos contra ta función iurisdiccional; n.o obstante
"*pr"ramenteliguta
corresponde
se aprecia que et ;;*l¡;"-del demandanfe ás cuestionar el resultado
de la
restringir /os a/cances
litirp,retac¡ón hecha'por eliuez oydin.ario, intentando
allídonde la
y et sentido ae n nirmá peÁat apticada a su caso, distinguiendo
pafte ella, cuando hace refe-
norma no distingul, ii[rto qué n primera de
penal, la entiende
rencia a la sustracción de una persona de la
persecución
penal, cuando es de conoci'
de modo timitado a la existencia de un proceso encubrimiento
general, público y notorio que muchos de /os actos de
se realizan sin que exista siquiera una investigaciÓn poticial
^¡"nlo o fiscal, iusta'
una interpretaciÓn
mente para evitar o periurbar el desarrollo de /ás mismas;
criminales'
en ese sentido, coiltevaría a ta despenalización de conductas
,,p,",toajenoalosalcancesdelanormaprecitada.Deotrolado,cuando por la iusticia,.debe
dicho precepto hace referencia a tas medidas ordenadas
a la ejecución de la pena u, otrl
ái,nteln'Aerse'que etlo está referido \?d^!1^?i:
por consiguiente, no se aprecta
Jenada poriot órganos que ta administran;
ta afectación det principio señalado" '
que es irrelevante
En la doctrina nacional, MeotNR Fntsnncno, señala
para el tipo penal que los actos de averiguaciÓn se hayan iniciado formal-
o que elsujeto encubier-
mente, que estos," h"y,n realizado materialmente
por parte de
to adquiera estatus ¡uriá¡.o t través de una declaración
formal
citado, investigado'
los órganos del sistlma de justicia penal (denunciado'
procesado, etc.)383.
J.L.; F/ delito de Encubrimiento Personal en el" cit'' p 186'

383 Meor¡re FarsnNcHo, ','
TÍrulo XVIII: Delnos coNTRA LA ADMINISTR¡,cIÓN pÚeuc¡ 247
Si bien estamos de acuerdo con la naturaleza del bien jurídico, tute-

lado por el delito de Encubrimiento personal, debiendo incluir, los actos de
investigación que efectúa el Ministerio Público y la PNP; tenemos nuestro re-
paros en cuanto al inicio de la persecuc¡ón penal, de no necesitar-siquiera-,
et inicio formal de diligencias de averiguac¡Ón por la autoridad encargada de
la persecución penal, en esfe caso e/ fiscalo la Policía; que ello es asíporsu
naturaleza. No olvidemos algo muy importante, las actividades de averigua-
ción de cualquier hecho criminoso, no importa una actuación libérrima y pu-
ramente discrecional por parte de los órganos de persecución penal, según
los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, en tal sentido, debe
procurarse el respeto de ciertas garantías; entre éstas, que quien dirige la
investigación es el representante del Ministerio Público y no la PNP, ello im-
porta, que sea el Fiscal quien traza la estrategia de investigación, incidiendo
en la imposibilidad de que la policía pueda actuar de forma unilateral, sin dar
aviso al Fiscal, con la excepciÓn de flagrancia. Así, es de verse también, que
la persecución penat requiere de una imputación, es decir, debe atribuirse a
un sujeto, la comisiÓn de un hecho punible, a fin de que aquél pueda eiercer
sus derechos de defensa y contrad¡cción; formulaciÓn normat¡va que es de
carácter formal; etlo conlleva consigo el derecho de conocer la acusación, en
esfe caso la imputación iurídico-penal.
En palabras de Roxttt, el Estado de Derecho reclama la protección más
efectiva posible del individuo y de la sociedad3sa.
Conforme lo anotado, la tipicidad objetiva del delito de Encubrimiento
personal, necesita de que los órganos de persecución penal, hayan formu-
iado una imputación jurídico-penal sobre una persona; situación que debe
ser conocida, por quien se le pretende atribuir la calidad de Encubridor. No
puede decirse, a buenas y primeras, que cualquier acto de averiguación de
la policía, incide en la relevancia jurídico-penal de la conducta. Es indispen-
sable que se sigan en rigor, las formalidades prescritas por la ley; v.gr., las
investigaciones reservadas de la policía sobre un individuo, no pueden ser
vistas como el inicio formal de la persecución penal; se requiere de un auto
de apertura de investigación, suscrito y firmado por un fiscal'
¿Nos preguntamos como podrá tomar conocimiento el supuesto encu-

bridor, de la conducta criminosa, ante actos que no son objeto de publicidad?
Es precisamente la formalidad, que permite inferir el conocimiento del encu-
bridor, del delito cometido supuestamente por el prófugo de la justicia.
Cuestión distinta, es de verse, cuando la policía advierte la comisión
de un delito flagrante y, el agente -sabedor de la situaciÓn al haberla pre-
384 Roxr¡r, C.; Fundamentos político criminales del Derecho penal, cil', p' 329
t-
248 DeRscHo pENAL - PnRrE espscrnl-: Torvro VI
senciado in situ-, ayuda al autor del hecho, a eludir la acción de la justicia,

otorgándole un escondite en su domicilio.
-t
Las imputaciones que pueda formular la prensa en los medios de co-
municación social, que no se encuentran respaldadas por actos de averi- \¿
guación y/o de investigación por parte de la fiscalía o de la pNp, no supone

persecución penal alguna.
El injusto de favorecimiento personal, adquiere perfección delictiva,

cuando el autor logra sustraer al sospechoso, de haber cometido un delito
o una falta, de la persecución penal o de la ejecución penal, logrando obs-
taculizar y/o entorpecer, las actuaciones de las autoridades, en cuanto a la
persecución y sanción de los hechos delictuosos.
se diría que es un delito de consumación instantánea, al no requerir

la producción de un resultado perjudicial, de que impida el recojo de ciertas
evidencias por parte de los órganos de persecución u otro estado antijurídico
de disvalor.
Pueden identificarse un delito tentado, cuando el autor no logra su co-

metido, v.gr., pretendiendo huir con el sospechoso, del lugar de los hechos,
es inmediatamente detectado por los órganos de persecución; así como el
policía, que dejas las llaves de la celda al alcance del detenido, advirtiendo
otro efectivo dicha circunstancia, impide su fuga.
Puede darse un delito imposible, quien pretende sustraer a un con-
denado de la ejecución penal, con medios inidóneos, v.gr., amenazando a
los custodios del orden con un arma de juguete o a través de la magia de la
superstición.
Una figura delictiva, como el Encubrimiento personal, sólo puede re-

sultar punible a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. se
diría, que el dolo sólo puede ser directo, en cuanto a un conocimiento certero
de los elementos constitutivos de tipicidad objetiva, aparejado a su aspecto
volitivo; únicamente puede reprimirse como Encubrimiento, aquella conducta
elusiva, definida por una certeza del agente, sobre los hechos que condicio-
nan la relevancia jurídico-penal del comportamiento.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de comprender varios elementos a
saber: -primero, el conocimiento ha de abarcar, el delito o falta referente, de
que la persona a quien se esta sustrayendo de la justicia, es un posible autor
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRacIÓN pÚsl-tcn 249
y/o partícipe de un delito3os o falta; y, segundo, de que sobre dicho sujeto, se

ha iniciado una persecución penal o ha sido sometido a la potestad punitiva
del Estado, por ende, que esta favoreciendo la fuga de un imputado o de un
condenado386.
El encubridor sabe que esta ayudando al sujeto encubierto a eludir la

investigación de la autoridad, la ejecución de una pena o cualquier otra me-
dida ordenada por la justicia387.
Sobre el primer elemento a saber, puede presentarse un equívoco del
autor, de pensar que el hecho cometido por el Sospechoso, es una infracción
administrativa o una conducta que no tiene relevancia jurídico-penal; eso
sí no tiene porque abarcar el aspecto cognitivo, una denominación jurídica
precisa de Ia imputación delictiva, de que por ejemplo, el agente p¡ense que
se ha cometido un hurto, cuando en realidad se trata de un robo o de una
estafa. Así, tampoco es relevante, que se equivoque sobre el título de la
imputación (autor o partícipe) o, sobre las formas de imperfecta ejecuciÓn'
En una palabra, dice Solen, se requiere elconocimiento deldelito ante-
rior3sg, según nuestra lege lata, también de una falta y, a Su vez, que el autor
y/o partícipe del hecho punible, este sometido a la persecución penal.
sobre el segundo punto a saber, el agente debe saber que el hecho,
está siendo sometido a la persecuciÓn penal; de que se haya iniciado for-
malmente actos de investigación o aver¡guación de los hechos -objeto de
una denuncia-; si aquel sabe de la comisión de un delito, que no es objeto
de conocimiento por parte de las autoridades competentes, no se dará eltipo
penal en cuest¡ón. Entonces, si el encubridor, desconoce de la persecución
penal, se dará un Error de Tipo. Eso sí, no eS relevante, que el agente conoz-
ca con precisión, la clase y jerarquía, de la autoridad que se está encargando
de la investigación.
Puede haber un detito putat¡vo, cuando el agente pretende favorecer
a la elusión, un acto que no es constitutivo de delito, como la prostituciÓn
o el duelo; sin embargo, hechos de tal naturaleza no pueden ser objeto de
persecución penal, lo que hace descartar su concurrencia en el mundo fe-
noménico.
385 Así, Onrs BeReNcuen, E.; Dellfos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit.' p. 961.
386 Meor¡r¡ FRrsn¡lc¡to, sostiene que el conocimiento del agente debe abarcar fundamental-
mente el hecho precedente, esto es, debe conocer que con su comportamiento está
facilitando la evasión del encubierto de la acciÓn de la justicia penal (y con ello, entorpe-
ciendo sus funciones y atribuciones); El delito de Encubrimiento Personal en el'.., cil.,
p. 199.
387 FRrserc¡to Apantclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit.' p. 62.
388 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 257.
250 Denecno pENAL - PeRrs ssppcru: Tovo Vl
Cuestión importante, que destaca Fnrsnncno Aennrcro, es que la volun-

tad de favorecer o encubrir al implicado en un delito no requiere de un acuer-
do previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral
del encubridor3se; esto es, puede haber Encubrimiento personal, tanto con el
acuerdo previo del encubridor con el encubierto, cuando aparece la conducta
elusiva de forma concomitante, después de haberse cometido el hecho pu-
nible, por sola iniciativa del agente, quien se ofrece a sacar al sospechoso
fuera del país, a cambio de una contraprestación económica.
Elartículo 277o del CP argentino, en su redacción normativa, señala de
forma expresa que el encubrimiento debe tomar lugar sln promesa anterior
al delito; mientras que la legislación penal colombiana, dispone que sea srn
concieño previo. Por su parte, la codificación penal española no dice nada
al respecto.
Si bien, el agente puede obrar motivado por la obtención de un bene-
ficio económico, ello no es un elemento que deba ser verificado y/o compro-
bado, para afirmar el tipo subjetivo del injusto; esto quiere decir, que no se
exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. El
llamado animus adiuvandiestá ya contenido en el dolo.
6. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES
"Si el Agente sTtstTñ.e al autor d.e los d.elitos previstos en los artículos 152 al
153-A,200,273 a|279-D,29ó al29B, 315, 317,318- A,325 a|333;
346 al 350, en la Ley No 277ó5 (Ley Penal clntrñ' el Lapada d.e Actittos)
o en el Decreto Ley No 25475 (Establecen la penaüd.ad. para los d'elitos d.e
terrorisrno y lns procedirnientos parn la investigacón, la instrucciin y el
jwicio), la pena privatipa d.e libettad' serd' no n4enzr d'e siete ni amyor d'e
d.iez añ.os y d.e ciento ochenta a trescientos sesenticinco d'ías-rnwba".
La construcción de circunstancias agravantes, ha de tomar en cuenta

un doble baremo a saber: -primero, el disvalor de la conducta y del disvalor
del resultado (antijuridicidad material) y, segundo, la magnitud del reproche
personal (Culpabilidad); ello constituye la plataforma que ha de guiar los cri-
terios de política criminal del legislador.
Sin duda, la relevancia del bien jurídico, según el listado de valores,
consagrados constitucionalmente, importa un criterio trascendental, en or-
den a graduar la intensidad de la reacción punitiva; mas es una cuestión
distinta, su identificación, para incidir en la elaboración normativa de las cir-
cu nstancias agravantes.
389 FRrsn¡¡cno Apenrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 63

TÍrulo XVIII: Delnos coNTRA LA ADMINISTR¡cIÓN pÚsl-lcn 251
Nuestra legislación nacional ha seguido la pauta, de la naturaleza del

bien jurídico, para determinar la inclusión de la circunstancia agravante, con-
templada en el segundo párrafo del artículo 4040 del CP; postura de política
criminal, que no tiene referente en la legislación comparada.
Todos hemos de coincidir -en la doctrina-, de que el encubrimiento
de un delito de terrorismo o de TlD, no es lo mismo de una Estafa o de una
Apropiación ilícita; la primera conducta genera una mayor reprobación social,
lo cual legitima una reacción penalde contornos máS SeVeroS. Empero, para
ello, eljuzgador cuenta con un marco penal, con límites punitivos máximos y
mínimos, que según el primer párrafo del enunciado penal, puede oscilar en-
tre tres a seis años, de manera, que el Encubridor de un delito de Asesinato
debe merecer una pena mayor, que el Encubridor de un delito deApropiaciÓn
de bien propio. Por consiguiente, no resultaba necesaria, la inclusión de esta
circunstancia agravante, mas Vemos constantemente, que el legislador apela
a los efectos socio-pedagÓgicos de la norma jurídico-penal, para tranquilizar
las demandas coyunturales de la sociedad, conforme es de verse con la da-
ción de la Ley No 27225 del 17 de diciembre de 1999'
Como siempre el legislador, perf¡la la acentuaciÓn de los fines preven-
tivo-generales (negativos), en aquellos delitos comprendidos en el Derecho
penál nuclear, como el Secuestro, la Extorsión, etc.; y así, lo vemos en la
circunstancia agravante -in examine-, resultando más que claro, que delitos
como elTerrorismo, elTlD y los delitos de lesa Humanidad, ameriten dicha
exaltación normativa. No obstante, nos preguntamos por que los delitos de
Asesinato y de Lesiones graves no están comprendidos en el listado delicti-
vo; siendo que la vida, el cuerpo y la salud, constituyen bienes jurídicos de
primer orden de preponderancia, lo que ratifica lo anotado líneas atrás.
La segunda agravante toma lugar cuando el agente: <<es funcionario o

seruidor púbtico encargado de ta investigación del delito o de la custodia del
delincuente>; en este supuesto, el legislador intensifica la respuesta punitiva,
tomando en cuenta la naturaleza y relevancia de los deberes funcionariales
infringidos.
Al develarse que c¡ertos funcionarios y/o servidores públicos, se en-
cuentran investidos de ciertos poderes funcionales, que les otorga ciertas
prerrogativas y/o potestades legales, que les permite ser empleados para
que el perseguido penalmente, pueda sustraerse del ámbito de investigación
penal. Por consiguiente, Se advierte un grado de reproche personal (culpabi'
tidaü, que es objeto de valoración jurídico-penal, para ensayar un marco de
penalidad de mayor severidad.
En la doctrina nacional se apunta que la acción dolosa del agente cua-

lificado socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función;
252 DEnecHo pENAL - P¡nre ssp¡cl,ql: Tovo VI
obviamente que cuanto más elevada sea la jerarquía del sujeto activo mayor
será elgrado de su responsabilidad dada la preeminencia del cargo y la ubi-
cación privilegiada dentro de la estructura jurídica del Estado3eo.
La cualidad funcional del autor, hace de esta agravante, un delito <es-
pecial impropio>>, en mérito alámbito organización institucional, que se expre-
sa en las singulares y particulares tareas que el sujeto público desarrollo en
el aparato público, en cuanto estar encargado de la investigación del detito o
de la custodia del delincuente; no se trcta, por tanto, de cuatquier funcionario
y/o servidor público, únicamente de aquellos gue se encuentran directamente
involucrados en la investigación del delito o la custodia det delincuente.
En primera línea debe destacarse, que el'fundamento de la circuns-
tancia de agravación, importa que el agente se aprovecha de las pofesfades
funcionariales que ejerce, para coadyuvar y/o permitir ta fuga det imputado
y/o sindicado; siendo que la materialidad típica es la misma dettipo base, es
decir, emprendiendo una conducta, que permita al incutpado susfraerse de
la persecución penal, ocultándolo en un lugar seguro o proporcionándole los
elementos y/o instrumentos necesanbs para que pueda emprender exitosa-
mente su fuga. No obstante debe acotarse, que la norma no lo dice de forma
expresa, pero la interpretación normativa exige -para sostener válidamente
la agravante-, que el agente se aproveche del cargo, para poder materializar
la conducta típica. No puede estimarse correctamente, que el efectivo policial
de franco, que sin hacer uso de las ventajas que le reporta el cargo público,
ayuda a pasar la frontera hacia otro país, pueda estar incurso en esta agra-
vante, pues su fundamento materialquedaría vaciado de contenido.
Huco Ár-vanEz, sostiene que en la configuración deltipo agravado, aun
cuando la norma no lo señale de manera expresa, no se exige que el autor
del hecho de valga de su condición de funcionario o servidor público, bastan-
do sí la calidad del agente encubridor necesario que invoque su condición
especial para sustraer a una persona de la persecución penal o de la ejecu-
ción de una pena o de otra medida ordenada por la justicia3el.
Al señalarse en la redacción normativa, que ha de ser un funcionario
público encargado de la investigación del delito, vendrían a comprenderse a
tres sujetos públicos: -al representante del Ministerio público, al Juez penal
y a los efectivos de la PNP. El Fiscal es quien dirige y conduce la investiga-
ción penal desde sus inicios, tal como lo consagra la Ley Fundamental y la
LoMP, a tal efecto, los agentes policiales, se someten a sus directivas en el
ámbito de dicha actuación funcionarial; el Juez penal, muy a pesar de que
390 Huco Alvnnez, J.B.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 6g.
39'f Huco Alv¡nrz, J.B.; Delifos contra la Administración púbtica, cit., p. 69.
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRacTóN púsltcR 2s3
la Constitución sólo le reconoce facultades jurisdiccionales, se ha avocado a

dirigir la investigación, desde que dicta la apertura del procedimiento penal,
potestades que pierde en el nuevo CPP y, los miembros de la PNP, quienes
ejecutan materialmente los actos de investigación, como expertos en elárea
de la criminalística.
Entonces, dichos funcionarios y/o servidores públicos, han de perpe-
trar el injusto típico, en ejercicio de la actuación pública, haciendo uso de las
potestades inherentes al cargo, de no ser así, habrían de ser criminalizados
según la normativa del tipo base. Con arreglo a lo anotado nos podríamos
preguntar lo siguiente: ¿Cuándo el agente es Fiscal o Juez, la agravante -in
examine-, puede tomar lugar a través del dictado de una resolución o dicta-
men, sabedores que dichos funcionarios emiten decisiones (formalización de
la denuncia penal3e2 y el auto apertorio de instrucción judicial) que pueden
suponer la no activación de la persecución penal? Antes de dar nuestra res-
puesta, hemos de señalar, que la interpretación de los verbos típicos, han de
ser comprendidos conforme su naturaleza, según su sentir teleológico; sien-
do, que la materialidad típica de la figura del Encubrimiento personal, implica
la realización de una conducta encaminada a posibilitar la fuga del imputado o
su elusión de la persecución penal; por tales motivos, el agente ha de ejecutar
un comportamiento material, que en los hechos signifique permitir que el sin-
dicado pueda fugarse o, de eludir a los agentes de persecución penal y, ello
no toma lugar, cuando por ejemplo, el Fiscal no formaliza la denuncia penal,
pues bajo esta hipótesis esta emitiendo una decisión propia del cargo, distinto
sería, si oculta en su domicilio al sospechoso, aprovechándose justamente de
la confianza que le brinda el cargo a los custodios de aquél y aquel es quien
se encarga de trasladar al sindicado; más claro, cuando da órdenes a la po-
licía de no continuar con la búsqueda del sospechoso. Por consiguiente, la
primera acción, no puede ser reputada como un supuesto de Encubrimiento
personal, mas si la segunda, eso no quiere decir, que el dictado de una reso-
lución (denuncia penal o el no ha lugar al auto apertura de instrucción), haya
de quedar impune, en la medida que la tipificación penal puede desplazarse
a los alcances normativos del artículo 418o del CP - Prevaricato, siempre
que se resuelva manifiestamente, contra eltexto expreso de la ley o, se citan
pruebas falsas, hechos inexistentes o se citen normas derogadas.
Por otro lado, cabe mencionar aquel supuesto, -merced al cual- el per-
secutor público, omite <ejercitar la acción penal>>, pese a saber que de las
diligencias investigativas se desprenden indicios más que suficientes de una
sospecha vehemente de criminalidad. Ejercitar la acción penal importa la
promoción efectiva de la acción penal, de que el Fiscal haya de formalizar la
denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente o, según las reglas
392 Según los términos del nuevo CPP, la formalización de la lP (disposición).

254 DpnecHo pENAL - P¡,nts EspncrRr-: Tovo VI
del nuevo cPP, formalizar la lP, dando cuenta de dicha disposición al Juez
de la lP; relato fáctico que se encuadra en la descripción típica de la figura
delictiva contenida en el artículo 424o del CP.
En el caso de que sea el custodio del delincuente -el agente del delito-,
nos referimos a un efectivo policial, este debe permitir que el sospechoso
se sustraiga de la persecución penal. ¿Cuándo se daría esta modalidad de
agravación? Cuando le otorgan una ventaja importante al sindicado para que
pueda eludir la acción de la justicia; acá se produce una superposición nor-
mativa con la tipificación penalde la figura de Favorecimiento a la fuga, en la
medida que en ambos, elagente le otorga asistencia aldetenido para evadir-
se de su centro de custodia. La dificultad se manifiesta cuando el legislador
hace alusión en la redacción normativa a <custodio del delincuente>, de lo
que se entendería que la custodia implica que el sindicado este detenido o
que aqueltenga la calidad de interno (condenado), de manera que aparece-
ría con mayor rigor, la alternativa de cobijar esta conducta en el artículo 4140
del CP y, no en el4040 (in fine).
A nuestro entender este plano de intercesión normativa, sólo puede
salvarse sies que se estima que la conducta del custodio policial o del INPE,
ha de comportar una conducta que no signifique un acto directo al favoreci-
miento a la fuga, esto quiere decir, que si el agente deja abierto el calabozo
o Ie entrega instrumenfos necesa rios para que el intemo pueda fugar del
lugar, hemos de optar por la tipificación penal de Favorecimiento a la fuga;
só/o sl se evidencia, que el custodio, luego de que el sindicado llega a elu-
dir la acción de la justicia, permite que aquel se oculte en un lugar seguro,
siruiéndose para ello de las ventajas que le proporciona el cargo funcional o
cuando habiendo identificado al autor de un delito, lo dejan libre, dará lugar a
la tipificación penal de Encubimiento Personal. Empero, no puede dejar de
reconocerse, que la delimitación típica, resulta en realidad empresa difícil de
co n stru i r i n te rp retativ a m e n te.
ENCUBRIMIENTO REAL
A¡t. 405.- "El que d.if.culta La acciin d.e la justiciaprocurandn la d.esapa-
riciin. de las bwellas o prueba del d¿lito u ocultand.o los efectos d.el rnismn,
serri reprirnido czn pena. prfuñ.tiya d.e liberta.d. n0 nTenor d¿ dos ni vna.lur
de cuatro años. Si el hecbo se clmete respectl n los d.elitos previstos en hs
artícwlos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 29ó al29B, 315, 317, 3lB-
A, 325 al 333; 34ó al 350 o en el Decreto Ley N' 25475 (Establecen
la penalid.ad. para los d.elitos d¿ terrorismn o lns proced.irnientos para la
investigacün, la insf,ruccitjn y el juici.o), la pena prh'atiya d.e libertad. serd
n0 ,nenzr d.esiete ni ruayor de diez añ.os y de ciento ochenta a trescientos
sesenta. y cinco dttas rnulta."
TÍrulo XVIII: Dglrros coNrRA LA ADMrNrsrRnclór{ púeLrcn 255
1. ANOTACIONES PRELIMINARES, BIEN JURíDICO
La persecución penal de los órganos predispuestos, importa aquella

actividad encaminada a la <averiguación de los hechos>, aquellas diligen-
cias investigativas dirigidas a recoger y/o acopiar un mínimo de información,
de una bagaje cognitivo, lo suficientemente abundante y verosímil, para que
el representante del Ministerio Público pueda ejecutar sus labores funda-
mentales, de formular la denuncia respectiva ante el órgano jurisdiccional y
de formular la Acusación respectiva, cuando haya construido una Teoría del
Caso, idónea para enervar en eljuzgamiento, la presunción de inocencia que
irradia al imputado.
A nuestro entender, la <lnvestigación Penal>, constituye el soporte
fundamental del procedimiento, es la plataforma sobre la cual se asientan
los fines esenciales del Proceso Penal, en cuanto al esclarecimiento de los
hechos, y así definir la posibilidad o no del Estado, de imponer una sanción
punitiva al culpable y de fijar la responsabilidad civil correspondiente. Si es
que el Ministerio Público y los efectivos de la PNP, no han podido recoger las
evidencias incriminatorias, que puedan sostener la hipótesis de incrimina-
ción, simplemente no se podrá llegar a la verdad, en su caso, de concretizar
el ius puniendi estatal, a quien con su obrar antijurídico, ha lesiona o puesto
en peligro, un bien jurídico -penalmente tutelado-; ello conlleva un factor
lesivo de impunidad, de que quede sin castigo una conducta jurídico-penal-
mente reprobada, incidiendo en un debilitamiento de los fines preventivos de
la pena, a su vez de la cohesión de la colectividad con el sistema jurídico en
su conjunto.
Dicho lo anterior, hemos de considerar, que la persecución penal, si
bien es una tarea, que se encomienda a los órganos de estatales predis-
puestos, no es menos cierto, que compromete a todo ciudadano, en el deber
de colaborar con la justicia, coadyuvando en el rol que el Estado le confiere,
como testigo, víctima, etc.; a tal efecto, los particulares tienen la obligación
de proporcionar a los órganos de persecución, aquellas evidencias, pruebas
y otros sucedáneos, que sean importantes para esclarecer los hechos -ma-
teria de averiguación-; ni bien alguien cuenta con una información referida a
la comisión de un hecho punible así como de su posible autor y/o partícipe,
tiene el deber de proporcionarla al Ministerio Público o a la Policía Nacional.
Exigencia que decae en el caso de los propios involucrados con la comisión
del delito, es decir, quien perpetró el injusto penal, no tiene la obligación de
entregar las evidencias que demuestren su responsabilidad penal, según el
axioma del nemo tenetur sea ipso accusare así de quienes guardan un estre-
cho vínculo de parentesco con el imputado ("Excusa Absolutoria").
No puede sostenerse -con seriedad-, de que los ciudadanos no tienen
la obligación de colaborar con los órganos de persecución penal y adminis-
256 D¡ngcHo pENAL - P¡,Rre especrnl: Tor'ro VI
tración de justicia, de que dicha actividad, se condicione a su discreciona-

lidad o libérrima voluntariedad; la realización de la ley penal, en cuanto al
castigo del delito, es un poder-deber del Estado Constitucional de Derecho,
cuyo relajamiento supondría relativizar la función tuitiva de los bienes jurídi-
cos fundamentales; por tales motivos, es que se penaliza el comportamiento
contenido en el artículo 4050 del texto punitivo, cuando el agente procura Ia
desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del
mismo, situación que provoca una grave afectación a la actuación del siste-
ma de persecución penal, con ello los fines prímordiales de la Justicia Penal.
En el caso del <Encubrimiento Personal>, la acción incide directamen-
te sobre la persona del imputado, coadyuvando y procurando, su sustrac-
ción, eludiendo la persecución penal o la ejecución penal; mientras que en el
supuesto del <Encubrimiento Reab>, la acción incide sobre los objetos, sobre
las evidencias, huellas y pruebas, relacionadas con la comisión de un hecho
punible, procurando su desaparición3e3.
La diferencia entre favorecimiento personal y real radica en el hecho

de que en el primero la acción recae sobre la persona misma, ayudare a
alguien, dice la ley, en tanto que en el segundo la ayuda se presta haciendo
recaer la acción sobre las cosas, como cuando se trata de asegurar el pro-
ducto o provecho del delito3e4.
La conducta se produce aquí, (...), directamente sobre los elementos
materiales que pueden constituir la evidencia de la realización de un hecho
punible3e5.
El CP español de '1995, recoge la figura del Encubrimiento Real en

su artículo 4500, tipificando en sus dos primeros incisos, aquella conducta
de auxiliar a los autores o cómplices para gue se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio o ocultando, alterando
o inutilizando el cuerpo, /os efecfos o /os rnstrumentos de un delito, para im-
pedir su descubrimiento.
El artículo 2780 del CP argentino, tipifica aquella conducta de quien
sin promesa anterior al delito, después de la ejecución de éste, procure
o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación o alteración de
rasfros, pruebas o instrumenfos de delito o a asegurar el producto o el pro-
vecho del mismoi luego de la reforma ha quedado asi'. "Ocultare, alterare o
393 Así, Fnrs¡¡¡c¡ro Ap¡arcro, M.; Dellfos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 69.
394 FonrÁr Bnles¡n¡, C.; Tratado de Derecho Penal, f . Vll, cit., p. 401; Do¡,r¡'¡¡, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.486.
395 Go¡rzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p.482.
Tirulo XVIII: Dsuros coNTRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsllc¡ 257
hiciere desaparecer /os rasfros , pruebas o instrumenfos del delito, o ayuda-

re al autor (...)" .
MnuzrNr, relata que esta hipótesis estaba prevista por el Código de 1889
como encubrimiento personal, mientras se consideraba encubrimiento realel
echar perder o alterar las huellas o los indicios del delito a fin de ayudar a
alguien o a fin de ocultar el delito (...)tnu.
Aspecto importante, en cuanto a presupuesto fundamental, es que el
autor del Encubrimiento Real, no puede ser aquel que ha intervenido como
autor y/o partíc¡pe, del hecho que se pretende encubrir, de ser así, se esta-
ría co-penando un hecho posterior a la consumaciÓn del delito, inaceptable
pol ítico criminalmente.
¿cuál es la diferencia del <Encubrimiento Real> con el delito de <Re-

ceptación)? a primera vista, podría decirse que ninguna, pues ambos injus-
tos, toman lugar después de que el delito referente (antecedente), adquirió
perfección delictiva (consumación), mas ello implica decir muy poco. En el
supuesto delictivo de Receptac¡ón, se manif¡esta una conducta de aprove-
chamiento del bien receptado, es decir, el receptador no recibe el bien (hur-
tado o robado), para ocultarlo y así, dificultar la acción de la justicia, sino mas
bien, para obtener un beneficio de aqué1, como Se observa de las realidad
criminológica, cuando el receptador -normalmente-, se dedica a comerciali-
zar el b¡en de procedencia delictuosa.
son en propiedad, la intención, que impulsa la actividad criminal, lo
que incide en la distinciÓn de ambos injustos penales; mientras que en el En-
cubrimiento Real, lo que busca el agente, es ¡mpedir la averiguación de los
hechos cr¡minosos, por su parte, el receptador, lo que anima su accionar, es
la obtención de un beneficio ilícito3e7, por ello, lo que es objeto de tutela penal,
es el patrimon¡o, aunque en realidad debería ser el orden socio-económico.
En la decisión contenida en el Exp. No 3414-98, se dice que: "A/ no
existir indicios que determinen que el procesado tuvo la intención de ocultar
et expediente, y advirtiéndose tan sÓlo un afán de lucro en su conducta, no
obstante serésfa reprochable no se adecua alt¡po penal materia de instruc-
c ió n ; co nfi rm a ro n Ia se nte n ci a ab sol uto ri a"3e8 .
Cuando la omisión de realizar una determinada actuaciÓn funciona-

nal apunta a la infracción de la legalidad aplicable, v.gr, el policía que om¡te
396 Merzr¡r, V., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 309.

397 Vide, al respecto, Peñe Ceanenn FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
ps. 313-314; M¡HzrNt, Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 309-310; FnrsnNcxo
ARnnrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit.' p' 68.
398 Ro¡ns Venc¡s, F; Jurisprudencia Penal Comentada, T. I' cit.' p. 881.

258 Dsnscuo pENAL - P¡.RIE psprcrRl: Torvro VI
recoger el objeto material del delito, el arma, con el cual se ejecutó un ase-
sinato, será constitutivo del delito de Omisión de Actos Funcionales y no el
de Encubrimiento Real. Y cuando la supresión, destrucción o ocultamiento,
tiene que ver con un documento, de modo que pueda resultar un perjuicio
para alguien, se dará el delito contemplado en el artículo 4300 del CP; con-
siderando que su tipificación dependerá de su relevancia para acreditar un
determinado derecho subjetivo, por lo que se tutela la Fe Pública; empero, si
dicho documento, tiende a acreditar la responsabilidad penal de un individuo,
la relevancia jurídico-penal, se define por el tipo penal de Encubrimiento real.
El bien jurídico tutela -desde una correcta interpretación de herme-
néutica-, debe sistematizarse con el perfilado en el artículo 404o, no puede
ser otro que una correcta Administración de Justicia, de forma específlca,
la efectividad de la persecución penal, en cuanto al recojo de evidencias,
huellas e indicios, que siruan al Fiscal, para construir su Teoría del Caso, en
cuanto a la imputación delictiva, de guienes se sospecha haber cometido un
hecho punible. Por consiguiente, se produce una grave obstaculización y
entorpecimiento, a las labores investigativas, de indagación, de información
y de recaudo de las evidencias relacionadas con el delito.
a. Sujeto activo
No se requiere una condición o cualidad especial, para ser considera-

do autor a efectos penales; importa un delito común, cuya perpetración ma-
nifiesta ámbitos de libertad organizativa. Basta ejecutar el emprendimiento
delictivo contenido en el artículo 4050 del CP.
El hecho de que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor
público, no incide en la construcción de una circunstancia agravante, pese a
concurrir un juicio más intenso del reproche personal y, en evidente incohe-
rencia sistemática con el delito de Encubrimiento personal.
Habrá tantos co-autores, siempre que se revele un co-dominio del he-
cho, mediando una prestación imprescindible en la etapa ejecutiva deldelito,
concurriendo los presupuestos de imputación subjetiva.
Cabe admitir una Autoría Mediata, cuando el hombre de adelante -ma-
nipulado por el hombre de atrás-, ignora que está ocultando las pruebas de
un delito, sea por que es un privado de discernimiento o en la medida, que
actúa amparado por la Obediencia Debida.
La lnstigación, también resulta procedente, cuando el hombre de atrás,
el lnstigador convence al instigado, a desaparecer las huellas del delito; si el
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRAcIÓN PUBLIcA 259
injusto fue cometido por este último, no podrá cometerse el Encubrimiento

real.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo la línea argumental esbozada a lo largo de la capitulación,

vemos que el ofendido es el Estado, como titular de la actividad persecuto-
ria, de investigación y de indagación de la conducta criminal; no obstante,
sujetos inmediatamente afectados, es el colectivo y la víctima, en cuanto a
la defraudación de sus legítimas expectativas persecutorias y sancionado-
ras.
Como se ha venido sosteniendo, la distinción entre el Encubrimiento

personal y el Encubrimiento real, radica en el objeto, Sobre cual recae la ac-
ción de favorecimiento; mientras, que en la primera la conducta elusiva, tiene
al imputado como protagon¡sta, en la segunda incide sobre las evidencias,
las huellas y pruebas de un delito determinado.
Antes de proceder al examen de la acción típica, hemos de definir los
elementos contenidos en la redacción normativa, en cuanto a los términos de
<huellas, prueba y efectos del delito>.
Las <huellas del delito>>, lógicamente no puede ser entendido en su
acepción literal, sino conforme su connotación criminalística, en cuanto a las
evidencias, rastros y otros instrumentos3ee, extendiendo nuestra comprensiÓn
interpretativa a las <<pruebasaoo del delito>, relacionados con la imputación
delictiva; ni bien se toma conocimiento del delito, los órganos de persecu-
ción se desplazan al lugar de los hechos (<escena del crimen>), recogiendo
todos los vestigios, referido a todo aquel elemento, que puede proporcionar
una información, de cómo se cometió el delito (de forma alevosa, si es que
el disparó impactÓ en el área anterior del organismo de la víctima), cuál fue
el medio comisivo (arma punzo-cortante, cuchillo, arma de fuego, inyección
letal, etc.), pueden encontrarse casquillos de bala, inclusive el revolver em-
399 Como apunta Mnpeut C¡rrnner¡, no necesariamente los instrumentos tienen que ser
cosas tangibles, también pueden ser decomisado un título nobiliario utilizado por el reo
para la comis¡ón de estafas, un contrato de arrendamiento, un soporte informático o
energía eléctrica si esta ha sido retirada del mercado con la intención de desabastecer
un séctor, Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal, cit.,p.51.
400 VÁsouEz Rossr, apunta que los diccionarios definen a la prueba como la razón, el
argumento o el instrumento con el que se pretende o logra demostrar la verdad o
falsedad de algo; Derecho Procesal Penal, T. ll, cll.' p. 277
260 DenecHo pENAL - PRRrs espscral: Torr¿o VI
pleado), pudo ser estrangulado, lo que queda en evidencia si se encuentra la

soga, que contiene huellas en sus extremos.
Rastros son las señales o vestigios mater¡ales que ha dejado el delito,
por lo que no son rastros los vestigios inmateriales, por ejemplo los recuer-
dos que alguien puede conservar del hecho y que el agente, confundiendo a
la persona, logra que se olvideaol.
La investigación se dirige a las fuentes, indicadas por la noticia del
delito o supuestas conforme a las reglas de la experiencia y, a través de los
medios, las examina e introduce dentro del proceso las circunstancias que
interesan4o2; todos ellos, tendientes a reconstruir el hecho histórico -materia
de averiguación-, necesarias para acreditar las aseveraciones fácticas, que
en su conjunto han de construir la <Teoría del Caso>.
En la hipótesis de un homicidio culposo, por negligencia médica, se
debe incautar todo el material quirúrgico empleado por el médico así como
de la historia médica, pues resulta fundamental saber, cual eran los antece-
dentes médicos del paciente (víctima).
Los rastros de sangre, vestigios de semen, la sustancia tóxica (veneno)
utilizada por el asesino, es decir, todo elemento químico, físico y corpóreo,
que pueda demostrar un elemento de configuración típica (aseveraciones
fácticas) y, que a su vez, incidan en una afirmación negativa de la comisión
de un hecho punible. lnclusive las copas o vasos, que fueron usadas por el
victimario y la víctima, así como las sabanas, donde ha quedado el rastro de
sangre del autor, cuando la ofendida, le causó una herida, a fin de evitar el
ultraje sexual; los pelos, cabellos y otros rastros, que puedan servir para la
identificación del autor del crimen.
Como hemos venido sosteniendo no se puede hablar con propiedad
de <pruebas>, cuando se trata de actos típicamente investigativos, a /os mas
constituyen evidencias, de manera, que la redacción normativa contenida
en el a¡tículo 405o del CP, no se ajusta a los términos procesa/es correcfos.
Las diligencias encaminadas a la averiguación del delito e identificación del
delincuente, no constituyen propiamente pruebas de cargo, pues su finalidad
específica no es la fijación definitiva de los hechos que éstas trasciendan
en la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral, proporcionando
a tal efecto los elementos indispensables para la acusación y la defensa, y
finalmente para la dirección del debate contradictorio atribuido aljuzgadoÉ03.
401 Doxru¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.490.
402 VÁsouEz Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal,T.ll, cit., p. 3'12.
403 Peñn C¡eReRn FReyRe, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. l, cit., ps
504-505.
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRRcIÓN pÚelIcn 261
El artículo 157.1 del nuevo cPP, dispone que: "Los hechos obieto de
prueba pueden ser acred¡tados por cualquier med¡o de prueba permitido por
la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no
vulneren los derechos y garantías de /a persona, así como las facultades de
/os su.¡'efos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación
se adecuará al medio de prueba más análogo, de /os previsfos, en lo posi-
ble".
En cuanto al verbo (procurar>, debe decirse que aquél denota toda

actividad tendiente a ev¡tar el descubrimiento del hecho punible, esto es, lo
que el agente realiza es una acción encaminada a ¡mpedir que los órganos
d" p"rse"ución, puedan contar con evidencias incriminatorias, susceptibles
de proporcionar una fuente de información idónea para poder acreditar la co-
misión del injusto así como de la responsabilidad penal de su autor y/o partí-
cipe. Por consiguiente, el autor, debe saber que con su conducta, esta dificul-
tando la acción de la justicia; v.gr., el encargado de limpieza de un hotel, que
luego de un asesinato o de una violación, barre todas las huellas dejadas en
la habitación donde ocurrió el crimen, no está cometiendo delito alguno, al
importar una actuación basada en su rol como encargado de limpieza, pero
si ello, toma lugar, a pesar de conocer que el lugar ha sido acordonado por la
policía, sí estará incurso en el t¡po penal de Encubrimiento Real, al margen
de que su motivación, sea o no de favorecer al sospechoso del crimen.
La empleada del hogar, que lava la ropa del autor del crimen, llena
de sangre de su víctima, se diría que no eS Su rol, ¡ndagar la fuente de la
sustancia, máxime si el autor es un peleador callejero; empero, si tuvo cono-
cimiento, por que Vio como golpeaba a Su esposa, sí estará incurso en esta
figura delictiva; otro aspecto a saber, es s¡ fue amenazada por el autor del
ciimen, si es que no lavaba su ropa, incidiendo en la no exigibilidad de otra
conducta. Así también, el cómplice de un delito de Defraudación Tributaria,
como el contador, que oculta los libros contables, sabiendo que la fiscalía,
los necesita para la pericia respectiva, pues eS una persona involucrada en
la comisión deldelito.
Así también, muchas veces, las mismas víctimas, por ejemplo de un
ultraje sexual, en cuanto a sus vestimentas, que se encuentran impregnadas
de huellas del autor (sangre, semen, etc.), donde su examen, puede llegar a
su identificación, las ocultan, no con la intención de dificultar la acción de la
justicia, sino, para no Verse envuelta en una investigación, que haya de reve-
iar la acción tan violenta, de que fue víctima. Resultaría, mas que irrazonable
y, por no que decirlo, injusto, que el ofendido, sea perseguido penalmente
por eltipo penal de Encubrimiento Real, cuando la desaparición de las prue-
bas, obedeció a un acto de auto-defensa, pues lamentablemente no cree
en la justicia. Cuestión distinta, es de verse, cuando la víctima es pariente
262 DeRscso pENAL - PnRrs pspec¡Rr-: Tovo VI
del victimario, siendo constitutivo el encubrimiento, de la Excusa Absolutoria

contenida en el artículo 4060 del Cp.
se dice que las huellas o pruebas del delito, en cuanto a su procura,

supone su desaparición; ésta puede procurarse por medio de la destrucción
del objeto o quitándolo de la esfera en que puede ser empleado por la auto-
ridada.a; se puede desaparecer a una persona, específicamente a un testigo,
trasladándolo a un lugar no ubicableao5.
Soler enseña, que la expresión procurar, (...) imprime a la figura su
sello característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional.
lmporta tratar de hacer algo para entorpecer la acción de la justiciaaol. procu-
rarno es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, etc., sino tratar de conse-
guirlo; es, pues, un delito de actividad, no de resultado, anota CneusaoT.
cuando se emplea el verbo procurando la desaparición de huettas o

pruebas de un delito, se diría perfectamente, que es un delito de mera activi-
dad, donde no se requiere resultado alguno; sin embargo, esfo no es coffec-
to, por la sencilla razón de que el legislador nacional, señara expresamente
"procurando", lo que denota una actividad ya reatizada, distinto hubiese sido,
si se hubiera empleado el término "en la procura de (...)", definiendo una
conducta de mera actividad, de modo que si el agente no logra desapare-
cer los rasfros de sangre, que involucran a otra persona, como autor de un
delito, aún no podemos afirmar Ia tipicidad objetiva, pues debe verificarse
que dicha conducta haya dificultado la acción de ta justicia, por lo que por lo
que la idoneidad y/o aptitud de la conducta para poder perturbar el normal
funcionamiento de la actividad persecutora e investigativa, dando lugar a un
delito tentadoaos; dificultar la acción de la justicia, importa, a nuestro parecer,
una condición objetiva de punibilidad. Presupuesto en cuestión, que no se
encuentra previsto en la legislación argentina, de manera, que su cataloga-
ción como delito de mera actividad, se ajusta plenamente a su /ege lata, que
señala literalmente: "proctrrare o ayudare a alguien a procurar...',; ahora mo-
dificada, señalando: "ocultare, alterare o hiciere desaparecer loas rasfros,
pruebas o instrumentos del delito (....).
404 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.355.
405 Así, Cneus, Q., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 355-356.
406 Sorrn, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.264.
407 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p. 355; Sor_en, S.; Derecho pena!
argentino, T. V, cit., p. 264; ForurÁru Bnuesrne, C.; Derecho pena!. parte Especiat, cil.,
ps.915-916.
Para Fnrse¡¡c¡ro Apnnrcro, nos hallamos ante un delito de actividad, no de resultado;
Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 70.
Tirulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTRRcIÓI'I pÚsllcA' 263
Conforme lo anotado, Dot¡Nn escribe que Se trata ahora de ocultar, al-

terar o hace desaparecer rastros, pruebas o instrumentos del delito. De esta
manera Se ha convertido este inciso b, en un tipo de resultado, ya que la ac-
ción tiene que haber llegado a un fin, de modo que las conductas anteriores
a ese resultado o son tentadas, debido a que hubo comienzo de la ejecución,
o son actos preParatoriosaoe.
No es necesario que, por obra, del sujeto activo, desaparezcan los
rastros lo pruebas deldelito. Basta con que aquél produce la desaparicióna1o;
siendo suficiente que el agente indique al autor material el lugar exacto de
ubicación de las pruebas, cuya desaparición puede acontecer en el lugar de
los hechos aSí como en la jefatura policial, en sede fiscal o ante la instancia
judicial; en estos casos, al Ser el agente, un funcionario o servidor público,
encargado de la persecución e investigación del delito, al ser el reproche
r"yot, la pena debe ser también máS Severa, sin embargo, el legislador, dejo
de lado este asPecto a saber.
La desaparición de las huellas o de las pruebas del delito, puede im'
a buen recaudo, fuera de la vista y conocim¡ento de
'los su ocultamiento
plicar
órganos de persecución, a su vez puede importar también su destrucción
y/o iiutitización como medio de prueba. Así, Dollun al Sostener que "des-
áparición" es supresiÓn y esto puede procurarse por medio de destrucción o
no del objeto; en tal sentido se hace desaparecer el que saca el objeto del
ámbito del cual puede utilizarlo la autoridad o el interesadoall.
segunda modalidad típica, importa <ocultar los efectos de un delito>,
a tal fin debemos primero, definir que debemos entender por <efectos>>, en
el
sentido, de que ellos suponen bienes, dinero, ganancias o cualquier produc-
to proveniente de la infracción criminalal2. En definitiva, los efecfos deldelito,
en cuanto a su ganancia, el reporte que obt¡ene el autor como consecuencia
de su infracción criminal, impoftan evidencias muy importantes para Ia acre-
ditación det injusto penal;/os blenes adquiridos, con d¡nero de procedencia
itícita, por parte de un funcionario o seruidor público, puede manifestar una
conducta típica de Enriquecimiento itícito u otro delito emparentado. El cuer-
po de la víctima no es un efecto del delito, es en todo caso, la prueba del
delito; cuya configuración típica, se encuentra condicionada, a que su des-
409 E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll' cit'' p' 494'
Do¡r¡,¡n,
410 Gó¡¡ez, E., Tratado de Derecho Penal,f . V, cit., p 605'

411 Do¡r¡r¡, E.A.; Derecho Pena!. Parte Especiat, T. lll, cit., p.489; For.rrÁu Bn¡esrne, c.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 9,14.
(l)'
412 Cfr., al respecto, Got'¡zÁlez Rus, J.J.; Delitos contra Ia Administración de Justicia
cit., p.482.
264 Denrcso pENAL - PnRre especlu: Tovo VI
aparición u ocultamiento, lo ejecute o ayude a ejecutar una persona distinta a

su autor y/o partícipe; si quien tira el cadáver al mar es el autor del asesinato,
no habrá delito de Encubrimiento real, pero quien coadyuva a dicha acción,
si es autor de esta figura criminal.
El provecho (...) es, no sólo la utilidad económica, sino también toda

ventaja o placer cuya consecución o cuyo mantenimiento, después de con-
sumado un delito, sea susceptible de ser asegurado mediante la actividad de
un terceroal3.
Para onrs Benerucuen, el cuerpo del delito comprende los efectos y los
instrumentosala.
Por el verbo <<ocultar>r, comprendemos todos aquellos actos destina-

dos a colocar el bien mueble en una localización determinada, a fin de que
no sea detectadoals; desplazarlo a un espacio físico donde no pueda ser
descubierto por terceros, incluida la policía. una modalidad típica similar, la
encontramos en el artículo 194o del cP, por lo que su distinción hemos de
fijarla, según los presupuestos -antes anotados-ai6.
La conducta de ocultar no implica necesariamente hacer desaparecer
la cosa, ya que no puede tratarse de algo temporario, sino que implica pérdi-
da de la prueba. se oculta cuando se guarda, se tapa, se impide la ubicación
de la cosa buscadaalT.
Tanto en la primera como en la segunda modalidad delencubrimiento
real, la procura de la desaparición de las huellas o pruebas del delito como
la ocultación de sus efectos, están dirigidos a evitar el descubrimiento del
hecho ilícito o dificultar el establecimiento de una relación entre ese hecho y
sus autoresals; a tal efecto, debe descartarse el ánimo de lucro del agente,
pues sí dicha intención concurre en la esfera subjetiva del agente, la tipicidad
se desplaza altipo penal de Receptación.
Advertimos una distinción importante, entre el Encubrimiento perso-

nal y el Encubrimiento Real; como se sostuvo -en el apartado pertinente-,
el favorecimiento personal puede tomar lugar, en la persecución penal de
413 Me¡'¡zr¡¡r, Y.: Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 310.

414 onrs Benercuen, E.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 960.
415 Peñn C¡eneR¡ FnevRe, A.R.; Derecho pena!. parte Especial, T. ll, cit., p. 310.
416 Vide, al respecto, Peñr c¡enen¡ FRevne, A.R.; Derecho pena!. parte Especiat, T. ll, cit.,
p. 321; MnHzn¡Y.; Tratado de Derecho penat,f . X, cit., p. 3ii.
417 DoHHr, E.A.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p. 4gg.
418 Fn¡s¡Hc¡ro Ap¡nrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 70.
Tirulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMINISTRacIóN púsllc¡
delitos y faltas; empero, el artículo 405o del CP, ha fijado expresamente el

término <delito>, lo que importa excluir del ámbito de punición, la destrucción
de huellas u indicios, referentes a la comisión de una falta, lo que manifiesta
una incoherencia sistemática entre figuras delictivas, sustantivamente em-
parentadas.
En todo lo concerniente al <hecho punible>, resulta de aplicación, lo

sostenido en el marco analítico del artículo 4040 del GP, así como lo concer-
niente a la Circunstancian de Agravación.
Finalmente, cabe acotar que todas las modalidades típicas, sea de
desaparición u ocultación de las huellas o pruebas del delito, han de ser
idóneas y/o aptas, para poder dificultar la acción de la iusticia, es decir, su
idoneidad, ha de ser valorada desde una perspectiva ex -ante, de que la
conducta desptegada por et agente resulte adecuada para producir el dis-
valor contenido en el enunciado penal; ello no ocurrirá, cuando por eiemplo,
el agente, pretende ocultar el vehículo, con que su vecino atropello a un
peatón en su jardín o también cuando lo estaciona en su garaie, sabiendo
que la poticía ira en su búsqueda. Por consiguiente, postulamos la natura-
leza jurídica del Encubrimiento real, como un delito de resultado; donde la
dificultad de la acción de la justicia, ha de engazarse con la materialidad del
bien jurídico protegido, definido por una <condición objetiva de punibilidad>;
en el entendido que la materialidad del injusto, tiene que ver únicamente
con la desaparición y/o ocultamiento de las huellas o pruebas del delito. El
hecho de dificultar la justicia, es un dato, que ha agregado el legislador, para
condicionar el merecimiento y sanción del comportamiento, según criterios
de evidente sustantividad.
La perfección delictiva de las modalidades típicas del delito de Encu-

brimiento real, manifiestan una particularidad singular, en comparación con
el tipo penal contenido en el artículo 4040 del CP; no se trata de un delito de
mera actividadale, en tanto la desaparición o el ocultamiento de las huellas o
las pruebas del delito, requieren de un estado de disvalor, sujeto a la compro-
bación, tanto de la efectiva desapariciÓn o ocultamiento de aquéllas; importa,
por tanto, un delito de resultado, donde se admite el delito tentado.
Quien no logra desaparecer las huellas de mancha de la camisa o

quien es aprehendido por la policía, pretendiendo ocultar los libros contables
de la empresa, supone reconocer una forma de imperfecta ejecución. Arrojar
419 Así, Fnrser.rc¡ro Apenrcro, M.; Deliúos contra la Administración de Justicia, cit., p. 73.
266 DeRecso pENAL - P¡,nre especrnl: Tovo VI
el paquete, contenedor de la sustancia prohibida, ante una persecución poli-

cial, no supone ni su desaparición ni su ocultamiento.
Lógicamente, cuando el medio empleado por el agente, resulta inidó-
neo, para alcanzar los fines propuestos por aqué|, ha de verse una tentativa
inidónea.
Como hemos anotado, dificultar la acción de la justicia, implica una
condición objetiva de punibilidad, que esta fuera del injusto y de la culpabi-
lidad.
Una figura delictiva -así concebida-, sólo puede resultar reprimible a

título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; puede admitirse el
dolo eventual, en la medida que el común denominador de todos los dolos: es
el aspecto <cognitivo> y, eso es lo que importa para afirmar su concurrencia.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-
titutivos del tipo penal; en el sentido, de saber con toda exactitud, que estas
haciendo desaparecer las huellas o las pruebas de un delitoa2o. Conocimiento
que exige un estándar cognitivo alto, por lo que la mera sospecha o probabili-
dad, de que se está ocultando las pruebas del delito, ha de negar la tipicidad
subjetiva -in examine-; no tiene porque exigirse la intención de dificultar la
acción de la justiciaa2l, no importa un elemento que deba ser comprendido
por el dolo del agente, supone una condición objetiva de punibilidad.
Quien cree erróneamente, que esta procurando la desaparición de las

huellas de una falta o de una infracción administrativa, estará incurso en un
Error de Tipo; así quien, cree que se trata de un delito de imposible realiza-
ción típica.
De que el agente crea que el autor deldelito, sea inimputable, inocente
o estar amparado bajo una causa de justificación, es irrelevante a efectos de
afirmar la tipicidad subjetiva; asítampoco es trascendente, la certeza sobre
eltítulo de imputación delictiva.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo subjetivo
de naturaleza trascendentea22; que el agente actúe motivado por una acción
420 Cfr., DoNn¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 492; Maruzrn¡V.; Tratado
de Derecho Penal,T. X, cit., p. 313.
421 Así, Fnrsnrucxo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p.72.
422 Vide, al respecto, GorzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l),
cit., p.483.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTR¡cIÓN pÚst-lcA'
justicia, es
solidaria hacia un amigo o de que lo haga para burlarse de la
indiferente, no cond¡ciona la tipicidad penal de la conducta'
EXCUSA ABSOLUTORIA
Art. 40ó.- (Están exentus de pena los que ejecutan cualqu'iern d.e I'os he-
chos prwistos en l.os artícutos 404" y 405 si sus relacinnes czn
l'n persona
faroiecid.a san tnn estTechas curno PMa' excusa'r su conducta"'
I. COMENTARIOSGENERALES
Los delitos de <Encubr¡miento) personal y real, supone una grave

afectación a un bien jurídico estr¡ctamente institucional, en cuanto a la fun-
ción que debe ejercer la Justicia Penal -con ello la persecución del delito-'
consi-
según los dictadós de un Estado Constitucional de Derecho; llevando
go-una legítima defraudación de los comunitarios, de que el delito y el autor,
iean debidamente perseguidos y sancionados'
punición
Constituyen criterios de político criminal, los que aconsejan la
de las diversas variantes delictivas del Encubrimiento, como una forma de
prevenir estas conductas, de alta reprobación jurídica y social, en cuanto vía
adecuada para cautelar el principio de reserva procesal penal y
para evitar
la impunidad.
No obstante lo dicho, aparecen otros motivos, que aconsejan una res-
puesta punitiva diferenciada, cuando existe una relación estrecha entre el
que
ágente y el autor y/o partícipe del delito antecedente; quiere decir esto,
eiEstaáo, a través de la legislación, debe valorar positivamente, aquellas
conductas típicas de Encubrimiento, que son emprend¡das
por quien, per-
mite la elusión de la persecución penal o desaparece las huellas del delito,
motivado por lazos sentimentales, afectivos, Sobre todo cuando ex¡Ste una
relación de Parentesco.
jurídi-
lmportan lazos familiares muy importantes que el ordenamiento
co no puede dejar de lado, no puede ser ciego, ante los vínculos más estre-
chos que unen á dos personasa23; eltronco familiar, que def¡ne la relación de
que la misión
ascendencia y de descendencia. Todo ello conduce a af¡rmar,
preventiva de la norma jurídico-penal, decae, cuando aparecen estos moti-
la abstención del ejercicio sancionador del
vos de política familiar, d-efiniendo
Estado, a fin de no reprimir, a quien defendiendo -injusta o injustamente- a
su pariente, no permitió que sea deten¡do o que se hallen las pruebas de la
perpetración del delito.
423 Así, Górvrez, E:, Tratado de Derecho Penal,f ' V, cit ' p' 607
268 Denscso pENAL - P¡,nre espect¡,1: Tovo Vl
No estamos hablando de cualquier clase de relación humana, sino de

aquella que une indisolublemente a dos personas, de la madre con el hijo, de
la esposa con su esposo, de amigos de toda la vida; vínculo de fraternidad
y afectivos, que a su generan lazos de solidaridad y, ello es precisamente,
lo que tomó en cuenta el legislador, para sancionar la <Excusa Absolutoria>,
contenida en el artículo 4060 del CP.
En palabras de Souen, resulta claro el carácter de excusa absoluto-

ria propia de esta forma impunidad, fundada en el reconocimiento del valor
afectivo de los vínculos naturalesa2a. Así, ForurÁru BALESrnn, al señalar que la
naturaleza de esta institución es la de una excusa absolutoria con todas las
características de estas causas de exención de penaa25.
Se puede imponer bajo sanción penal el promedio de los hombres el

cumplimiento de sus deberes ordinarios, pero no el heroísmo, que es virtud
de los poquísimos, cuando es virtud y no insensibilidad o cosa peora26.
El artículo 4540 del CP español, dispone dicha excusa para los encu-
bridores de los supuestos 2.o y 3.o, de la siguiente forma: "gue los sean de su
cónyuge o de persona a la que se hallen ligados de forma estable por análo-
ga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos,
por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados"a2T .
El inc. 3) del artículo 2770 del CP argentino, dispone al respecto lo si-
guiente: "están exentos de responsabilidad criminallos que hubieran obrado
en favor del cónyuge, dentro de un pariente del cua¡to grado de consanguini-
dad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que
debiesen especial gratitud' .
El CP colombiano en su artículo202oa28, disponía lo siguiente "En los

casos previsfos en los artículos anteriores, no habrá responsabilidad si e/
que incurriere en ello lo hace para salvar la libe¡1ad o el honor de un pariente
dentro del cuafto grado de consanguinidad o segundo de afinidad'.
424 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., ps. 255-256.

425 Fo¡¡rÁH B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 921.
426 M¡ruzrNr, Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 29.
427 A decir de Go¡¡zÁlez Rus, la razón de la exención se encuentra en que el encubridor,
como consecuencia de las relaciones que lo ligan con el responsable del delito previo,
no le es penalmente exigible que actúe de otra forma; Dellfos contra Ia Administración
de Justicia (l), cit., p.486; Así, Qur¡¡reno Ouvenes, G.; Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1763.
BrR¡¡el Prr.,¡zóN, escr¡be que se trata de una especial hipótesis de estado de necesidad;
delitos contra la Administración Pública, cit., p.428.
Tirulo XVIII: DEI-lros coNrRA LA ADMINIsrRnclÓN pÚsLIcA' 269
Por su parte, el artículo 2960 del CP chileno, establece que "Quedará

exento de tas penas a las que se refiere este artículo el cónyuge, los parien'
tes tegítimos por consanguinidad o afinidad, en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, y el padre, hiio naturalo ilegítimo
de alguno de /os miembros de la asociación (. . .)" .
El artículo 384o del cP italiano, establece a la letra lo siguiente. "En los

casos de /os a¡tículos (...), no es punible, quien ha cometido el hecho por
haberse visto constreñido a ello por la necesidad de salvarse a sí mismo o
salvar a un pariente proximo de un grave e inevitable menoscabo en la liber-
tad o en el honof'.
Una visión estrictamente retributiva de la pena, no podría cobijar una
institución de esta naturaleza, su vigencia en eltexto punitivo, viene promo-
cionada y sustentad a baio /os fnes preventivos de la pena, donde la absten-
ción punitiva, viene iustificada por criterios de utilidad socla/'
El Derecho penal, es una esfera de la juridicidad esencialmente valora-
tiva, por lo que no puede dejar de lado, criterios sociales, político familiares,
que se imbrican coherentemente en este articulado, donde el merecimiento
y necesidad de pena decae fuertemente, permitiendo al legislador declarar
ia Exoneración de responsabilidad penal, dejando intacta la responsabilidad
civil, concordante con lo previsto en el artículo 208o del CP.
El <injusto penal>, se compagina material y formalmente, desde dos
elementos a saber: -primero, la tipicidad penal de la conducta, en cuanto al
encuadramiento del comportamiento atribuido al agente en los factores -tan-
to objetivos como subjetivos-, definiendo un estado de lesividad o de aptitud
de lesión, para con el bien jurídico -penalmente tutelado-, ello implica en el
presente supuesto, que el encubrimiento (personal o real), del pariente, ma-
nifiesta una lesión al correcto funcionamiento de la Administración de Justi-
cia, cuando lo sustrae de la persecución penalo cuando borra las huellas del
delito cometido; a su vez aparece la antijuricidad penal, cuando concurren
preceptos permisivos (<Causas de Justificación>), que en puridad importa la
autorización de la conducta lesiva, cuando los intereses jurídicos en conflicto
así lo aconsejan, que por su naturaleza no resultan aplicables a los delitos de
Encubrimiento, tanto real como personal.
Luego, aparecen los denominados <Estados de lnexigibilidad), cuan-
do la sanción punitiva de la conducta típica y penalmente no justificada, de-
cae sustancialmente, por motivos de prevención general y de prevención
especial de la pena así como por el debilitamiento de las posibilidades de
motivabilidad normativa del sujeto infractor. Se comprende en dicha institu-
ción, el Estado de Necesidad Disculpante y el Miedo lnsuperable, tomando
en cuenta la preponderancia valorativa de los bienes jurídicos en conflicto,
270 DsRscHo pENAL - P¡.nrs sspscl¡.1: Tovo VI
esto es, la vida, el cuerpo, la salud y la libertad; de quien se ve amenazado

de muerte por parte del autor del crimen, de auxiliarlo en su fuga o de des-
aparecer las pruebas del delito, cuestión que no sucede en la presente hipó-
tesis, en la medida que el Encubridor ha de actuar de forma libre y voluntaria,
sin ningún factor que haya de incidir en un vicio volitivo, siempre y cuando
medie una <relación estrecha> con el agente encubierto, por lo se trata de
una auténtica <Excusa Absolutoria>.
A decir de Doru¡le, es por eso que nada tienen que ver el presente
instituto con las causas de justificación, ya que se está en presencia de un
hecho punible (típico, antijurídico y atribuible a un sujeto) que el Estado por
cuestiones de política criminal decide eximir de pena a su autol2e.
En la doctrina nacional, Peñn CneRrRR, rechaza la denominación de la
Excusa Absolutoria y, siguiendo a ZnrrnRoH¡, se inclina por llamarlas como
"causas personales de exclusión de punibilidad". Señala que el término ab-
solutorio supone un acto procesal anterior, una resolución a favor del proce-
sado. El fallo que declara la inocencia del acusado y que da término al pro-
ceso es absolutorio; de ahí, que en sentido estricto, la denominada "excusa
absolutoria" no sea tal, porque no absuelve, sino que impide la punición43o. El
autor citado parte de una premisa correcta: de que sin duda la <absolución>,
sólo puede obedecer al dictado de la resolución jurisdiccional que emite el
juzgador luego de culminado el Juzgamiento, cuando no se ha demostrado
de forma convincente su responsabilidad penal en el proceso. lnstitución que
tiene una connotación procesal, mas a mi entender, los efectos jurídicos que
se deriva de la Excusa Absolutoria o de la causa personal de exclusión de
punibilidad, que pueden ser también llamadas <Causas supresoras legales
de punición>>431, son las mismas: prescindir de la imposición de una pena, a
quien comete el delito, siendo portador de la relación de parentesco que se
contiene en la norma. Máxime si la absolución del acusado, habiéndosele
encontrado inocente, importa a su vez, la imposibilidad deljuez, de fijar un
determinado monto dinerario por concepto de Reparación Civil, de acuerdo a
lo previsto en el artículo 92o del CP. Empero, la exención de pena, en el caso
del artículo 406o, deja intacta la responsabilidad civil; de tal manera, que la
discusión es más terminológica que sustantiva.
Según Coeo Vlves, por una parte puede sostenerse que no excluyendo
ni el injusto penal nitampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden
la presencia de un delito, sino, sólo excepcionalmente el castigo del mismo
429 DoHHe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 520.
430 Peñ¡ C¡enenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., ps. 602-603.
431 Así, Vrves A¡¡ró¡¡, T.S./ Go¡¡ález Cussec, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden
Socioeconómlco (l), cit., p. 390
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNrRA LA ADMINISTRacIÓ¡¡ pÚellce 271
cuando eS comet¡do por una determinada personaa32, circunstancias que de-

ben existir al momento de la realización típica. son causales de exclusión
de pena que hace referencia a una determinada relación que debe subyacer
entie el sujeto activo con el sujeto pasivo deldelito, relación que perse fun-
pena' La
damenta pblítico-criminalmente eldecaimiento de merecimiento de
selección de los hechos penalmente típicos no depende sólo de su daños¡-
dad social, sino también que parczca necesaria y oportuna su conminación
penala33. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias
personales que por estrictas razones de utilidad en relaciÓn a la protección
bel bien jurídico excluyen la imposición de pena a un delitoa3a.
surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia, definidas en
criterios p-olitico-¡uridicos, concordantes con el fin preventivo del Derecho
penal. Ei derecho punitivo, en tal mérito, realiza un proceso de exclusión
que
ánte determinadas conductas típicas que son realizadas por un autor
detenta ciertas cualidades, que exigen un tratamiento punitivo diferenciado.
perso-
La exclusión de punibilidad recae exclusivamente en determinadas
nas, que revelan ciertas particularidades, en el presente supuesto, cuando
subyace una estrecha reiación con la persona que Se encubre' en específi-
que vivan jun-
co debe mediar una relación de parentesco, s¡n necesidad de
tos, como se dispone en la Excusa Absolutoria comprendida en el artículo
208o del CP.
El favorecimiento (personal o real), debe tomar lugar, con respecto al

pariente u otro de estrecha relación, quien puede ser el autor o el partícipe'
r", no puede extenderse hacia el co-autor, con quien no lo une relación
alguna.
Existe una distinción notable, entre la redacción normativa propuesta
406o
en el artículo 208o del CP, en comparación con la prevista en el artículo
en el
del CP, en el sentido de que los autores -pasibles de ser beneficiados-,
primero se encuentran expresamente definidos, mientras que en el segundo,
róto r" hace alusión a una (estrecha relac¡ón), dejando abierta su interpre-
ps' 957 y ss ;
432 Coso oeL Rosn / Vtves A¡lrÓH; Derecho penal. Parte General""', cit '
de exclusión de la punibilidad
Cfr.; Cuerr-o Co¡¡rReRns señala que se trata de causas
que presuponen la constatación del injusto y la culpabilidad que, sÓlo posteriormente'
proor""n sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas
posterior a los hechos
¡.u.onu, de política criminal, que van desde el comportamiento
autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa, hasta circunstancias de
del
carácter personal basadas en las relaciones entre autor del delito y la víctima, caso del
encubrimiento y los delitos patrimoniales no violentos entre parientes..., El Derecho
Penat Españot. Parte General. clt', p' 1172'
433 Mrn Pulc, 5., Derecho penal, Parte General, cit', p l17'
4g4 Busros Rn¡¡ínez, J.', Manual de Derecho Penal" , ctl'' p' 252'
272 DenecHo pENAL - Pnnrp espncrel: Torr,ro VI
tación, es decir, la fijación de sus alcances, aljuzgador, lo que no aconseja-

ble, desde un plano de estricta legalidad.
Según los dictados del Estado Constitucional de Derecho, el principio

de legalidad irradia el proceso formativo de las leyes penales, de forma que
los enunciados típicos sean concretos, precisos y claros, evitando dejar es-
pacios fecundos de discrecionalidad jurisdiccional, en la medida que pueden
generar decisiones contradictorias; de que un juzgador estime que el com-
padrazgo no constituye una relación estrecha y otro, de posición contraria.
Estado de la cuestión, que puede propiciar un estado de inseguridad jurídica,
desdeñable conforme un parangón de estricta legalidad.
Consideramos que se debieron seguir las pautas normativas propues-
tas en el artículo 208o del CP, definiendo de forma taxativa, quiénes son las
personas que pueden ser favorecidos con la exoneración de responsabilidad
penal, mas la particularidad reside en que no sólo los parientes43s¿136 deben
estar incluidos en la Excusa Absolutoria, sino que debe extenderse el bene-
ficio a otros ciudadanosa3T, que sin ser parientes -de vía formal-, mantienen
una estrecha relación con el autor y/o partícipe de un delito, pudiéndose
apelar a la fórmula normativa contenida en el artículo 2770 inc. 3) del CpA,
cuando se dice que puede tratarse de un amigo íntimo o de una persona a la
se debiese una especialgratitud.
En el primer supuesto pueden ubicarse aquella amistad que data de
años atrás, del colegio, de la universidad, el compadrazgo, compañeros de
trabajo, siempre que se hayan desarrollados lazos afectivos verdaderos, no
aquellos que se conocen circunstancialmente, como el vecino o el amigo de
copas.
En el segundo supuesto puede ubicarse, aquellos que sirvieron en un

momento difícil al encubridor, como el donante de un órgano, que salvo la
vida de su menor hijoa38, generándose vínculos de solidaridad; quien le dio la
oportunidad al agente, de acceder al conocimiento, no, quien sólo se limitó
a presentarse a la enamorada o, con quien entablaron negocios ilícitos en
el marco de la Administración Pública. No puede entenderse la gratitud en
términos estríctamente patrimoniales. Los que sí pueden estar incursos, son
435 Debe entenderse al parentesco, tanto legal como natural, es decir, hijos biológicos y
por adopción; Vide, más al respecto, Peñ¡ Caanen¡ Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parte
Especial, T. ll, cit., ps. 518-520.
436 FRrs¡¡¡cno Apnnlcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 76
437 Cfr., DoH¡¡¡, E.A., Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 523.
438 Vide, al respecto, Dorur.re, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 525-526.
Tlrulo XVIII: Dsuros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púeLlcA. 273
los amantes43e, pues resulta mas que clara, la estrecha relación entre ambos;
con mayor razón los concubinos.
En la decisión contenida en el Exp. No 9683-97-Callao, se dice lo si-
guiente: "La convivencia bajo un mismo techo por razones familiares cer-
canas, no implica, por si sola, coautoría en el tráfico ilícito de drogas. La
suposición de una posición de garante entre aquel/os (/os que la habitan)
no contaría con respaldo legal, pues en esfos delitos el cumplimiento del
deber se superpondría con una obligación de denunciar que el ordenamiento
jurídico no quiere imponer, prueba de ello se daría con lo establecido en el
a¡fículo 4060 del Código Penal, que excluye la aplicación delencubrimiento
cuando las relaciones con la persona favorecida son tan esfrechas como
para excusar su conducta, por lo que la absolución resuelta por el colegiado
se encuentra con arreglo a Leyl'+to.
Otra salvedad, que lo distingue con el artículo 208o del CP, es que las
persona del agente con el encubierto, no tienen que vivir juntos, por la sencilla
razón, de que la estrechez de la relación, incide en personas que no son parien-
tes, a la vez, que elobjeto de tutela no peftenece alencubridof todo lo contta-
rio, pues precisamente su conducta afecta materialmente su entidad espiritual.
Se diría, finalmente, que la exoneración de responsabilidad penal, habría
de eliminartambién la responsabilidad civil, lo que no es tanto así; ambas esfe-
ras de la juridicidad, cuentan con sus propios elementos de imputación, la cul-
pabilidad y acción que se hace referencia en el Derecho penal, son totalmente
distintos a los privativos en el Derecho civil. De todos modos, debe acreditarse,
que se haya causado un daño, susceptible de ser indemnizado, siempre que
haya sido cometido por dolo o culpa, en términos normativos del artículo 19690
del CC; considerando la lesión que importa a la Administración de Justicia +n
lo penal-, conductas elusivas de la persecución y ejecución penal.
Así, pues, dice FoxrÁr'¡ BRLesrnn, para tipiflcar el acto se precisa, a lo

menos, la noticia del hecho y su imputación a persona determinada o indivi-
dualizableaal.
La falsedad puede recaer sobre el hecho mismo o sobre la persona de

su autor. En el primer caso, el delito puede ser inexistente o falseado en sus
elementos esenciales. En el segundo el autor ha de ser imputado maliciosa-
mente como autor o partícipe de un hecho real o imaginarioaa2.
439 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 362.
440 FRrsarc¡ro ApnRrcro, M.: Jurisprudencia Penal, cit., p.68.
441 FoNTAN B¡uesrae, C.; Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 375.
442 Fo¡¡rÁ¡¡ Baresrae, C.i Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., ps. 378-379.
274 DrREcuo pENAL - Panrs sspscl¡.1: Tovo VI
Es un delito instantáneo, que se consuma en el momento que el hecho

llega a conocimiento de la autoridad, tratándose de un acto idÓneo para la
provocar la actividad judicialaa3.
OMISIÓN DE DENUNC]A
Art. 407.- "El que omite cornunicar a la autmid.ad.las noticins que tenga.
la cornisiin d.e algún d.elito, cuand.o esté obkgodn a hacerla por
acerca. d.e
su profesún o entpleo, serd reprirnidn czn pena' privativa d.e überta.d' no
d.e dns añ.0s.
Si el hecho punible no d'enunciadn tiene señolado en l.a ley penn pritativa

d.e liberta.d' silPerior a cinco añ'os, la peno serd no rnenor d'e d'os ni nnaylr
de cuatro años.
Si la ornisün eAá referid.a a las d¿litos d.e genocid.in, tortura. o d.esapariciin

forzad.a, la pena serri no lnenor d'e d.os ni vnñyor d¿
seis añ.0s."
La política crim¡nal que ha de perfilar el legislador, ha de tomar en

cuenta todas aquellas conductas disvaliosas, susceptibles de lesionar y/o
poner en pel¡gro, los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal. Siendo
aSí, dicha formulación de política crim¡nal ha de engazarse, con los f¡nes
preventivo generales de la pena, amenazando con la Sanc¡ón punitiva, todas
aquellaS conductas, emparentadas, cuya familiaridad se determina conforme
su naturalezay forma de ataque al interés jurídico.
El Estado y la sociedad, no sólo quiere evitar los comportamientos en-
caminados a obstaculizar el ejercicio persecutorio y sancionador del Sistema
Penal, según la tipificación de las figuras delictivas de Encubrimiento, sino
que extiende su brazo represor, a otras, que importan también una afec-
tación a la correcta marcha de la persecución penal, cuando las personas
que tienen conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible, omiten
denunciarlo ante la autoridad competente, pese a estar obligados a hacerlo,
según la exigencia derivada de su profesión o empleo.
La persecución penal no puede llegar a un buen puerto, en cuanto a
la averiguación de los hechos (presuntamente punibles), si es que los ciu-
dadanos no colaboran con las agencias de persecuciÓn penal, informando
acerca de los hechos pun¡bles, que toman conocimiento, lo que genera una
grave perturbación a su normal funcionamiento, conforme los fines consti-
443 ForrAn Bnresra¡, C.', Tratado de Derecho Penal, f . Vll, cit., p. 380.
TÍrulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTRncIóN púellcn 275
tucionalmente -consagrados-, con ello el principio de legalidad así como la

protección preventiva de los bienes jurídicos fundamentales, arrastrando el
debilitamiento de los fines preventivos de la pena,
Siguiendo a diremos que es necesario que la Autoridad judicial
Mnruzt¡lt,
sea puesta en condiciones, por quien tiene el deber de hacerlo, de promo-
ver la acción penal mediante la noticia de los delitos; que todos aquellos
que tengan particulares deberes para con la administración de la justicia, los
cumplan con lealtad y prontitud; que todos se abstengan de realizar actos
que puedan desviar u obstaculizar la actividad judicial; que, finalmente, los
patrocinadores ejezan su ministerio fiel y lealmente44. Anotación que debe
ser matizada, conforme las prescripciones que rigen el modelo procesal mix-
to y, sobre todo, el acusatorio, donde las tareas de persecución penal se
encomiendan exclusivamente, a los Fiscales y a los efectivos de la PNP;
cuya inmediata y eficaz actuación, permite precisamente que los hechos cri-
minosos, sean procesados por los órganos jurisdiccionales y, en su caso,
debidamente sancionados.
Como se apunta en la doctrina nacional, se protege el normal y eficaz
funcionamiento de la Administración de Justicia, castigando aquellos actos
que lo impiden o retardan, por efecto de la omisión dolosa de quienes tienen
la obligación -por su profesión o empleo- de comunicar a la autoridad las
noticias que tengan acerca de la comisión de un delitoaas.
En la doctrina española, se dice que el bien jurídico que aquí ase pro-
tege es la necesidad de que toda la ciudadanía colabore con el ideal de
justicia y contra la comisión de delitos aportando lo que de su parte pueda
hacerse sin riesgo. Se trata de un deber cívico comparable al de contribuir a
la Hacienda Pública en la medida de las posibilidades, o de participar en los
procesos electorales en las mesas de votaciónaao.
A nuestro entendimiento, el bien jurídico objeto de tutela penal, importa

la correcta marcha de la Administración de Justicia, de forma específica los
fines constitucionalmente asignados a /a persecución penal, de que /os he-
chos punibles sean denunciados opoftunamente, por quienes tienen la obli-
gación legat de hacerlo; con ello se ve afectado también el interés social, de
que los delitos, sean investigados, perseguidos y, de ser el caso, sanciona-
dos punitivamente; a su vez, se genera un debilitamiento de /os fnes preven-
tivos de la pena, de prevención general negativa, en cuanto a la intimidación
444 Mn¡¡zr¡rr, Y.', Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p.6.

445 Fnrse¡rcno Ap¡nrcto, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 80.
446 Qur¡rrenoOrrv¡aes,G., ComentariosalaParteEspecial del DerechoPenal,T.lll,cit.,p.
1753; Vide, al respecto, Muñoz CoNoe, F.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 956.
276 DpnEcuo pENAL - Pnnrs pspecrlr-: Tovo VI
y disuasión del impulso delictivo y, de prevención general positiva, en cuanto

a los lazos de cohesión entre la comunidad y el orden jurídico.
No se trata propiamente de una modalidad de <Encubrimiento>, sino
de la abstención de un deber, que positivamente exige la realización de una
determinada acción; resultando que la descripción típica, contenida en el
artículo 4070 del CP, comporta la infracción de una norma de mandato, al
constituir un delito de <omisión propia>, donde la autoría únicamente puede
recaer, sobre aquel que le es exigible la realización de la acción, contempla-
da en el enunciado penal.
CnEus anota que como cualquier delito de omisión, sólo puede come-
terlo el que está jurídicamente obligado a observar la conducta que no rea-
liza447 .
Cualquier persona puede tomar conocimiento de la comisión de un

delito; basta para ello, pasear por las urbes y zonas rurales de las ciudades,
para observar como en la vida cotidiana de nuestra Nación, los individuos
contravienen las normas mínimas de convivencia, lesionando y/o poniendo
en peligro bienes jurídicos, sobre todos los delitos patrimoniales de Hurto,
Robo, Extorsión, Usurpación y otros afines; empero, sería impensable exigir
a cualquier ciudadano, que sepa de la perpetración de un injusto penal, que
denuncie el hecho ante las autoridades competentes, lo cual trasciende los
deberes elementales de los individuos.
En el presente caso, advertimos la infracción de específicos ámbitos
de organización, lo que se evidencia, cuando el legislador emplea, los térmi-
nos <profesión o empleo>; incidiendo en un plano de <exigibilidad normati-
va>, cuando eldesempeño de ciertas actividades u ocupaciones, les permite
tomar contacto con hechos de revestimiento penal. La propia ley es la que
define los deberes de denunciar los delitos, es decir, la inferencia del deber
aparece de la normatividad específica.
Entonces, vemos, que el legislador cierra el círculo de autores, a esfe-

ras profesionales y otras afines, generando un mensaje normativo, a todos
aquellos, que en mérito a la naturaleza de la labor que desempeñan, tienen
conocimiento de la comisión de un hecho punible; v.gr., médicos, educado-
res, funcionarios y servidores públicos, etc.
En la legislación comparada, el CPA, antes de la reforma del artículo
2770, disponía como modalidad de Encubrimiento, de quien omitiere denun-
ciar el hecho estando obligado a hacerlo.
447 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 353
Tirulo XVIII: D¡lnos coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púel-lcn 217
El artículo 450.2 del CP español, recoge la figura, desde una dimen-

sión distinta, disponiendo que: "En las mlsmas penas incurrirá quien, pu-
diendo hace¡lo, no acuda a la autoridad o a sus agenfes para que impidan
un delito de /os prevlsfos en el apaftado anterior y de cuya actual comisión
tenga noticia".
Dice Solen, que son personas obligadas a denunciar: los funcionarios
públicos por los delitos que conocen en el ejercicio de sus funciones; no ya
particularmente o en forma extraoficial o fuera de la propia función. Además,
los médicos, farmacéuticos, parteras y demás personas que ejercen el arte
de curaraas.
a. Sujeto activo
Autor de esta infracción penal no puede ser cualquier persona, pues

en la redacción normativa, se señala que la infracción a la norma de manda-
to, sólo puede ser cometida por aquel que por su profesión o empleo, tiene
el deber de denunciar la comisión de un delito44e; por lo que se trata de un
delito <especial>, que únicamente puede ser perpetrado, por quien tiene la
posibilidad de infringir el deber.
Puede comprender a los Órganos encargados de la persecución pe-

nal, esto es, a los representantes del MP y a los miembros de la PNP; se
incluye a los Fiscales, sin que ello suponga desconocer la tipificación penal
contenida en el artículo 424o del CP, no eS lo mismo dar conocimiento de
un hecho delictuoso que ejercitar la acción penal; cualidad funcionarial que
no ha sido tomada en cuenta para la construcción de una circunstancia de
agravación.
Quienes no tienen dicho deber, simplemente no pueden ser autores de
la figura de <Omisión de denuncia>, sin defecto, de poder ser considerados
como partícipes; puede admitirse perfectamente una lnstigación, cuando el
hombre de atrás, convence al sujeto obligado, a no denunciar el delito'
Si son mas de uno los obligados por ley, a denunc¡ar ante las autori-
dades, un mismo hecho punible, son co-autores, siempre que la denuncia,
haya de ser suscrita por ambos; pero, si cada uno es responsable por dar
conocimiento de injustos penales distintas, hace responder a cada uno por
su propio delito.
448 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 262.

449 Así, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 353.
278 D¡nscHo pENAL - PRRre especl¡r-: Tovo VI
La Autoría Mediata, tiene reparos de admisión, cuando el hombre de

atrás, quien se supone tiene el dominio del hecho, no es un sujeto obligado
legalmente a denunciar el hecho punible; supone ámbitos concretos de orga-
nización personal, cuyo dominio está restringido a ciertos autores.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de toda la actuación per-

secutora y jurisdiccional, que se ejecuta en el MP y en el PJ; la víctima del
delito, que no se denuncia, no es sujeto pasivo, altratarse de un bien jurídico
de naturaleza institucional; máxime, si tiene el camino abierto, para dar co-
nocimiento del hecho ante las autoridades competentes.
Antes de pasar al examen de los presupuestos de configuración típica,

debemos definir, quienes son los sujetos obligados de comunicar a la autori-
dad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté
obligado a hacerlo por su profesión o empleo; a tal efecto, nos remitimos a la
normatividad procesal aplicable.
El inc. 2) del artículo 3260 del nuevo CPP, dispone que deberán formu-
lar denuncia:
a) Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la Ley.
En especial lo están los profesionales de la salud por los delitos que
conozcan en el desempeño de su actividad, así como los educadores
por los delitos que hubieren tenido lugar en el centro educativo.
b) Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del

cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.
Conforme lo anotado, la denuncia importa la exigencia de un deber

de derecho público, que se acentúa y tonifica, cuando se trata de ciertas
personas, que asumen funciones también públicas, en especial los efectivos
policiales y el representante del Ministerio Público4s0; también podemos in-
cluir a los Procuradores Públicos (de las entidades de todos los estamentos
públicos así como los que representan a las Municipalidades), que defienden
el interés del Estado en juicio.
450 Debemos añadir el caso del Juez, que en un proceso extra-penal, advierta la presencia
de indicios de la comisión de un delito, perseguible por acción penal pública, está
obligado a dar conocimiento de ello al Ministerio Público, según se desprende del
artículo 10o del nuevo CPP; así, el artículo 3o del C de PP.
Tirulo XVIII: Dnllros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚsl-tcR 279
Luego, se señala en la norma, que este deber de naturaleza imperati-

va, la asuñen también los profesionales de la salud;v.gr', los médicos (gale-
nos), son muchas Veces los primeros en tomar conocimiento de la comis¡ón
de un delito, cuando en las instalaciones de un hospital, de una clínica y/o
posta méd¡ca, llegan para ser atendidos personas heridas de bala, perso-
h"r qr" han sido atropelladas por un vehículo, que revelan síntomas de
envenenamiento y/o intoxicación, con golpes, excoriac¡ones, sangrados así,
como en estado de gestación u ante la manifiesta ejecución de un aborto'
Lesiones, homicidio, aborto, etc., son los hechos punibles que Son conoci-
dos por los profesionales de la salud, que ameritan ser denunciados ante las
que
instancias competentes. lnclusive cuando se va intervenir un parto, si es
la gestación sea fruto de un delito sexual, cuando la gestante es menor de
catorce años de edad.
Asimismo, los educadores, los profesores de centros educativos, quie-
y/o
nes como garantes de los estudiantes, en cuanto a su integridad física
que in-
moral, debén denunciar cualquier acto constitutivo de un delito, sea
de la ley penal), a otro profesor y/o
volucre a un estudiante (menor infractor
personal administrativo
La exigencia de denunciar el hecho, se circunscribe a aquellos actos

que son conocidos por motivos de la función, como dice el precepto, que
(conozcan en el desempeño de su actividad>'
El precepto que sigue, toma la suerte de una comprensión abierta,

que por
de todos aqueilos funcionarios públicos, no recogidos en el inc. 1),
razón de Su cargo tengan conocimiento de la comisión de un delito; vg'r', el
que
Gerente de una entidad estatal, que sabe de ciertos actos fraudulentos
han cometido funcionar¡os encargados de una licitación pública, el Director
de un hospital, que se entera de los oscuros manejos en la compra de medi-
cinas. lmporta, entonces, una cláusula abierta, de sujetar la prescripción de
la norma, a todos aquellos, que por el deber jurídico-público, que desempe-
ñan, tienen el deber de denunciar un hecho de apariencia delictiva'
Cuando se trata del titular del Sector, él no denuncia directamente, sino
que autoriza al Procurador Público, med¡ante resolución autoritativa, de que
inicie las acciones legales que correspondan (Ley de defensa del Estado)'
Primer elemento a saber, eS de (omitir comunicar a la autoridad las
not¡cias que tenga acerca de la comisión de algún delito>'
En la redacción normativa, propuesta en el artículo 407o del cP, se
grama-
habla de <omitir comun¡car), lo cualdesde una acepc¡ón puramente
tical, se diría que importaría dar aviso a la autoridad competente, lo cual su-
pondría el deber del agente de acercarse a la jefatura policial o al Ministerio
280 DsnecHo pENAL - P¡.nr¡ especlnl: Tovo VI
Público, y señalar verbalmente que se ha cometido un hecho punible, que

requiere ser investigado.
Una interpretación literal choca con la realidad de las cosas, en la me-
dida que la activación de la persecución penal no procede así; a tal efecto,
el particular, debe interponer una denuncia penal, en observancia de ciertas
formalidades de Ley, de no ser así, simplemente su aviso no tendrá efecto
alguno; sin que ello implique en una depuración jurídica determinada, basta
con que la denuncia indique datos que objetivamente puedan dar luces a
una investigación penal, ya la reconducción jurídica y fáctica -adecuada-, es
labor del Fiscal. Piénsese en la cantidad de ciudadanos que darían conoci-
miento de hechos, que no tienen la mínima relevancia jurídico-penal o que
nunca se cometieron (delitos imaginarios).
El CP italiano, en sus artículos 361o-363o, expresamente recoge eltér-
mino <denunciar>, lo cual se ajusta a los términos normativos contenidos en
la ley procesal penal.
A nuestro entender, siguiendo las directrices normativas del nuevo
CPP, /a denuncia será toda aquella declaración que pone en conocimiento
la víctima o un tercero al representante del Ministerio Público, acerca de la
presunta comisión de un hecho punible, a la cual adjunta una serie de me-
dios probatorios, que inciden de forma directa e inmediata en la iniciación de
una serie de actos de investigación, que tiendan a esclarecer el hecho, en el
sentido, de poder advertir o no la presencia de indicios suficientes de crimi-
nalidad, de que el relato fáctico gue se presenta cuenta con /os elementos
que en apariencia la hace ver como una conducta delictivaasl .
Presupuesto fundamental para la comisión de este injusto penal, es

que la <omisión de denunciar), se refiera a un delito, es decir, a un hecho
típico y penalmente antijurídico; sin necesidad de entrar a tallar sobre eljuicio
de reproche personal. El hecho de que el autor y/o partícipe de un delito, sea
un sujeto privado de discernimiento (inimputable), no es un factor condicio-
nante de tipicidad objetiva, la cuestión de la tipología de la sanción punitiva
(pena o medida de seguridad), no define la obligación de denunciar el hecho.
Es de verse, que si el sujeto infractor es un menor de edad, al igual

puede lesionar o vulnerar un bien jurídico -protegido por eltexto punitivo-; si
bien se dice que es un menor infractor de la ley penal, ello sólo define, una ju-
risdicción especial así como la sanción a imponer (medida socio-educativa);
mas no enerva la antijuridicidad material de la conducta así como la respon-
sabilidad del adolescente, quien debe ser también denunciado.
451 Peñe Cnsnena Fnevne, A.R.; Exégesls al nuevo Código Procesal Penal T. ll, cit., p. 233.
TÍrulo XVIII: Dsuros coNTRA LA ADMINISTRectóN púeltcR 281
Eso sí, hemos de descartar las faltas así como las infracciones admi-
nistrativas4sz, con arreglo al principio de estricta legalidad.
Podría decirse que nadie tiene el deber de denunciar hechos penal-

mente justificados, por ejemplo, una Legítima Defensa o un Estado de Ne-
cesidad Justificante, pues una conducta -así concebida-, no recibe sanción
alguna; sin embargo, es sabido que cualquier precepto permisivo, necesita
para su configuración legal de una serie de presupuestos, cuya inconcu-
rrencia determina su inaplicación; inclusive puede tomar lugar una Causa
de Justificación, que conforme el artículo 21o del CP, sí es punible; es por
ello, que estimamos que quien definirá o no su concurrencia, será el órgano
jurisdiccional competente, por lo que su decisiÓn, no es incumbencia del ciu-
dadano, obligado a denunciar.
Tercer elemento a saber, es lo concerniente al plazo que debe transcu-
rrir, para que la omisión a denunciar sea de relevancia jurídico-penal, siendo
que el enunciado penal no dice nada al respecto. Podría decirse, que la
normatividad extra-penal define dicha situación, por lo que se constituiría en
una norma penal en blanco, lo cual no es tanto así, ante la observancia de
su no regulación.
El deber de denunciar un delito, no puede estar sometido a la libérrima
voluntad del sujeto obligado, pues no en pocas ocasiones, el cumplimiento
tomaría lugar cuando el hecho punible ha prescrito o cuando ya no resulta
posible recoger las evidencias del crimen cometido; en consecuencia, la de-
nuncia tardía, sería pasible de sanción penalas3.
Debemos fijar dicha temporalidad, conforme criterios de razonabilidad,
de que la denuncie se formule de forma inmediata, en tanto el sujeto obliga-
do, está actuando con arreglo a normas de derecho público; con el objetivo
de cautelar el interés social en la persecución del delito, por tales motivos, no
está afecto a su pura discrecionalidad.
Será el juzgador, quien valore el factor temporal, tomando en cuenta
la naturaleza de los hechos así como los medios, que tiene en su poder, el
agente para proceder al cumplimiento de su obligación normativa.
En crímenes, de extremada violencia, que involucra a bienes jurídicos
{e especial raigambre constitucional-, como la vida, elcuerpo, la salud y la
libertad (sexual), la denuncia debe interponerse de inmediato; piénsese en
un delito de violación a la intangibilidad sexual de una niña, que toma conoci-
452 Así, Fnrs¡¡¡cHo Aennrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 81.
453 Vide, al respecto, DoruN¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 5'10.
282 DEnEcso pENAL - Pnnre espscral: Tovo VI
miento el profesor del aula así como las lesiones graves, que toma contacto
un galeno.
Lógicamente, que en ciertos casos, puede manifestarse un conflicto de
intereses, cuando la víctima del hecho punible, se muestra renuente a que
el agente de aviso de la comisión del delito, v.gr., violencia familiar, donde el
agresor es el esposo o concubino de la ofendida. Sin embargo, el médico o
la enfermera, no tienen más remedio que denunciar el crimen; ni la persecu-
ción del crimen ni su sanción, suponen ejercicios estatales, sometidos a la
voluntad de la víctima.
Una cosa muy distinta, implica el secreto profesional, en cuanto a la
prohibición del galeno, de divulgar información estrictamente personal de sus
pacientes, en lo referente a enfermedades, antecedentes médicos y medica-
ción prescrita.
Cuarto elemento a saber, es que el agente, debe estar legalmente obli-
gado a dar conocimiento de la comisión del delito; es decir, una específica
normatividad, que defina dicha situación, importando una norma extra-penal,
vigente al momento de los hechos. Sin la concurrencia de dicho presupuesto,
la exigibilidad normativa, perdería sentido, pues habría que denunciar a to-
dos aquellos que conozcan la perpetración de un injusto penal, algo absurdo
e irrazonable.
Si el profesional o empleado recibió la noticia de la comisión de un
delito cuando, por ejemplo, se encontraba fuera de servicio, en licencia o de
permiso; la obligación de informa a la autoridad no existió de su parte, y, por
tanto, no podría ser castigado por la comisión del delito en comentarioasa.
No olvidemos que la noticia criminal, debe llegar a conocimiento del
sujeto obligado, en mérito al ejercicio profesional u ocupacional que ejerce y,
no por otra fuente; v.gr., por noticias periodísticas, chismes u por intermedio
de otro colega.
Sólo puede resultar justificada la <omisión de denuncia>>, cuando el
sujeto obligado de vea amenazado, de ser afectado en la integridad de sus
bienes jurídicos fundamentales; ante una ponderación de bienes jurídicos en
conflicto, en tanto la vida, de un ciudadano está por encima de la necesidad
de perseguir el delito.

La figura delictiva comprendida en el artículo 4070 del CP, toma lugar,
cuando el sujeto obligado omite dar conocimiento de la comisión del delito,
454 FnrseNcno ApaRlcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 81

Tirulo XVIII: Dplnos coNTRA LA ADMINtsrRnclÓ¡l pÚellcn 283
en el momento oportuno para Su denuncia o, cuando esta puede Ser cons¡-

derada como tardía455.
Al constituir un tipo de mera actividad (omisiva), no resulta factible
admitir un delito tentado, muy a pesar de su admisión en el mundo feno-
ménico. No esta condicionada la consumación a la causación de perjuicio
alguno456.
El delito de Omisión de denuncia sólo resulta punible a título de dolo,

conciencia y voluntad de realización típica; el sujeto infractor ha de saber,
que no está comunicando de la comisión de un delito, pese a su obligación
exigible en la ley.
El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos
constitutivos previstos en la tipicidad objetiva; esto es, de que se ha cometido
un hecho punible y, de que estaba obligado a denunciarlo.
Dicho lo anterior, puede presentarse un equíVoco, sobre los elementos
antes anotados, dando lugar a un Error de Tipo.
,,si
el hecho pwnibte no d.enunciad.o tiene señala.d.o en lo ley pena prbativa
d.e tibertad.luperiw a cinco años, la penn serri no m.enor d.e d.os ni vnayzr
d.e cuatro añ.0s.
Si la ornisitin estd referffia a Ins d.elitos de gerncid.io, torturñ' o d'esaptarición

fmzad'a, la pena serri no Tnernr d.e dns
ni lnryM d¿ seis años'"
La respuesta punitiva en un Estado constitucional de Derecho, debe

ser siempre razonable, a tal efecto, ha de tomar en consideración el grado de
disvalor del injusto penal así como la intensidad del reproche personal que
recae sobre el sujeto infractor.
Hemos visto, que el delito de omisión de denuncia, importa una grave
perturbación, a los cometidos de la Justicia Penal, según los dictados del
principio de legalidad; pues, se evita y/o impide que ciertos hechos punibles,
sean debidamente perseguidos y Sancionados, con ello, un notable decai-
miento de los intereses sociales y de los fines preventivos de la pena.
455 Así, FnrsencHo ApnRrcto, M.; Delltos contra la Administración de Justicia, cit., p. 82
456 Peñ¡C¡enen¡Fnevne, A.R.,DerechoPenal.ParteEspecial,Í.Y,cil''p'242'
284 DnRecHo pENAL - Penrn sspeclRl: Tor'¡o VI
La defraudación al sistema de Administración de Justicia será mayor,

conforme el crimen que no se denuncie sea más grave; esto es así, en la
medida que la necesidad persecutoria y sancionadora, dependerá del grado
de reprobación social, lo que a su vez, incide en la fijación de marcos penales
diferenciados.
Dicho lo anterior, no será igual, no denunciar un típico caso de Hurto
de uso, que un delito de Asesinato o de secuestro; el grado de sustantividad
antijurídica, es obviamente de mayor magnitud en el segundo de los casos.
Dato a saber, que a tomado en consideración el legislador, para la elabora-
ción normativa de la circunstancia de agravación contenida en el segundo
párrafo del artículo 4070 del CP; lo que se ajusta a los principios de propor-
cionalidad y de culpabilidad.
Lógicamente, el agente, ha de saber, que el delito que está omitiendo
denunciar, se encuentra reprimido con una pena privativa de libertad superior
a los cinco años de ppl; de presentarse un equívoco sobre dicho elemento,
toma lugar un Error de Tipo.
Ahora bien, se ha tomado en consideración, el mismo factor, en cuanto
a la magnitud de la sanción del delito que se omite denunciar, para la cons-
trucción de la circunstancia de agravación contemplada en el último párrafo
del articulado; sólo que de forma específica, se hace alusión, a los delitos de
<lesa Humanidad>, en concreto las figuras delictivas de Genocidio, Tortura o
Desaparición fozada de personas, al manifestar un lato estándar de repro-
bación jurídica y social, al develar la infracción de normas de <ius-cogens>,
aquéllas contenidas en el más anclado valor de los intereses jurídicos de la
Comunidad lnternacional, de ahí que su persecución y sanción, haya gene-
rado la instalación de Cortes Penales lnternacionales.
De forma similar, que el supuesto anterior, el sujeto infractor ha de

saber, que esta omitiendo denunciar, un delito de Genocidio o de Tortura; si
aquél piensa erróneamente que se trata de Asesinato o de Lesiones Graves,
dará lugar a un Error de Tipo, cuya admisión implica su punición por el tipo
base.
FUGA EN LUGAR DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO

Art. 408.- c'El qwe, d.espwés d.e un accid.ente
automwilístico o d.e otro si-
rnilar en el que ha tenid.o porte y del que ban reswltad.o lesiones 0 ?nuerte)
se aleja dcl lugar pa.ra. sustra.erse ñ. su id.entif,caciin o pnrñ elud.ir la.s
comprobaci.ones necesarias o se aleja por rñ.zones ñ.tend.ibles, pero ornite dar
cwntñ. inmeüata a la awtorid.ad' serd reprirnidn con penn privatipn d¿
Iibertad no m.enzr d.e seis rncses ni rnayw d¿ cwatro añ.os y cnn noventa. ñ.
ciento yeinte días- rnubn."
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTR,qcIóN púeltcn 285
1. CONCEPTOS GENERALES
La sistematización que debe guardar la acriminación de las conduc-

tas típicas, conforme al bien jurídico tutelado, no tiene que ver únicamente
con un criterio de armonización legislativa, sino más bien, con criterios de
interpretación normativa, según los parámetros de lesividad, en cuanto a la
homogeneidad del disvalor de la conducta prohibida.
Es sabido, que la presente capitulación tiene que ver con el correcto
funcionamiento de la Administración de Justicia, en específico con los debe-
res de persecución y sanción de aquellos hechos constitutivos de tipicidad
penal, en cuanto a la colaboración que los ciudadanos deben prestar a las
autoridades competentes, en la averiguación de los hechos y en la identifica-
ción de los presuntos responsables de su perpetraciÓn.
Nadie puede negar, que las estadísticas que arroja la mortalidad, por
accidentes automovilísticos u otros semejantes, parte de la descripción ac-
tual de la <Sociedad de Riesgo>>, donde la imprudencia, la negligencia y la
temeraria conducción de los conductores, Se ha convertido en un foco laten-
te de peligros, para los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos;
v.gr., la vida, el cuerpo y la salud. Según cifras actuales, se ha advertido un
crecimiento notables de la mortandad, producto de accidentes de tránsito,
copando casi, el 7Oo/o de las muertes en el país; donde son cada vez más
los conductores, que en violación de una serie de normas de tránsito, gene-
ran resultados fatales, en cuanto a la muerte y lesiones de un gran cantidad
de personas. Situación, que precisamente, incidió en la modificación de los
artículos 1110457 y 1240 del CP, en lo que respecta a los delitos de Homicidio
y Lesiones Culposas, apelando a los fines preventivo-generales (negativos),
de la amenaza punitiva, tal COmO observamos en los marcos penales COrreS-
pondientes.
Los vehículos automotores constituyen <instrumentos riesgosos>, tal

como se desprende del artículo 1970o del CC, cuando señala que: "Aguel
que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el eiercicio de una activi-
dad riesgosa o petigrosa, causa un daño a otro, está obligado a reparaño";
definiendo una responsabilidad extra-contractual; y, si quien generó el daño,
procedió conductivamente de forma dolosa o culposa, ha de responder pe-
nalmente, con arreglo a las tipificaciones delictivas de Homicidio y Lesiones.
En este caso (artículo 408o del CP), estamos hablando de un acto pos-
terior, de quien <después de un accidente automovilístico o de otro similar
en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja
457 Vide, al respecto, Peña C¡snenn FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit.
ps.137-140.
286 Dsn¡cHo pENAL - PnRtg Esp¡cr¡.1: Tovo VI
del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones

necesarias>; no se señala en la descripción típica, si es que el accidente, ha
sido causado de forma dolosa o imprudente, por lo que podría incluirse un
resultado fortuito, de quien lo generó, sin responsabilidad alguna.
Vemos, entonces, que se estaría penando -en algunos casos-, un acto
posterior a la consumación del injusto penal, de quien rehúye o elude la per-
secución penal, impidiendo los actos de averiguación, ni bien se comete el
hecho punible, cuando los órganos de persecución acuden a la escena del
crimen.
Dicho lo anterior, advertimos una total incoherencia, al tipificarse una
conducta posterior a un hecho punible, dogmáticamente incorrecto, pues la
amenaza penal sería la siguiente: 'Si es que cometes un accidente de trán-
sito u otro similar, no sólo serás penalizado por los delitos que hayas podido
cometer, sino también, por obstaculizar a la justicia, a la persecución penal,
por fugar en el lugar de /os hechos".
Nos preguntamos con razón: ¿Porqué no se penaliza también, a aquel
que fuga del lugar de los hechos, luego de haber ultimado a su víctima o
de haberle propinado una grave golpiza en una casa habitación? En esta
hipótesis, también se diría que se obstaculiza la labor de los órganos de
persecución penal.
No podemos confundir el Encubrimiento con esta construcción crimi-

nal, por la sencilla razón de que en el primero de los mencionados, sólo
puede cometerlo quien no se encuentra involucrado en la comisión del de-
lito antecedente, sea autor o como partícipe; el artículo 4080 del CP, ven-
dría a penalizar, al autor o partícipe de un hecho punible, por no colaborar
con los actos de investigación, que lo tienen a él como imputado, en franca
contravención al principio de presunción de inocencia, al derecho de todo
sospechoso de no entregar prueba en su contra, el derecho a la no <auto-
incriminación>> - nemo tenetur sea rpso accusare, principal garantía de todo
justiciable, según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho.
No se trata del delito cometido por otro, en cuanto a colaborar a su

impedimento, tal como se desprende del artículo 450.2 del CP español.
Se podría haber salvado estos reparos, cuando la exigencia normati-

va, sólo recae, sobre quien no ha provocado -dolosa o imprudentemente-,
el accidente automovilístico; inclusive podría ser la parte afectada, de quien
lesionado, huye del lugar, para no ser visto por la policía en estado de ebrie-
dad.
<Tomar parte>>, puede ser todo aquel que ha protagonizado el acciden-

te automovilístico, sea como autor, co-piloto del auto, agraviado, etc.; sólo los
TÍrulo XVIII: DEI-lros coNrRA LA ADMINISTRRcIóN púeLIcR 287
últimos podrían responder por esta figura criminal, que no encuentra similar
tipificación en el derecho comparado.
Quien no auxilia, a la persona que ha herido o incapacitado, quiebra
los lazos mínimos de solidaridad, que debe regir entre los ciudadanos, que-
brantando un deber fundamental, al omitirle prestar Socorro; circunstancia,
que se encuentra recogida en elartículo 126o del CP; en cuanto a latipifica-
ción del delito de Omisión de socorro y exposición al peligro.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a
otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin
de no generar riesgo a Su Vida e integridad física, con ello, Se crean deberes
específicos de protección458.
Conforme lo anotado, descartando lógicamente la muerte, cuando
toma lugar una conducta -así concebida-, no se afecta el correcto funciona-
miento de la Administración de Justicia, sino los deberes legales de protec-
ción, que asumen ciertos ciudadanos, en circunstancias particulares.
En resumidas cuentas, el bien jurídico protegido, Sería la correcta ac-
tuación de los órganos de persecución y de la Administración de Justicia, en
cuanto a la averiguación e indagación de los hechos, del esclarecimiento de
la conflictividad, producidas por un accidente de tránsito o de otro similalse;
desde la visión anacrónica, de un modelo inquisitivo, donde el imputado no
es un sujeto de derecho, sino un objeto de prueba.
En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, partimos señalan-
do que puede ser cualquier persona, en principio se diría que cualquier per-
Sona puede ser autor de esta infracción normativa; no obstante, vemos, que
de la propia redacción normativa, de desprende un presupuesto esencial,
que el agente haya tomado parte en un accidente automovilístico u otro si-
mitar. Si no se verifica dicha condición, el sujeto no podrá responder por este
tipo penal; si es que oculta las evidencias del delito culposo, será pasible de
responder por Encubrimiento real y, si tiene el deber de denunciarlo y, no lo
hace, estará incurso en la figura contenida en el artículo 407o del CP.
Podrá haber co-autores, si son dos o más, los que fugan del lugar del
accidente, Siempre que ambos hayan tomado parte en un accidente de trán-
sito, siempre que compartan elco-dominio del hecho; siúnicamente el prime-
ro fue protagonista y, el segundo, se ocupa de sustraerlo de la persecución
penal, aquél será pasible de ser denunciado por el delito de Encubrimiento
personal.
458 Peñn Cneaenn Fnevnr, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit , p. 293.
4Sg Cfr., Fnrsn¡¡cso Aeanrcro, M.; Delifos contra la ArlministraciÓn de Justicia, cit., p. 86.
288 DERpcso pENAL - PRRrs espscl¡.r-: Tovo VI
Pueden admitirse formas de participación delictiva, en cuanto a la ins-

tigación y la complicidad, dependiendo de la naturaleza y momento de la
intervención.
sujeto pasivo, es en definitiva el Estado, como titular de toda la activi-
dad investigativa y persecutora, que se ve obstaculizada, como consecuen-
cia de la actividad elusiva del agente.
La modalidad típica importa <alejarse del lugar para sustraerse de su
identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por
razones atendibles>.
Alejarse supone salir del radio de acción del accidente automovilístico
u otro similar; ubicarse en un perímetro territorial, lejos de la escena de los
hechos; quedar fuera del alcance de los órganos de persecución penal.
El alejamiento, a nuestro entender, ha de ser <definitivo>, debe mani-
festarse una inequívoca intención del agente de sustraerse de las actos de
indagación y de investigación; si se aleja para efectuar una llamada telefóni-
ca, para dar el encuentro con un familiar y luego retorna a la escena de los
hechos, se descarta la relevancia jurídico-penal de la conducta.
En la decisión recaída en el Exp. No 30s5-g8, se dice lo siguiente: "La
conducta ilícita de este delito consisfe en alejarse deltugardonde se provoca
un accidente con la finalidad de susfraerse de la justicia, después de haber
ocasionado /esiones o muerte (...), en el presente caso la conducta de /os
procesados no reviste los elemenfos frprbos que señala el aftícuto cuatro-
cientos ocho del código Penal, por cuanto en ningún momento se dieron a la
fuga, luego de haber producido el accidente"460.
si ni bien producido el accidente automovilístico, el agente -que tomo

parte en aquél-, es plenamente identificado por los custodios del orden y,
luego se produce el alejamiento, no se dará la tipicidad objetiva -in examine-,
en tanto, hay posibilidad de ubicarlo y, así proceder a las citaciones corres-
pondientes. No puede, hablarse entonces, con propiedad, de una inminente
obstaculización de las averiguaciones e indagaciones, encaminadas a escla-
recer los hechos.
No será alejarse, cuando el agente, únicamente se timita a obseruar
desde algunos metros, /as consecuencias de su impericia automovilística,
pues se encuentra a la vista y alcance de /os órganos investigativos.
Aspecto importante a saber, es que el accidente automovilístico u otro
similar, puede ser obra de una conducta dolosa, de una conducción negli-
460 S¡reznn SÁ¡,¡cnez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 553

Tirulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚel-tcn 289
gente, de un acto fortuito o de una desobediencia administrativa; es decir, no

se requiere que quien elude los actos de investigación, haya de responder
penalmente. lnclusive, el agente, deldelito, puede no ser, quien haya causa-
do el accidente, en su conducción conductiva, sino el co-piloto, o el pasajero
de la nave, quien sale despavorido del auto, al tratarse de un traficante de
drogas. Esto porque sólo a la autoridad le corresponde determinar si el ac-
cidente es el resultado de un actuar negligente o se debe a un caso fortuito,
anota Fnrsnucno ApRRtctoaol.
Dicho lo anterior, podríamos ingresar a un Concurso delictivo; primero,

por las lesiones culposas, conforme al artículo 1240 del CP; segundo, por el
tipo penal de Omisión de socorro - artículo 1260 del CP y, por el injusto penal
contenido en el artículo 4080 (in fine); si las lesiones fueron cometidas a título
de dolo, debe descartarse la tipificación del artículo 1260, asimismo, cuando
la muerte de la víctima, toma lugar de forma inmediata.
Quien fuga del lugar del accidente, evitando su identificación y posible
aprehensión, habiendo consumido alcohol o sustancias psicotrópicas, incide
en un concurso delictivo con la figura delictiva contemplada en el artículo
2740 del CP, pese a que su intención, fue sólo evitar su comprobaciÓn de
ingesta de alcohol.
Aparte de un accidente automovilístico, puede tratarse de un incendio,
de un derrumbe en una minera, de la caída de un edificio, etc.; importa todo
accidente, que tenga como resultado la muerte o lesiones de una o de varias
personas, donde Sea necesario e indispensable, efectuar las indagaciones
pertinentes, orientadas a identificar a los presuntos autores o partícipes, sea
un hecho constitutivo de delito o de responsabilidad civil.
Las formas de imperfecta ejecución, indican que la perfecciÓn delictiva
toma lugar, cuando se comprueba el aleiamiento del autor de /os hechos,
donde se ocasionó el accidente automovilístico u otro similar, sin necesidad
de que deba acreditarse resultado alguno; se diría, por tanto, gue es un delito
instantáneo. Mas, debe señalarse, que la naturaleza delverbo típico, admite
un delito tentado, v.gr., quien intenta huir de la escena de los hechos y es
aprehendido prontamente, por los efectivos policiales.
Eso sí, debe advertirse, un alejamiento de naturaleza definitiva, si sólo
se aleja para dar llamada a una ambulancia, no es nitentativa.
Las <razones atendibles> del alejamiento, son precisamente las ano-
tadas, de hacerse asistir por un galeno, de ir en la búsqueda de un familiar,
etc.; empero, la exclusión de tipicidad penal, exige que el agente de aviso
46'l FR¡serc¡ro Ap¡nrcto, M.; Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 87.
290 Dsnecso pENAL - PRRre pspeclA.r_: Tovo VI
inmediato a la autoridad, siomite ello, estará incurso en la

figura delictiva _in
examine; la consumación de esta modaridad der injusto, tóma
tugar, en er
momento en que el agente, estaba obligado de dai cuenta inmeáiata
a la
autoridad del accidente (conforme a criterios de razonabiridad).
si ro hace
de forma tardía, será penalmente responsable por su inacción, por
la senci_
lla razón, de que las autoridades no podrán piocura, tomas ras decisiones
de forma oportuna, máxime, cuando se requería el auxilio inmediato
de los
heridos.
El tipo subjetivo del injusto viene contenido por el dolo; conciencia y

voluntad de realización típica; el agente, ha de saber que esta huyendo
dá
un accidente automovilístico, de que tomo parte.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos
cons_
titutivos deltipo penal, tanto en lo que respecta al accidente automovilístico
u
otro similar y, de haber tomado parte en él; si el agente revela una ignorancia
sobre alguno de dichos factores, puede admitirse un Error de Tipo.
FALSO TESTIMONIO
Art. 409.- "El tatigq perito, traductor o intérprete que) en wn procedi-

rniento jud.iciol, hace
faba d.ecl.aración sobre Los hrrhoí d, ta causa o ewite
d'ictarnen, trad.ucciin 0 interpret&ciin
falsa, serri reprimid.o con. pena pri-
patiya de libertad., n0 rnenor d.e dns ni rnaynr d.e
cwitro años.
s,i testig.o, en su d.eclaracitín, atribuye ñ. unñ. pers,na haber cornetidn
/ un
d.elito, a sabiend.as que es inocente, ra penn ttri no wenor d.e dos ni ?n,!'r
d.e seis años.
El Juez pued'e ñ.tenuñ.r la pena hasta lirnites inferiwes al ruiniruo

legal o
exirnir d.e sanción,.si el agente rectif.ca esp0nttír.eñ.n-tente sw dellara-
faka
ción antes de ocas,i.onar perjuiciorr.
Es sabido que los fines esenciales de todo procedimiento judicial (cog_

nostivo), es de esclarecer la materia de controversia, definiendo
la norma
aplicable, conforme al supuesto de hecho que se propone por las partes;
a
tal efecto, toma lugar lo que se conoce como la <Actividad probatoria>,
una
actuación que parte de dos niveles: -cognoscitivo, al manifestar una
actividad
netamente informativa, los medios de prueba tienden a dar una información
relacionada y/o vinculada con el objetote litis, sea de forma directa
o indirecta
(indicios); y, demostrativo, los medios de prueba que eljuzgador
incorpora al
proceso, se encamina a la acreditación de las aseveraciones
fácticas plan_
teadas por las partes confrontadas.
Tirulo XVIII: D¡lnos coNTRA LA ADMlNIsrReclóN púsl-Ic¡ 291
A decir de la doctrina especializada, el proceso es sólo un método

de debate para lograr la heterocomposición de las partes, parece razonable
sostener que el objeto de aquél es lograr la emisión del acto de autoridad que
resolverá el litigio: la sentenciaao2.
Dicho lo anterior, tenemos que cada uno de los sujetos procesales (de-
mandante-demandado; Fiscalía-defensa), construyen desde sus inicios del
procedimiento, argumentaciones fácticas y jurídicas, cuya credibilidad y ve-
racidad, sólo puede ser sostenida con los medios de prueba que presentan
al juzgador y, que éste incorpora, mediando la resolución correspondiente.
Siendo que las pruebas ofrecidas por las partes, se encaminan a

convencer al juzgador, de que nuestra versión de los hechos (<Teoría del
Caso>), es más creíble y coherente; para ello, debe manifestarse una cohe-
rencia lógica entre los hechos, el Derecho y las pruebas.
Resultando que los medios probatorios Se orientan a persuadir al iuz'
gador, para que aquél las valore positivamente y, así se han recog¡dos en el
decisión final; con arreglo al principio de imparcialidad, el órgano jurisdiccio-
nal ha de resolver la litis, aplicando el Derecho que corresponda, tomando en
cuenta el relato fáctico y jurídico, que le proponen los sujetos adversariales
en sus respectivas pretensiones.
A decir de VAsouez Rossr, reciben esta denominación los medios me-
diante los cuales se procura la reconstrucción histórica de los hechos perti-
nentes a la atribución delictiva cuya determinación interesa al proceso (...)out.
El artículo 188o del CPC, establece que:
"Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos ex-
puesfos por las pañes, producir cefteza en el Juez respecto de /os puntos
controveft¡dos y fundamenfar sus decisiones".
El acervo probatorio, para ser susceptible de <valoración judicial>, ne-
ces¡ta ser actuado en la etapa del juzgamiento, sobre todo en la vía penal,
con arreglo a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y bilate-
ralidad; esta es la única forma de poder convert¡r a las evidencias en autén-
ticas pruebas, de no ser así, Se estaría condenando, con meros actos de
investigación, algo repudiable según los dictados del Estado Constitucional
de Derecho.
462 Arvnn¡ooVelloso, A.; Slsfema Procesal, T. l, cit., p.317.

463 VÁsouEz Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal,T.ll, cit., p. 312'
292 DsRscso pENAL - PRRrs especl¿.1: Tovo VI
Aparecen así, los órganos de prueba, es decir, las pruebas no se

muestran por si solas, sino que necesitan ser presentadas por los medios
pertinentes, que la ley procesal, ha previsto al respecto.
El conocimiento de los hechos -(...)-, requiere del auxilio de una se-

rie de medios, entre los que corresponde reconocer los relativos al campo
técnico científico, donde se debe recurrir al auxilio de otros conocimientos
distintos al derechoa6a. Es decir, los sujetos adversariales, han de apoyar su
actuación probatoria, en todos aquellos medios capaces e idóneos, de pro-
porcionar una información encaminada a la acreditación y/o demostración
de las aseveraciones fácticas, que constituyen la estructura basilar de sus
respectivas versiones; en dicho proceder, la <Declaración Testimonial>>, se
erige en un medio de prueba fundamental, dada su naturaleza, como fuente
de conocimiento.
En la diferenciación de fuentes y medios de prueba, el testigo aparece
como la fuente recolectora de la información y eltestimonio es el instrumento
ya acabado que refleja la actividad del testigo por medio del aporte testifical
que realizaa65.
<Testigo> es aquella persona que es llamada por los órganos de jus-
ticia y de persecución, para prestar su declaración sobre hechos, que él le
consta su ocurrencia, al haberlos aprehendido por medio de los sentidos, a
través de los estados perceptivos.
En palabras de VÁsouez Rossr, desde el punto de vista procesal, es
aquel que, llamado a la causa, habla y refiere, relata lo que ha visto o sabe
sobre un suceso o circunstanciaa6o.
Por su parte, testimonio aparece como la atestación o aseveración de
una cosa, cualquiera que comunica una persona o cosa, diferenciándose
la comunicación testimonial de la instrumental, ya que la primera requiere
generalmente una interpretación o conversación al lenguaje usado en el pro-
ceso, mientras que el instrumento está ya volcado en un lenguaje, y- en lo
peor de los casos- debe hacerse una traduccióna67.
El artículo 166o del nuevo CPP, dispone que:

"La declaración delfesftglo versa sobre lo percibido en relación con los
hechos objeto de prueba.
464 Auvnn¡oo Velloso, A; Tratado de Medios Probatorios, T. 3, cit., ps. 1-2

465 ArvnR¡oo Veuoso, A; Tratado de Medios Probatorios, T. 3, cit., p. 247.
466 VÁsouEz Rossr, J.E.; Derecho ProcesalPenal,T.ll, cit., ps. 324-325.
467 Arvnn¡oo Velloso, A; Tratado de Medios Probatorios, T.3, cit., p. 247.
TÍrulo XVIII: De,uros coNTRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚsLIcA'
Si e/ conoc imiento det testigo es indirecto o se trata de un testigo de

referencia, debe señatar el momento, lugar, las personas y med¡os
por los
cuales lo obtuvo. Se lnslsflra, aun de oficio, en lograr la declaración de
las
personas indicadas por etfesfrgto de referencia como fuente de conocimien'
persona, su
to. Si dicho fesfrgto se niega a proporcionar la identidad de esa
testimonio no podrá ser utilizado".
El artículo 2220 y 224o del CPC, prevé que:
"Toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tu'
viera excusa o no estuviera prohibida de hacerto. Los menores de dieciocho
años pueden declarar sólo en /os casos permitidos
por la ley.
La declaración de /os fesfrgos se realizará individualy separadamente.

Previa identificación y lectura de /os Artícutos 371 y 409 del Código Penal
(...)".
Ahora bien, habiéndose definido conceptos básicos, en cuanto a la
prueba, los medios de prueba, el testigo y la declaración testimonial; debe
(vera-
decirse, que la declaración del testigo esta sometido al principio de
que
cidad>, es decir, tiene el deber de decir la verdad, a las preguntas se
le formulen en el lnterrogatorio, en el Contra-Examen aSí como en el Re-
jurisdicción,
interrogatorio; no olvidemos, que el testigo es llamado por la
para que colabore con el esclarec¡miento de los hechos, por lo que ¡r en un
de justicia,
sendero contrario, burlándose de la majestad de los tribunales
importa una conducta de alta reprobación jurídica y social, supone contrariar
sus deberes procesales que asume desde que es designado como tal.
De
faltar a la verdad, puede ser pasible de ser denunciado, por la figura delicti-
juicio>, cuya
va, contenida en el artículo 4090 del CP - <Falso testimonio en
exigencia se ext¡ende a las personas del <Perito> y del <lntérprete>; por
coñsiguiente, ante de que dichos órganos de prueba, em¡tan se declaración,
debeñ juramentar decii ta verdad; en evidente pel¡gro de contrariar los
fines
esenciáles del debido proceso, en cuanto a la expedición de una resolución
conforme a Derecho, que puede verse distorsionada, cuando la información
que el testigo o perito, brindan al juzgador no se condice con la verdad de
los hechos, haciendo de que el órgano jurisdiccional aplique una norma inco-
rrecta o que lo conduzca a una interpretación normativa errónea.
La figura del Falso testimonio es de antigua data, que en sistemas
jurídicos -como el anglosajón-, adoptan la figura del perjurio, que cuenta
ton contornos distintoé. Así, en la dogmática española, cuando se dice que
elfalso testimonio no se corresponde exactamente con el delito de perjurio,
denominación que recibe en el derecho anglosajÓn la violación del deber
de fidelidad al juramento de decir la verdad. Esa falta de correspondencia
proceso,
deriva tanto del modo en que se articula la prueba testificalen cada
294 DeRscHo pENAL - Penrp sspgclal: Tovo VI
cuando de que la esencia del falso testimonio no reside en la alteración de la

verdad subjetiva, sino en ofrecer conscientemente alTribunal una versión de
los hechos objetivamente alejada de la realidadaos.
En la doctrina nacional, se señala que la incriminación del falso tes-
timonio es un claro reconocimiento de la necesidad de prevenir y castigar
aquellas conductas que entorpecen el normal ejercicio de la libertadaos.
Elartículo 170.1 del nuevo Cpp, señala a la letra que:
"Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de
sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumptimiento, y prestará ju-
ramento o promesa de honor de decir Ia verdad, según sus creencias. Debe-
rá también ser adve¡tido de que no está obtigado a responder a las preguntas
de las cuales pueda surgir su respons abitidad penal, .
Es sabido, que una exigencia de tal naturaleza, no puede recaer so-
bre el imputado, pues sobre aquél irradia el principio de presunción de ino-
cencia así, la garantía del nemo tenetur sea rpso accusare; no tiene la obli-
gación de aportar prueba en su contra, tiene el derecho de mantenerse en
silencio y que dicha actitud no puede ser valorada en su contra. Finalmente,
se diría que tiene el derecho de mentir, en tanto su declaración no está su-
jeta al principio de veracidad; por tales motivos, no puede pretenderse de
sus dichos obtener una información verosímil y creíble, lo que relativiza su
intelección valorativa.
La definición del bien jurídico tutelado, desde un criterio de hermenéu-
tica, trasciende una idea anclada en el correcto funcionamiento de la Admi-
nistración de Justicia, al penetrar en los fines esenciales de todo procedi-
miento judicial (cognoscitivo), de alcanzar la verdad de los hechos así, como
la libertad, de quien sindica el testigo como culpable de la comisión de un
hecho punible, cuando de las resultas del procedimiento penal, se decreta la
privación de dicho derecho fundamental. Así, también, en un procedimiento
civil o comercial, etc., pueden verse afectados legítimos derechos subjetivos,
amparados por el ordenamiento jurídico, como el patrimonio, la propiedad,
la posesión, el derecho a la pensión, derecho alimenticio, la filiación extra-
matrimonial, etc.
Precisamente, la primera circunstancia glosada en el articulado, es

recogida por el legislador, para la construcción de la circunstancia agra-
vante, contenida en el articulado -in examine-, cuando se dice que: .5i e/
QurrreRo or-rvenes, G./ G¡ncfe SolÉ, M.; comentarios a la parte Especial del Derecho
Penal,f.lll, cit., ps. 1779-17A0.
FRrselcno Apenrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 125.
TÍrulo XVIII: DEr-nos coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púsltce
fesfrEto, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito,

a sabiendas gue es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de
sels años".
Conforme lo anotado, puede decirse, que se trata de un bien jurídico
pluriofensivo, donde la primacía recae sobre el bien jurídico institucional, ad-
virtiéndose una defraudación normativa de los comunitarios, a quienes Ia ley
deposita su confianza, para colaborar en el esclarecimiento de /as materias
controveftibles.
Para Fnrsnrucno ApRntclo, el castigo del testimonio, pericia o interpre-
tación falsos ha de tener la función de tutelar su veracidad e integridad, en
tanto medios de prueba, y, al mismo tiempo, la pureza y certeza de la deci-
sión del JuezaTo.
En la doctrina española, se apunta que en las manifestaciones menda-

ces en el falso testimonio se crea infundadamente el riesgo de que la senten-
cia resulte injusta, alterando el correcto funcionamiento de la misma, con el
consiguiente peligro, además, para los derechos de los sujetos afectados. El
interés en preservar los presupuestos necesarios para que las resolucioneS
judiciales no resulten injustas se concreta en este caso en la pureza de la
prueba, que resulta un elemento imprescindible para una correcta valoración
deljuzgador y, por consiguiente, de la justicia material de la sentenciaaTl.
Parece ser acertada la opinión de Muñoz Coxoe, cuando sostiene que
distingue con facilidad de los delitos contra la fe pública por ser la Adminis-
tración de Justicia y con concretamente la fase probatoria del proceso judicial
un bien jurídico mucho más preciso y determinado que la fe pública (...)ott; la
falsa declaración toma lugar en un ámbito específico y particular: un proceso
judicial, donde la probática tiende a sus propios fnes, dlsfinfos de lo que se
tutela en el Título XIX del CP.
La doctrina colombiana, representada por BnnRero ARDtLn, se sostiene
que este comportamiento atenta contra el normaly eficaz funcionamiento de
la labor jurisdiccional, pues callar la verdad total o parcialmente provoca que
el funcionario no se informe de manera adecuada para formar su criterios y
decidir, con lo que eventualmente podrá equivocar su raciocinio y deduccio-
nes473.
470 FRrsa¡rcuo ApnRtcto, M.; Dellfos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p 99.
471 GoxzÁrez Rus, J.J., Delitoscontra Ia Administración de Justicia (ll), cil., p.513; Cfr.,
Dorn¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 446-447.
472 Muñoz Co¡roe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 934.
473 B¡nnero ARoru, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 23.
296 DEnecHo pENAL - Pnnrs psprcru: Tovo VI
En palabras de Fo¡¡rA¡¡ BnLestRa, elfalso testimonio tiende a evitar que

la justicia sea desviada, mediante engaño, de su recto juicio, por la actividad
maliciosa de terceros ajenos a que la administran4T4; (...) evitar la construc-
ción errónea de los juicios históricos que pueden formarse los jueces por los
datos incorrectos que se les proporcionenais; si quien desvía los cauces del
orden jurídico es eljuzgador, mediante una decisión contraria a derecho, el
tipo penal aplicable es el de Prevaricación.
apunta que el objeto específico de tutela penal es el interés
MRr'¡zrrur
concerniente al normalfuncionamiento de la actividad judicial (...), por cuan-
to conviene asegurar a esta Autoridad la sinceridad y la perfección de las
prestaciones inherentes al contenido de los deberes del testimonio, de peri-
cia, de consulta técnica deljuez civil, y de interpretación476.
En la legislación comparada, tenemos una figura semejante en el ar-
tículo 442o del CP colombiano, al disponer que: "lncune en esfe compor-
tamiento el que en actuación judicial o administrativa, baio la gravedad del
juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle totalo par-
cialmente".
El artículo 275o del CP argentino, reza de la siguiente forma: "Será
reprimido con prisión de un mes a cuatro años, eltestigo, perito o intéryrete
que afirmare una falsedad o negare callar la verdad, en todo o en pafte,
en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante autoridad
competente".
Por su parte, el artículo 4580 del CP español, establece que: "E/ fesfigo
que faltare a la verdad en su testimonio en causa iudicial(...).
a. Sujeto activo
Autor del injusto penaldeltipo penal de Falso testimonio no puede ser

cualquier persona, sólo aquel que tiene la condición jurídico procesal de tes-
tigo, perito o intérprete, por lo que todo aquel que no se encuentre revestido
de dicha cualidad, no podrá ser considerado sujeto activoaTT, constituyendo,
por tanto, un delito especial.
474 FonrAH B¡lesrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 896.
475 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 344.
476 MeHzH¡, Y.i Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 199.
477 Así, Mer'¡zrr'¡r, V.', Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 195.
TÍrulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 297
El falso testimonio es un delito de sujetos activos cualiflcados, pues

solamente puede ser cometido por quienes, bajo juramento, actúen ante la
justicia o ante autoridades de rama ejecutiva4Ts'
Dicho esto, tenemos que este injusto penal, presenta una peculiar par-
ticularidad, que lo distingue del resto de figuras delictivas, en el sentido de
que la condición de testigo, perito e intérprete, importa una situación estricta-
mente personalísima, no susceptible de ser transferida a un tercero; incidien-
do en la configuración de un tipo de <propia mano4Te), donde únicamente
puede ser autor, aquel que de forma naturalística y formal, ejecuta la acción
contenida en la descripción típica. Aspecto, que determina la imposibilidad
de admitir una Autoría Mediata, pues el hombre de atrás al carecer de dicha
condición, no está en posibilidad de dominar la escena fáctica. El hombre
de atrás, por ejemplo, el abogado que convence altestigo, a prestar una de-
claración carente de toda Veracidad, será a lo más lnstigador, pero no autor
mediato; máxime, si el testigo, antes de prestar su declaración, juramenta
decir la verdad, por lo que antes de proferir su versión de los hechos, ha
de procurar confirmar la veracidad de lo que va a decir en el lnterrogatorio,
Contra-Examen y Re-lnterrogatorio. Se supone que aquel, es quien ha pre-
senciado los hechos, quien a través de los sentidos, ha tomado contacto
de una información relacionada con la comisión del hecho punible, por lo
que no puede decir -de ningún modo-, que fue manipulado por elAbogado,
otra cosa, es la fabricac¡ón de una versiÓn, desprovista de veracidad, que
Se pone de acuerdo con el defensor, quien inclusive recibe una prestación
dineraria a cambio.
El injusto penal radica en la infracción del deber de veracidad del
testigo, quien falta a la verdad en juicio, comprometiendo una recta
administración de justicia. Dicha calidad por su carácter personalísimo es in-
transferible, si el intérprete tuerce lo dicho por el testigo, éste es punible
por su propio injusto del mismo tipo penal en cuestión48o'
Lo anotado, implica que tampoco puede haber una co-autoría; es sa-
bido, que en todo proceso judicial, las partes pueden proponer mas de un
testigo, o la intervención de más de un perito. Por consiguiente, si cada uno
de los testigos o de los peritos, prestan declaraciones falsas -por separado-,
cada uno ha de responder por su propio injusto penal; no puede haber por
tanto, un co-dom¡nio funcional del hecho'
478 FenRerRn D., F.J.; Detitos contra la Administración Pública, cil'' p' 222'
47g Así, Qurnreno Oulv¡REs, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T' lll'
cit., p. 1784; Go¡zAlez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p.
519; Do¡¡H¡, E.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit.' p' 451'
480 Peña C¡snene FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T' l, cit', p' 561'
298 DrRscuo pENAL - PeRre sspsclnl: Tovo VI
sí, puede admitirse, en cambio, una lnstigación, cuando el hombre de

atrás, convence, a través de una presión psicológica intensa, a que eltestigo,
preste una falsa declaración.
La complicidad, en cuanto, a una aportación imprescindible o acceso-

ria, para que el autor pueda perfeccionar el emprendimiento delictivo, será
aquel interrogador (Abogado), que formula las preguntas necesarias, para
que el testigo, brinde la información falsa, siempre que sepa aquél de su
falsedad.
b. Sujeto pasivo
sujeto ofendido del delito de Falso testimonio, ha de serlo el Estado,

como titular de toda la actividad judicial, que se desarrolla y ejecuta en los
predios judiciales; así también, puede identificarse a sujetos pasivos inme-
diatos, el inculpado que se ve privado de su libertad, producto delfalso testi-
monio que presta eltestigo de cargo.
Antes de ingresar a definir los elementos de la construcción típica com-

prendida, bajo los alcances normativos del artículo 40go del cp, hemos de
definir los conceptos de <Testigo>, <Perito> e <lntérprete>.
<Testigo> es aquella persona que por haber presenciado los hechos
-aparentemente delictivos, o poseer conocimiento sobre el mismo, está en la
posibilidad de narrar lo realmente acontecido, en base a una reconstrucción
fáctica ante la instancia jurisdiccional, basada en un juicio de aprehensión
memorística y cognoscitiva a la vez. se puede afirmar que testimoniar es
declarar lo que uno sabe, por lo tanto el testimonio es la declaración que
presta un testigo, en la que debe expresar lo que sabe sobre el objeto que
se le pregunta481.
El nuevo cPP, al disponer en el artículo 163.1 , que foda persona citada
como testigo tiene el deber de concurrir, sa/vo /as excepciones /egales co-
rrespondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se Ie hagan.
El artículo 22o del cPC, dispone que: "Toda persona capaz tiene elde-
ber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera prohibida de
hacerlo. Los menores de dieciocho años pueden declarar sélo en /os casos
permitidos por la le¡/'.
481 Dorurue, E.A.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. lll, cit., p.44g
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMlNIsrRRclóN plrelIcA. 299
Eljuez en todo caso deberá explicar al testigo que en caso de faltar a

la verdad podrá estar incurso en responsabilidad penal, susceptible entonces
de ser denunciado por el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 409"
del CP (Falsedad Testimonial)482.
La ley procesal realiza una selección de personas exentas a declarar
en razón de su profesión u oficio (secreto profesional) y en virtud de una
determinada relación de parentesco o legal que mantienen con el imputado;
se podría decir que los fines de la persecución penal, no pueden colisionar
con otros intereses jurídicos, que se comprenden en la política jurídica del
Estado; v.gr., la institución familiar y el secreto profesional, adquieren una
relevancia digna de tutela. Ambas exoneraciones -al deber de testificar-, ha-
cen referencia a determinadas garantías que deben observarse en la bús-
queda de la verdad en un Proceso Penal, pues como lo hemos señalado en
apartados anteriores, la consecución de dicho fin debe ponderarse con otros
intereses jurídicos; en consecuencia, si éstas deponen su manifestaciones
no serán pasibles de incurrir en este ilícito penal, a menos que tengan la po-
testad de hacerlo, pues si por ejemplo, el hijo del imputado, es llamado como
testigo y luego de advertido de su derecho, decide prestar su declaraciÓn,
la cual es de falso contenido, sí podrá ser denunciado por el delito de Falso
testimonio.
En tal sentido no podrán ser obligados a declarafs3:
Los eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetras, respecto
de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión.
Asimismo, el cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, her-
manos y hermanos políticos. Las personas antes señaladas, deberán ser
advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo
o en parte, de común idea con lo establecido en el nuevo CPP. Es decir, la
persona beneficiada con la exención tiene la facultad de hacer caso omiso
a dicho derecho y proceder en su caso a rendir su declaración testimonial,
por tanto, supone una atribución discrecional de la normatividad en cuestión.
El nuevo CPP, en su artículo 164.2, dispone que deberán abstenerse

de declarar:
482 Así, el artículo 170.1 del nuevo CPP; sustrayendo de dicha obligación, cuando declaran
las personas comprendidas en el artículo 165o (relación de parentesco), y los menores
de edad, los que presentan alguna anomalía psíquica o alteración en la percepción
que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos; en realidad, las
personas que presentan dichos déficit de organización individual, deben estar de por
si excluidos de la capacidad para ser test¡gos, tal como se desprende del tenor literal
del artículo 162.1 (in fine).
483 Así, el artículo 165o del nuevo CPP (abstención para rendirtestimonio).
300 DenecHo pENAL - PRnrE Espscrel: Tovo VI
Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a

declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los
casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial.
Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, no-
tarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dis-
pensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de
ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean
liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
ElTestigo es llamado a la instancia judicial, para declarar sobre hechos
que importan una imputación delictiva sobre otra persona; de manera, que
de sus dichos, no puede construirse una imputación delictiva en su contra.
Ello siempre y cuando el hecho se refiera a aspectos que no puedan involu-
crar aldeclarante o desmedra su derecho constitucional a no declarar contra
sí mismo (...)ouo.
El nuevo CPP en su artículo 163.2, es que eltestigo no puede se obli-
gado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad
penalass; en definitiva, el testigo acude a la instancia, a fin de informar sobre
la presunta participación del imputado en un hecho punible, no para respon-
der sobre su propia actuación; ello quiere decir, que a partir de sus propios di-
chos, no puede producirse una conversión en el estatus procesal, de testigo
a imputado; a menos que surjan de forma concomitantes datos reveladores
de criminalidad en su contra.
El<perito> proporciona valiosa información al juez por elconducto de
su dictamen, sobre conocimientos derivados de determinadas técnicas ne-
cesarias para conocer, interpretar y explicar el objeto de la prueba, a partir
de una noción del objeto fundado en una denominación técnica y bajo un
método de investigación emanado de la teoría del conocimiento; importa
un profesional o técnico, versado sobre diversas materia de la ciencia y
el arte, cuya principal función es le de ejecutar del denominado <<examen
pericial>, orientado al análisis de un determinado objeto del procedimiento,
como por ejemplo, un posible desbalance patrimonial de un funcionario o
servidor público, quien es investigado por el delito de Enriquecimiento ilícito
o, ante una posible falsificación documentaria, ha de realizar un examen de
grafotecnia.
484 Fo¡¡rÁ¡r Beresrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 898; Vide, al respecto,
Soren, S.; Derecho penal argentino, cit., p.228.
485 El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a
alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 1650, esto es, a las
relaciones de parentesco que hace alusión dicho articulado, que deben darse entre el
imputado y el testigo.
Tirulo XVIII: Dguros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚeLIc,A 301
El artículo 194'del C de PP, dispone que para la investigación del

hecho que constituye delito o para la identificación de los culpables, se em-
plearán todos los medios científicos y técnicos que fuesen pos¡bles, como
exámenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de
documentos, armas y proyectiles; mientras que el artículo 172.1 del nuevo
CPP, establece que ta pericia procederá siempre que, para la explicación y
mejor compresión de atgún hecho, se requiera conocimiento especializado
de naturaleza científica, técnica, aftística o de experiencia calificadaaaa.
Por su parte, el artículo 262o del CPC, establece que: "La pericia pro-
cede cuando la apreciación de /os hechos controvertidos requiere de co'
nocimientos espec,a/es de naturaleza c¡entífica, tecnológica, a¡íística u otra
análoga".
Es una garantía constitucionaldeldebido proceso, que aquel imputado
extranjero y que no hable el idioma oficial de nuestro país, tenga el derecho
de ser asistido por un <intérprete>, que hará las veces de traductor ante las
preguntas formuladas por el iuez y el agente fiscal, como una especie de
puente comunicativo entre el imputado y los órganos judiciales y persecuto-
rios. No se descarta, que pobladores pertenecientes a Comunidades Nativas
o Campesinas, también requieran a un <intérpreteD, cuando si idioma nativo
es elquechua, aymara u otro dialecto.
El artículo 134" del C de PP, establece en su último párrafo que el in-
térprete prestará juramento o promesa de honor, de desempeñar fielmente
el cargo y de guardar secreto de las informaciones que se obtengan en la
instructiva4sT.
Ahora bien, del tenor literal, propuesto normativamente en el artículo

409o del CP, se tiene que el sujeto actlvo (fesflgo, perito, traductor o intérpre-
fe), debe prestar una (en un procedimiento judicialass, hace falsa declaración
sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación
falsos>.
Primer punto a saber, es lo conciente al marco, donde debe ejecutarse
la conducta típica, se dice que debe tomar lugar en un (proceso judicial>;
quiere decir, ante una instancia típicamente jurisdiccional, un proceso cog-
486 Así, también con respecto al error de comprensión culturalmente condicionado,

previsto en el artículo 15o del CP.
4A7 El artículo 171.1 del nuevo CPP, dispone que si el testigo es mudo, sordo o sordomudo,
o cuando no hable el castellano, declarará por medio de un intérprete, si bien la norma
no lo dice, consideramos que el intérprete antes de realizar su función, deberá prestar
juramento al igual que el testigo, pues también puede faltar a la verdad.
488 El artículo 458o del CP español, hace alusión a "causa judicial".
302 DEnscHo pENAL - P¡,Rr¡ sspecrA.l: Tovo VI
noscitivo (laboral, familia, comercial, civil, penal, constitucional, etc.), cuya

controversia planteada por las partes ha de ser dirimida por un órgano juris-
diccional, a través de una decisión (sentencia); resultando importante acotar,
que la tipicidad objetiva del comportamiento, no está supeditado a que el
juzgador otorgue una eficacia positiva en la valoración de la prueba testificar,
en cuanto a ser recogida en la decisión final, que esto sea asíes irrelevante
para declarar su tipicidad penal.
Conforme lo anotado, se excluye delámbito de protección de la norma,

aquellas actuaciones de testigo, peritos e intérpretes, que toma lugar en un
procedimiento administrativo, sea ante oficinas de la Administración o ante
Tribunales colegiados. Si aquello acontece, la figura aplicable es la contem-
plada en el artículo 411o del CP * Falsa declaración en procedimiento admi-
nistrativo; debiéndose aclarar, que las investigaciones preliminares (lP), que
son conducidas por el Fiscaly, que tienen la naturaleza de extra-proceso, no
son de naturaleza administrativa, como sostienen incorrectamente algunos
en la doctrina y en la jurisprudencia.
En la vía civil, el proceso judicial, nace con el auto-admisorio de la
demanda, cuando eljuzgador, luego de haber analizados los presupuestos
-materiales y formales- de la acción, decide encauzar la causa a proceso
judicial, corriendo traslado de la demanda al demandante, conforme se des-
prende de los artículos 426o,4270 y 4300 del CPC.
En la vía penal, el procedimiento judicial se inicia, cuando el juzgador,

abre la causa a instrucción judicial, con arreglo al artículo 77o del C de PP
y, cuando el Fiscal formaliza la lP, en términos del nuevo CPP, tal como lo
dispone el artículo 336o.
Advertimos, entonces, que elfalso testimonio, sea de testigos, peritos
o intérpretes puede presentarse en cualquier etapa del procedimiento; en la
vía penal, puede presentarse en el decurso de la lnstrucción o en la etapa de
Juzgamiento, ello quiere decir, que la tipificación penal de la conducta, no re-
quiere que eltestigo preste su declaración falsa en ambas etapas, basta con
que la preste en una de ellas, siempre y cuando se cumpla con eljuramento
previo y, de que haya sido advertido, que si sus dichos son faltos a la verdad,
es pasible de ser denunciado por este injusto penal.
Su valoración positiva por la instancia jurisdiccional, dependerá de la
fiabilidad de la información, en cuanto a su calidad y coherencia, así como
su solvencia como sujeto idóneo para poder transmitir una información verás
y objetiva, que toma lugar a través del <lnterrogatorio>. El interrogatorio,
apunta Solónznruo GRnnvrro, es la técnica de preguntas que utiliza el abogado
frente a su testigo, es decir, aquel que ha llevado al proceso y con el cual
busca acreditar su teoría del caso. Es un típico ejercicio de examinación en
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚeltca 303
el que por medio de preguntas ab¡ertas, se busca del deponente que entre-
gue la mejor información en la audienc¡a, a través de la cual va a ilustrar al
juez sobre los hechos que percibió directamente, o sobre conceptos técnicos
en caso de que Sea un testigo técnico, o sobre los elementos que investigó
en Caso de ser investigador, pero en últimas lo que se pretende es que de
manera clara ilustre aljuezass.
No podrá leerse su declaración en caso de haberla proferido en la
instrucción, cuando éste debe producir oralmente su testimonio en la au-
diencia. Sólo una vez que el testigo hubiera prestado declaración sobre un
determinado hecho, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus
anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal o el Juez, a su solicitud,
para efectuar las aclaraciones pertinentes, demostrar o Superar contradic-
ciones, procediendo conforme a lo establecidos en los artículos 250o y 2520,
de conformidad con la modificación efectuada por el Decreto Legislativo No
9830 al artículo 248o del C de PP4e0. Dicha prescripción obedece al hecho de
que los Testigos han de estar convencidos de lo que saben acerca de los
hechos, en cuanto al manejo de una información que ha sido obtenida por los
sentidos sensoriales y, no por un tercero o por la fabricación de una historia,
inducidos por el abogado.
Se supone que el testigo ha brindado su declaración testimonial en la
instructiva de forma libre y responsable, no obstante ello, puede cambiarla
radicalmente o ratificarla; prohibición legalque no es de aplicación altestigo
nuevo, que ha sido llamado a prestar su primera manifestaciÓn a nivel de
juicio oral.
Al respecto escribe Mrxnn Mnss, que la prohibición prevista en la se-

gunda parte del aft.248" conduce a las siguientes consecuencias: Si el testi-
go interrogado en audiencia mintió cuando declaró ante el Juez Penal, no in-
curre en responsabilidad ya que al no haber sido oralizada dicha declaración,
carece de eficacia probatoria (e incluso se la tlene como insubsistente). A la
inversa, si ese testigo dijo la verdad ante el Juez Penal, pero ya ante la Sala
Penal que lo interroga miente (dolosamente), incurre en responsabilidad, en
delito contra la administración de justicia, si en la sentencia aparece que al
valorar la testimonial, se estableció que adolece de falsedad; pues, la verdad
489 Sor-óRzn¡¡o Gan¡vrro, C.R.; Slsfema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral, cil., p. 197.
4gO Precepto que debe serentendido de común idea con el artículo 2440,en el sentido,
de permitir a las partes, incidir en la declaración de los testigos, confrontando su
contenido con anteriores declaraciones, a fin de relucir (poner en evidencia) en juicio,
las probables contradicciones e incoherencias argumentativas, en que puede incurrir
el testigo.
DeRscso pENAL - P¡.Rrs Espscrnl: Tovo VI
que sostuvo ante el Juez Penal no le salva, porque aquella testimonial no ha

sido oralizada en audiencia por expresa prohibición legal.
Hemos hecho hincapié que eltestigo, el perito e intérprete son sujetos
potenciales de poder incurrir en el delito de falsedad testimonial, no siendo
necesario que su declaración, dictamen, traducción o interpretación falsos
sean proferidos en el juicio oral, al inferir tal interpretación implicaría una
interpretación restrictiva del ámbito de protección deltipo penal, pues eltipo
objetivo hace alusión a un "procedimiento judicial", de no ser así se estaría
realizando una interpretación político-criminalmente indeseable, en tanto,
que la función primordial del Derecho penal es la protección de bienes jurídi-
cos importantes. Máxime, sidesde un punto de vista procesal, la declaración
de un testigo en sede de instrucción sí ostenta eficacia probatoria, siempre
y cuando se hayan practicado con todas las formalidades previstas por la
Constitución y que el ordenamiento procesal establece (defensa y contradic-
ción), empero su declaración puede inclusive llevar al Juez Penal a cambiar
radicalmente su situación jurídica: de testigo a imputado; inclusive a ser con-
siderado por el órgano judicante para la adopción de la prisión preventiva,
por lo que la afectación al bien jurídico es más que evidente. El hecho de que
el testigo pueda rectificar a nivel de juzgamiento, a nuestro entender no ener-
va la antijuricidad penal de la conducta; lo que se corrobora con la previsión
legal comprendida en el tercer párrafo del articulado, cuando se dice que la
rectificación deltestigo, perito o intérprete sólo tiene efectos atenuantes.
El Director de Debates, de oficio, o a petición del Fiscal, del acusado, o
del defensor o de la parte civil, puede ordenar que el Secretario escriba inme-
diatamente la parte de la declaración evacuada en la audiencia que esté en
disconformidad con la prestada en la instrucción. En tal sentido se solicitará
que el Secretario proceda a dejar constancia en el acta respectiva los cambios
o adiciones resultantes de la declaración prestada por el testigo en la audien-
cia. La parte de la declaración de un testigo que por este motivo se escriba
especialmente, le será leída para ver si se conforma con ella, si de los debates
resulta que un testigo ha incurrido en falsedad en la declaración prestada o
leída en la audiencia, podrá la Sala Penalde oficio o a petición del Fiscal, del
acusado o de la parte civil ordenar su detención hasta que se pronuncie la
sentencia, y se resuelva si hay motivo para abrir instrucción contra é1.
Consideramos, que aún siendo muy evidente la falsedad incurrida por
el testigo en su declaración, no podrá procederse a su detención sin más
trámite que lo señalado en este articulado, no podemos olvidar que esta
prescripción data de 1940. Nuestro Sistema Penalha ido evolucionando sus-
tancialmente -tanto en su aspecto dogmático como en eljurídico procesal-,
por lo que situándonos en un Derecho penal democrático, en sujeción a una
interpretación sistemática, para que pueda proceder la detención, deberán
TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRRcróN púglrca 305
satisfacerse las exigencia glosadas en el artículo 135" del CPP de 1991, así
como la iniciación de una lnvestigación Preliminar (Medidas limitativas de de-
recho), la formalización de la denuncia penal respectiva por parte del Fiscal
Provincial, así como eldictado de la medida coercitiva personal de detención
por el Juez Penal competente en el auto que apertura instrucción, contrario
sensu, se estarían vulnerando las garantías fundamentales del debido pro-
ceso, entre ellas el principio de presunción de inocencia y el acusatorio. Acto
seguido, la Sala Penal remitirá los actuados pertinentes al Fiscal para que
proceda dentro de sus atribuciones, con arreglo a Ley.
El artículo 259" de C de PPae1, dispone que concluidas las declaracio-

nes de los testigos, se examinará a los peritos o técnicos citados, tomándo-
seles juramento o promesa de honor de decir la verdad.
Luego del juramento de ley, el Director de Debates ordenará obliga-
toriamente se dé lectura a los dictámenes presentados en la instrucción,
preguntando si son autores del mismo y se ratifican en su contenido, segui-
damente procederá a formular las preguntas destinadas a absolver sobre
aquello que ha sido materia de estudio y que se explique el método utilizado.
En el caso de ser peritos nuevos, es decir, recién nombrados en el
juzgamiento, se les instará a presentar su dictamen por escrito y de absolver
las preguntas sobre la materia de análisis (arts. 167"-168" del C de PP). Las
preguntas formuladas deben ser pertinentes, conducentes, importantes y cir-
cunscritas a la materia investigada.
Aspecto, cuya nuclearidad, define la relevancia jurídico-penal de la
conducta, es que el testigo, perito o intérprete, deben <prestar una decla-
ración, dictamen o traducción falsa>; la falsedad por tanto, es un elemento
de tipicidad objetiva, que debe ser cubierta por la esfera cognitiva del dolo
del agente, de no ser así, no podemos hablar de Falso testimonio, por más
que se acredite luego, que la declaración del testigo no se correspondía a la
verdad de las cosas, por la sencilla razón, de que aquél estaba equivocado
de la situación, por una equívoca percepción de la situación.
El agente da un falso testimonio cuando existe disconformidad positiva
entre su declaración y lo que realmente ha sucedido en el devenir histórico,
cuando finge haber recibido una percepción sensorial que en realidad no
tuvo, o bien cuando altera lo que percibió realmenteae2.
Así, el artículo 3800 del nuevo CPP; mientras que el artículo 381o, permite que los
testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de Audiencias por un impedimento
justificado, sean examinados en el lugar donde se hallen por el juez; evidentemente,
estos son casos excepcionales.
FR¡se¡¡cHo Apenrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 104.
306 Denecno pENAL - Pnnrg EspEcl.u: Totr¡o VI
Lógicamente, que para que se pueda hablar de ,,Falsedad testimo-

nial", el testigo debe deponer su declaración, luego de haber jurado decir
la verdad, ante la autoridad competente; si es que el testigo lo hace ante la
policía, no vale de nada, para ello debe estar, por lo menos el Fiscal. El
su-
jeto debe ser interrogado sobre las cuales sea o pueda ser testigo,
esto es,
sobre cosas externas a élae3; ante el silencio de una pregunta que formula
el interrogador, que el deponente sabe perfectamente de iu existenciaaea. si
la falsedad viene insita en pruebas documentales y son presentadas aljuez
como verdaderas, se incurre en eltipo penalde lnducción a error a funciona_
rio público en concurso con la figura de Falsedad material.
El objeto de prueba en orden a la cual se hace el falso testimonio,

comprende tanto los hechos principales de la causa, como sus circunstan-
cias, ya que unos y las otras son "hechos" que pueden servir para formar la
convicción del juezaes; todo aquello que indique un relato fáctico sobre una
determinada circunstancia, hecho u acontecimiento; no lo será obviamente,
aquellas valoraciones, opiniones, estimaciones, consideraciones u otros que
tenga el deponente sobre una determinada situación, pues su subjetividad y
relatividad, impide construir un juicio de falsedad.nu (por ejemplo, la respues-
ta sobre la catadura moralo prestigio socialdel imputado). Tampoco aquellas
afirmaciones que sea producto de preguntas impertinentes, irrelevantes en el
decurso del Contra-Examen.
La afirmación de la falsedad consiste en la disconformidad positiva
entre la declaración y la ciencia del testigo, que finge haber recibido una
percepción sensorial que en realidad no tuvo, o bien altera lo que percibió
realmenteaeT.
concebimos que la falsedad, a de recaer sobre hechos relacionados

con otras personas, sobre todo con el imputado, que puedan incidir sobre
su culpabilidad, inocencia, circunstancias agravantes y atenuantes; v.gr., el
testigo que declara que el homicida mato a su esposa bajo una emoción vio-
lenta, cuando se evidencia que lo hizo alevosamente. Debe descartarse la
493 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.226.

494 A decir de Go¡lzAlez Rus, no hay dificultad en apreciar el delito, pues, cuando la
manifestación de hechos ciertos va acompañada de la omisión de extremos que,
de ser conocidos, alterarían sustancialmente el sentido de la declaración y de las
consecuencias que cabe extraer de la misma; Detitos contra la Administración de
Justicia (ll), cit., p. 516; Muñoz coloe, F.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 936.
495 Mn¡¡zrr.¡r, V.; Tratado de Derecho penal,T. X, cit., p. 202.
496 Así, Goxz¡rez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (lt), cil., p. s14;
Fnrsn¡¡c¡ro AenRrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. to+.
497 M¡¡¡zr¡¡r, Y.; Tratado de Derecho penat,T. X, cit., p. 204
TÍrulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚsltcn 307
Falsedad testimonial ante la ment¡ra sobre las generales de Ley, cuando en

vez de señalar su estatus de casada, señala ser soltera, etc.; no es parte de
su testimonio decir cual es su condición legal.
Como bien expresa SoLEn, que mientras las af¡rmaciones del testigo
acerca del hecho puede decirse que prueban, las que versan sorbe las ge-
nerales no prueban nada4s8.
Dos o más personas pueden percibir un objeto o una persona, de forma
diversa; existen una serie de aspectos que pueden incidir en ello, v.gr', la edad,
la distancia, la vista, el cansancio, la oscuridad, la memoria, su parcialidad,
etc.; por tales motivos, un testigo puede dar cuenta de una versión que no
ajusta a la realidad, empero, ello no es delito, en la medida que era un creen-
cia errática, que repercute en el tipo subjetivo del injusto. Resulta así, anota
Fo¡¡rÁ¡r BnlesrRn, que para cada cual es cierto lo percibido, de modo que sÓlo
puede llegarse a la noción exacta de la falsedad a través del elemento subje-
iivo y etjuego de las causas de exclusión de la culpabilidad, esencialmente el
error (...)ont; el autor del delito de Falso testimonio ha de estar completamente
Seguro de que su testimonio es contrario a la Verdad, la menor duda acerca de
ello, hace que debamos negar la tipicidad subjetiva de la conducta.
Punto importante, que destaca la doctrina argentlna, es que no es ne-
cesario que la falsedad sea total; puede presentarse como alteración de una
parte de lo que es verdadero, y así modificar el sentido de lo presenciado, pu-
diendo influir, de esta manera, en la estimación que el Juez debe realizarsoo'
Puede decirse, entonces, que la Falsedad testimonial, puede ser (to-
tal> o <parcial>, conforme se dice de forma expresa en el artículo 2750 del
CP argentino5ol.
El hecho de que la falsa declaración sea recog¡da en un acta, no hace
de esta conducta una de fatsedad ideológica, al margen de ser un documen-
to púbtico, pues al tomar lugar en un proceso iudicial, incide en afectar la
majestad de Administrar iusticia y no la fe pública.
Aquellas falsedades nimias, burdas, exageradas y carentes de toda
objetividad, debe incidir en una negación de la tipicidad penal, al no ser no
aptas para influir en la decisión del órgano jurisdiccionalso2'
498 SolEn, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.229.

499 For¡rÁ¡¡ B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 899-900; Sor-en' S ;
Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 233.

500 Do¡r¡¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit.' p.448.
501 Así, Cneus, C.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p.344.
502 Así, FnrsnNcgo ApnRrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 102.
308 DenpcHo pENAL - PnRrs sspecrel: Tovo VI
El hecho de que dos testigos declaran de cierta manera, abiertamente

discrepante del otro testigo, que a estimación del juez, sea la información
más creíble, no implica necesariamente que el otro testigo haya mentido en
juicio; máxime, cuando luego se encuentran otras evidencias, que acreditan
que los dos testigos mintieron.
Faltar a la verdad es tanto como la testificación de una mentira, y men-
tir es expresar una opinión o concepto contrario a lo que se sabe, cree o pien-
sa el declarante. Por lo tanto, faltar a la verdad, hay discrepancia entre lo que
comprendió la inteligencia del declarante y lo que comunica a la autoridad
oficial que lo interroga o escucha, es decir: entre lo conocido y lo expresado
por é1, escribe FennErRR D. A esta figura la denomina algunos autores falso
testimonio subjetivo. Si la discrepancia existe entre la realidad ontológica o
sustante del objeto de conocimiento y sobre el que cualversa la declaración,
y lo expensado por el declarante, es porque esté comprendió erróneamente
el objeto mencionado, y por eso lo expresa de forma fenoménicamente dis-
tinto a como es. Se habla, entonces, de falso testimonio obietivoío3.
La <falsedad objetiva> de la declaración debe corresponderse con la
<falsedad subjetiva>so4; si es que el agente cree estar prestando una decla-
ración falsa, sin embargo, contrastada con otros medios de prueba, resulta
que se ajusta a la verdad de las cosas, generando una afirmación negativa
de tipicidad penal, pues no habría posibilidad de lesionar el bien jurídico, ante
una información en puridad verdadera, por mas que se diga que la intención
del testigo fue de burlar a la Administración de Justicia; no se puede pena-
lizar lo abstracto, la mente humana, la esfera ontológica del individuo, con
arreglo al principio de lesividad.
FnrsRNcHo Apnnrcro, anota que en definitiva, la esencia del falso testi-
monio no reside en la alteración de la verdad subjetiva, sino en ofrecer cons-
cientemente al juzgador una versión de los hechos alejada de la realidad
objetiva o históricaso5.
En palabras de QurNrEno Ol¡veRes, la falta de verdad en la modalidad
básica, y más grave, de falso testimonio, el que se altera sustancialmente, lo
503 FeRRernn, D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cil., p.225.
504 De otra posición es GorzAlez Rus, quien señala que en el delito de falso testimonio
la falsedad ha de entenderse en términos subjetivos, como contradicción entre lo de-
clarado por el sujeto y lo que realmente sabe o cree; Dellfos contra la Administración
de Justicia (ll), ctl., p. 516; para Soler, el relato no se torna falso, no se puede calificar
como falso, por su posible discrepancia con los hechos, sino por su discordancia con
las percepciones de los hechos; Derecho penal argentino, T. V., cit., p. 233; Cneus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 346.
505 FRrs¡NcHo Ap¡nrcro, M.; Delltos contra la Administración de Justicia, cit., p. 97.
Tirulo XVIII: Dplnos coNrRA LA ADMINISTR¡cIÓN pÚslIc¡ 309
cual equ¡vale a la creación de una verdad en todo distinto de la material. Esa

falta de verdad, con todo, necesita de una dimensión objetiva, (.'.), pero que
ha de ir acompañada de una componente subjetiva, que a su vez es funda-
mental para la integración del tipo subietivo de esfe delito506. Eljuicio sobre
la veracidad de la declaración es un juicio objetivo también: la comparación
entre lo declarado y la realidad5o7.
Tampoco condiciona la tipicidad objetiva de la conducta, el hecho de
que la declaración falsa, que depone el testigo, incida en la resolución ju-
risdiccional, de forma favorable o desfavorable; empero, si la declaración
prestada, se refiere a la atribución de la comisión de un delito, que se sabe
de su inocencia, Se configura la circunstancia agravante contemplada en el
segundo párrafo del articulado.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 1775-97-Amazonas, se dice
lo siguiente: "No exlsfe ninguna prueba que demuestre que los encausa-
dos hayan faltado a la verdad at expedir los lnformes Médico-GinecolÓgicos,
señalando que la menor presentaba himen íntegro y genitales extemos de
carácter normales, sobretodo si et Cerlificado Médico, tomado inicialmente
del itícito sub materia, ha quedado completamente desvirtuado a través del
reconocim¡ento médico legal dispuesto por el iuzgado, al concluir que no ha
existido penetración del pene de un adulto"s0g.

La perfección delictiva de la figura del Falso Testimonio, se alcanza
cuando el testigo -llamado a la instancia por el Órgano jurisdiccional-, previo
juramento, presta su declaración, deponiendo la información contraria a la
verdad de los hechos (falsa); en el caso del perito, cuando éste se ratifica
en el contenido del examen pericial o cuando lo sustenta oralmente en el
decurso del juzgamiento.
A su vez, en la modalidad omisiva, se consuma la modalidad típica,
cuando eltestigo -haciendo silencio-, sobre una af¡rmaciÓn y/o aseverac¡ón
del interrogador, permite deducir una inferencia falsa sobre un determinado
hecho.
En el caso del intérprete, cuando aquél procede a la traducción de las
respuestas que exterioriza el testigo o el inculpado, siempre que trastoque
506 Qur¡rreRo OrrvnRes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cil '
ps. 1782-1783.
507 Muñoz CoHoe, F.i Derecho Penal. Parte Especial, cit , p. 936.
508 Sarez¡R SÁucnez, N.', Jurisprudencia Penal, cit, p. 556.
310 DsnscHo pENAL - P¡.nre esppcral: Torr¿o Vl
la información que brindan los segundos, en evidente afectación al principio

de veracidad; el intérprete no será penalmente responsable, si su actuación
procesal se limita a traducir la falsa información que transmite eltestigo, pues
sería una especie de Autoría Mediata, donde el hombre de adelante, obra
desconociendo la falsedad del testimonio, por ende, sólo se podrá sostener
la imputación delictiva con respecto al testigo, por el mismo injusto penal.
Conforme lo anotado, se trataría de un delito de mera actividadsoe, de
realización típica instantánea, ni bien el agente efectúa la conducta prevista
en el tipo penal; por lo que no resulta coherente admitir un delito tentado5lo, el
juramento, no es aún una conducta de suficiente peligrosidad objetiva.
Debe entenderse que la consumación delictiva, no requiere la produc-
ción de resultado alguno, de que el órgano jurisdiccional valore positivamen-
te el testimonio, que dicte una resolución contraria a derecho, es algo que
no condiciona la realización típica; así, como de posibles aclaraciones, recti-
ficaciones, etc511, a menos que tomen lugar antes de cerrarse el acto512; otro
aspecto distinto, son sus efectos atenuantes.
Una figura delictiva -así concebida-, sólo puede resultar punible a tí-
y
tulo de dolo; conciencia voluntad de realización típica; el agente (testigo,
perito e intérprete), prestan en su declaración una información falsa, pese a
saber de su obligación de decir a la verdad. Se diría que únicamente es ad-
misible el dolo directo, pero lo que interesa a todo esto, es el factor cognitivo,
por lo que no rechazamos la imputación subjetiva a título de dolo eventual.
El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer todos los elementos consti-

tutivos del tipo penal, siendo el más importante la falsedad de Ia declaración;
falsedad, cuya subjetividad debe corresponderse con la falsedad objetiva de
la realidad, es decir, no basta Ia estimación u apreciación de falsedad que
tenga el testigo, de la información que brinda, sino que aquélla debe ser
contraria a la verdad de los hechos; si por obras del destino, del azar o de
la casualidad, la información que brinda es verdadera, pese a creer gue es
falsa, no se habrá perpetrado el delito en cuestión, por la sencilla razón, que
Así, Qurrureno Ol¡vnRes, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll,
cit., p. 1784.
510 Así, GoHzÁ¡-ez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 519;
Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 237; DorN¡, E.A.; Derecho Penal.
Parte Especial cit., p. 456.
511 Cfr., Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 347.
512 Así, For.¡rÁr'¡ Berrsrnn, C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 902.
TÍrulo XVIII: Dslnos coN'rRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚelIc¡ 3ll
dicho comportamiento no es idóneo para afectar el bien iurídico protegido;

una oposición en contrario, importaría penalizar una esfera lÓgica-obietiva de
la personalidad humana, que no debe interesar al Derecho penal.
Si el autor cree que la información que presta es verdadera, pero luego
se demuestra su falsedad, en mérito a una errónea apreciación de los he-
chos, debe ser valorado como un Error de Tipo; asimismo, la esfera cognos-
citiva debe comprender también, que la declaración toma lugar en el decurso
de un proceso judicial.
A parte del dolo, no Se exige la presencia de un elemento subjetivo del
injusto de trascendencia intensificada; la maldad, desprecio, venganza u otro
sentimiento mendaz, no define la tipicidad subjetiva de la conducta; puede
ser incluso para beneficiar, dice FoNrÁru BnLestnRsl3; lo cual eS excesivo e
innecesario, además de carecer de base legal, apunta QulNreno OLlvRRrssla.
5. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN
"Si el test'igo, en su d.eclaración, atribttye t!, una' Persnna' haber com¿tidn

un d.elito, a sabiend.as que es ittocentesls, la pena serrí no tnen7r d.e d'os ni
rna.yor d¿ seis añ0s".
Como sostuvimos -líneas atráS-, el delito de Falso testimonio tiende

a afectar una pluralidad de intereses jurídicos, no sólo el correcto funcio-
namiento de la Administración de Justicia, puede identificarse como el ob-
jeto jurídico -de tutela penal-, sino también los derechos subjetivos de los
justiciables, cuando el testigo incide en una resolución perjudicial para los
particulares.
El delito contenido en el artículo 409o del CP, puede tomar lugar en

cualquier proceso judicial, mas adquiere particular significancia, cuando
acontece en el decurso del Proceso Penal, al cobijar intereses jurídicos de
espec¡al raigambre constitucional, como el es el honor, la libertad personal
y los intereses del colectivo; a tal efecto, debe procurarse que la sentencia
de condena, sea el resultado de una actividad probatoria, creíble y confiable,
sobre todo veraz, para no dar una respuesta judicial injusta.
513 ForurÁ¡¡ Bnresrnn, C.,Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 905; Do¡tH¡, E.A.', Derecho
Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 455; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit '
p.237.
Qurrrrno OLrvrnes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.'
p.1783.
515 El artículo 275o del CP argentino, dispone que el falso testimonio debe ser en perjuicio
del inculpado.
3t2 DenscHo pENAL - Pnnrp sspscrel: Tovo VI
Es sabido, que entre todo elabanico de medios probatorios, la testifical

ocupa un lugar especial, pero a su vez, también es conocido, que muchos
testigos mienten en el procedimiento penal, en esta ocasión, la declaración 4
supone una imputación delictiva a un tercero, no obstante saber que éste es
inocente, lo que genera una grave defraudación a los intereses comunitarios,
sobre todo, puede incidir en el encarcelamiento de un inocente, lo que atenta
contra los valores de un sano sentimiento de justicia.
La declaración testimonial, prestada a nivel de lnstrucción, puede in-
clusive, propiciar un estado de peligro, para la libertad personal del imputado,
pues el órgano jurisdiccional puede emplear dicha información, para susten-
tar la sospecha vehemente de criminalidad, adoptando una prisión preventi-
va u otra medida de coerción personal (detención domiciliaria, impedimento
de salida del país, etc.). Resulta importante citar a Qul¡¡reno Olvnnes, quien
sostiene, que no puede aceptarse la exclusión de tipicidad, de estas declara-
ciones, al tener que ratificarse a nivel de Juicio Oral, ya que degrada la tras-
cendencia de las declaraciones prestadas en instrucción, pues de ellas se
pueden derivar consecuencias suficientes como para no excluirlas del tipo,
prescindiendo de que el delito se <cualifique> con una condición objetiva de
punibilidad en caso de sentencia condenatoria, que no significa la impunidad
del falso testimonio no seguido de condena516.
Se aprecia, entonces, un alto disvalor del injusto, que el legislador de
lege lata, ha procedido a castigar con una respuesta penal más severa, con-
forme se desprende de este párrafo; lo que resulta correcto desde una visión
de política criminal, apegada a los fines preventivos (generales) de la pena,
mediando el uso de la amenaza penal a los potenciales infractores de la
norma.
Debiéndose recalcar que no resulta necesario, a efectos de tipicidad
objetiva, verificar que elfalso testimonio, incida en una resolución de condena
o en una decisión judicial lesiva para sus bienes jurídicos fundamentalesslT.
En lo concerniente al tipo subjetivo del injusto, el agente ha de saber,
que su declaración testimonial supone una imputación delictiva hacia una
persona5l8.
Se excluye del círculo de autores, al perito y al intérprete, con arreglo

al principio de estricta legalidad; así como la atribución de una falta, al haber-
se utilizado eltérmino <delito>.
516 Qurrureno Ouvnnes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.784.
517 Vide, al respecto, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 235-236.
518 Cfr., Dorur.¡a, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 457.
TÍrulo XVIII: Dpuros coNrRA LA ADMTNISTRRcTóN púsLrcR 313
6. LA RECTIFICACIÓN
"El Juez puede ñ.tenuor la ptena hastn lírnites inferimu ol rnínimo legnl o
exirnir d.e snnción, si el agente rectif,ca espontd.nearnente su falsa d¿clarn-
cün antes dt ocasinnar perjuic'in".
El disvalor del injusto típico se define en virtud de ciertos agregados o

formas del disvalor de la acción o en la intensidad de la antijuridicidad mate-
rial, en cuanto a la magnitud del perjuicio provocado en la integridad del bien
jurídico protegido, otros llevados al grado del reproche personal (culpabili-
dad); a su vez, ciertos factores, pueden incidir en una reacción penal atenua-
da, en cuanto a los móviles que impulsan al autor la conducta delictiva, las
carencias sociales, culturales, educativas, etc., asítambién las Eximentes de
Responsabilidad penal, que no llegan a excluir por completo la imputación
delictiva, aparejado a ello, están los errores (tipo y de prohibición), la tenta-
tiva, la complicidad secundaria, la edad del agente al momento de la comi-
sión del delito (responsabilidad restringida), lo cual se corresponde con una
dogmática en esencia valorativa y en sujeción al principio de razonabilidad.
En principio, toda conducta posterior, a la comisión del hecho punible,
no posee la idoneidad para enervar la antijuridicidad penal de la conducta;
quien luego de golpear salvajemente a otro y, luego lo lleva al médico, igual
responde penalmente por eltipo penal de Lesiones graves; empero, aparece
también el llamado "desistimiento voluntario", cuando el agente realiza una
acción tendiente a impedir que su acción criminal causa efectos lesivos, tal
como se desprende del artículo 18o del CP.
Se señaló, que la retractación deltestigo, en cuanto a una primera de-
claración (falsa), deja intacta la tipicidad objetiva de la conducta, conforme al
contenido del bien jurídico tutelado; también se sostuvo, de que la valoración
positiva del falso testimonio en la sentencia, en cuanto a una declaración de
condena, no condiciona la tipicidad penal del comportamiento.
<Rectificarse> implica revocar la declaración anterior, y asumiendo la
falsedad del testimonio prestado, se declara conforme a la verdad de los
hechos; sin interesar, a efectos de la atenuación punitiva, que sea a favor o
en contra del inculpadosle.
En la legislación comparada tenemos, que el artículo 462o del CP es-
pañol, dispone que: "Quedará exento de pena elgue, habiendo prestado un
falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifes-
tando la verdad para que surta efecto anfes de que se dlcfe sentencia en el
proceso de que se trate".
519 Así, Gor¡zÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), clt., p.521.
3t4 DERp,cso pENAL - Penrs sspecrlr-: Tovo VI
El CP colomb¡ano, en su artículo 173o establece que: "Si e/ respon-

sable de /os hechos descnTos en el artículo anterior se retracta en el mismo
asunto en el cual rindió la declaración, de tal modo que dicha retractación
pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera instancia (...)".
lmporta una dirección de política criminal privilegiar con una atenua-
ción de la pena, a quien con una conducta posterior -a la perfección delic-
tiva-, evita perjuicios innegables a los sujetos involucrados, de semejante
parecido a la institución del <Desistimiento Voluntario52o>r; ya se habrá afec-
tado la correcta Administración de Justicia; empero, en una causa criminal,
la valoración positiva deljuzgador, del falso testimonio, puede abonar en una
sentencia de condena, incidiendo en la reclusión del penado en un presidio.
Con ello, se refueza los fines preventivos de la pena, en cuanto a un retorno
del derecho, mediando el premio de mitigación penal.
En cuanto a la naturaleza de esta institución, se dice en la doctrina
española, que elfundamento de la excusa absolutoria es idéntica al del arre-
pentimiento eficaz, con la salvedad de que no se trata aquí de un delito de
resultado, sino de una infracción de mera actividad que puede influir en el
ánimo de los juzgadoress2l. Se trata de una excusa absolutoria con la que se
pretende ofrecer estímulos a quien mintió para que reconsidere su testimonio
y puedan evitarse las consecuencias erróneas que pudieran derivarse del
mismo en unos procedimientos cuya importancia para los derechos perso-
nales de los afectados es evidentes2z; no mostramos reparos en la definición
de una <Excusa Absolutoria>, no obstante nuestra legislación positiva no se
adecua plenamente a las consecuencias jurídicas de dicha institución, en la
medida que no regla la exoneración de pena, lo que debería ser así, amén
de alentar y fomentar un retorno al Derecho.
El falso testimonio, inclusive, puede ser tomado en cuenta, para que el
órgano jurisdiccional dicte medidas de coerción procesal y/o medidas limita-
tivas de derecho, en cuanto a la intensidad deljuicio de imputación delictiva;
por lo que no puede decirse, que únicamente el perjuicio puede ocasionarse
en el marco de la sentencia judicial.
¿Hasta cuándo puede producirse la <Rectificación>? siempre que no

se haya pasado a una instancia procesal, donde cabe la votación y valora-
ción de las cuestiones de hechos, referidos a los medios de prueba actuados
520 Vide, al respecto, Peñe Cnenea¡ FaevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. l, cit.,
ps. 625-630.
Qur¡¡reRo Or-rv¡Res, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, f . lll, ctt.,
p. 1794.
GouzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra Ia Administración de Justicia (ll), cil., ps. 520-521.
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNrRA LA ADMINISTRncIóN púsltc¡ 315
en eljuzgamiento; hasta antes de que se suscriban las actas de las declara-

ciones testimóniales. Cuando la rectificación toma lugar en la sentencia veni-
da en grado, sea en Apelación o en Nulidad, no habrá posibilidad de admitir
esta institución, pues el perjuicio ya se habrá provocado, con la emisión de
la sentencia de condena, puede haberse ordenado la reclusión carcelaria del
imputado.
En la dogmática española, se señala que eltiempo útil para ello es an-
tes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate; por tanto, no la
sentencia firme, sino la que resuelve en instancia la causa en la que el falso
testimonio se prestó523.
Se dice que la rectificación ha de ser espontánea, es decir, debe con-
slsfir en un acto de ptena voluntariedad del agente, quien de forma libre de-
clara haber faltado a la verdad y presta un testimonio aiustado al principio
de veracidad; ello no se dará, cuando la rectificaciÓn toma lugar como con-
secuencia de un tenaz Contra-examen del abogado de la parte adversaria
o, ante el otro testigo, que presta una declaración con suficiente solvencia y
credibitidad, trasluciendo una totalfalta de veracidad del testimonio declara-
do por el autor delfalso testimonio.
Es evidente que la retractación evita que se cometa una injusticia,
pues permite al funcionario no incurrir en el error pretendido por el autor del
falso testimonio, y oportunamente percatarse de su mentira, lo que le va a
servir para desecharlo al momento de valorarlo en conjunto con el resto del
recaudo probatorio524.
No entendemos porque la atenuación punitiva, no se extiende al perito
y al intérprete, cuando ambos son pasibles sujetos activos del delito contem-
plado en el artículo 409o del CP525.
OBSTRUCCIÓH OC LA JUSTICIA Y REVELACIÓN INDEBIDA DE IDEN-

TIDAD
Art. 409-A. - "El que med.iante el uso d* fuerza flsica, arnenaza, ofreci-
rniento o concesón d.e un benefcio ind.ebidn, irnpid.e w obstnculiza se f,reste
un testirnanin o la apwtación d'e pruebas o ind.uce a. que se preste un falso
testimoni.o o pruebas fabas, serd' sancionodo con pena pri't ativa d'e libertad.
n0 n'tenzr de tres ni rnaym d.e c'inco aííos.
523 Go¡¡zÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 521.
524 B¡nnero Anot¡, H.; Delifos contra la eficaz y recta imparticiÓn de iusticia, cit., p. 25.
525 Así, Qurxreno Ouv¡nes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll,
cit., p. 1795.
316 DeRecHo pENAL - Ptnre ¡specrRr-: Tovo VI
Si el hecho se nruete respecto en la in"vestigación preliminar o proceso penal

por delito pretristo en artículos 152 al 153-A, 200, 29ó ol 298 o en la
Los
Ley N' 277ó5 (Ley Penal czntra. el Layad.o d.e Activos), la. pena. pri"t a.tipñ.
d.e liberta.d. serri no rnenor d¿ cinco ni m.ayor de ocho años y d.e ciento ochen-
ta a trescientos sesenta. ! cinco d.ías-muba,"
Art. 409-8,- "El qwe indzbidnmente repela la identid.ad d.e wn colabo-

rafun eficaz, tutigo, agraviad.o o perito protegid.o, Agente Encubierto o
especiñ.l, o inforrnaciin que fter?nitñ. sw id.entif.cación, serri reprimid.o con
pena prhratita d¿ kberta.d. no rnenzr d¿ cuatro ni rnaym d.e seis años.
Cuand.o el Agente es fwnci.onari.o o senid.m público y pm el ejercici.o d.e su

ca.rgo tiene a.ccesr 0t la inforrnacién, la pena serd no rnenor d¿ cinco ni ma-
ym de siete años, e inhabilitaci.tín conforzne nl artículn 3ó, incisos ), 2 y 4."
La política criminal del Estado -plasmada en la normatividad penal-,

se orienta a penalizar, todos aquellos comportamientos que resulten lesivos
a un bien jurídico -merecedor y digno de tutela punitiva; a tal er'ecto ha de
cob[ar en la norma penal, toda aquella conducta perifér¡ca, vinculada con
otras, que ya se encuentran comprendidas en la codificación penal y, este
es un cometido esencialmente orientado a cerrar espacios de impunidad,
concatenado con los fines preventivo -generales de la pena.
Conforme lo anotado, se tiende un puente entre la valoración social y
la valoración normativa, identificándose focos de conflictividad social, cuan-
do un individuo impide u obstaculiza, que se preste un testimonio o la apor-
tación de pruebas, en evidente afectación al normal funcionamiento de todo
proceso judicial; en tal merced, el legislador procede a tipificar los artículos
409o-A y 4090-8, producto de la sanción del Decreto Legislativo No 982.
Es sabido, que pocos procedimientos judiciales, sobre todo los pena-

les, llegan a buen puerto, se estacan en la etapa de juzgamiento, en la me-
dida, que los testigos o peritos, no acuden a prestar su testimonial o informe.
Ello obedece, a las amenazas, chantajes y e)dorsiones, de que son objeto, si
es que prestan su declaración; máxime en organizaciones delictivas, como
mafias o cárteles de la droga, donde inclusive, testigos que están recluidos
en prisión, han sido ultimados por estos peligrosos delincuentes. Resulta
empresa de difícil concreción, que eltestigo preste su declaración cuando la
imputación delictiva tiene como protagonista a los capos de estas estructuras
criminales.
Entonces, si los testigos no prestan su testimonial, muy difícilmente el
órgano acusador, podrá acreditar con suficiente solvencia, la Teoría del Caso
Tirulo XVlll: Dplnos coNTRA LA ADMINISTRncIÓN pÚerlcn 317
de acriminación contra el acusado, lo que a la postre puede generar injustas

absoluciones.
El nuevo ccP, en su Libro segundo - Título V, ha previsto las deno-
minadas <Medidas de Protección> a peritos, testigos y víctimas, la cual se
sustenta en tres razones: 1.-Permitir que el proceso penal pueda alcanzar
sus fines esenciales, con ello, la eficacia de las instituciones procesales que
viabiliza a su vez colmar el interés social en la persecución. 2.-Configurar un
procedimiento seguro para los bienes jurídicos de las partes; y, 3.-Asegurar
la fiabilidad de las pruebas, esto es, alegar el peligro de los elementos de
convicción, a efectos de salvaguardar la objetividad, certeza e imparcialidad
de la prueba testifical526. Estas se orientan esencialmente a preservar el mo-
mento del juicio de influencias externas, con objeto de que sea lo actuado
en él la auténtica fuente de conocimiento judicial en lo relativo a la cuestiÓn
de hecho527.
Es en realidad imprescindible prestar esta clase de protección, pues,
es de recibo que los integrantes de estas organizaciones delictivas no duda-
rán de hacer hasta lo imposible para callar estas voces que pueden resultar
contundentes para la acreditación de su participación delictivas28.
De este modo, apunta Monruo CnreNR, no es aventurado plantear que
los testigos y peritos puedan tomar partido, adoptando posturas alejadas del
escrupuloso respeto a decir la verdad y declarar exactamente lo que han sa-
bido como peritos o han presenciado como testigos, y Su dictamen o declara-
ción sea proclive a las conveniencias del acusado, o de todo punto contrario
a su absolución52e.
En la legislación comparada, encontramos una tipificación penal se-
mejante, en el CP español - artículo 464o y 325o de la codificación abrogada;
en el segundo de los nombrados, se dice que la violencia o intimidación, se
orientaba a que el denunciante, o parte, perito o intérprete o testigo, se re-
tracte de su denuncia, desista de la acciÓn o deie de prestar su declaración,
informe o traducción, o laspresfe desviadamente (...); mientras que la actual
regulación, la violencia o intimidación se encamina a que dichos suietos mo-
difiquen su actuación Procesal.
526 Peñe CnsRenn Fneyne, A.R.; Exégesis al nuevo código PrOcesal Penal T. l, cit., p. 775.
527 A¡ronÉs leÁñez, P.; La función de las garantías en la actividad probatoria, cit., p.249.
528 Peñn Cnenenn FRevne, A.R.; Exégesls al nuevo código Procesal Penal, T. I, cit., p. 778.
529 Mone¡¡o Cnre¡¡n, Y.; La protección de testigosy peritos en el Proceso Penal español.
En: Delincuencia Organizada - Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos, cit.,
p.138.
3r8 D¡necHo pENAL - pRnrE Especrel:
Tovo VI
Er cp corombiano, en su artícuro
1740 tipificaer derito de <soborno>;
cuando se entrega o promete dinero
u oha utiriáaJ;; ¿;ig" para que
a la verdad o ra cate totar o parciatmónte farte
en su testimonios3o.
coruoe-pu¡¡proo FeRnerno, señara
ar respecto que se tutera tanto
frente a los errores provocados, arJuez
no libremente, sino por una voluntad
por la viorencia o intimidación viciada
sobre ros sujetos intbrvinientes en
procesales de iniciación del proceso ros actos
o de piueba, .oro mismos su_
jetos frente a ras conductas
condur"Át", a formaû riuártlo"'"rosde actuación
procesal o que constituyan una
represaria por t"¡ actuac¡onrl,.
Vemos que er bien jurídico tuterado
sería ra correcta Administración
Justicia, de forma especíñca el recauJo de
oel materíal probatorio, su actuación
y subsiguiente varoración judiciar, necesaria
p"r" Ia materia de
controversia; a su vez,.ra ribertad, integridad "r"t"*"er
¡nu¡árroiriJ"-o-i"rronrr dertes_
tigo, perito u otro, conforme a ros medios "
empreados por er agentes32.
Dicho ro anterior, er interés jurídico
adquiere una naturar eza supraindi_
viduat, donde ta Administracion
áe Jiiiigiu tiene ta preponderancia, siendo
que ta ribertad, seguridad e integridad
áer sujeto ir;;;;;iti"nen naturareza
accesoria; empero, cuando ra ácción
emprendida por er agente afecta
forma concreta tos b.i7.ne9 de
iurídicos pteÁonatisimos, toma rugar un concurso
delictivo, con homicidio, tesiones,
"á"r""¿ro, "t".
En sentido estricto, erbien jurídico protegido
como objeto preferente, ra Adminiétración es dobre: por un rado, y
de JuIti"¡", qüne-cesita preservar
el correcto desarroilo der proceso,
intervienen en er mismo,.cgmo presupuesto
óárti.rrar ra riberiáá o"-ro. sujetos que
"n de ra búsqueda de ra verdad ma_
terial o formar y de ra justicia de ras
*roiu.ion"r, que deben
garantizarse para que sea posibre
er derecho "rp"iá, "i'oo,
por otro, y con una finaridad instrumentar, . ,nrtui"r"lroi.i.r efectiva;
ros bienes jurídicos personares
tibertad) arectador pái'"r ejercicio
ÍJijli$gridad, o"iá u¡or"ncia o ra inti_
como postulan en.la. doctrina
española, estamos en consecuencia
ante delitos de carácter pruriofensivo
io, que, junto
dico público ra Administración de "n se da rá resiónar ataque ar bien jurí_
¡usticia, oeiJ, bienes jurídi_
530 Tipificación penal semejante ro encontramos
en er artícuro 377o dercp itariano.
531 FennerRo, c.; coacciones y represarias
fooJlit'"r'"o contra denunciantes, cit., ps.
532 En opinión de Bnnnero ARo*e, este
comportamiento resiona er normar y
eficaz fun_
;$;,ffilfrte
la labor jurisdiccional;-o[iü'iá't^ ra ericaz'v iáiia-iÁ)articion
ae
533 GorzÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la
Administración de Justicia (il), cit.,p. 535.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRncIóN púel-Ice 319
cos privados de la libertad, la vida, la integridad, la seguridad o el patrimonio

de las personas singulares sobre las que recae las conductas previstas en
la hipótesis legal, así como también se amenaza su libertad de postulación
procesal y de actuar como sujetos de prueba534.
Conforme la redacción actual, del artículo 464o del CP español, un

sector de la doctrina apunta que en el momento en que tienen lugar las con-
ductas, los sujetos contra los que las represalias se dirigen ya han llevado a
cabo su actuación procesal, pero ello no obsta a que esa clase de conductas
representen un peligro -en este caso abstracto- para la Administración de
Justicia535.
En la doctrina italiana, Mnruzntt, propone que el objeto específico de la

tutela penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de la acti-
vidad judicial (...), por cuanto conviene prevenir y reprimir la acción de las
causas externas que tienden a impedir la sinceridad o la perfección de las
prestaciones inherentes al contenido de los deberes de testimonio, de pericia
( . ) o de interpretación, tratando de presionar sobre las determinaciones de
un testigo, etc536.
Ahora bien, tenemos también, una particular tipificación en el artículo
409-8 del CP; cuando el agente indebidamente revela la identidad de un
colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, Agente Encubierto
o especial, o información que permita su identificación (...).
El CP colombiano, en su artículo 174o tipifica el delito de <Soborno>;
cuando se entrega o promete dinero u otra utilidad a un testigo para que falte
a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio.
Es conocido por todos, que la propensa vigencia del modelo procesal
penal <Acusatorio-Adversarial>, conforme al prototipo procesal del sistema
anglosajón, trae a colación una visión distinta de la persecución penal, de
aquella adscrita al sistema jurídico románico-germánico, introduciendo en la
legislación vigente, procedimientos alternativos al proceso ordinario, median-
do la negociación, la consensualidad y el premio que obtiene el Colaborador,
por haber prestado una colaboración veraz, útil y oportuna, conforme a los
fines político criminales del Estado.
Aparee así, los procedimientos penales especiales de la <Colabora-
ción Eficaz> (plea bargaining) así como la institución del <Arrepentimiento
534 Conoe-Purueroo FennerRo, C.; Coacciones y represalias contra denunciantes, cit., p.

108.
535 Cueno¡ AnNeu, M.L.; Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit., p. 1932.
536 Me¡rzr¡¡r, Y., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., ps. 244-245.
t-
I
320 Denecgo pENAL - PRRts espscr¡,r-: Tovo Vl
Terrorista>, que privilegian la delación del informante, la obtención de in-

formación necesaria e indispensable para hacer mella, para desbaratar las
estructurales criminales, mafias y otras organizaciones; dando lugar a una
particular metodología de investigación, entre éstos el secreto de la identidad
del colaborador eficaz.
Cuando nos referimos al <Derecho Penal Premial>, estamos aludien-
do a una innovadora estructuración procesal, que se viene acentuando en
las últimas décadas, mediante el cual la pena que se colige como conse-
cuencia jurídica a la comisión de un delito no se aplica o en un defecto se
atenúa, como una forma suigeneris de despenalización. La figura de la Co-
laboración Eficaz es una formulación que se enmarca estrictamente sobre
consideraciones político-criminales, que tiene como precedente comparativo
el Plea Bargaining como procedimiento consensual previsto en la legislación
norteamericana. El Estado, ante la complejidad persecutoria, que se des-
prende en estructuras criminales organizadas, donde la dificultad probatoria
se hace evidente, en razón de la naturaleza del bien jurídico tutelado, del sfa-
fus funcional del autor y otros datos a saber; propone nuevas formulaciones
político-criminales, más llevadas al consenso y a la negociación de los suje-
tos procesales, alejándose del paradigma de una justicia penal rígidamente
estructurada bajo los cánones del principio de estricta legalidad procesal.
Las Ley No 27379 - Ley de Colaboración Eficaz, establece en sus ar-

tículos 21o y 22o (<Medidas de Protección>), lo siguiente:
"Las medidas de protección previstas en esfe Capítulo son aplicables a
quienes en calidad de colaboradores, fesfigos, peritos o víctimas interuengan
en /os procesos penales materia de la presente Ley.
Para que sean de aplicación las medidas de protección será necesario
que el Fiscal y, en srl caso, cuando exista proceso abierto, el Juez aprecie
racionalmente un peligro grave para la persona, libe¡tad o bienes de quien
pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendien-
fes, descendientes o hermanos
El Fiscal y, en su caso, el Juez, apreciadas las circunstancias previstas
en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las paftes, adoptará según
el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preseruar la iden-
tidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio
de la acción de contradicción que aslsfa al imputado, pudiendo adoptar las
srgruienfes medidas:
- Reserua de su identidad y demás dafos personales en las diligencias

gue se practiquen, y cualquier otro dato que pueda seruir para su iden-
tificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra cla-
ve".
TÍrulo XVIII: DBllros coNTRA LA ADMINISTRacIÓN pÚellce 321
Por su parte, el nuevo cPP en los artículos 247o y 2480, en el Título

sobre las <Medidas de Protección>>, establece que:
"Las medidas de protecciÓn previsfas en este Título son aplicables a
quienes en calidad de fesfrgrog peritos, agraviados o colaborado¡es inte¡ven-
gan en /os procesos Penales.
para que sean de apticación tas medidas de protección será necesario
que el Fiscatldurante la investigación preparatoria o elJuez aprecie racional-
mente un peligro grave para la persona, libe¡{ad o bienes de quien pretenda
ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendlenfes, des-
cendientes o hermanos.
El Fiscat o el Juez, según e/ caso, apreciadas las circunstancias pre-
ylsfas en el artícuto anterior, de oficio o a instancia de las paftes, adoptará
según et grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preseruar la
idántidaidel protegido, su domicitio, profesiÓn y lugar de trabaio, sin periui-
cio de Ia acción de contradicción que aslsfa al imputado.
Las medidas de protección que pueden adoptarse son /as stgtuienfes;
Reserua de su identidad y demás datos personales en las diligencias
que se practiquen, y cuatquier otro dato que pueda seruir para su identifica-
ción, pudiéndose utitizar para ésta un número o cualquier otra clave".
El artículo 341.2, establece que:
"La Disposición que apruebe la designación de agentes encubiertos,
deberá consignar el nombre verdadero y la identidad supuesfa con la que
actuarán en el caso concreto. Esta decisiÓn será reseruada y deberá con-
seryarse fuera de las actuaciones con Ia debida seguridad. Una copia de la
misma se remite a ta Fiscalía de ta Nación, que baio las mismas condiciones
de seguridad, abrirá un registro reseruado de aquellas."
De la normatividad citada, se tiene que este precepto penal tiende a
tutelar punitivamente la reserya de identidad del colaborador, fesftgro, perito
o agraviado, con ello dos aspecfos a saber -primero, elconecta marcha del
procedimiento penal especial, de que no se vean obstaculizados /os acfos
de investigación así como la corroboraciÓn de la informaciÓn prestada por
dichos su.¡'etos procesa/es; y, segundo, la indemnidad de dichas personas,
de que no sean objeto de represalias, por las personas afectadas por sus
declaraciones, que en el caso de /os colaboradores y agentes encubie¡tos el
peligro es más que evidente.
En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, vemos que autor
de ambos injustos penales, puede ser cualquier persona, es decir, no se re-
quiere una cualidad especial, importa ámbitos de libre organización personal.
322 DsnscHo pENAL - PRRre ¡,spsclel: Tovo VI
Puede haber fácilmente una co-autoría, cuando la fueza física o la

amenaza, es ejercida por dos o más personas, en co-dominio del hecho, en
concurrencia de todos los elementos subjetivos del injusto.
Puede admitirse una Autoría Mediata, cuando el hombre de adelante,
quien ejerce la fueza física o la amenaza, es un privado de discernimiento,
pero si quien la despliega lo hace en desconocimiento de los hechos, de que
se trata de un testigo o perito que va a comparecer a un proceso judicial, no
responde por este delito, pero sí por el tipo penal de Coacciones.
La lnstigación es plenamente procedente, cuando el hombre de atrás
convence alde adelante, mediante precio o ventaja, a impedir u obstaculizar
que el testigo preste su testimonio en el proceso judicial.
Sujeto pasivo, ofendido, de estos injustos penales, es el Estado, como

titular de toda la actuación jurisdiccional que toma lugar en los procesos ju-
diciales; empero, sujeto pasivo inmediato (de ta acción), es el órgano be
prueba, eltestigo, perito e intérprete.
En el caso del artículo 409-8, de forma particular se hace alusión al:

<colaborador, testigo, agraviado, perito y agente encubierto>; en lo concer-
niente al testigo y al perito, su definición conceptual, fue ya esbozada en el
artículo 4090 del CP.
<colaborador), es quien presta una información valiosa, útil y oportu-
na, para alcanzar los fines de investigación en un determinado caso; quien
se acerca a la Fiscalía y se presenta como tal, con su abogado, admitiendo
su culpabilidad en la comisión de un delito.
<Agraviado> es la persona física o la persona jurídica, que se ve afec-
tada en la indemnidad de sus bienes jurídicos, como consecuencia de la
conducta criminal desplegada por su autor; es en otras palabras la víctima
deldelito.
<Agente encubierto> es aquel efectivo policial que penetra en estructu-
ras y/o organizaciones criminales, mediante una construida identidad, con el
fin de acopia¡ adquirir evidencias, que sirvan a la Fiscalía, para construir su
hipótesis de incriminación contra los integrantes de aquélla.
La modalidad típica responde a los siguientes elementos a saber: pri-
mero, los medios comisivos, en cuanto al uso de la <fueza física, amenaza,
ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido>.
La <fueza física> importa el despliegue de una energía muscular in-
tensa, sobre la integridad corporal del sujeto procesal (testigo, perito, agra-
viado, etc.), dirigido a neutralizar cualquier mecanismo de defensa, plra
poder conjurar la agresión ilegítima; violencia que debe estar encaminada
a evitar que eltestigo deponga su declaración ante los Tribunales y no agre-
Tirulo XVIII: D¡,lnos coNrRA LA ADMINISTRRcIÓN pÚelIcn 323
dirlo o a despojarlo de sus bienes, aunque no se niega Su concurrencia con

delitos comunes.
Por violencia ha de entenderse también la vis corporis afflicta, eslo
es, la superación mecánica de la fueza u oposición física del adversario o
la actuación sobre el cuerpo del mismo para fozarle a la ejecución del acto
querido por quien ejercita la violencia, así como cualqu¡er otro medio físico
que, sin constituir Simple amenaza o intimidación (,..), sirva para doblegar la
voluntad del sujeto pasivo537.
Para que exista violencia basta que se Venza por la fuerza una resis-
tencia normal, sea o no predispuesta, aunque, en realidad, ni siquiera se
toque o amenace a la víctimautt; y, Siesta violencia produjo lesiones de mag-
nitud en la esfera fisiológica o corporal del sujeto pasivo, habrá un Concurso
ideal con eltipo penal de lesiones, dependiendo de su clase y morfología53s.
La <amenaza> debe ser entendida como un anuncio serio, inmediato
y de gran probabilidad de cometer un atentado contra la vida y/o salud de la
víctimasao; así es de verse, también, que la intimidación puede recaer sobre
un tercero vinculado sentimentalmente con el testigo, de propinarle un mal
físico, si es que acude a prestar su declaración testimonial.
Debe tratarse de una amenaza inminente, debe entenderse que el mal
que se pretende realizar ha de acontecer de forma inmediata, si se dice que
la amenaza es un mal a futuro, no desplegará los efectos que Se espera de
la misma, de incidir en un plano psicológico concreto, reduciendo, por tanto,
los mecanismos de defensa de la víctimasal.
La intimidación, se dice, puede Ser resultado de un acto físico e inme-
diato -amenazü con un arma- o moral y mediato -conminaciÓn de un mal
futuro, más o menos próximos (...)*'.
De forma semejante que la violencia física, la amenaza ha de orien-
tarse a impedir u obstaculizar que Se preste el testimonio y, no para que
haga algo que la ley no le exige, pues en este último caso, sería un delito de
Coacciones.
537 CoHoe-Pu¡¡proo FeRREtno, C.i Coacciones y represalias contra los denunciantes, cit.' p.
121.
538 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 269.
539 Vide, al respecto, Peñe C¡anen¡ FRevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
p.223.
540 Peñ¡ CeeReR¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit., p.225.
541 Peñ¡ Cnenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit'' p.225.
542 Corloe-Pun¡proo FenRetRo, C.i Coacciones y represalias Contra los denuncianfes, Cit ,
p.122.
324 Dsn¡cHo pENAL - PRnrs EspscrA.r-: Tovo VI
La influencia que se busca puede ser directa o indirecta, referencia

equívoca, pero lo suficientemente amplia como para permitir incluir tanto en
los casos en los que los medios violentos se aplican inmediatamente sobre
el sujeto pasivo como aquellos otros en los que utilizan sobre terceros como
forma de condicionar el comportamiento del denunciante, parte, imputado,
etc. (...)543.
<Ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido>; en esta modali-
dad típica, estamos frente a una conducta típica de lnstigación --elevada a la
condición de autoría-, pues a diferencia de las supuestos anteriores, el sujeto
procesal actúa, en plena conciencia y voluntad de sus actos, motivado por
la obtención de un beneficio indebido, de una ventaja patrimonial, dádiva u
promesa de cualquier índole.
El quebrantamiento de los deberes jurídico-procesales, de no pres-

tar su testimonio o la aportación de pruebas, parte de un proceder a propia
voluntad del testigo o perito, quien tentado por el ofrecimiento ilegal, decide
abstenerse de realizar su actuación procesal, en defraudación de los legíti-
mos intereses comunitarios; a su vez distinguimos, la particularidad, de que
sólo el hombre de atrás, quien ofrece o concede el beneficio indebido, es
objeto de punición y no el autor inmediato, el sujeto procesal que declina en
cumplir con su deber ante la judicatura; posición politica criminal que puede
generar cie¡Íos reparos, desde un plano de /os fines preventivo generales
de la pena, lo cual resulta asistemático, si se toma en cuenta que la tercera
modalidad típica si resulta punible para el sujeto procesal, conforme elenun-
ciado penal del aftículo 4090 del CP.
Como en los casos de Cohecho, existen dos partes, una que ofrece
y otra que recibe y acepta el pacto criminal, de atentar contra los principios
jurídico-constitucionales, que sujeta la actuación de la Administración Públi-
ca, según los valores del Estado de Derecho.
Se dice, entonces, que primero aparece un ofrecimiento de un bene-
ficio indebido por parie del agente, quien emprende forma unilateral una ac-
tuación positiva dirigida a convencer al sujeto procesal, de quebranfar sus
deberes jurídico-procesales; definiendo -en apariencia- un tipo legal mono-
subjetivo, en elentendido que la consumación del injusto penal no está con-
dicionado a que eltestigo, perito u otro, acepte elofrecimiento indebido, por
lo que se trataría de una modalidad típica de mera actividad; sin embar-
go, una lectura integral de la redacción normativa, nos lleva a otro sendero,
cuando se dice desde su tenor literal, que la actividad típica debe impedir o
obstaculizar que se preste un testimonio o la aportación de pruebas, por tales
543 Goxznrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cit., p.537.
Tirulo XVIII: Duros coNrRA LA ADMINlsrRRctóN púel-Ice 325
motivos el ofrecimiento debe reportar su ¡ntrínseca finalidad, convirt¡éndose

en realidad, en un tipo plurisubietivo, donde cada una de /as partes, ha de
realizar su propia prestación al pacto celebrado; a nuestro entender, la nece'
sidad de tutelar eficazmente la conecta Administración de Justicia, no debió
condicionar la consumación delictiva, a que se logre el propÓsito, sino que
bastaba inctuir ta proposición "para", como un elemento subietivo del iniusto
de naturaleza trascendente, en cuanto a la construcción normativa de un de-
tito de "emprendimiento", donde la obtención de /os propósitos es yisfo como
una condición objetiva de punibilidad por la dogmática española, en relación
al artículo 464o544545.
El ofrecimiento ha de exteriorizar el otorgamiento de un beneflcio inde-
bido, por lo general una ventaja dineraria, el otorgamiento de un bien, de una
plaza laboral, condonación de deudas, favores sexuales, etc.
Conceder, por su parte, importa, dar, entregar, de que el sujeto pro-

cesal reciba un beneficio indebido, para que falte a sus deberes jurídico-
procesales, es decir, con ello, el agente logra que eltestigo decida no prestar
su testimonio o, que el sujeto procesal no aporte la prueba solicitada; acá el
sujeto procesal realiza dos cosas, primero recibe el beneficio y, segundo, se
abstiene de prestar su testimonio o de aportar una prueba.
En la legislación y doctrina colombiana, se hace alusión a entregar,
como verbo que indica acciÓn actual o en eiecuciÓn: se está entregando el
dinerosa6.
Si bien en ambas modalidades típicas, se parte de un pacto, de una

actuación bilateral con prestaciones recíprocas, en este caso, se identifica
con mayor acentuación, la intención de hacerse de una ventaja econÓmica
u de otra índole.
Puede tratarse de una ventaja económica, un beneficio de cualquier

índole, siempre que reporte una cierta utilidad al sujeto procesal.
544 Para Bennero ARD¡LA, en la doctrina colombiana, no se requiere para la consumación del
hecho que el testigo efectivamente concurra ante la autoridad judicial o administrativa
y que falte a la verdad en su exposiciÓn, pues basta que se demuestre el acuerdo de
voluntades sobre el objeto ilícito de faltar a la verdad a cambio de dinero u otra utilidad;
Detitos contra la eficaz y recta imparticiÓn de iusticia, cit., p. 26.
545 Según la redacción normativa del CP español de 1973, la doctrina -representada por
Coroe-Pu¡¡proo FenRelRo-, era de la poción que era un tipo de mera actividad en los
que no cabe la tentativa en cuanto a la realización de la acciÓn, esto es, la ejecuciÓn
del acto tendente a la consecución del fin o tendencia del autor del delito, consuma ya
el tipo, coincidiendo asf la exteriorización de la voluntad con la plenitud de la acción
lípica; Coacciones y represalias contra denunciantes, cit., p. 134.
FeRnerRa D., F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 235.
326 DeRecuo pENAL - Pnnre ssp¡cr¡,1: Toruo VI
Si es que el testigo recibe el beneficio económico, pero igual, presta

su declaración testimonial ante la judicatura,la realización típica no habrá
tomado lugar, pues no hay posibilidad de afectar a laAdministración de Justi-
cia; donde el incumplimiento del pacto no puede de ninguna forma, viabilizar
una denuncia por el delito de Estafa, en agravio del agente, al consistir en un
negocio jurídico a todas luces ilícito.
Luego, la estructuración típica -in examine-, hace alusión que el bene-

ficio debe ser <indebido), como elemento normativo deltipo, que nos llevaría
a la inevitable conclusión de que puede haber un beneficio <debido>, por
lo que su verificación implicaría una causal de atipicidad penal, lo cual es
incoherente, pues, hasta donde sabemos no puede ofrecerse recompensas
para que algún testigo, perito u otro sujeto procesal no preste su declaración
testimonial, examen pericial u aporten prueba al proceso. No hay posibili-
dad alguna, de que se pueda inferir la licitud, de este tipo de conducta, ante
cualquier tipo de circunstancia, por lo que el legislador se equivoco tremen-
damente547.
Lo que sí podría haber son: /a concesión de beneficios económicos u

de otra índole, para que un testigo preste su declaración testimonial; en el
caso de los colaboradores o arrepentidos el cambio de identidad, de domici-
lio, traslado al extranjero etc.; pero acá se habla de una aspecto totalmente
distinto, de impedir o obstaculizar que el testigo preste su testimonial o de
que otro sujeto procesal aporte una prueba a las autoridades compefenfes.
Cuando la redacción normativa habla de una <inducción a que preste

un falso testimonio o a que se aporten pruebas falsasr>, no hace más que
retozar la idea, de que en esta modalidad del injusto típico, se tipifica como
Autoría, una verdadera lnstigación al tipo penal de Falsedad Testimonial -
artículo 409o del CP; que a la postre resulta sancionado con una pena más
grave, es decir, el testigo, que infringe su deber de declarar conforme a la
verdad de los hechos, recibe una pena menor, que aquel que sólo lo conven-
ce a ello, lo cual resulta incompatible con los principios de proporcionalidad
y de culpabilidad, con arreglo a lo previsto en el artículo 24o de la PG del CP.
La lnstigación supone ejercer un influjo psíquico muy intenso sobre la

persona del instigado, generando un su esfera decisoria, la de prestar un fal-
so testimonio; donde eltestigo es penado según los alcances normativos del
artículo 409o del CP y el lnstigador, según la previsión normativa contenida
en el artículo 409o-A del texto punitivo.
547 Vide, al respecto, Peñe CnenEa¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,
ps.50't-502.
Tirulo XVIII: Dpuros coNrRA LA ADMINtsrR¡clóN púellc¡ 327
La hipótesis del injusto, contemplado en el artículo 409o-B del CP, es

de <revelar indebidamente la identidad de un colaborador efrcaz, testigo,
agraviado o perito protegido, Agente Encubierto o especial, o información
que permita su identificación>
<<Revelar>>, implica develar, poner en evidencia una determinada in-

formación, exteriorizar un dato ante la opinión pública; aquí el disvalor del
injusto radica en que el agente pone al descubierto la verdadera identidad de
un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, a través de su
propalación ante los medios de comunicación social.
Algunos abogados, ante un afán de desmedido protagonismo, no du-

dan en develar información confidencial, que han accedido en mérito a su
patrocinio legal, en determinada causa o investigación penal; así también
algunos periodistas, que en la búsqueda de la noticia y del ansiado rating,
revelan la identidad de colaboradores eficaces, poniendo en riesgo no sólo
la buena marcha del procedimiento penalespecial, sino también la integridad
física del colaborador eficaz, en cuanto a las posibles represalias de que
puede ser objeto, por parte de los sujetos interesados.
No es propiamente la vulneración de la confidencialidad de la infor-

mación gue se propala, lo que fundamenta la materialidad del injusto, sino
mas.bien, la posibilidad de que la revelación de la identidad delcolaborador,
testigo, agraviado o perito, haya de obstaculizar la buena marcha del pro-
cedimiento judicial, con ello evitar gue esfos suiefos procesa/es sean objeto
de represalia, por lo que podría decirse, que la conducta propuesta en el
añículo 409-8, viene a constituir un antecedente del comportamiento des-
crito en el artículo 409o-A, pues sabiendo el agente quien es el colaborador
eficaz (quien es identificado con una clave o un número), eltestigo, agente
encubierto o el agraviado, es decir, su verdadera identidad, encaminará su
conducta, o a través de otros, a impedir que preste su declaración testimo-
nial; por consiguiente, la finalidad político criminalde esfa figura delictiva, ha
ser analizada desde una lectura integralde /os tipos penales emparentados.
Se dice, que la revelación de identidad del sujeto procesal, debe ser

<indebida>; elemento normativo del tipo, que resulta en este caso necesa-
rio, para fijar la frontera entre aquellas conductas constitutivas de relevancia
jurídico-penal; pues es sabido, que en algunas oportunidades, resulta nece-
sario revelar la identidad de los órganos de prueba, a fin de materializar los
fines procesales, como sería el derecho que tiene el sindicado del colabora-
dor, para contradecir los argumentos propuestos por aquél, en el marco del
Contra-Examen. No se puede ejecutar cabalmente dicha técnica de litigación
oral, si previamente elAbogado no conoce de la identidad del testigo (cola-
borador, agente encubierto); máxime, si el Contra-interrogatorio, tiene tam-
bién por objetivo, desacreditar a la persona del testigo.
328 Denacuo pENAL - PRRIE sspecl¡.1: Tovo Vl
A efecto, de saber, cuando estamos ante una debida revelación, he-

mos de remitirnos a la normatividad aplicable.
Elartículo 250.2 y 250.3 del nuevo CPP, establece que:
"Sicualquiera de las partes solicita motivadamente, antes del inicio del
juicio oral o para la actuación de una prueba anticipada referida al protegido,
el conocimiento de su identidad, cuya declaración o informe sea estimado
peftinente, el órgano jurisdiccionalen el mismo auto que declare la peftinen-
cia de Ia prueba propuesta, y siresulta indispensable para elejercicio delde-
recho de defensa, podrá facilitar el nombre y los apellidos de /os protegidos,
respetando las restantes garantías reconocidas a /os mismos en esfe Título.
Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de /os protegi-
dos, /as pañes podrán proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar algu-
na circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio".
El artículo 341 .4 (in fine), dispone que:
"La identidad del agente encubierto se puede ocultar al culminar la in-
vestigación en la que interuino. Asimismo, es posióle la ocultación de la iden-
tidad en un proceso, siempre gue se acuerde mediante resolución judicial
motivada y que exista un motivo razonable que haga temer que la revelación
pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad del agente encubiefto o
agente especial, o que justifique la posibilidad de continuar utilizando la par-
ticipación de ésfos últimos".
De esta normativa, se colige que la identidad del agente descubierto
debe ser develada, ni bien culminó la investigación en la que intervino; a fin
de asegurar los derechos de defensa y contradicción de los sujetos involu-
crados.
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, vemos que
el legislador se aparta de la orientación político-criminal-propuesta en la le-
gislación comparada-, al haber estructurado un delito de resultado, pues no
basta con que el agente ejecute un acto de violencia física u de intimidación
sobre la persona del sujeto procesal, pues a su vez, dicho emprendimiento
debe obstaculizar u impedir que eltestigo preste su declaración testimonialo
de que el sujeto procesal proporcione una determinada prueba.
Así, también con elofrecimiento o concesión de un beneficio indebido,
se requiere que eltestigo, perito u otro, no deponga su declaración testimo-
nial, es decir, no es suficiente con la entrega de la ventaja patrimonial.
La lnducción, lógicamente, sólo podrá adquirir perfección delictiva,
cuando el testigo presta una falsa declaración o cuando aporta una prueba
falsa.
Tlrulo XVIII: Deltros coNrRA LA ADMINISTRncIóN púslIce 329
Siendo así, resulta perfectamente admisible una tentativa, de quien

ejerce los actos de intimidación sobre el testigo, pero no logra impedir que
preste su declaración testimonial, v.gr., ejerce una presión física sobre eltes-
tigo, pero los custodios del orden permiten que se desplaza al lugar donde
depone su declaración; si la obstaculización se pretende realizar como me-
dios totalmente inaptos para ello, será una tentativa inidónea; igual, cuando
concede el beneficio o lo ofrece, siempre que la oferta sea idónea para lograr
elcometido principal.
Si el acto de violencia física llega a producir una afectación a la inte-
gridad corporal o fisiológica del sujeto procesal, estamos ante un Concurso
delictivo, con los tipos penales comunes pertinentes.
La modalidad del injusto de revelación indebida de identidad, se per-
fecciona de forma instantánea, desde el momento en que el agente divulga
ante un tercero no autorizado, la identidad del testigo, agraviado, colabora-
dor, agente encubierto o perito; no se necesita la producción de resultado
alguno, de que se obstruya el normal desarrollo del procedimiento o de que
se amenace o coaccione altestigo; si ello sucede, puede darse un Concurso
delictivo, siempre que en este caso, se llegue a obstaculizar o impedir que el
testigo preste su declaración testimonial.
Dicho lo anterior, no resulta factible la admisión de un delito tentado, en
la figura del artículo 409o-8.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente;
conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su conducta, me-
diando violencia u intimidación, sobre la persona del testigo, a fin de evitar
que deponga su declaración testimonial o a perturbar su normal desarrollo.
Haciendo el análisis en la conducta descrita en el artículo 409o-B del

CP, tenemos, que el autor dirige su conducta a revelar indebidamente la
identidad del testigo, colaborador, agraviado, perito o agente encubierto, sin
tener que verificarse una finalidad ulterior (elemento subjetivo de naturaleza
trascendente).
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos consti-
tutivos del tipo legal; entre éstos, que la persona sobre la cual está ejerciendo
actos de violencia física, de intimidación o de oferta económica, es un testigo
u sujeto procesal y de que dichos medios comisivos, han de impedir que
aquellos concreticen su deber jurídico-procesal; y, en el caso del artículo
409o-8, ha de cubrir el elemento indebido, por lo que si de forma enÓnea,
piensa que la revelación es legal, podra admitirse un Enor de Tipo.
Aparte del dolo no se exige la presencia de un elemento de naturaleza

trascendente, en tanto el propósito de impedir que eltestigo preste su decla-
330 DenEcHo pENAL - Penre rspscr¡rr-: Tovo VI
ración testimonial o de obstaculizarla, ya se encuentra insito en el dolo del

autor.
Como Circunstancia de agravación del artículo 409o-A del CP, se des-

prende que: <Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar
o proceso penal por delito previsto en los artículos 1 52 al 153-A, 200, 296 al
298 o en la Ley No 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena
privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de
ciento ochenta a trescientos sesenfa y cinco días multa>>.
En este caso, el legislador, ha considerado para determinar la sanción
penal más severa, la naturaleza del ilícito penal que es objeto de persecución
penal, sea en sede de investigación preliminar o en el decurso del proce-
dimiento penal; es decir, ante injustos, cuya persecución devela un interés
mayor de la sociedad, como el Secuestro, la Extorsión, los delitos de tráfico
ilícito de drogas o aquellas figuras comprendidas en la Ley Penal contra el
Lavado de Activos.
La perturbación del normal funcionamiento del procedimiento penal,
será igual, sea cualfuese el delito que se esta investigando; empero, la pro-
secución de crímenes de tal gravedad, incide en la necesidad del Estado,
de cautelar en mayor medida, su actuación probatoria así como el recojo de
evidencias, tomando en cuenta el factor amenazante que se contiene de los
fines preventivo generales de la pena.
De todas manera, nos preguntamos porque delitos de Corrupción de
funcionarios o que atentan contra la vida humana, no han sido incluidos en
dicho listado de agravación.
En lo concerniente a los conceptos de <investigación preliminar> o
(proceso penal>, nos remitimos a todo lo dicho en el marco deltipo penal de
Encubrimiento personal; lo que sí debemos decir, que de lefe ferenda debe
acogerse el término de Diligencias Preliminares, para adecuar el ámbito de
protección de la norma del a¡tículo 409o-A, a los términos del nuevo CPP, en
sujeción al principio de legalidad.
La construcción típica contenida en el artículo 409o-B del CP, tiene
también una Circunstancia de agravación, descrita de la siguiente forma:
<Cuando elAgente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su
cargo tiene acceso a la información, la pena será no menor de cinco ni mayor
de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 , 2 y 4>>.
La magnitud de la respuesta sancionadora es de verse en el grado de
reproche personal (culpabilidad), definido por la naturaleza de los deberes in-
fringidos; precisamente, son los policías, los fiscales, los jueces y los Procu-
radores Públicos, quienes manejan esta información, es decir, tienen acceso
TÍrulo XVIII: Dsuros coNTRA LA ADMINtsrRlctóN púel-lcn JJI
a esta información, cuya primera obligación es de mantener su reserva, de

no se revelado al público.
Entonces, son las propias competencias inherentes al cargo, que per-
miten al agente, acceder a esta información (identidad deltestigo, agraviado,
perito, colaborador y agente encubierto), por lo que en prevalimiento de su
actuación funcionarial es que ejecutan la modalidad típica contenida en el
artículo 409o-8, incidiendo en una penalidad agravada, lo que da contenido
material al injusto de agravación.
AVOCAMIENTO ILEGAL DE PROCESO EN TRÁMITE

Art. 4I0.- "Ln autoridad que, ñ. sabiendas, se ñ'plqae a. procesls en *á-
rnite ante el thgano jurisdicci,onal, será reprimid.o con pena priuatipa d¿
libertad n0 lna1nr d¿ das años e inhobilita¿ilin confmme al artículo 36,
incisos1,2y4".
Los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, compaginan

una serie de derechos y garantías de la función jurisdiccional, teniendo como
baluartes su imparcialidad, independencia y objetividad, despojada de toda
injerencia del poder político, permite en encauzar una respuesta judicial con-
forme a los intereses jurídicos en juego.
Dicho lo anterior, vemos que la estructura organizacional de los pode-
res del Estado, en cuanto a la <Administración Pública> y <Administración de
Justicia>, define ámbitos muy precisos de competencia funcionarial; quiere
decir esto, que no cualquier autoridad puede conocer de un caso concreto,
sino que la propia Ley y la Constitución, han regulado los ámbitos y fueros
competenciales, en base a una serie de criterios.
Por otro lado, es sabido, que un determinado hecho puede ser a su
vez, objeto de prescripción por varias esferas y disciplinas de la juridicidad;
una conducta de sustracción de un bien público, por parte de un servidor
público, puede ser constitutivo en simultáneo de una contravención admi-
nistrativa y de un delito, incidiendo en planos concretos de avocamiento de
la autoridad competente. Con ello, queremos decir, que la normatividad en
cuestión, señala con toda precisión, cual es la autoridad competente para
avocarse a determinada causa; aunque a veces, pueden aparecer conflictos
competenciales, que requieren ser resueltos en base a criterios normativos
interpretativos.
En no pocas materias controvertibles, puede prevenir primero la autori-
dad administrativa; según eldecurso del proceso contencioso-administrativo,
332 Drn¡cso pENAL - P¡.Rrp sspscr¡.1: Tovo VI
para que la causa llegue a conocimiento del Poder Judicial, el sujeto legitima-
do, debe previamente, agotar todas las instancias administrativas, conforme
se desprende del artículo 148o de la Ley Fundamental. Una vez que se avoca
el órgano jurisdiccional a la causa, la autoridad administrativa está impedi-
da de seguir conociendo del caso, de emitir algún tipo de resolución u acto
administrativo, a menos que ello sea ordenado por eljuzgador competente.
Asimismo, en la vía criminal, los hechos -presuntamente delictivos-,
son objeto de una averiguación previa, de una investigación preliminar por
parte del órgano persecutor público (Ministerio Público), en coordinación con
los efectivos de la PNP, definiendo siexiste o no indicios de la comisión de un
delito. Si las indagaciones resultan positivas, conforme a lo dicho, el Fiscal
denuncia el hecho ante el órgano jurisdiccional competente, éste a su vez -si
estima procedente la denuncia-, abre la instrucción penal; a partir de este
momento eljuzgador se avoca a la causa, sin defecto, de que haya expedido
resoluciones jurisdiccionales en la etapa pre-procesal (investigación prelimi-
nar). Ni bien eljuez penal se avoca a la causa, toda autoridad, sea cual fuese
su rango o su estructura, está prohibida de conocerlo, sin defecto, de que
el órgano judicante pueda solicitar la intervención (peritos), para esclarecer
ciertos puntos de los hechos.
Vemos, que la instrucción judicial, según la estructura intra-normativa
del C de PP, importa que sea el juzgador que asume los poderes de direc-
ción material del procedimiento, mediando facultades omnicomprensivas,
ejerciendo u dirigiendo los actos de investigación, muy a pesar de que la Ley
Fundamental le atribuye dicha tarea en forma de exclusividad al persecutor
público, exteriorizando un modelo inquisitivo; no obstante, el Fiscal sigue
interviniendo, en cuanto a su rol persecutor, de recolección de las evidencias
necesarias, para poder construir su Teoría del Caso. Cuestión muy distinta,
es que el persecutor público, sabiendo que la causa es objeto de procedi-
miento penal, decida por su parte, iniciar actos de investigación relacionados
con la presunta participación delictiva de un individuo no comprendido en el
auto de apertura de instrucción y, que no ha sido conocido por el juzgador
de la causa. Sólo en el segundo supuesto, es que podemos hablar de un
<Avocamiento llegal>, conforme a los términos normativos propuestos por el
legislador en el artículo 410o del CP.
El modelo procesal <Acusatorio-Garantista>, que trae a la luz el nuevo
CPP -Decreto Legislativo No 957, supone una estructura de investigación
totalmente distinta, a la prevista en el C de PP; en el sentido, de que la ley
procesal penal se ajusta plenamente a los preceptos constitucionales en ri-
gor, en cuanto a la dirección y conducción jurídica de la investigación por
parte del Fiscal. Según los preceptos normativos aplicables, se conserva
y respeta el principio de <Unidad en el Sistema de la lnvestigación), pues
Tirulo XVIII: Drlrros coNTRA LA ADMrNrsrR¡cróN púsltcn 333
sólo el persecutor público, es el funcionario encargado de llevar a cabo dicha

labor, en comparsa con los efectivos de la PNP; de modo, que se despoja
al juzgador de las actuaciones investigativas y de conducción material del
proceso, para instituirse en un "Juez de Garantías", lo cual se ajusta al prin-
cipio acusatorio en toda su extensión, en cuanto a atribuir -en régimen de
monopolio-, las facultades investigativas.
Conforme lo anotado, quien previene es el Fiscal y no el Órgano juris-
diccional, la única obligación que tiene el órgano persecutor con respecto al
segundo, es que ni bien formaliza la lP, comunique dicha situación al Juez
de la lP; sin embargo, el Juez de la lP, ha de avocarse al caso, para poder
emitir las decisiones que estime pertinentes -tanto en la lP como en la El-;
facultades jurisdiccionales que se manifiestan a toda plenitud en la etapa de
juzgamiento.
Así también es de verse, que en ciertas oportunidades, puede adver-

tirse que una misma causa, está siendo encauzada ante dos autoridades
distintas; una falta disciplinaria en el ámbito de la Administración Pública,
puede a su vez ser constitutivo de una infracción criminal, habiendo pre-
venido primero la instancia administrativa y denunciado el hecho, éste es
denunciado por el Fiscal ante el Poder Judicial, por lo que éste último es la
única instancia competente para avocarse al caso, so pena de vulnerar el
principio del non bis in idem procesal, al margen de la probable tipificación
penal por el delito de Avocamiento ilegal. Siendo que la Justicia Penal tiene
preeminencia sobre la Justicia Administrativa, tal como se desprende del ar-
tículo lll del Título Preliminar del nuevo CPP; únicamente puede haber una
tramitación simultánea de los mismos hechos, cuando el bien jurídico -objeto
de tutela- sea distintosas.
¿Cuál es el bien jurídico tutelado? Partiendo de la coherencia argu-

mentativa de la capitulación, sería el correcto funcionamiento de la Admi-
nistración de Justicia, de evitar ciertas perturbaciones que vayan afectar el
objeto del proceso judicial; visto así las cosas, se contraviene la legalidad
competencial de la judicatura, su preeminencia, como instrumento para re-
solver las controversias de las partes así como su correcta marcha. Siendo
que el agente se atribuye una potestad funcionarial, que constitucionalmente
sólo se le reconoce al órgano jurisdiccional competente.
Según los principios del Estado Constitucional de Derecho, el Poder
Judicial es único y, conforme la idea de separación de poderes, ninguna
autoridad puede interferir a una causa judicial en trámite; la <unidad y exclu-
548 Vide, al respecto, Peñe C¡enenn FRevRe, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal,f .l, cit., PS. 90-111.
334 Dr.REcHo pENAr. - Pnnre pspscrRr-: Tovo VI
sividad de la función jurisdiccionals4e)), puede resultar la clave de la bóveda,

para sostener la base materialde la imputación delictiva.
En la doctrina española, se dice que el bien jurídico protegido (...) está

constituido por la división de poderes, y más en concreto, la protección plena
del Poder Judicialsso.
En puridad de la verdad, no identificamos un contenido de disvalor
suficiente, para legitimar la reacción punitiva, según el principio de ofensivi-
dad; consideramos que basta con los mecanismos y recursos legales, que
puede hacer uso del órgano jurisdiccional, para resolver la problemática en
cuestión, preservando el principio de ultima ratio.
Para un sector de la doctrina nacional, el delito de avocamiento ilegal
de proceso en trámite ante el órgano jurisdiccional, es una grave manifesta-
ción delquebrantamiento de las normas que rigen la concertación de pode-
res de una democracia y, por tanto, su represión penal resulta absolutamente
justificadas5l.
En el derecho comparado, encontramos una figura similar en el artícu-

lo 508o del CP español, mas no como un tipo penal que atenta la Administra-
ción de Justicia, sino contra las lnstituciones del Estado y de la división de
Poderes, que reza de la siguiente manera'. "La autoridad o funcionario públi-
co que se affogue atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución
dictada por la autoridad competente (...)".
De una simple lectura, de los alcances normativos delartículo 410o del
CP, es que el agente sólo puede serlo un funcionario público y, que la causa,
se encuentre en trámite bajo el avocamiento del órgano jurisdiccional; por
tanto queda fuera del ámbito deltipo penal, que la causa esté encauzada en
una etapa pre-procesal, en sede de lnvestigación Preliminar, por ejemplo.
Los sujetos de la relación delictiva, en primera instancia, el sujeto ac-
tivo, sólo puede serlo el funcionario público, de manera que se trata de un
delito <especial propio>, en tal merced los particulares (extraneus), quedan
fuera del radio de acción.
Puede ser un funcionario público incompetente para tramitar un pro-
cedimiento administrativo, ello no incide en la relevancia jurídico-penal de
la conducta, pero si estamos frente a la figura del rnfruso, de quien está ac-
tuando en el ámbito de la Administración Pública de forma ilegítima, pues no
549 Artículo 139.1 de la CPE.

550 Onrs BeneNouen, E./ Rorc Tonnes, M; Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit., p.
'1994.
551 FRrsn¡¡c¡ro Ap¡nrqo, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 114.
TÍrulo XVIII: Dslrros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púellce 335
tiene título ni nombramiento, no podrá ser pasible de incurrir en esta figura

delictiva, al margen de su responsabilidad penal por el delito de Usurpación
de funciones.
Puede haber una co-autoría, cuando son dos o más funcionarios pú-
blicos, que se avocan a una causa gue se encuentra tramitada ante un ór-
gano jurisdiccional, en el caso de organismos colegiados, Tribunales o Sa/as
jurisdiccionales, al compartir el dominio funcional del hecho y, siempre que
actúen con dolo.
Al ser reputado como delito especial propio, no puede haber Autoría
mediata desde afuera, pues el extraneus al no estar revestido de dicha cua-
Iidad funcionarial, nunca podrá infringir los deberes inherentes al cargo; caso
distinto, sucede en la lnstigación, aquel hombre de atrás que convence al
funcionario público a su avocamiento ilegal a una causa determinada.
La complicidad tampoco resulta desdeñable, en el sentido de aquellos
servidores públicos que coadyuvan al intraneus a avocarse ilegalmente a
una causa, sabiendo que está siendo tramitada ante un órgano jurisdiccional.
Debemos tener mucho cuidado, cuando desde las aristas de una es-
tricta formalidad del tipo penal, cobijemos aquellas conductas que no deve-
lan lesividad alguna; es sabido, que órganos jurisdiccionales de distinta o
igualjerarquía, se disputan en algunas ocasiones, la competencia de una de-
terminada causa. Aparecen así los llamados <Conflictos de Competencia>,
cuando dos jueces se dicen ser competentes para avocarse a los hechos,
es decir, puede presentarse un Concurso delictivo (ideal, real, continuado,
etc.), que por razones diversas, llega a conocimiento de varios órganos ju-
risdiccionales.
Los conflictos de competencia, importan situaciones tales, en los cua-
/es mas de un órgano juisdiccional se dice ser competente para conocer una
determinada causa penal, por lo que la ley, intenta resolver dicha conflictivi-
dad a partir de la regulación de una serie de incidencias de orden procesal.
Por cuestiones de competencia, anota Alcnu-ZnuoRA, en sentido estricto, es
decir, en contraste con los conflictos de jurisdicción y con las contiendas de
atribución y funcionales (...), debemos entender las pugnas que surjan, en el
ámbito de la competencia relativa, cuando dos o más jueces o tribunales de
un mismo orden jurisdiccional pretenden conocer de un determinado litigio o
causa o, por el contrario, abstenerse de intervenir en el mismo
El artículo 34o del nuevo CPP, regula la llamada <Declinatoria de Com-
petencia>, señalando lo siguiente:
"Durante la lnvestigación Preparatoria el imputado, el actor civil o el
tercero civil podrán pedir declinatoria de competencia.
336 DsRecHo pENAL - Penre Espscr¡,r-: Tovo VI
La petición procede cuando el Juez se avoca al conocimiento de un

delito que no le corresponde por razón de la materia, de jerarquía o de te-
nitorio. El Juez la resolverá, de conformidad con el trámite previsto -en lo
peftinente- en el a¡fículo I in fine, mediante resolución fundamentada".
Asimismo, tenemos la <Contienda de Competencia por Requerimien-
to> y la <Contienda de competencia por inhibición>, disponiéndose en los
artículos 42o y 43o lo siguiente:
"Cuando el Juez toma conocimiento que otro de igual jerarquía tam-
bién conoce del mismo caso sin que le conesponda, de oficio o a petición
de /as paftes, solicitará la remisión del proceso. Además de la copia de la
resolución, adjuntará los elementos de juicio perfinentes.
Cuando el Juez se inhibe, de oficio o a instancia de las paftes, remitirá
copia de las piezas pertinentes a otro Juez si hubiera detenido; en caso con-
trario remitirá el proceso".
Así también, se observa el trámite de la <Acumulación>, cuando va-

rios casos, deben ser refundidos en un solo procedimiento, por ende, su
avocamiento corresponde a un solo juzgador; habiéndose establecido en el
artículo 460 del nuevo CPP, que: "Cuando en los casos de conexión hubiera
procesos independientes, la acumulación tendrá lugar obseruando las reglas
de la competencia".
Conforme lo anotado, todas estas contiendas de competencia, se diría

que darían lugar a la tipificación penal por el delito de Avocamiento ilegal,
mas ello no es posible, ante la simple razón de que el juzgador se cree
competente de avocarse a la causa, pues la misma ley de confiere dicha
atribución funcionarial, es decir, sin dolo; lo que nos conduce a inferi¡ que
autor de este injusto penal no puede ser un juzgador, sino únicamente los
funcionarios públicos (SUNAT, PNP, ejecutores de cobranza coactiva, INDE-
COPI, Ministerios, Presidente de la República, organismos electorales, etc.)
que actúan en la esfera de la Administración Pública así como los Fiscales
del Ministerio Público.
En la sentencia recaída en el Exp. No 02521-2005-HC, el TC; señaló
que: "En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamiento
indebido, cuyo enunciado es "ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus fun-
ciones", el Tribunal Constitucional ha sosfenrdo que la figura del avocamiento
supone, por su propia naturaleza, gue se desplace al juez del juzgamiento
de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por
una autoridad distinta, cualquiera [que] sea su c/ase (STC 1091-2002-HC/
TC, fund. 1).
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNTRA LA ADMINISTRectót¡ púal¡cl 55t
De autos se observa que la cuestionada actuación del Fiscal deman-

dado contravino esta conducta procesal, gue se fundamenta en el principio
constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto, no obs-
tante haber admitido en su declaración explicativa (f. 143) que conocia que
el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima tenía a su carylo el proceso
penalsobre el evento criminal sub exámine, continuó realizando actividad
investigatoria sobre /os mismos hechos, disponiendo la ampliaciÓn de las
pesqulsas contra eldemandante, solicitando para ello el apoyo de la Policía
Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulación a su indebida investigaciÓn
de otra realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal de
Lima, órdenes añitrarias que lo convirtieron, pese a ca¡ecer de competencia,
en una instancia paralela de investigación autÓnoma que sometió aldeman-
dante a una persecución penal".
Es ahí, que nos resulta más clara la redacción propuesta en el artículo
5080 del CP español cuando se dice que /a autoridad o funcionario público
gue se affogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución
dictada por la autoridad judicial; donde los jueces del Poder Judicial, están
expresamente excluidos del círculo de autores5s2.
Sujeto pasivo, como ofendido de la conducta criminal, es el Estado,
como titular de toda la actuación jurisdiccional que toma lugar en el Poder
Judicial y, no eljuzgador que está tramitando la causa.
Primer aspecto a saber, es que el agente debe <avocarse a la causa>>,
es decir, debe emitir una resolución, una disposición que disponga conocer el
caso concreto; acto administrativo que debe tomar lugar antes de que el ór-
gano jurisdiccional se avoque al mismos hecho. Por consiguiente, si primero
ocurre el avocamiento del funcionario público y, luego el órgano jurisdiccional
encauza el hecho a un procedimiento judicial, no se habrá producido el injus-
to -in examine; empero, estimado que una figura delictiva -así concebida-,
puede cometerse mediante una omisión; en el sentido de que ni bien toma
conocimiento elfuncionario público, que la causa esta siendo tramitada ante
el Poder Judicial, debe suspender el tramite del procedimiento y, si no lo
hace su avocamiento, en principio lícito pasa a ser ilícito, por lo tanto pasible
de ser denunciado por el tipo penal de Avocamiento ilegal, máxime cuando el
mismo órgano judicial, le solicita abstenerse de emitir algún tipo de pronun-
ciamiento al respecto y, si la autoridad administrativa, cumple con suspen-
der el procedimiento, igualya se habrá perfeccionado el delito -in examine-,
pues el acto posterior no tiene la idoneidad de eliminar la antijuridicidad de
la conducta.
552 Vide, al respecto, Lnscunnr¡r SÁNcnez, J.A.i Comentarios al CÓdigo Penal,f . ll, cit., p
1270.
338 DenrcHo pENAL - Penrg ¡spEclRI-: Torr,ro VI
La Ley No 26979 - Ley del procedimiento de ejecución coactiva, dispo-

ne en su artículo 16.2, que:
"Adicionalmente, el procedimiento de ejecución coactiva deberá sus-
penderse, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el Poder
Judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso administrativo,
o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso
administrativo. En fales casos, /a suspensión del procedimiento deberá pro-
ducirse dentro del día hábil siguiente a la notificación del mandato judicial y/o
medida cautelar o de la puesta en conocimiento de la misma por el ejecuta-
do o por tercero encargado de la retención, en este último caso, mediante
escrito adjuntando copia del mandato o medida cautelar y sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 23 de la presente Ley en lo referido a la demanda
de revisión judiciaf.
El término avocamiento, según RealAcademia Española, es empleado

en el argot judicial, para referirse al conocimiento o actuaciones de Tribuna-
les de Primera lnstancia, y Abocamiento para referirse al conocimiento de
causas en los Tribunales Superiores. En realidad, escrita con uve, denota -a
rasgos generales-, aquella decisión deljuez de tomar conocimiento de una
causa y, de ahí, dispone una serie de actos procesales, con efectos jurídicos
vinculantes para los involucrados y, esta es la que nos interesa en materia
penal.
El artículo 4o de la LOPJ, establece al respecto que:

"Toda persona y autoridad está obligada a acatar y a dar cumplimiento
a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad
judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido
o sus fundamentos, restringir sus efecfos o interpretar sus alcances, bajo
responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de

la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimien-
to de causas pendientes anfe el órgano jurisdiccionaL No se puede dejar sin
efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su
contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo
la responsabilidad política administrativa, civil y penal que la ley determine
en cada caso".
La interposición de acciones de garantía, en cuanto al planteamiento
de procesos constitucionales, como Hábeas Corpus o Acción de Amparo,
referidos a cuestiones ocurridas en un proceso judicial, en cuanto al avoca-
miento por parte del juez constitucional no supone tipificación penal por el
Tirulo XVIII: D¡lrros coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púsl-rcR 339
tipo penal -in examine-; en tanto se lleva en un proceso aparte y, no afecta

el tramite del proceso judicial.
Segundo aspecto a saber, es que la causa debe estar siendo <tramita-
da ante un órgano jurisdiccional>; no basta que haya prevenido eljuzgador,
sino que haya emitido una resolución (autor), disponiéndose el avocamiento
a la causa. Siel avocamiento es del representante del Ministerio Público, no
se verifica la tipicidad objetiva en cuestión.
El proceso que se avoca la autoridad, debe hallarse en pleno trámite.
Si este aún no ha empezado o ya ha concluido, no podrá ser avocado y, por
tanto, resultará atípica la actividad de la autoridad dirigida en ese sentido553.
Conforme lo anotado, debe disponerse elAuto-admisorio de la deman-
da, el dictado de apertura de instrucción judicial, etc.; empero, la concesión
de medidas cautelares fuera del proceso, puede también significar una tra-
mitación del caso, ante una instancia jurisdiccional.
Tercer aspecto a saber es que el avocamiento debe ser <ilegal>, como
factor nuclear de la sustantividad material del injusto, importa un elemento
normativo, que tiende a fijar la zona de delimitación entra la tipicidad obje-
tiva y la irrelevancia jurídico-penal de la conducta. Aspecto que incide en la
posibilidad de que cieñas autoridades públicas, puedan avocar legalmente a
procesos gue se encuentran en trámite ante un órgano jurisdiccional; confor-
me se sosfuvo, pueden acontecer conflictos de competencia, la tramitación
de procesos constitucionales e inclusive, la posibilidad de que la jurisdicción
administrativa se avoque a una causa en trámite judicial, cuando el objeto
jurídico de tutela es distinto, de modo que no afecta elprincipio del non bis in
idem; asítambién, cuando el Parlamento, en uso de sus atribuciones consfi-
tucionales, sanciona una Ley de Amnistía, y asísusfrae a los procesados de
la persecución penal; todos estos casos u hipótesis, son en puridad <Avoca-
mientos legales>.
La perfección delictiva del delito de Avocamiento ilegal, toma lugar
cuando el funcionario se avoca a la causa, es decir, cuando emite una reso-
lución u acto administrativo, disponiendo el avocamiento al caso; constituye
un delito de mera actividad, por lo que los actos anteriores han de ser nega-
dos como delito tentado, a lo más pueden ser reputados como una infracción
administrativa.
voluntad de realización típica; el agente se avoca al conocimiento de los he-
553 FnrsnrcHo ApnRrcro, M.; Deliúos contra la Administración de Justicia, cit., p. 116.
340 Dpnecuo pENAL - Panre especr¡l: Tovo VI
chos, pese a saber que los mismos están siendo tramitados ante un órgano
jurisdiccional.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos ros erementos cons-

titutivos deltipo penal, tanto en lo que respecta a su avocamiento y, lo más
importante, la tramitación de la causa ante un órgano jurisdiccional del poder
Judicial; si el agente desconoce esta última circunstancia, habrá que ver la
posibilidad de admitir un Error de Tipo.
Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza

trascendente y, si éste concurre, es intrascendente para el proceso de ade-
cuación típica.
FALSA DEC LARACIÓI E ¡¡ PROCE DI MI E NTO ADMIN ISTRATIVO

Art. 4l l.- oEl que, en. un proced.iruiento adruinis*ativo, hace wna fal-
sa d.eclaración en relación a bechos o circunstancias que le corresponde
probar; piolandn la presuncién de peracid.ad. establecida por ley, será re-
prirnid.o con penñ privativa d.e libertad. n0 rnenzr d.e uno ni rnayor d.e
cuñ.tro ñ.ñostt.
La sistematización de la conducta prohibida en el glosario punitivo,

no sólo constituye un ideal compaginador de la dogmática jurídico-penal,
sino lo más importante, permite fijar un orden de interpretación, conforme al
bien jurídico tutelado, coherente desde una coordenada de política criminal.
Resultando que el capítulo lll del rítulo XVlll, tutela la <Administración de
Justicia>, esto es, el correcto funcionamiento de las actuaciones típicamente
jurisdiccionales, aquellas referidas a los procesos judiciales, conducidos y
resueltos por un órgano jurisdiccional; de ahí, la inclusión de una tipificación
autónoma, con arreglo a una visión ius-constitucional.
Dicho lo anterior, el cobijo del comportamiento -reprobado penalmen-
te-, ha de responder al contenido del objeto de protección, lo que no suce-
de en el presente caso - Falsa declaración en procedimiento administrativo
(art.411o del cP), pues como bien lo dice el enunciado penal, la conducta
jurídico-penalmente relevante, toma lugar en un <procedimiento Administra-
tivossa>>, aquellos procesos que toman lugar ante la jurisdicción administrati-
va, tal como se devela de la Ley No 27444 - Ley del procedimiento Adminis-
trativo General.
554 AsÍ, Fnrsn¡¡c¡ro ApeR¡cro, M.; Delifos contra la Administración púbtica, cit., p. 119
Tirulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púelrce 341
Con ello, no queremos decir, que una conducta -así concebida-, no

sea merecedora y necesitada de pena, sino que su apartado correcto, sería
las primeras capitulaciones del Título XVlll, pues son delitos que atacan la
<Administración Pública>>, donde los protagonistas principales son los parti-
culares (extraneus), tomando en cuenta el ámbito específico donde acontece
la conducta típica.
Es de verse, que no sólo los procedimientos judiciales, aspiran llegar
a la verdad de los hechos, sino que los procedimientos administrativos -que
también son cognoscitivos- se encaminan a dicha finalidad axiológica; es
decir las controversias entre el Estado y los administrados, han de resolver-
se, conforme los medios probatorios que ofrezcan las partes en contienda;
donde cada sujeto procesal, ha de actuar con buena fe y bajo el principio
de veracidad, de que sus alegaciones se correspondan con la realidad de
la cosas, de modo contrario, se manifiesta una alteración a la verdad, con
ello, una posible distorsión al Derecho aplicable, defraudando los intereses
de todos los comunitarios. Debe tomarse en cuenta, que como todo proceso
cognoscitivo, corresponde a las partes, acreditar sus aseveraciones fácticas
que sostienen su pretensión y no alórgano resolutor; no obstante, se recono-
ce a la Administración, de actuar de oficio, en cuanto a la introducción de los
medios probatorios indispensables para alcanzar la verdad de los hechos. Es
que no estamos frente a una contienda entre privados, pues al tener como
protagonista a la Administración, aparece un interés general, en el sentido,
de que sus órganos integrantes resuelvan con arreglo a Derecho, de no ser
así, acontece una legítima defraudación de los intereses de la colectividad.
El parágraf o 1.11 del numeral lV del Título Preliminar de la LGPA, con-
sagra el principio de <verdad material>, estableciendo que:
"En el procedimiento, Ia autoridad administrativa competente deberá
verificar plenamente /os hechos que siruen de motivo a sus declsiones, para
lo cualdeberá adoptartodas /as medidas probatorias necesarias autorizadas
por la ley, aun cuando no hayan sido propuesfas porlos administrados o ha-
yan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa
estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de
/os hechos que le son propuesfos por /as parfes, sin que ello signifique una
sustitución del deber probatorio que conesponde a ésfas. Sin embargo, la
autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público".
Asimismo, debe recordarse que todo proceso administrativo (cognos-
citivo) debe tener por finalidad arribar a la verdad material, a fin de que la re-
solución final sea la concreción de una decisión justa y conforme a Derecho;
tr-
342 DsRscHo pENAL - PeRrs pspscrel: Tovo Vl
por tales motivos, al reconocerse el princípio de presunción

de veracidad de
la información que proporcionan los administrados, conforme lo dispone el
numeral 1.7 del artículo lV del rítulo preliminar de la Ley No 22444,1a admi_
nistración tiene el deber de cotejar la veracidad de la iniormación recabada,
conforme a una actuación probatoria, sujeta al principio de privilegio de con_
troles posteriores, consagrado en el numeral 1.16 del rítulo preliminar de la
Ley de Procedimientos Administrativos General. siendo así, conforme a la
orientación teleológica de la institución del debido proceso administrativo,
la entidad administrativa debe procurar todos los mecanismos de defensa,
en cuanto a la proposición de pruebas y otros instrumentos, concatenados
con la idea de la tutela procesal efectiva. lnstitución ius-constitucional que
comprende en su listado garantístico al principio de verdad materialssu, en la
medida de que en el procedimiento, la autoridad administrativa competente
debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones,
para lo cual debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias autori-
zadas por Ley. Quiere decir esto, que ha de recoger los medios probatorios
que los administrados ofrezcan en el momento oportuno, siempre y cuando
éstos resulten útiles e idóneos para el esclarecimiento de los hecños; con-
trastándolas con otros medios de prueba que puedan revelar su veracidad
y/o falsedad para con el objeto de prueba.
Así, como existen derechos subjetivos -consagrados constitucional-

mente556-, derechos de que deben adquirir vigencia cóncreta frentea la Ad-
ministración, la legalidad exige que el administrado- en uso de sus dere_
cho de amparo administrativo, promueva un procedimiento encauzando su
correspondiente pretensión; a su vez, como el mecanismo legitimado para
poner freno a toda manifestación de arbitrariedad pública.
Es un requerimiento de la regaridad -apunta Dnon,rr, la fijación de un ins-

trumento jurídico que con alcance procesal indique el camiÁo a transitar en
la preparación e impugnación de la voluntad administrativa. La legalidad ad-
ministrativa, en suma, es conformadora y limitadora de la actuacién público_
estataly no estatal, por medio de la procedimentalización de la voluntad557.
El proceso Qudiciat) tiene como fin esencial la averiguación de la ver-
dad y la satisfacción de las pretensiones ejercitadas por laé partes mediante
555 Numeral 1.1 del artículo lV del Título preliminar de la Ley No 27444.
556 Nos dicen Gencín oe E¡.¡reRRíe y Rerr,róru FenrÁ¡,¡oez, que esta figura se edifica sobre
el
reconocimiento por el Derecho de un poder a favor del sujeio concreto que puede
hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes,
en su
interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición;
curso
de Derecho Administrativo, ll, cit., p. 37.
Dnourr, R.; Derecho Administrativo. parte 2, cit., p. 1166.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRIcIóN pÚeLlce 343
la decisión de una instancia neutral e independiente de ellas, el Juez o elTri-

bunal. En cambio, el procedimiento administrativo, si bien constituye una que
es, también, y muy principalmente, la de asegurar la pronta y eficaz satisfac-
ción del interés general mediante la adopción de las medidas y decisiones
necesarias por los órganos de la Administración, intérpretes de ese interés y,
al propio tiempo, parte del procedimiento y árbitro del mismo558.
El procedimiento administrativo es, (...), un instrumento de gobierno y
de control. Cumple una doble misión republicanat el eiercicio del poder por
los carriles de la seguridad y la legalidad y la defensa de /os derechos por las
vías recursivas y reclamativassse; (...) el procedimiento administrativo (."),
supone que la actividad de la Administración tiene que canalizarse obligato-
riamente a través de unos cauces determinados como requisito mínimo para
que pueda ser calificada de actividad legítima560.
El artículo 29o de la Ley No 27444, dispone que:
,,se entiende por procedimiento administrativo al coniunto de actos y
ditigencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto
administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables
sobre rnfereses, obtigaciones o derechos de /os administrados" -
Aspecto importante a trascender, eS que la etapa de lnvestigación Pre-

liminar (DP), conducida y dirigida por el persecutor público (Fiscal), no consti-
tuye un procedimiento administrativo, al detentar sus propias singularidades
y parficularidades, como fase previa a Ia etapa iudicial, según los términos
det C de PP, en cuanto las primeras diligencias gue se efectúan para reco-
ger todas las evidencias relacionadas con la presunta comisión de un hecho
punible, actos of¡ciales de investigación, conforme el poder penal estatal;
situación que adquiere un matiz más acusatorio con el nuevo CPP, cuando
/os disposiflyos en rigor, disponen que las Diligencias Preliminares forman
parte de ta InvestigaciÓn Preparatoria, ambas encaminadas por el Fiscal,
de forma que debe desecharse cualquier postulación doctrinal, tendiente a
señalar que se trata de un procedimiento administrativo; máxime, cuando
se trata de /as declaraciones del imputado, sabedores que el principio de
presunción de inocencia y del nemo tenetur sea tpsco accusare, desvinculan
at imputado det deber de veracidad, por tanto, impide una posible tipificaciÓn
penat por el detito de Fatsa declaración en procedimiento administrativo, si
es gue et imputado presta declaraciones falsas; en el caso de /os fesfigtos,
cuestión distinta es de verse, donde una pretendida responsabilidad penal,
558 G¡Rcín oe E¡¡rennt¡, E. y otro; curso de Derecho Administrativo, ll, cit., p. 437.
559 Dao¡¡¡, R.; Derecho Administrativo. Parte 2, cit., p. 1166.
560 Gnncfn oe E¡¡renní¡, E. y otro; curso de Derecho Administrativo, ll, cit., p. 436.
Denecso pENAL - P¡nrs pspscrnl: Tovo VI
habría de ser desplazada al artículo 4090 del CP, siempre que sea prestada
en el decurso del procedirniento judicial.
El procedimiento administrativo -a nuestro entender-, se constituye
en una principal garantía de los administrados frente a la Administración,
en cuanto al reclamo de todas aquellas decisiones que resulten injustas,
cuya ilegalidad se determina no sólo frente a la Ley, sino también conforme
a los preceptos constitucionales en rigor, permitiendo su revisión y como
una especie de reivindicación, en cuanto al reconocimiento de los derechos
necesitado de tutela; importa, el encauzamiento procedimental de aquellas
pretensiones que requieren ser amparadas por la Administración.
El acápite 1.2 del artículo lV del Título Preliminar de la LGPA, dispone

que:
"Los adminisfrados gozan de todos los derechos y garantías inhe-

rentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho
a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedi-
miento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo.
La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto
sea compatible con el régimen administrativo".
Ahora bien, lo que vendría a tutelarse en este caso, sería el correcto

funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto a la tutela del prin-
cipio de veracidad, sobre la cual debe ir premunida la actuación procesal de
las partes en el decurso de un procedimiento administrativo; no nos parece
adecuado forzar los conceptos, en el sentido de que las pruebas actuadas
en el procedimiento administrativo, han de resultar empleadas para incoar
el proceso -contencioso-administrativo-561, primero porque implicaría crear
artificialmente un delito de peligro presunto y, segundo, pues no necesaria-
mente, todo procedimiento administrativo, ha de desembocar en un procedi-
miento judicial.
Dicho lo anterior, mostramos ciertos reparos, de que esta conducta
sea objeto de penalización, cuando su configuración exterioriza una infrac-
ción de orden administrativa, con arreglo al principio de mínima intervención;
siendo que las falsedades que puedan presentarse en el decurso de un pro-
cedimiento administrativo deben ser cubiertas por las tipificaciones compren-
didas en Título XIX del CP. De ahí, que no encontremos figuras semejantes
en el derecho comparado.
561 Vide, al respecto, Fnrsencno Aeenrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia,
cit., p. 120.
TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINrsrRectóN púsrtcl 345
El numeral 1.7 del artículo lV del Título Preliminar de la LGPA, esta*

blece que: "
"En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que

los documentos y declaraciones formulados por /os administrados en la for-
ma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de /os hechos que ellos
afirman. Esta presunción admite prueba en contrario"; y el numeral 1.16,
establece que: "La tramitación de /os procedimientos adminlsfrafivos se sus-
tentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reseruándose la autori-
dad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar /as san-
ciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz".
El artículo 42.1 , dispone que: "Iodas las declaraciones iuradas, /os do-
cumentos sucedáneos presentados y la información incluida en /os escnfos
y formularios gue presenten los administrados para la realización de proce-
dimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de
ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba
en contrario".
La normativa invocada, implica un estado presuntivo, en el sentido,
de que la veracidad de los datos y declaraciones formulados por el adminis-
trado, tienden a ser revesfidos bajo el principio de buena fe procesal; pre-
sunción que de plano puede ser enervada, al constituir una cláusula de iun's
tantum,lo cual permite a la Administración ejercer controles posteriores.
El numeral 1.8 del artículo lV delTítulo Preliminar de la Ley No 27444,
establece que: "La autoridad administrativa, los administrados, sus repre'
senfanfes o abogados y, en general, todos /os paftícipes del procedimien-
to, rcalizan sus respecflvos acfos procedimentales guiados por el respeto
mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento
administrativo'puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta
contra la buena fe procesaf'.
Sobre los principios de <presunción de veracidad> y de <privilegio de
controles posteriores>; el primero de ellos, importa que se presumen cier-
tas las informaciones que se consigan en los documentos que presentan
los administrados ante la Administración, salvo prueba en contrario; mien-
tras que el segundo, confiere a la autoridad pública la facultad para dispo-
ner una fiscalización posterior sobre los actuados y diligencias realizadas,
con la finalidad de comprobar objetivamente la veracidad de la información
cursada y el cumplimiento de las normas sustantivas y, de constatar irregu-
laridades o falsedades en la información proporcionada, aplicará la sanción
que corresponda, tal como se desprende de los acápites 1.7 y 1.15 de la
Ley No 27444.
346 DtnecHo pENAL - Pnnrs ¡spscrel: Torr,ro VI
El artículo 31.4 (in frne), prescribe que:

"Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a /a presun-
ción de veracidad, aquellos conducentes a ta obtención de licencias, autori-
zaciones, constancias y copias certificadas o similares que habititen para el
ejercicio continuado de actividades profesionales, socra/es, económicas o
laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terce-
ros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración":
mientras que el artículo 32.1, señala que: "Por la fiscatización posterior, la
entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática
o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante elslsfema
del muestreo, la autenticidad de /as declaraciones, de los documentos, de
las informaciones y de las traducciones proporcionadas por et administrado".
Finalmente, el artículo 32.3, establece que:

"En caso de comprobarfraude ofalsedad en la declaración, información
o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considera-
rá no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efecfos, procediendo
a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere,
para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha
declaración, información o documento; imponga a quien haya empteado esa
declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre
dos y cinco Unidades lmpositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y,
además, si la conducta se adecua a /os supuesfos prevlsfos en el rítuto XtX
Delitos contra la Fe Pública del código Penal, ésta deberá ser comunicada
al Ministerio Público para que interponga la acción penat conespondiente".
Lo anotado devela un aspecto importante, en el sentido, de que el in-
justo penal contemplado en el artículo 411o deltexto punitivo, manifiesta una
zona de intercesión no muy clara con aquellos delitos que atentan contra la
Fe Pública; al margen de la ubicación asistemática, del primero de los nom-
brados, vemos que la figura delictiva que podría resultar aplicable sería el
delito de Falsedad ldeológica, supuesto delictivo previsto en el artículo 4280
del cP, que implica la consignación de datos falsos en un instrumento públi-
co, con el objeto de emplearlo, como si la declaración fuera veraz; entonces,
si la declaración del administrado la consigna en un instrumento público, con
la finalidad de emplearlo, para obtener una resolución favorable por parte
de la Administración, será el delito de Falsedad ldeológica y no de Falsa
declaración en procedimiento administrativo, al abarcar en mejor medida los
elementos componedores de tipicidad del artículo 428o del Cp, por lo que
hemos de negar un posible concurso delictivo.
En el caso de que las declaraciones (falsas), vengan sustentadas con
la presentación de documentación falsa, sea documentos públicos o priva-
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINrsrR,qcróN púelrca 347
dos, la tipificación penal se traslada al tipo penal de Falsedad material, con-

tenido en el artículo 4270 del CP.
Cuestión importante a saber, es que las declaraciones falsas, que se
prestan en el decurso de un procedimiento administrativo, pueden ser cons-
titutivos alavez, de la infracción delictiva, contenida en el artículo 411o del
CP y de una contravención administrativa, por lo que si se advierte la triple
identidad propuesta en el principio del non bis in idem,la Justicia Penal ha de
primar sobre la Justicia Administrativa, con arreglo a lo previsto en el artículo
lll delTítulo Preliminar del nuevo CPP. Por consiguiente, si los órganos de la
administración previenen de forma primera en el caso, deberán suspender
todo lo actuado y dar cuenta de ello al representante del Ministerio Público,
para que proceda conforme a sus atribuciones legales.
a. Sujeto activo
La tipicidad objetiva -in examine-, no exige una cualidad especial para
ser considerado autor a efectos penales, es decir, es un delito común, pero
que guarda sus propias particularidades; constituyendo la persona del <ad-
ministrado>.
El artículo 50.1 de la LGPA, define al Administrado, como la perso-
na natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación proce-
dimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad
interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas
que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás admi-
nistrados; en el caso de que la declaración sea prestada por una persona
jurídica, lógicamente, aquélla no será pasible de responsabilidad penal, por
lo que la atribución delictiva se desplaza a sus órganos de representación,
siempre que hayan actuado con dolo lo que no puede sustentarse en el caso
de representantes de personas naturales.
El artículo 53o de la Ley No 27444, señala que las personas jurídicas
pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes lega-
les, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes.
Dice, la redacción normativa, que el agente debe prestar una declara-
ción falsa, sobre hechos o circunstancias que le conesponde probar, quiere
decir esto, que no puede haber una Co-autoría, en la medida que a cada
administrado le corresponde dicho deber de acreditación, de forma que cada
uno de e//os responderá por su propio injusto.
En la hipótesis de unaAutoría Mediata, se diría lo mismo, que en el caso
del tipo penal de Falso testimonio, que sólo puede ser autor quien declara la
348 DenpcHo pENAL - PRnrp EspecrRr-: Tovo Vl
información, dando lugar a un tipo de propia mano; empero, un administrado

puede presentar una declaración (solicitud), por intermedio de otra persona,
es decir, mediante Apoderado, quien puede ser instrumentalizado por el re-
presentado, por lo que al actuar sin dolo, puede estar exonerado de respon-
sabilidad penal. A su vez, puede admitirse un lnstigador, de quien convence al
administrado a presentar una falsa declaración ante la Administración.
El artículo 115.1 de la Ley, prevé que: "Para la tramitación ordinaria de
los procedimientos, es requerido poder general formalizado mediante simple
designación de persona cierta en el escrito, o acreditando una carfa poder
con firma del administrado".
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de todas las actuaciones procesales, que

toman lugar en los procedimientos administrativos; sin defecto, de poder
identificar, sujeto pasivos inmediatos, a la entidad de la Administración direc-
tamente afectada por la falsa declaración.
En todo lo referente a la concepción de <procedimiento administrati-

vo), nos remitimos a lo descrito en párrafos anteriores.
Aspecto a saber, importa la <falsa declaración>>, es decir, de emitir una
declaración contraria a la verdad de los hechos, lo cual se comprueba ulte-
riormente, a través del ejercicio de los controles posteriores, que efectúa la
Administración; donde la retractación -a posteriori-, no tiene la potencialidad
para enervar la antijuridicidad penal de la conducta. Tampoco, se admite di-
cha figura como facfor de atenuación, conforme a un criteio de estricta lega-
lidad; sin embargo, eljuzgador, puede tomar en cuenta dicha circunstancia,
al momento de la determinación judicial de la pena, según una sistemática
interpretación con lo previsto en el a¡tículo 4090 del CP.
En la decisión recaída en el RN No 6461-g7-Lima, se dice que'."Eltipo
penal descrito en el artículo 4110 del Código Penal requiere como presu-
puesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en relación a los
hechos; en el presente caso se incimina al acusado, que en su calidad de
administrador del centro educativo, haber realizado declaraciones falsas en
procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano de control intemo;
no obstante durante la secuela de proceso no se ha acreditado fehaciente-
mente que la declaración ve¡1ida por aquel haya sido falsa"562.
562 Snr¡z¡R SArucxez, N.i Jurisprudencia Penal, cit., p.742.

TÍrulo XVIII: Drlrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡,clóN púsLlca 349
consideramos, que antes de proceder a ra persecución

penar, ra Admi-
nistración, en mérito ar priviregio de ros controres posteriores,
deba comprobar
la falsedad de la declaración y así dar conocimienio
a la Fiscalía. Así, en la eje_
cutoria recaída en el Exp. No 6461-g7, al señararse que:
"Al no haberse acredi_
tado fehacientemente ta fatsedad de la declaración
iertida por et procesado en
el procedimiento administrativo tlevado a cabo por
el orgaÁo de control intemo
de la usE, no se ha. qrobado ra responsabiridad p"nit
det ácusado"s3 y asÍ
misma, comprobar er deber de veracidad (norma penar
es útánco¡.
Debe existir una correspondencia entre ra <farsedad
subjetiva> con ra
<falsedad objetiva>, es decir, ra creencia de ra
farsedad der agente (doro),
debe ser fiel reflejo de ra rearidad de ras cosas, quiere
decir, que si a pesar de
que el agente, cree equívocamente que su
deciaración es fársa, pero de ros
controles posteriores, que efectúa la Administración,
se acredita la veracidad
de la declaración, no habrá delito alguno, ar no existir posibiridad
de afecta_
ción alguna al principio de veracidaO, tutetaOo por la
ley pánal
La <falsa decraración>, puede ser prestada por cuarquier persona,
quien por ejemplo presenta una solicitud d'e
aprobacion auiomática ante la
Administracíón, así también en er desarroilo de ra
actividad probatoria, en
cuanto a los peritos y testigos; empero, en el marco
de los procedimientos
administrativos, se distingue el <procedimiento administrativo
sancionador>>,
aquel que se instaura, para acreditar la responsabilidad
administrativa del
administrado así como er <procedimiento administrativo
disciprinario>, que
tiene como protagonistas a ros funcionarios y servidore, p,iJri.or.
El artícuro 22go de ra LGpA, prescribe que: "Las disposiciones
der pre-
sente capítulo disciptinan la facuttad que se atribuye
entidades para establecer infracciones administratii", y
a cuatquiera de las
lr" uentes
sanciones a los administrados,'. "or"""
Para nadie es secreto, que er aventurado y fascinante
desarroilo dog_
mático del Derecho Administrativo sancionador, en
cuanto a la intelección
jurídica y doctrinaria del haz de derechos y
garantías, que hoy se reconoce
de forma unánime, obedece, que duda cabe-, a ta
enrapota"¡on o dígase ar
proceso de integración entre el Derecho penal y
esta ciencia de derecho
público, tomando en cuenta, que ambas
disciprinás .onrtitrf"n ertípico ma_
nifiesto del rus puniendiestatal.
Así Nrero, en ra doctrina especiarizada, cuando señara que

además der
valor que las normas y principios penales tienen
en la forma",un y aplicación
analógica y complementaria del procedimiento administrativo
sancionador,
563 Bacn casRene, D. y otros; Jurisprudencia penar. procesos sumarios, cit., p. 524.
350 DsnscHo pENAL - Penrn sspscrnl: Tovo VI
su función más importante es la <integradora)), es decir, la de contribuir a la

const¡tución de una disciplina jurídica y académica propia564.
El artículo 230.9 de la LGPA, consagra la llamada <Presunción de li-
citud>>, de manera que las entidades deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
Jlrr¡Éruez (...) presumir la licitud
VrvRs, nos dice en la doctrina nacional, que
de la conducta de los administrados, es la expresa directa de la presunción de
inocencia del ius puniendiestatal (y del Derecho Penal) dentro del Derecho
Administrativo Sancionador. Se trata de suponer que los sujetos administrados
rigen su conducta de acuerdo a lo previsto en el ordenamiento jurídico admi-
nistrativo (en la Constitución, en las leyes, en los reglamentos, etc.)ss.
Debe entenderse, que en todo procedimiento cognoscitivo, sobre todo
en la esfera del Derecho público sancionador, se deben cautelar ciertas ga-
rantías fundamentales, entre éstas: el principio de presunción de licitud y que
la carga de la prueba recae sobre la Administración, por lo que ésta última
debe de acopiar un suficiente acervo probatorio de cargo, que tenga aptitud
para enervar y/o destruir el principio de presunción de licitud. El administra-
do, en contrapartida, si bien no tiene obligación de demostrar su inocencia,
cuenta con todo el derecho de aportar las evidencias que sean necesarias
para acreditar que no esta incursa en la infracción administrativa que le atri-
buye la Administración y, así poder restarle credibilidad y verosimilitud a las
proposiciones fácticas que construyen la imputación de cargo de la autoridad
administrativa566.
Si esto es así, no se puede obligar al administrado (presunto infractor

de la ley administrativa), declarar conforme a la verdad de la cosas, pues con
ello se estaría contraviniendo el principio de licitud así como la carga de la
prueba, pues se produciría una especie de prueba diabólica; esto a su vez
implica, que el silencio, la negación del administrado a declarar, no puede ser
valorado como un indicio de responsabilidad.
No podemos por mor, relativizar los derechos y garantías fundamenta-
les del individuo, a fin de reforzar la tutela jurídica de los intereses generales-
comunitarios; pues aquello significa un débil reconocimiento de lo que debe-
mos entender, por los principios -consagrados constitucionalmente- como
564 Nrero, A.; Derecho Administrativo Sancionador, cit., p. 164.

565 JrMÉNEz Vrv¡s, J./ Peñe Casnenn FnevRe, A.R.; Principios y Garantías del Derecho
Administrativo Sancionador. En Actualidad Jurídica. Tomo 189, agosto 2009, Lima,
ps.213-223.
566 Cfr, al respecto, Nrero, A.; Derecho Administrativo Sancionador, cit., ps. 414-425.
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púslrc¡ 351
el de presunción de inocencia; sea cual fuere el ámbito, donde se ponga en

juego los bienes jurídicos fundamentales de los administrados,
debe-regir
una concepción amplia de aquellos, como un medio de poner balanza a las
partes en contienda y, de evitar así que el ius puniendi estatal se convierta
en un instrumento de opresión y de represión, negador de un Estado cons_
titucional de Derecho.
Entonces, cuando la declaración falsa, la presta et administrado, en el
decurso del procedimiento administrativo sancionador, como presunto sujeto
infractor de la norma iurídico-administrativo, al no regir et principio de veiaci-
dad, aquél no podrá estar incurso en el tipo penat-in examine-.
En lo concerniente al inicio del procedimiento administrativo, es de ver-

se que el artículo 103o de la Ley No 27444, establece que:
"El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano
competente o instancia del administrado, salvo que por disposición tegat o
por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instan-
cia del interesado.
Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de

autoridad supeior que la fundamente en ese senfido , una motivación basada
en el cumplimiento de un deber legat o et mérito de una denuncia".
En lo que respecta al <fln del procedimiento>, el artículo 1g60 declara

que:
"Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian so-

bre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio admi-
nistrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) det artícuto 1gg,
el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como
consecuencia de conciliación o transacción extrajudiciat que tengan por ob-
jeto poner fin al procedimiento y ta prestación efectiva de lo pedido a confor-
midad del administrado en caso de petición graciabte".
No obstante, es sabido que las resoluciones administrativas, pueden

también ser impugnadas, siempre que se interponga el recurso en el plazo
previsto en la Ley, por lo que de ser procedente el recurso impugnativo, pue-
de darse este delito en dicha etapa recursiva.
En cuanto a las alegaciones de los administrados, se dice en el artículo

161 (in fne) que:
"Los adminisfrados pueden en cualquier momento del procedimiento,
formular alegaciones, aportar los documentos u ofros etemenios de juicio, tos
que serán analizados por la autoridad, al resolver.
352 De,necso pENAL - Pnnre espscrnl: Tovo Vl
En los procedim¡entos administrativos sancionadores, o en caso de

actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole
otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus ale- 'i.
gafos o las correspondientes pruebas de descargo".
Finalmente hemos de decir, que la falsa declaración en procedimiento

administrativo, requiere dos aspecfos a saber primero, que en dicho proce-
so, mediando una actuación probatoria, se haya desvi¡úuado la veracidad
de lo declarado por el agente y, segundo, que en el procedimiento penal se
pruebe el dolo del autor.
La perfección delictiva de esta figura delictiva, toma lugar, en el mo-
mento en que el agente presta su declaración, sobre un hecho, que tiene la
obligación de probar567, sin necesidad de que se tenga que acreditar la pro-
ducción de un perjuicio lesivo, tampoco que se afecte el derecho subjetivo
de un tercero, por lo que es un delito de mera actividad, de consumación
instantánea.
Dicho lo anterior, no resulta admisible un delito tentado, al no adve¡tir

u na peligrosidad objetiva suficiente.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia

y voluntad de realización típica; esto es, el agente presta una declaración
falsa, pese a saber que dicha manifestación debe sujetarse al principio de
veracidad.

titutivos del tipo penal; tanto en lo que respecta a la "falsedad de la declara-
ción", como de prestarla en eldecurso de un procedimiento administrativo.
Puede presentarse un error, sobre la falsedad, de que piense que el

contenido de la declaración es verdadera, pero luego se demuestra su false-
dad, a tal efecto, no podría penalizarse su variante imprudente; asítampoco,
cuando la falsedad no se corresponde con la realidad, pese a que el agente
creÍa subjetivamente de que era así.
EXPEDICIÓN DE PRUEBAO INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL

c(El
Art. 4I2.- que, legalmente requerid.o en cnwsa jwdici.al en la que no
es parte, expid.e wna prueba o un informe fakos, niega o calla la verd.ad'
eru. todo o en pñ.rte, wrri reprirnidn con pena privativa d.e liberta.d. n0 rna1or
d.e tres aií0s".
567 Así, Fnrser*ro Ap¡nrcro, M., Deflos contra la Administración de Justicia, cit., p. 121
TÍrulo XVIII: Dplrros coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púelrcn 353
,1. COMENTARIOS GENERALES
La capitulación delictiva que atenta a la <Administración de Justicia>,

viene a aglutinar una ser¡e de conductas, que ofenden un aspecto particular
de la actividad jurisdiccional, conforme la perspectiva de un Estado Consti-
tucionalde Derecho.
Es así, que se compromete la labor persecutoria estatal, cuando el
agente sustrae al imputado de su persecución o cuando esconde las huellas
relacionados con la presunta comisión de un hecho punible; a su vez, apa-
recen aquellos injustos que atentan contra la pureza de la prueba, contra la
veracidad, sobre la cual deben ir premunida las actuaciones y declaraciones
de los sujetos procesales (testigo, perito e intérprete); colocando en grave
riesgo, las garantías de un procedimiento judicial, en cuanto a un dictado con
arreglo a Derecho, de que las causas sean resueltas conforme al sentimiento
de justicia de la colectividad.
Vemos, entonces, que en la cobertura del artículo 4090 del CP, se ubi-
can aquellos comportamientos, tendientes a contrariar los fines de la prueba,
en cuanto a la mendacidad, a la falsedad -del contenido de la declaración-,
donde la calidad de sujetos activos se define por la condición de perito, intér-
prete y testigo', por lo tanto, otras personas, que participen en el proceso, no
pueden ser incriminados bajo dicho tipo penal.
Conforme lo anotado, es que el legislador, amén de cerrar espacios

de impunidad, tipifica la conducta contemplada en el artículo 412o del CP,
denominada <Falsa declaración en juicio>, donde la particularidad, reside
en que la calidad de autor, la tienen todos aquellos que no son <parte en un
procedimiento judicial>.
Es sabido, que la actividad probatoria, que toma lugar en todo proceso

judicial, se nutre de una serie de medios probatorios; no sólo resulta necesa-
ria llamar a los testigos del hecho, para que declaren sobre ciertos aspectos
del objeto del procedimiento, asícomo los exámenes técnicos de los peritos,
sino que también otras personas, emiten ciertos informes aljuzgado, a fin de
ilustrar sobre una determinada materia aljuzgador.
Por ejemplo, un tasador de inmuebles, solo expide un informe; el so-
ciológico o el psicológico, en cuanto a la información recabada en un caso de
violencia familiar; el medico legista, emite un informe acerca de un presunto
caso de violación sexual o de un aborto no consentido. No sería, el caso de
el perito médico, que es instado por la parte interesada, la defensa del impu-
tado, que pretende acreditar el estado de inimputabilidad de su defendido,
pues acá ya tiene la calidad de perito, y tendría que ser penalizado por el tipo
penal de Falsedad testimonial, mediando una pena más severa.
354 DsnecHo pENAL - PeRrE ¡spscrlr-: Touo VI
Por consiguiente, el disvalor que se presenta en el artículo 41Zo del

CP, sería menor que la del 409o, pues el agente no es un sujeto procesal,
que haya de deponer su testimonial en eljuicio; la información que depone
sólo es empleada para esclarecer ciertos puntos de la materia controvertible.
Tengamos cuidado, cuando se utiliza términos normativos, pues la ca-
lidad de "parte" tampoco la tiene el perito, fesfiglo u intérprete, definición que
será ampliada líneas más adelante. No es lo mismo <parte> que <sujeto
procesal>.
La contemplación del bien jurídico tutelado, desde un criterio de her-

menéutica, trasciende una idea anclada en el correcto funcionamiento de la
Administración de Justicia, al penetrar en los fines esenciales de todo proce-
dimiento judicial (cognoscitivo), de alcanzar la verdad de los hechos, procu-
rando que todo aquel que es requerido en causa judicial, para expedir una
prueba o un informe, lo haga conforme a la verdad de los hechos, no defor-
mando la realidad, a través de un falso contenido o a través de la elaboración
de una evidencia.
También se comprende en este supuesto delictivo, la modalidad de
(negar o callar la verdad>; se supone que puede estar incurso en esta mo-
dalidad del injusto, quien tiene la obligación de decir a la verdad, quien es
objeto de un interrogatorio (declaración de parte), por lo que se trataría en
realidad de un testigo.
En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, tenemos que su-
jeto activo puede ser cualquier persona, por lo que se trataría de un delito
común, empero, han de ser excluidos el perito, el intérprete y el testigo, cuya
conducción delictiva ha de ser reconducida a los términos normativos del
artículo 4090 del CP.
Tampoco puede ser una de las <<partes>>, del proceso judicial; esto es,
en el proceso civil, el demandante y el demandado así como los litisconsor-
tes y, en el Proceso Penal, el imputado, el representante del Ministerio Públi-
co, el actor civil y el tercero civil responsable; cuyas posibles falsedades han
de ser cobijadas en el delito de lnducción a error a funcionario público o en
los tipos penales que atacan a la Fe Pública.
Una tipificación penal -así concebida-, imposibilita la admisión de una
Autoría Mediata, pues sólo el formalmente requerido por la autoridad judicial,
puede afectar la pureza de la actividad prcbatoria, lo cual no puede resultar afec-
tado desde afuera, a partir de dominios que pueda ejercer el hombre de atrás.
No obstante lo anotado, el hombre de atrás puede influir en la esfera

decisoria del sujeto informante, para que presente una informe falso o una
prueba falsificada.
Tirulo XVIII: Dsl¡ros coNrRA LA ADMINISTRRcIÓN pÚeLIcR 355
No puede haber una co-autoría, por la sencilla razón, de cada sujeto

obligado, en este caso, dos médicos, su informe será presentado de forma
perJonal, por lo que cada autor será responsable de su propio injusto; em-
pero, puede haber un falso informe médico, suscrito por dos galenos, por lo
que no puede descartarse un caso de co-delincuencia.
La calidad de sujeto pasivo, la tiene también el Estado, como titular
de toda la actividad probatoria que toma lugar en el decurso de un proceso
judicial; aunque no podemos descartar, que los litigantes puedan verse afec-
tados, por el proceder antijurídico del agente'
observamos, que el delito de lnforme o prueba falsa, puede revelar
zonas de intercesión con el delito de lnducción a error a funcionario público;
resultando la nota distintiva, en el hecho de que eltipo penal contenido en el
artículo 4160, sí puede ser cometido por las partes en el proceso, mientras
que la autoría de este injusto penal, ha de ser reservada para los informantes
o quienes se le solicita la entrega de una prueba, por parte de la judicatura'
<<Partes>>, según una concepción estricta del Derecho procesal civil,
será todo aquel que cuenta con un derecho subjetivo amparado por el orden
jurídico, que solicita ante el Poder Judicial el amparo judicial y, quien a su
uez es demandado; demandante-demandado, se dice cuando el juzgador,
admite a trámite la demanda. Se podría decir, que es parte, quien cuenta con
tegitimidad sustantiva, a quien se le reconoce como titular de un derecho y,
rer, quien es emplazado con la pretensión del demandante; en lo que
"-su
respecta at trastado de la relaciÓn iurídico-material al proceso, aunque es sa-
bido, que también se puede titigar a través de apoderados o representantes;
debiéndose agregar a los llamados "/ifr-consorfes".
En palabras de onreuLs con la demanda, o con otros actos
RRnaoS,
posteriores si la ley permite la transformación de aquélla, la parte propone el
objeto del proceso568.
Desde una visión inquisitiva, se decía que en el procedimiento penal,
no se podía hablar de "partes", pues no existía una identidad entre la titula-
ridad de los derechos materiales con las relaciones jurídico-procesales así,
como de la posición oficialdel Estado, de imponer penas y medidas de segu-
ridad, a todos los sujetos infractores de la norma jurídico-penal.
Como bien sostiene Mo¡¡rEno ARocR, debe afirmarse la existencia de
partes en todos los procesos y también en el penal. Y esa afirmación se hace
desde la elemental consideración de que la noción de parte que importa se
refiere a quien actúa en el proceso pidiendo al tribunal una resolución judi-
568 Onreus R¡tr¡os, M.', Derecho Procesal. lntroducciÓn, cit', p' 269'
356 Denncso pENAL - PRRre especrnl: Torr.ro VI
cial, esto es, a quien promueve la actuación del tribunal aportando, por medio
de sus alegaciones y pruebas, el material para la resolución de contenido de-
terminado que postula, a quien, en síntesis, participa, y lo hace con plenitud
de los derechos procesales propios de la igualdad procesal56e.
Moneru¡ c¡rerun apunta, que aun cuando discuta la doctrina acerca de ra
existencia de verdaderas partes en el proceso penal, si se adopta como punto
de partida que la parte es <quien pretende y frente a quien se ejercita la ac-
ción>>, no cabe duda alguna de que, al menos desde un punto de vista formal
(y también material desde la óptica del acusado), ha de sostenerse que existen
partes en el proceso penal. Por un lado, se hallan los sujetos que postulan en
el proceso una resolución de condena, necesaria para abrir eljuicio oral, las
partes acusadoras: el Ministerio Fiscal y el acusador, bien e¡eza la acción po-
pular, bien sea ofendido por el delito e intervenga como acusador particular o
privado, aunque ninguno de ellos sea el titular del ius puniendi(...)uto.
Dicho lo anterior, todos aquellos gue tengan la calidad de pafte, desde

una acepción jurídico-procesal, en el proceso judicial, no pueden ser autores
del tipo penal -in examine-.
Segundo aspecto a saber, es que el agente debe haber sido <requeri-
do por la instancia judicial> para expedir un informe o a presentar una prue-
ba, quiere decir, que como presupuesto previo, el agente, debe ser ttamado
por la justicia, para que emita un informe o para que proporcione una prueba,
al ser impoñante para dilucidar el objeto del procedimiento; de no ser así, no
podrá acreditarse la presencia de esfe injusto penal.
El requerimiento debe estar revestido de un mínimo de validez y, lo
más importante, debe llegar a su destinatario, de que aquél conozca, que
está obligado a emitir su informe o a proporcionar una prueba; ello sin nece-
sidad de que se le advierta que la falta deliberada a la verdad de las cosas,
haya de significar un reproche penal, por el delito contenido en el artículo
4120 del texto punitivo.
Que el requerimiento adolezca de ciertas formalidades, no incide en la

no relevancia jurídico-penal de la conducta.
Expedir es cursar, despachar o remitir. Al agente se le intima para que
curse o despache una prueba o informe que tiene en su poder y, al hacerlo,
los falsea o adulteras71.
569 Mor¡eno Anocn, J.; Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo
Proceso Penal, cil., ps.364-365.
570 MoReNo C¡reN¡, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cil., p. g7.
571 FRrsercno Aennrclo, M., Dellfos contra la Administración de Justicia, cil., p. 124.
Tirulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTR¡cIÓN pÚellcn 357
Cuestión importante, es que el requerimiento debe tomar lugar nece-

Sariamente en causa judicial, por lo que su ocuffencia en un procedim¡ento
administrativo, queda fuera del ámbito de protecciÓn de la norma.
Luego, aparece la otra modalidad del injusto, de quien <niega o calla la
Verdad>>, quien previamente requerido por la instancia judicial, atenta contra
el principio de veracidad, al declarar un contenido mendaz; esta modalidad,
noS evoca la necesidad, de que dicha persona, comparezcaal procedimiento
judicial como testigo, pues de otro modo, no entendemos, como se le pueda
iequerir su presencia al procedimiento, debe, pues, instársele a decir la ver-
dad, previo juramento, proceder que Se manifiesta plenamente en el caso de
la declaración testimonial.
La tipicidad objetiva, puede tomar lugar ante la negativa del agente de
decir la verdad, o cuando el silencio implícitamente hace revelar una deter-
minada situación, lo que demanda una pregunta previa, en el marco de un
interrogatorio o declaración de parte.
ReSulta aCertadO, lo acotado pgr FRISANc¡to ApnR¡clo, Cuando Señala
que ello no debe implicar la restricción del derecho al secreto profesional.
Ásí, no podrá obligarse a un sacerdote para que diga el contenido de la con-
fesión de un sujeto acusado por homicidiosT2.
Vemos, también, que el informe expedido o la prueba entregada por el
agente, han de ser <falsos>, es decir, contrarios a la verdad; en el primero, se
háce constar hechos que nunca Sucedieron o se altera el relato fáctico, para
llegar a conclusiones distorsionadas de las cosas; mientras que en el Segun-
do supuesto, Se proporciona una prueba confeccionada intencionalmente u
alterada o modif¡cada en su esencia. Dicha condición ha de ser verificada,
cuando en el decurso del procedimiento judicial, sale a la luz, otros medios
de prueba, que develan la evidente falsedad del informe o de la prueba.
La <falsedad subjetiva> debe corresponderse con la <falsedad objeti-
Va)), esto eS, si el agente expide un informe, pensando equívoCamente que
su contenido es falso, pero, luego, se demuestra Su veracidad, no habrá
lesión al bien jurídico, por lo que la conducta será atípica'
A diferencia de la figura del Falso testimonio, la retractación del agen-
te, no produce efectos o consecuencias jurídico-penales de atenuación puni-
tiva, lo que no es congruente desde una consideración coherente de política
criminal.
La perfección delictiva de este injusto penal, toma lugar cuando el in-
forme o la prueba falsa, es remitida a la instancia jurisdiccional, sin necesi-
572 FRrsn¡¡c¡ro Apentcto, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cil.' p. 124
3s8 Deneqro pENAL - P¡,Rrs, espEcr¡,r-: Touo Vl
dad de que sea valorados positivamente o, que en la vía penal-por ejemplo-,

se dicte una sentencia de condena. No es, pues, un delito de resultado, sino
un delito de mera actividad, de consumación instantánea.
Dicho lo anterior, no resulta admisible el delito tentado, los actos pre-
paratorios, no son en este caso, punibles.
En la modalidad de negación de la verdad o cuando se calla la verdad

(de omisión), toma lugar la perfección delictiva, cuando el agente se muestra
renuente a declarar la verdad o cuando el agente omite decir la verdad de
las cosas.
voluntad de realización típica; el agente expide un informe falso o proporcio-
na una prueba falsa, pese a saber, de su obligación de sujetar su actuación
procesal al principio de veracidad.
El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer en toda su extensión, los

elementos constitutivos deltipo penal; en este caso, de que siendo requerido
por la instancia judicial, expide un informe falso o presenta una prueba falsa.
Puede darse un equívoco sobre el contenido falsario del informe, de manera
que puede admitirse un Error de Tipo; y, al revés, no habrá delito, si es que el
agente requerido, cree expedir un informe falso, pero a la luz de los medios
probatorios, éste posee un contenido verdadero.
EVASIÓN MEDIANTE VIOLENCIA O AMENAZA Y FAVORECIMIENTO A

LA FUGA
4ft. 413.- "El que, estand.o legalmente pripad.o dc su bbertad., se wad¿
pm rnedio d¿ vi.olencin 0 A.m.enil.zt, wrd reprirnidn con pena privotiva d¿
libertad. rn rnayor d.e tres a.tioP.
Art. 4I4.- '(El que, pw violencia, f,mtena.zñ. 0 astt cia., hace etadir a un
preso, d.etenida o intemo o le preOn asistencia en cualquier
fmrna para
etad.irse, serd rErimid.o con Ítena. prbñ.tipa d¿ libertad. no menor d.e d.os ni
rnnyor d¿ cuatro años.
Si el agente que hace evad.ir; 0 ?restn asirtencia ltnra tal efecto, es funci.o-
nario o sewifurr público, la pena serd privativa d¿ libertad. no m¿nw d¿ tres
ni rnnyor d¿ ocho años.
Si el agente acnai pm culpa, la pena serd no mryor d.e un añd'.
Hicimos mención al inicio de la presente capitulación delictiva, que el

bien jurídico tutelado por el derecho punitivo, en este caso la <Administración
Tirulo XVIII: Drlnos coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsltcn 359
de Justicia>, ha de ser entendido en un sentido lato, donde la protección

penal trasciende el marco m¡smo del proceso judicial cognoscitivo, para pe-
netrar en la etapa de persecución penal (delitos de Encubrimiento) y en la
presente hipótesis, elestadio de ejecución penals73.
Luego, de culminado el procedimiento penal, con la emisión de la sen-

tencia de condena, no es que acaba el diálogo entre el Estado y el condena-
do, sino que toma lugar una etapa de especial relevancia, para con los fines
de la justicia, en cuanto al cometido preventivo-especial, en lo que corres-
ponde ala rehabititación det penado, conforme a los obietivos deltratamiento
pen¡tenc¡ario, de que aquét no vuelva a delinquir y así, tiende a restablecerse
'la
confianza det cotectivo hacia et orden iurídico y, con ello, la posibilidad de
Ia reinsertación social del condenado, conforme a /os valores comunitarios
esencra/es.
Vemos, también, que la aspiración axiológica de la pena, en lo referen-

te a la rehabititaciÓn social det penado, lleva aparejada una necesidad con-
firmatoria del Estado, de hacer respetar las normas mínimas de convivencia
social, en cuanto al respeto a la integridad de los bienes jurídicos fundamen-
tales; que en consuno, implica recluir al sujeto infractor de la norma, para
que no vuelva a lesionar los intereses jurídicos de sus prójimos, lo cual se
corresponde con la proclama defensista propuesta en el artículo I del Título
Preliminar del texto punitivo. Por consiguiente, la pena encierra contenidos,
que van más allá de los fines preventivo-especiales, que tienen sustento en
el principio de legalidad y la potestad soberana estatal de imponer penas y
medidas de seguridad, a todos los sujetos culpables, -por haber lesionado o
puesto en pel¡gro bienes jurídicos-.
conforme lo anotado, el Estado, tiene todo el derecho de asegurarse

que las penas y las medidas de seguridad se cumplan a cabalidad, de que
Su ejecución se desarrolle con total normalidad y que no Sufra perturbaciÓn
alguna; de no ser así, si es permisible con las evasiones y fugas carcelarias,
sJden¡l¡ta la función punitiva estatal, con ello, la confianza del colectivo hacia
el sistema, a su vez, la tutela de los bienes jurídicos y de los fines preventivos
de la pena.
El legislador nacional, fue más allá, en cuanto al (aseguramiento de la
ejecución de la pena y la medida de seguridad)), pues vemos claramente, se-
gún el tenor literal del artículo 413o del CP, que la represión penal se extiende
átamb¡to de la persecución penal, cuando se dice, que será sanc¡onado con
pena, aquel que, estando tegalmente privado de su libertad, se evade por
medio de violencia o amenaza; sabedores que en el decurso de la persecu-
573 Cfr.,GoxzÁrezRus,J.J.; DelitoscontralaAdministraciÓndeJusticia(ll)'cil.'p.547

360 Denscuo pENAL - PRRip rspecrnl: Tovo VI
ción penal, también se pueden producir detenciones preliminares, medidas

de coerción procesal, tanto en la etapa preliminar de investigación (detención
policial, detención preliminar judicial, arresto ciudadano) como en el proce-
so -propiamente dicho- (prisión preventiva y detención domiciliaria); lo que
de cierta forma manifiesta un ámbito de legitimidad; empero, el legislador ha
decidido sancionar al mismo detenido, cuando acomete su fuga, siempre que
emplee violencia o amenaza sobre sus custodios.
Estamos de acuerdo con la penalización del <favorecimiento a la

fuga>, es decir, cuando un tercero coadyuva a que el detenido o condenado,
emprenda su fuga del penal o del centro reclusorio, pero cosa muy distinta,
resulta de la acriminación de la persona delfugado, lo que puede exteriorizar
una visión muy retributiva de las cosas, privativa de regímenes dictatoriales,
al margen de que los medios que emplea el agente, puedan ser canalizados
por las figuras delictivas de Coacciones, Lesiones, etc.
Como bien nos recuerda BEn¡lRr- Plruzóru, resulta muy discutible la tesis
de la represión de la fuga simple. Ella tiene una explicación clara en un régi-
men de gobierno que, como elfascista de 1930 (italianosT4), estaba inspirado
en principios propios de los regímenes de derecha, en los cuales se pregona
la autoridad del Estado frente a los ciudadanoss7s576577578.
una penalización -de tal naturaleza-, encierra una proyección defen-

sista de la sociedad, evitando que lo sujetos peligrosos anden sueltos en la
vida social; cuestión distinta, ha de verse, en la penalización de aquellos que
coadyuvan al detenido, a fugar de prisión, pues están generando una situa-
ción de peligro, para con la efectividad de las resoluciones jurisdiccionales,
que llevado a un plano de prevención general negativa, amerita una intimi-
dación normativa, pues no se puede dejar sin sanción, a quien configura el
quebrantamiento de la condena, afectando el deber de que las resoluciones
judiciales se cumplan a cabalidad.
soler, nos narra que, la evasión presenta desde antiguo una particula-
ridad consistente en que el hecho es delictivo solamente cuando es cometido
con el empleo de ciertos medios: violencia en las personas o fueza en las
574 Lo en cursivas es mío.

575 BeRruer PrNzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración pública, cit., p. 434.
576 Vide, al respecto, FRrs¡r',¡cxo Apenrcro, M.; Delitos contra ta Administración pública, cit.,
ps. 127-128.
577 cfr.,GnncfeAraeno, R.; comentariosalaParteEspecial del Derechopenat,T.lll,cil.,
ps.1814-1815.
578 Cfr., al respecto, FRtse¡¡cxo Aennrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia,
cit., p. 128.
Tirulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púst.lcA, 361
cosas. La evasión simple es impune para el evadido. Esta particularidad se

fundaba en el hecho de reconocer como un instinto irresistible y moralmente
no censurable el de la libertadsTe.
Un precepto penal -así concebido-, debe ser desterrado, según los
dictados de un orden democrático de derecho, donde el Derecho penal no
puede ser el manifiesto de posiciones inquisitivas, de dureza punitiva, en-
caminada a refozar la autoridad del Estado frente a los comunitarios. No
olvidemos, que la detención de un ciudadano importa la restricción de un
bien jurídico de primer orden -luego de la vida humana-, la libertad personal,
pilar y fundamento esencial para que el ciudadano pueda desanollar e/ resfo
de sus intereses jurídicos; por lo que quien se encuentra amenazado de ser
recluido carcelaiamente, tiene sin duda, una espada de Damocles sobre su
vitalidad existencial, por lo que no actúa, en plena capacidad de sus facul-
tades motores sensdlvas, al menos, por tanto, debería verse una penalidad
atenuada; máxime, cuando la figura de la Desobediencia y Resisfencia con-
tra la Autoridad, excluye del ámbito de protección de la norma, cuando se
trata de la propia detención. El hecho de que los medios comisivos sean la
violencia y la amenaza, no lo salvan de /os reparos anotados.
En la doctrina argentina, se señala que modernamente, diríamos que
la evasión simple no es punible porque no existe la obligación positiva de
cumplir la pena, sino la de no oponerse a los actos de autoridad mediante
los cuales la pena es impuesta. El condenado o el detenido se encuentra
sometido a la fueza pública, y a ésta le incumbe mantenerlo en talestados8o.
El artículo 178o del CP colombiano, tipifica a quien se fugue estando
privado de su libertad en virtud de un auto o sentencia que le haya sido
notificado; señalándose en la doctrinan de dicho país, que su tipicidad solía
distinguir entre la fuga del detenido preventivamente (euasón) y la del con-
denado (quebrantamiento de la condena)sg1.
Por su parte, el artículo 280o del CP argentino, tipifica aquella con-
ducta, de quien hallándose legalmente detenido se evadiera por medio de
violencia en las personas o fue¡za en las cosas.
El artículo 385o del CP italiano de 1930, tipifica dicha conducta, de
quien esfando legalmente anestado o detenido por un delito, se evade....
En lo que respecta al bien jurídico protegido en el delito de fuga, se ex-
presa en la doctrina, que atenta contra el interés público de la administración

581 FeRRE¡Ra D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 258
362 DsnecHo pENAL - Pnnrs sspnclel: Tovo VI
de justicia, y, precisamente, contra aquel interés relativo al sometimiento de

los particulares a la administración de justicia, considera en el sentido amplio
y como manifestación de soberanía del Estado, ya que conviene a esos in-
tereses mantener inviolada la condición de restricción de la libertad personal
que el Estado ha impuesto a los particulares por razones de policía judicial,
o de coerción personal o punitivas82.
Conforme la doctrina española, se dice que el bien jurídico que se pro-
tege es el interés en que se cumplan las sentencias y resoluciones de los ór-
ganos judiciales, asegurando la ejecución de penas, medidas de seguridad y
medidas cautelares adoptadas sobre el inculpado583. B¡en jurídico protegido
en todos estos delitos es la Administración de Justicia5sa, y más en concre-
to, la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en
materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares
acordadas durante el proceso o la instrucción de la causa585586.
En parecer de Cneus, aquí se protege la efectividad de las sanciones
impuestas o de las medidas adoptadas por razones de seguridad, que se
traducen en el amenguamiento de la libre disponibilidad de ciertos derechos
por parte del agentes87.
Desde otra perspectiva, anota Dorunn, se puede afirmar que se pro-

tege el continuo y eficaz accionar de la administración de justicia como
función pública de primer orden necesaria para la vida en sociedad, que
se ve vulnerada por la forma en que se realiza, por la efectividad en el
cumplimiento de las sanciones impuestas o de las medidas adoptadas con
carácter preventivo. 588
582 M¡Nzrr.r, V.; op.cit., p. 892.

583 Gor.,¡zÁtEz Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cit., p. 547, Vrves
Axróru, T.S.; Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. 1950; Cfr. Busros Re¡¡inez, J.;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 430.
584 M¡Hz¡NeREs Sar,rnnreco, J.L.', Quebrantamiento de condena y evasión de presos. En:
Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 243.
Ganci¡ ALeeno, R.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 1813;
Así, A. C¡roenóN CeRezo y olro; Derecho Penal. Parte Especial T. ll, cit., p. 568.
586 Para Muñoz Coruoe, el bien jurídico protegido en estos delitos es la Administración de
Justicia entendida en un sentido amplio, ya que junto al quebrantamiento de la condena
propiamente dicho se castiga también el guebrantamiento de situaciones de privación
de libertad puramente cautelares, así como de la conducción o custodia realizada por
la autoridad administrativa por orden de la autoridad judicial (...); Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 949.
588 Dor¡¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 552.
Tirulo XVIII: Dnlnos coNTRA LA ADMrNtsrR¡.clóN púelrcA. 363
A nuestro entender, el bien jurídico protegido, ancla en una visión

autoritaria de la vinculación Estado-ciudadano, en ese interés estatal de
asegurar las medidas y resoluciones que hayan de adoptar las autoridades
judiciales en el decurso del procedimiento o en su etapa preliminar, con-
minando con pena la auto-fuga, de quien se sustrae de la efectividad de la
sanción penal o de las medidas limitativas de derecho. En cambio, la cosa
cambia, cuando se trata deltipo penal de Favorecimiento a la fuga58e, pues
quien ejecuta la conducta prohibida, es un tercero, ajeno al condenado,
detenido, etc.; quien con su accionar antijurídico, perturba la efectividad
de las sanciones punitivas (penas y medidas de seguridad) así como de
las medidas de coerción procesal personal (detención, prisión preventiva,
etc.), permitiendo su fuga, así el desarrollo de las facultades coercitivas
y punitivas del Estado; de ahí que se amplíe el objeto de protección, a la
efectividad de los fines del procedimiento penal, en lo que respeta a las
medidas cautelares de naturaleza real.
Resulta necesario refozar penalmente la efectividad e inviolabilidad
de la privación de libertad, por tratarse de una medida extrema que obedece
a razones legales de coerción procesal o punitivaseo.
El hecho de que se haya agregado como medios comisivos la violencia
y la amenaza, supone dar un contenido material del injusto y, no como, se
apunta en un sector de la doctrina nacional, para cautelar la integridad física
de /os custodiossel.
a. Sujeto activo
Desde un simple vistazo de la redacción normativa -propuesta en el

artículo 4130 del CP-, se diría que cualquier persona puede cometer este
injusto penal, como autor; empero, la descripción típica hace alusión a una
condición particular: el agente ha de estar privado de su libertad, es decir, se
trata de un individuo, que ha sido afectado en su libertad personal, en su ca-
pacidad locomotora, pues la autoridad competente, ha dispuesto su encierro,
su custodia temporal en un presidio y/o establecimiento penitenciario.
Para Metz¡Nt lo que se protege es el interés público relativo al sometimiento de los

particulares a la administración de justicia en senlido lato, por cuanto conviene evitar,
mediante la conminatoria de una pena, que se procure o se facilite la evasión de
personas legalmente arrestadas o detenidos; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps.
387-388.
590 FnrsnrcHo ApeRrclo, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. '132.
591 Así, Fnrse¡¡cuo Ap¡Rrclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 132.
364 Dpnecuo pENAL - PRRrs Especr¡,1: Tovo VI
Puede decirse, entonces, que se trata de un delito <común espe-

cialse2 5e3>>, pues si bien puede ser perpetrado por cualquier mortal, aquél
debe detentar la condición de <detenido>, sea como consecuencia de una
sentencia de condena, donde el órgano jurisdiccional impone al acusado,
una pena efectiva de privación de libertad o una medida de seguridad, que
suponga el internamiento hospitalario o también, obedece a la adopción
de una medida de coerción procesal -de naturaleza personal-, sea como
detención preliminar judicialo como una orden de prisión preventiva, según
los términos normativos del nuevo CPP.
La admisión de una Autoría Mediata, si bien en principio parece ser
dificultoso, no es en si desdeñablessa; piénsese en el hombre de atrás, que se
aprovecha del hombre de adelante, al estar privado de discernimiento (rnim-
putable), para que éste último fugue de prisión, ejerciendo violencia sobre
sus custodios; en el caso, de la ignorancia del autor inmediato, un poco com-
plicado de admitir, pues éste sabe perfectamente que se encuentra detenido.
La lnstigación tampoco puede ser rechazada, en tanto, cualquier indi-

viduo, puede ejercer una presión psicológica intensa, para que el detenido
se fugue de prisión, mediante violencia o amenaza; a ello, cabe advertir, que
el agente, revela una particular situación psicológica (producto de ta deten-
ción), lo que deviene en una disminución de su capacidad de motivación
normativa, no lo suficiente para convertirlo en un instrumento en manos del
hombre de atrás.
Quienes colaboran y/o coadyuvan, a la fuga del detenido, habrían de

responder como cómplices; empero, si estos terceros, son quienes ejercen
la violencia sobre los custodios, han de responder penalmente por la tipifica-
ción penal contenida en el artículo 414o del cP, a título de autor, donde el de-
tenido estaría exonerado de responsabilidad, al no ejercer violencia alguna.
No obstante, puede develarse una singular circunstancia, de que la violencia
sea empleada, tanto por el detenido como por el custodio, por lo que cada
uno ha de responder por su propio injusto penal.
Sitoma lugar una fuga masiva de detenidos, donde cada uno de ellos,
acomete una cierta dosis de violencia u amenaza, serán respectivamente
Para Br¡¡rocu Perr¡, se trata de un delito especial. En: Lecciones de Derecho penal.
Parte Especial: Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 354.
593 A decir, de Gor.¡zÁlez Rus, se esta ante la presencia de un delito de propia mano;
Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 555.
En la doctrina argentina, DoNte apunta que es un delito de propia mano, ya que el
tipo delictivo está reglado de tal modo que sólo pueden ser autores quienes están en
condiciones de llevar a cabo por si, e inmediatamente la acción prohibida; Derecho
Penal. Parte Especial, T. lll, cit., o, 556.
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNTRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrce 365
autores, de su propio comportamiento típico y, no una co-autoríases; los amo-

tinamientos colectivos, han de ser reconducidos a la redacción normativa
propuesta en el artículo 4150 del CP.
si quien, ejerce la violencia, amenaza o astucia, para que el detenido

pueda fugarse, o simplemente le presta asistencia para lograr dicho objeti-
vo5e6, es auto¡ por el delito contenido en el artículo 4140 del cp; y, sies fun-
cionario o servidor público, ha de responder por la circunstancia agravante
contenida en el segundo párrafo del articulado, al manifestar un reproche
personal de intensidad.
Cuando son dos las personas, que prestan ayuda, al detenido, para
que pueda fugar de prisión o quienes ejercen la violencia, han de ser reputa-
dos como Co-autores, al compartir el co-dominio funcional del hecho.
si la persona de atrás, sólo se limita a convencer al servidor público
(del INPE), para que preste ayuda al detenido a fugar de prisión, ha de res-
ponder a título de lnstigador.
<Prestar asistencia u otra ayuda>, para que el detenido (condenado),

pueda fugar de prisión, se diría, que es un acto típico de complicidad, pero,
cuyo contenido de disvalor, ha definido la necesidad de elevarlo a una repre-
sión penal por autoría y, así, resulta conveniente desde una orientación de
política criminal, pues la punición iiene un mayor sustento en el tercero que
en el propio detenido. Y ello se expresa claramente en la comparación de
los marcos penales, donde la conducta prevista en el artículo 4140 del cp,
recibe una pena mayor que la conducta contenida en el artículo 4130 del cp.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de toda la actividad jurisdiccional (ejecutiva

de la pena), así como de la labor persecutora, que se ve ofendido, cuando
toman lugar las conductas evasivas que se contemplan en los artículos 413o
y 414o del cP. Lo dicho no obsta, a identificar sujetos pasivos de la acción
típica, en este caso los custodios que son golpeados por el agente.
Primer aspecto a saber, es definir quien puede ser <legalmente priva-

do de su libertad>, que a simple vista, sería primero, aquel sujeto, sobre el
595 Cfr., Do¡¡¡¡n, E.A., Derecho Penal. Parte Especiat, T. lll, cit., p. 556.
596 Vide, al respecto, GoNzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de Justicia (tt),
cit., p. 557.
366 D¡necHo pENAL - PRRI¡ sspscrel: Tovo VI
cual ha recaído una sentencia de condena, a quien se le ha impuesto una

pena efectiva de privación de libertad o una medida de seguridad, mediando
un internamiento hospitalario, sea en la sentencia de primera instancia o ante
una resolución que ha adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada.
La resolución jurisdiccional debe ordenar el encierro del condenado en un
establecimiento penitenciario.
La privación de libertad de un individuo, también puede obedecer al
dictado de una medida de coerción procesal{e naturaleza personal-, que el
juzgador puede emitir, tanto en sede procesal como en la etapa pre-procesal,
de la vía criminal.
No obstante lo dicho, pueden acontecer otras situaciones, que tras-
cienden las antes anotadas, pues es sabido, que un individuo puede ser de-
tenido, por no concurrir a las citaciones, inclusive el testigo puede ser privado
de su libertad, ante su reticencia a presentarse en eljuzgado competente.
SoLen, señala que están comprendidos los sujetos condenados a pena
privativa de libertad, los que se encuentran en prisión preventiva, los que se
hallan detenidos a orden de un juez por un motivo distinto de ésos, como ser
los sujetos que esperan el despacho de una extradición, los testigos o las
personas detenidas en el primer momento de un hecho hasta individualizar a
los autores, de acuerdo con la disposición de las leyes procesalesseT.
¿Cuándo se tiene derecho de privar de libertad a una persona? Pue-

den acontecer ciertos supuestos que justiflquen la privación de la libertad de
un individuo. En efecto, la persecución penal estatal se legitima, en cuan-
to persigue satisfacer valores jurídicos superiores, pues cuando se comete
una infracción -constitutiva de un delito-, se genera una perturbación social,
al haberse quebrantado las bases de coexistencia pacífica de una sociedad,
-política y jurídicamente organizada-, cuya reprobación importa que el Esta-
do, a través de sus órganos competentes, inicie una investigación y someta
a un estado de coerción, a quien formalmente se le requiere, mediando una
imputación delictiva. Siendo así, resulta que la libertad -así como el resto
de bienes jurídicos fundamentales-, no es un valor absoluto, pues precisa-
mente su relatividad permite que su contenido esencial pueda ser limitado y
restringido, cuando la concurrencia de intereses jurídicos superiores así lo
aconsejan; en talvirtud, la privación de libertad de una persona pueda nacer
de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada, que adquiere
el nombre de <detención preliminar>. Configuración procesal que se ajusta
a una Causa de Justificación: ejercicio legítimo de un derecho, oficio y/o
cargo.
597 Soren, S.; Derecho penal argentino, T.Y, cit., p.271

TÍrulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMINISTRRcTóN ptiet-tce 367
La detención preliminar adquiere concreción a partir de los primeros

actos de investigación, diligencias preliminares, que se ejecutan y desarro-
llan, ni bien los órganos de persecución penaltoman conocimiento de la no-
ticia criminal; por ello, habrá de identificar, un primer rasgo distintivo: que la
detención preliminar tiene que ver con los fines de la investigación preliminar
(sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene
por fin, asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se acuerden
en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de
restricción, orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para
que el Fiscal pueda emitir un juicio de imputación delictiva, idóneo y relevan-
te para el inicio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el plazo
de la detención preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida
de coerción, sus efectos no son asimilables a la prisiÓn preventiva, pues ésta
última tiene por fin cautelar los fines del Proceso Penal, en cuanto a la con-
dena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detención preventiva
pueda convertirse en una prisiÓn provisional, siempre y cuando se cumplan
con ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una
orden jurisdiccional, pues la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos
policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante.
En palabras de Ar-caun-ZnuonR, constituye la detención una de las más

típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto, no
tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de mane-
ra más directa evitar la desaparición del presunto culpable y que utilice su
libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la justicia.
Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos
de terrorismo, narcotráfico y espionaje, concediéndose a la policía un plazo
de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos
implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que
concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar
desprovista de controljurisdiccional y/o fiscalización fiscalss8, en orden a ga-
rantizar la legalidad de la medida y la protección de la dignidad humana.
En el caso de nuestro derecho positivo, la detención preliminar como
tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitu-
ción de 19795ee, ya la recogía en unos de sus preceptos. El desarrollo legal
de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley
No 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de lnvestigación
Preliminar de diciembre del año 2000, modificada por el Decreto Legislativo
No 988 del22 de julio del 2007. Luego, la Ley No 27934 de febrero del 2003
598 Ver al respecto, Fr-ont¡¡¡, E., Elementos de Derecho Procesal Penal, cil., p.262.
599 Lo cual repite la Carta Política de 1993.
368 DpREcuo pENAL - P¡,nr¡ esppcru: Tot'¿o Vl
- Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la ln-

vestigación Preliminar del delito, luego modificada por el Decreto Legislativo
No 989 del 22 de julio del 2007, la recoge en el artículo 20. Conforme es de
verse, de la normatividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el
marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en
la demora, a fin de cautelar los fines de la investigación. Detención preliminar
que se sujeta a los principios de rogación y de jurisdiccionalidad, de acuerdo
al mandato constitucional.
El nuevo CPP, ha comprendido en el ámbito de las medidas de coer-

ción procesal (Sección lll del Libro Segundo), diversas manifestaciones de
la detención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la de-
tención preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y
particularidades, pero guardando un denom¡nar común: plazo breve de du-
ración600. Conforme ello, Aserucro MErrnoo, define a la detención como aque-
lla privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptado por los par-
ticulares, la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal601 o la Autoridad Judicial con
fines múltiples y variados tales como la puesta del detenido a disposición
judicial y la realización de las investigaciones más urgentes. Constituye,
que duda cabe una de las manifestaciones más intenso del poder coercitivo
del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas las garantías para los
justiciables6o2.
La detención, tal como se desprende de la Ley Fundamental, puede

adoptarse en sin necesidad de autorización jurisdiccional, por parte de los
efectivos policiales, en caso de <delito flagrante>, cuya concepción se en-
cuentra desarrollada en el artículo 40 de la Ley No 27934, modificada por el
Decreto Legislativo No 989, de julio del 2007603.
A las tipologías de "detención" mencionadas debemos agregar la lla-

mada <detención domiciliaria>, en merced a la cual, el agente es privado de
su libertad y recluido en su propio domicilio, conforme lo estipula el artículo
1430 del CPP de 1991 y el artículo 2900 del nuevo CPP.
600 En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap. Vlll (lnstrucción).
601 En el caso de nuestra legislación positiva, no resulta jurídicamente factible que el
persecutor público pueda adoptar una detención preventiva, lo que sí cuenta es con
legitimidad activa para solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que
su efectiva imposición por parte de dicho funcionario, constituye un típico caso de
usurpación de funciones.
602 Así, el artículo 263o del nuevo CPP.
603 Vide, más al respecto, mi obra en co-autoría con Manuel MrReHon Esrnevpes: "Temas
de Derecho Penal y Procesal Penal", APECC, Lima, 2008, cit., ps. 300-301.
Tfrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINlsrRAclóN PúBLICA 369
Segundo aspecto a saber, importa definir el término <evasión>, de

conformidad con los términos empleados en los artículos: 413o y 4140 del CP.
Etimológicamente significa huir de un lugar cerrado;jurídicamente equi-
vale a sustraerse del estado de restricción de la libertad y, por consiguiente, a
librarse delencierro o sujeción derivada de una esfera de custodia en que la
persona se encuentra de modo legítimo6ü; debiéndose descarta¡ por tanto,
todo tipo de evasión, que tome lugar en el decurso de un encierro ilegal.
Evadirse significa recuperar la libertad ambulatoria que restringía el
encierro o la sujeción a una custodia determinada; importa, pues, salirse del
encierro o sustraerse a las posibilidades de contralor de la custodia6ou. Hay
evas¡ón cuando el recluido o jurídicamente privado de su libertad de movi-
miento, rompe la orbita de custodia impuesta por el Estado606'
"Evadirse" signifiCa sustraerse Completamente, COn una aCción propia,
voluntaria e ilegítima, a la esfera de custodia en que una persona se halla
legítimamenteooT.
sólo puede evadirse, esto es, susfraerse de la efectividad de la eie-

cución de la pena o de las medidas de coerciÓn, adoptadas por la autoridad
judiciat, quien ha sido privado de su libeftad, de forma provisional o definitiva,
tiene que haber sido encarcetado, o puesto a custodia de las autoridades
peñinentes, aquel que no fue recluido en un centro de requisitorias, en una
*evasof'; aunque
COmiSaría o en Un penal, no pUede Ser reputadO COmo un
podría decirse, que el aprehendido por los cusfodlos policiales, en mérito a
una orden judiciat autoritativa, y, asíse fuga, mediante el empleo de la violen-
cia o de la amenaza, también estaría incurso en esfe tipo penal.
La posibilidad de ese hecho comienza, pues, en el momento en que
un estado de detención ha sido establecidoGos' de forma fáctica, cuando toma
lugar la detención policial por flagrancia.
La ley no indica un lugar específico del que deba efectuarse la fuga;
puede producirse de un vehículo, en el momento de ser llevado el detenido a
declarar, etcéteraooe. No habrá delito de quebrantamiento de condena, cuando
el detenido se fuga del vehículo que lo trasladan, sin ejercer ningún tipo de
604 Do¡rru¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 552.
605 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 363-364.
606 FrnRerRn, D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 261.
607 Me¡rzr¡u, Y.', Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 370.
608 Sor-En, S.: Derecho penal argentino,T.Y, cil., p.272.
609 FoNrÁ¡r B¡resrae, Q.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 933'
370 DeRscHo pENAL - PRnrs sspsclel: Tovo VI
violencia o de amenaza, simplemente aplica su destreza, aprovechando de

la imprudencia de sus custodios, quienes no lo esposaron en su momento
oportuno.
se dice en la doctrina, que el quebrantamiento debe ser definitivo, no
basta con una sustracción transitoria a lo establecidoolo.
Tercer aspecto a saber, cuya concurrencia define la tipicidad penal de
la conducta, es que la <privación de libertad debe ser legal>; ¿cuándo esta-
mos frente a una privación de libertad <ilegal>?
La ilegalidad se define con la confrontación de los hechos con ra nor-
matividad aplicable.1l, es decir, la Ley procesal define cuando se puede pri-
var a un sujeto de su libertad, de acuerdo a la tipología antes descrita; le-
galidad importa, que la restricción de este derecho fundamental, sólo puede
obedecer, mediando los supuestos previstos en la prescripción legal.
Por ejemplo, no se puede detener a alguien, por su mera apariencia
física o étnica, sin que aquel haya cometido un hecho presuntamente delic-
tivo - fomus comissi delicti; también sería ilegal, la adopción de una prisión
preventiva por parte del Fiscal.
En este sentido, queda excluido el arresto que constituya un puro acto

de prepotencia.l2. No se avade quien es puesto ilegalmente en libertad por
la Autoridad competente, por error de ésta, determinado por una causa no
imputable, ni en todo ni en parte, al arrestado o al detenido. por ejemplo,
si éste obtiene la libertad a consecuencia de una falsa orden no provocada
de modo alguno por é1, no responde de evasión, con tal de que la orden de
liberación se refiriera a su persona y no a otra persona distinta a la cual se
hubiese él sustituido6l3.
No puede confundirse <ilegalidad> con <injusticia>; la legalidad tiene
que ver con el cumplimiento de los presupuestos formales de la ley y, con los
procedimientos previstos en la Ley; la injusticia, de que la persona, sea so-
metida a una medida de coerción procesal, pese a ser un sujeto inculpable o
que nunca estuvo involucrado en la comisión de un hecho punible. A decir de
MnNzrNr, no tiene importancia la circunstancia de que, existiendo la legalidad
formal del arresto, resulte luego materialmente injusto, por ser el arrestado
inocente o por otra causa61a.
610 Busros Re¡¡inez, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 430
611 Así, Do¡¡Nn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 5S7.
612 Soren, S., Derecho penal argentino, f .V, cil., p.272.
613 Mn¡rzrr.rr, Y.: Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 37'1.
614 M¡¡¡zrr'rr, Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 364-365.
TÍrulo XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMINISTR¡,ctót{ púsltce 371
Tampoco puede llevarse a un mismo plano conceptual<ilegalidad> con

<arbitrariedad>; habrá que señalar que detención arbitraria, será toda aque-
lla que se impone sin concurrir los presupuestos que legitiman su adopción,
cuando el funcionario que la dicta rebasa el contenido normativo que regula
su imposición, ante una detención que sobrepasa los límites fijados por la
ley así también cuando la detención permanece en eltiempo pese a haberse
desvanecido los motivos que justificaron su dictado (rebuc slc sfanfibus)615.
Cuando no concurren las razones que otorgan validez a la medida de coer-
ción procesal.
Adecir, de Bovino es evidente que elconcepto de "detención arbitraria"
no es un concepto cerrado, sino, por el contrario, es un principio que opera
cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales,
se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantías
protegidos en la Convención Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando
el motivo que funda la detención no se vincula a requisitos lícitos, sino a
cualquier otra razón ilegítima -vg.r., persecución de un adversario político616.
Casos en los cuales elfuncionario público sustituye a la ley, empleando razo-
namientos y/o motivos que no se ajustan a la ratio de los presupuestos que
informa la normatividad aplicable.
Entonces, la privación de libertad ilegal toma lugar en /os casos prime-
ramente mencionados.
Cuarto aspecto a saber, importa los medios comisivos, que se em-
plean en ambos articulados, esto es, la <violencia y la amenaza>, elementos
de perpetración que le dan sustancia al disvalor contemplado en el artículo
4130 del CP, pues si quitamos ello, el comportamiento no podría ser punible.
Tanto la violencia como la amenaza, deben construirse los medios que

emplea el agente para poder evadir la ejecución penal o la efectividad de la
medida de coerción procesal; si quien se evade mediante ardid u otro tipo
de astucia, sin una cuota de violencia o de amenazay,ya en libertad, gol-
pea a los efectivos policiales, será un delito de Coacciones o de Lesiones,
dependiendo de la gravedad de la conducción antijurídica, mas no un Que-
brantamiento de condena. Si el sujeto privado de su libertad, anota FonrÁ¡l
BRlesrnR, se disfrazare y así consiguiera salir; si se escondiese dentro de un
canasto o baúl que debe ser sacado; si usare, en fin, astucia o si aprovecha-
se el descuido del encargado de la custodia, no incurrirá en delito617.
615 Vide, al respecto, M¡RnHoe EsrR¡upes, M.', Aproximación a una teoría constitucional de
las medidas cautelares personales, cit., p. 29.
616 Bovr¡lo, A.; La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y
derechos humanos, Editores del puerto srl., Buenos Aires, 2005, cit., p. 70.
617 Fo¡¡rÁr¡ B¡resrnn, C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 934.
372 DeREcHo pENAL - PRnrr pspscrRr_: Tovo VI
Lo que queremos decir, es que ra viorencia o ra amenaza, se erigen

como presupuestos fundamentales de la tipificación penal; en el primerlu_
puesto la violencia puede ejercerse sobre las personas o
sobre las cosas61s.
Esto último, en elentendido, que el agente, quiebra, rompe las cadenas que
condicionan su encierro; véase el caso, de quien hace detonar un explosivo
en la carceleta, provocando graves daños materiales y con riesgo a la indem_
nidad de sus custodios, por lo que no puede ser excluido de la tipificación
penal61e. Y si la detonación del explosivo, se anuncia
como efecto de lograr
su libertad, se da la modalidad de,,amenaza',.
Dice solen, que hay nuerza sobre las cosas si se rompe la puerta del
vehículo de conducción de presos, si se violenta la puerta de la sala del tribu-
nalen que se halla el preso620; comporta todo aquel medio que se alza como
un muro entre la detención y la libertad. La fueza puede recaer tanto sobre
las cosas que acotan un ámbito como sobre las que aprisionan a la persona
misma (esposas, grillos). por lo tanto, la que se ejerce sobre las cosas que
no son las que restringen la libertad ambulatoria, aunque se la empleare para
consolidar la evasión, no entra en la tipicidad (p.ej , fractura de la ventana de
una casa vecina alcárcel); sin perjuicio de que los hechos constituyan delitos
contra la propiedad (daños)ozt.
La <violencia sobre las personas>, importa el despliegue de una fuer_
za física importante sobre la esfera psico-somática del su1éto pasivo de la
acción delictiva, de intensidad suficiente, para impedir tóda actividad de
resistencia; lo que pretende el agente es de conjurar cualquier acción de
resistencia y, así lograr su cometido, esto es, de fugar del centro de reclu_
sión622.
618 Restringir la modalidad a la que se ejerce sobre las personas, importa un debilitamiento
inadmisible, desde un parangón de política criminal, cuando diiha v¡olencia repercute
en una situación de peligrosidad objetiva, que amerita su extensión tipificante; cfr.,
al respecto, G¡ncin ALeeRo, R.: comentarios a la parte Especiat det Derecho penat,
cit., p. 1829; el artículo 469o del cp español, dispone que ia fuga puede tomar rugar,
haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fuerza en las
cosas o
tomando parte en un motín.
619 En contra, FRrs¡ttcHo ApnRtclo, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p.
134.
621 Cneus, C.; Derecho Penal. parte Especiat, T. ll, cit., p. 364.
622 En la doctrina argentina, ForrÁr BnlesrR¡, hace alusión de que el término violencia
debe ser entendido con criterio amplio, ya referido a la violencia física o moral, ya
la
amenaza de empleo de violencia; Derecho penat. parte Especiat, cit., p.933;
boru_
N¡, E.A.; Derecho Penar. Parte Especiar, T. ilr, cit., p.553; ra viorencia morar,
según
nuestra lege lata, viene informada por la amenaza, por la vis compulsiva, cuando
se
anuncia la producción inminente de un mal.
TÍrulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púeLtc¡ 373
La violencia debe ser ejercida directamente por el agente, por quien

se encuentra privado de su libertad, pues si es desplegada por un tercero,
latipificación setraslada altipo penaldel artículo 414o del CP; empero, sisu
ejercicio es compartido por el reo y por el particular, no puede configurarse
una Co-autoría, donde cada uno responde por la tipificación penal corres-
pondiente.
La violencia hace referencia a la vis physica, y la intimidación a la vis

psíquica; concurrirán cualquiera sea la persona a la que se apliquen, siempre
que guarden relación con el quebrantamiento623; el despliegue de la fueza
muscular puede recaer en una persona ajena al custodio, pero que vinculado
a aqué|, genera la imposibilidad de que pueda evitar la fuga del agente62a.
Sies que el detenido logra su fuga, mediante el uso de un arma, que la
usa como medio amenazante, se daría la modalidad de <EvasiÓn por ame-
naza>> y, si la usa, hiriendo al custodio, la <Evasión violencia), en concurso
con el delito de lesiones, dependiendo de la magnitud de la afectaciÓn se
determina su tipología.
Por su parte la modalidad de la <amenaza>>, importa el anuncio de un
mal inmediato, es decir, de causar un acto de lesión u otro sobre los bienes
jurídicos vitales del custodio o de persona allegada a aquél; deber constituir
un anuncio serio y de producción inminente; debiéndose descartar aquellas
amenazas que por inidóneas, ineficaces e inocuas, no cuentan con suficiente
potencialidad.
Entonces, al hablarse de una amenaza inminente, debe entenderse

que el mal que se pretende realizar ha de acontecer de forma inmediata, si
se dice que la amenaza es un mal a futuro, no desplegará los efectos que se
espera de la misma, de incidir en un plano psicológico concreto, reduciendo,
por tanto, los mecanismos de defensa de la víctima625.
Como bien dice, Fnrsnxc¡to AenRtcto, en el concepto de amenaza enca-

ja la intimidación o vis moral926.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 1092-99-Lima, se dice que:
"El acusado (...) estando legalmente detenido se fugó mediante amenaza,
cuando era trasladado al establecimiento penitenciario, luego de haberse
realizado una Diligencia Judicialen la Provincia (...);que dicha conducfa se
subsume en el artículo cuatrocientos trece del Código Penal, baio la deno'
623 Go¡rzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 556.
624 En contra, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 364.
625 Peñe C¡anen¡ Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 225.
626 FRrs¡rucso ApnRrcro, M., Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 139.
374 DeRecHo pENAL - Pnnrs ¡sp¡crRr-: Tovo VI
minación jurídica de Fuga con Amenaza, y no en el artículo cuatrocientos

quince del mismo cuerpo de leyes"627.
La evasión debe guardar una relación estrecha con la intimidación, la

violencia o la fueza, de manera que éstas constituyan medios para lograr-
1a628.
( ) la fueza y la violencia tienen que estar en relación de medio a fin

con la evasión, o sea, deben haber sido empleadas para lograrla, constituir
una cuota de causalidad en su producción. Por lo tanto, las ejercidas cuando
ya el agente ha eludido las restricciones de la libertad ambulatoria, carecen
de vigencia tipificadora62e 630.
3. FAVORECIMIENTO A LA EVASIÓN
La particularidad de este injusto penal, a diferencia de la modalidad

contemplada en elartículo 4130 del CP, es que la autoría recala por una per-
sona distinta al penado o al detenido, es decir, puede ser cualquier persona;
aunque la calidad de funcionario o servidor público, ameritó la construcción
normativa de una <circunstancia de agravación>.
Los medios comisivos -según el tenor literal del artículo 4140 del CP-,
pueden ser también la violencia o la amenaza, más se agrega la <astucia> y
se agrega la modalidad típica de <prestar asistencia>, para que el reo pueda
fugarse; por tales motivos, sólo los dos últimos mencionados, ingresan al
estudio jurídio-penal. Por eso, bien anota, Fo¡rrÁN BnlesrnR, al escribir que
favorecer quiere decir tanto como ayudar, facilitar, procurar. No es, pues,
preciso que la fuga sea obra del favorecedor; basta que se haya aportado
algo que lo hizo posible631.
El favorecimiento puede estar constituido tanto por un hacer como por

una omisión . Para el caso del segundo supuesto tiene que existir una posi-
ción de garante en el agente, de tal forma que tenga la obligación de actuar,
dando así lugar a una omisión impropia subsumible por este tipo legal632.
627 SnuzrR SÁNcHEz, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 560.

628 Soren, S.; Derecho penal argentino, T.Y, cit., p.272.
629 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 364; DoHu, E.A.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 552-553.
630 Fennerne D., escribe que la fuga se agota cuando el preso se sustrajo íntegramente a
la custodia o vigilancia estatal, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 261.
631 Fo¡¡rÁ¡¡ Beresrat,C.: Derecho Penal. Parte Especial cit., p.934.
632 Nuñez; citado por Dorrun, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.56't.
Tirulo XVIII: DEI-nos coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚsllcn 375
No es necesar¡o que el hecho sea la causa total: basta que haya fa-
cilitado la evasión: el funcionario que deja abierta la puerta, el amigo que
procura al preso de un disfraz o los instrumentos para escalar o la lima para
los barrotes633.
La modalidad de la evasión por (astucia), según los términos norma-
tivos del artículo 4140 del CP, comporta el desarrollo de una determinada
destreza por parte del agente, quien sin efectuar ninguna dosis de violencia
o de amenaza,hace evadir a un preso, V.9[., en una visita al penal, hace
ingresar una varilla u otros instrumentos, que el detenido emplea para cavar
un túnel y aSí escapar al exterior; quien hace ingresar en su ropaje un disfraz
a ser empleado por el evasor, la dama, que hac¡endo uso de sus encantos
femeninos distrae a los custodios, lo cual es aprovechado por el detenido
para darse a la fuga.
Precisamente la destreza desplegada por el agente, permite al deteni-
do fugar del presidio, sin la necesidad de ejercer algún tipo de violencia o de
amenaza, por lo que sólo resultará penalmente responsable eltercero por el
artículo 4140, quedando impune la conducta atribuida al detenido63a.
<Prestar asistencia>, por Su parte, supone coadyuvar de cualquier for-
ma, el intento de fuga del preso o detenido, sea colaborando con una he-
rramienta, con los plano del penal, mediando información importante, etc.;
siempre que dicha ayuda este encaminada al propósito delquebrantamiento
de la condena. Dicha asistencia, si bien tiene que ser objetivamente verifica-
da, no necesariamente debe ser el factor generador de la evasión del reo, es
decir, si bien la pun¡ción se encuentra condicionada a la fuga del detenido,
no resulta indispensable acreditar, que la evasión es obra directa de la asis-
tencia prestada por el agente.
Como bien, apunta Cneus, la conducta favorecedora lo es cuando in-
cide en el proceso causal de la evasión, aunque no resulte decisiva para la
obtención del resultado o la perpetración de su intento; no es necesario que
la evasión Sea "obra" del facilitador, ni que constituya un ingrediente sin el
cual aquélla no se pudiese llevara cabo talcomo se la realizó ('..)utu.
En esta modalidad de Favorecimiento a la fuga, se revela una menor
dosis de disvalor, que el empleo de violencia, amenaza o astucia, por lo que
eljuzgador, conforme, a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad
ha de fijar una menor pena.
633 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit.' p. 275.

634 Así, B¡lesrn¡, Q.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p 936
FoNTAN
635 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit ' p. 367.
376 D¡npcso pENAL - P¡,nrE ssppcrel: Tovo VI
Ante la hipótesis, de que la violencia ejercida sobre las personas, cau-

se un daño importante en la salud humana o en casos extremos su mue¡te,
deberá apreciarse un concurso ideal de delitos, con los tipos penales de
/esiones u homicidio636; una posición en contrario, supondría vaciar de con-
tenido material los bienes jurídicos vitales del ser humano, como la vida, el
cuerpo y la salud. Máxime, cuando los tipos penales de Quebrantamiento u
Evasión de condena, no implican la construcción de delitos pluriofensivos.
4. FAVORECIMIENTO A LA FUGA CULPOSA
La política criminal de las Naciones, es esencialmente valorativa y

contemplativa a la vez, manifiesta una incesante actuación, que se define
por los rumbos sociológicos de la conducta humana, tomando en cuenta los
comportamientos de mayor perturbación, que afectan el desenvolvimiento
y desarrollo de los bienes jurídicos; entre aquéllos, los intereses jurídicos
institucionales, como la <Administración de Justicia>, requieren de una pro-
tección punitiva refozada, alcanzando con una pena, todo aquel comporta-
miento tendiente a afectar la efectividad de las resoluciones jurisdiccionales,
en específico la concreción de las sanciones punitivas y de las medidas cau-
telares de orden personal.
El legislador recoge una realidad complicada, pues las fugas de los pe-
nales, no sólo tiene que ver con aquellos contubernios criminales que se en-
tablan entre los presos y los custodios, sino también, producto de impericias,
negligencias y otras imprudencias, en las cuales incurren las autoridades
policiales y penitenciarias; por tales motivos, el Derecho penal, quebrando
la cláusula de excepcionalidad, tonifica la protección jurídica, acriminando
la figura delictiva de <Favorecimiento a la fuga culposa>, con arreglo a los
artículos 11o y 12o de la PG del CP.
De hecho que los deberes funcionariales son tomados en cuenta por
el legislador, para reprimir con una mayor pena, conforme se desprende del
segundo párrafo del añículo 4140 del CP; esfos a srJ vez, define la actua-
ción de ciertas medidas de seguridad, es decir, la adopción de medidas de
precaución destinadas a evitar, que los reos y detenidos, puedan fugar de
/os esfaó/ecimientos penitenciarios; lo cual define un ámbito de exigibilidad,
de actuación positiva, impidiendo posibles evasiones; mas, no nos esfamos
refiriendo a las evasiones que se han contemplado en el a¡ticulo 4130 det
CP; pues si ello sucede, no puede haber una contribución imprudente a un
delito doloso, nos referimos, mas bien, a aquellas infracciones del deber de
636 Así, Go¡¡ález Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 5S7;
Sorea, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 273.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINtsrRncróN púelIca 377
cu¡dado, de ejercer el control y la seguridad adecuada, encaminadas a evitar

la fuga de /os detenidos; por consiguiente, si ello, sucede, esfamos ante esta
figura culposa, por imprudencia, donde la evasión del detenido no configura
responsabilidad para aquél; teniendo que la modalidad delictiva del artículo
4140 delCE es de resultado, por lo que de todas maneras, la impericia del
agente, debe propiciar la evasión del detenido.
Conforme lo anotado, la modalidad culposa, de este supuesto del in-
justo, debe implicar una conducción del autor (por comisión o por omisión) la
generación de un riesgo jurídicamente desaprobado; por lo que debe acre-
ditarse que la fuga del detenido obedeció a la adopción de las medidas de
cuidado necesarias y, no a otros factores concomitantes, como el túnel es-
cavado por el agente, debido a la pésima estructura del penal o alterremoto
acaecido así, como del derrumbamiento de la cárcel, pues ello es un típico
caso fortuito637.
Lógicamente esta modalidad del injusto de <Favorecimiento a la fuga>,
sólo puede ser perpetrado, por un servidor público638 y, por cualquier parti-
cular, por lo general por los efectivos policiales y por el personal del INPE.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 3437-2001, se expone que:
"Se desprende que el calabozo donde fue recluido el aludido detenido no
ofrecía seguridad, habiéndose encontrado leñas de diversos tamaños, pie-
dras, paquefes de muelles y un fieno angular, obietos que ayudaron al de-
tenido (...) a fugar del lugar de reclusión, por lo que, de lo actuado se colige
que los procesados incumplieron con sus obligaciones, que como autori-
dades les correspondía, incuniendo en responsabilidad penal culposa"63e;
mientras que en la ejecutoria comprendida en el Exp. No 4687-97-Ayacucho,
se dice que: "En cuanto al delito de favorecimiento a la evasión contem-
plado en el artículo 414 del Código sustantivo, es perfinente señalar que
esta modalidad de delito requiere que el injusto penal se cometa mediando
violencia, amenaza o astucia, requisitos que no se han dado en el caso de
autos, pues el evento se produjo como consecuencia de una accionar que
/os procesados debieron prever si las medidas de seguridad y vigilancia que
adoptaron hubieran sldo /as adecuadas y convenientes para un centro de
reclusión; sin embargo, su accionar culposo posibilitó la fuga del procesado,
consecuentemente su conducta se encuentra comprendida en el último pá-
rrafo de dicho numeraf'64o.
637 Así, CnEus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 368.
638 Asi, For.rrÁ¡r BelesrR¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 935
639 Snrnzen SÁHcr¡ez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 562.
640 Ro¡as V¡nons, F., Jurisprudencia Penal Comentada, T. l, cit., p. 603.
378 DsRecHo pENAL - Pnnre espsclnl: Tovo VI
Por su parte, en la decisión contenida en el Exp. No 5493-96-Cusco, se

dice que: "Alhaberse retirado elacusado dellocaldellocalde la gobemaciÓn
por un lapso breve de tiempo para ingerir alimentos, para luego al volver
percatarse que los detenidos habían forzado la puerta del calabozo logrando
darse ta fuga; tales hechos se adecuan dentro de /os alcances del a¡tículo
414 del Código Penal que tipifica el favorecimiento culposo de fuga y no así
en el tipo penal de encubrimiento personal del artículo 404"u1.
5. AGRAVANTE DEL FAVORECIMIENTO A LA FUGA POR LA CALI.

DAD DEL AGENTE
Es sabido que el agente del delito de <Favorecimiento a la fuga>, será

por lo general un funcionario o servidor público, aquel sujeto público encar-
gado de custodiar a los presos y a los detenidos, de procurar que su estancia
en el establecimiento penitenciario se desarrolle con toda normalidad y, lo
más importante, asegurarse de que no puedan fugarse del penal.
Dichos servidores públicos (personal del INPE y efectivos de la PNP),
son por Ley, los encargados de asumir la seguridad de los establecimien-
tos penitenciarios del país, de acuerdo a sus correspondientes esferas de
aCtUaCión funCiOnarial; son, entonges, <GaranteS pgr asun6ión>>, al COrreS-
ponderse ciertos deberes de garantía, cuyo quebrantamiento, precisamente
es tomado en cuenta para sustentar una reacción penal de contornos más
intensos.
Los funcionarios y servidores públicos se aprovechan, de las ventajas
otorgadas por el cargo y, en vez de cumplir legalmente con su función, las
tuercen, procurando la fuga de los detenidos, lÓgicamente a cambio de un
precio, de un favor, de una ventaja de toda índole. Por consiguiente, el tipo
penal del artículo 414o del CP, puede ir perfectamente en concurso con el de-
lito de Cohecho pasivo propio, previsto y penado en el artículo 393o del CP.
Lo que sostiene la mayor penalidad, es el aprovechamiento o dígase
el prevalimiento de la función pública; donde por ejemplo, los custodios del
INPE, dejan la puerta abierta del penal, para que el detenido pueda fugarse
o, permiten que personas no autorizadas ingresen al presidio y así procurarle
de medios al penado para que pueda evadirse de la ejecución penal'
Vemos que esta circunstancia agravante, puede cometerse bajo los
medios comisivos de la <violencia, amenaza o astucia>, puede agredir físi-
camente a Su compañero de labores, quien se muestra renuente a pactar el
negocio ilícito con el detenido, para permitir su fuga.
641 Ro¡es Vnnces, F.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 749

TÍrr-ro XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRACIóN PúBLICA 379
La consumación de esta agravante, supone en las modalidades de la

(Violencia, amenaza o astucia)), que Se logre la evasión del reo o detenido,
es decir, la perfección delictiva requiere de que el penado logre sustraerse
del espacio físico del establecimiento penitenciario y, así recuperar su liber-
tad.
En cambio, la modalidad de <prestar asistencia>>, no define la misma
situación, pues el legislador ha incluido la preposición <para evadirse), quie-
re decir, que su perfección delictiva se alcanza con la objetiva contribución
del agente, sin necesidad de que haya de comprobarse que dicha asistencia
fue la que generó la evasión del detenido o si aquélla efectivamente se pro-
dujo.

La perfección delictiva de las modalidades de injusto de Evasión, han
de ser analizadas por separado; la conducta contemplada en elartículo 4130
del CP, se consuma cuando, el detenido, reo o penado logra evadirse, es
decir, cuando alcanza sustraerse de la estructura arquitectónica de los muros
que lo separan de la libertad, definiendo una figura delictiva de <resultado>.
Si se trata de un delito de resultado, es lógico que pueda admitirse el
delito tentado, cuando el agente empieza a desplegar físicamente los actos
de violencia sobre la persona del custodio o cuando prof¡ere su amenaza;
siempre que los medios empleados sean idóneos para lograr la consecuciÓn
de su propósito evasor, de fugarse del penal.
No es necesario que su alejamiento del penal sea definitivo, esto es, ni
bien fugado del presidio, es aprehendido por la policía en las cercanías del
lugar, igual ya se habrá consumado el delito -in examine-.
En la hipótesis delictiva, contenida en el artículo 4140 del CP, debemos
disgregar las tres primeras modalidades del injusto, con la última; en las
primeras se hace alusión al uso de la <violencia, amenaza o astucia>, que
deben lograr la evasión del reo o detenido, esto quiere decir, que la perfec-
ción delictiva se concretiza, cuando el penado se Sustrae efectivamente de
la ejecución penal. Aspecto en cuestión, que define un delito de resultado,
siendo fácilmente admisible eldelito tentado, cuando luego de ejercida la vio-
lencia sobre los custodios, otros efectivos del INPE, impiden que eldetenido
logre fugar del penal.
Mientras, que en la modalidad de <prestar asistenciar>, no define la
misma situación, pues el legislador ha incluido la preposición <para eva-
dirse>, quiere decir, que Su perfecciÓn delictiva se alcanza con la objetiva
contribución del agente, sin necesidad de que haya de comprobarse que
380 DsnEcHo pENAL - PeRrp pspncrel: Tovo VI
dicha asistencia fue la que generó la evasión del detenido o si aquélla efec-
tivamente se produjo. situación que determina un delito de mera actividad,
impidiendo la admisión de un delito tentado.
Las modalidades delictivas que se cometen a título de culpa, conforme
la redacción normativa del artículo 4140 del CP, se consuman de semejante
forma, no cuando se produce la infracción del deber, sino cuando el detenido
o reo logra fugar del penal.

Delitos de esta naturaleza, sólo pueden ser acriminados a título de
dolo; conciencia y voluntad de realización típica, con la excepción de la pena-
lización de la variante culposa, en el caso del artículo 414o del CP; el agente
dirige su conducta, a ejercer actos de violencia o de amenaza sobre sus
custodios, para lograr su fuga, pese a saber que esta legalmente detenido.
Al aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos
constitutivos del tipo penal; tanto en lo que respecta a su situación jurídica
- de estar legalmente privado de su libertad; si el agente yerra sobre la legiti-
midad de su detención podría admitirse un Error de Tipo, pero de igualforma
ha de responder, por el delito de Coacciones o de Lesiones, dependiendo de
las características singulares del caso.
No se exige la presencia de un ánimo de naturaleza trascendente, la
intención de evadirse de la prisión, ésta ya insita en el aspecto cognitivo y
volitivo del dolo.
De igualforma, en el caso del Favorecimiento a la fuga, el agente ha
de saber que esta ejerciendo violencia, amenaza o astucia, para permitir que
un reo o detenido escape del penal; debiendo conocer la situación jurídico-
penal del beneficiado (penado) o jurídico-procesal (detenido).
En la hipótesis de prestar asistencia, el agente debe saber que está

coadyuvando a un detenido o sentenciado, mediando actos positivos de co-
laboración, para que el segundo de los mencionados pueda huir del presidio;
donde la deliberación o el propósito esta ya insito en el dolo del autor.
AMOTINAMIENTO DE DETENIDO O INTERNO

Art. 415.- "El detenidn o intemo que se amntina. ñ.taca.nda a un funcin-
nario n cwalquier persona encargad.a d.e su custodia,
d.el establecirniento o
u obligand.o pw Ia vi.olencia 0 a.rnenñ.Za. a un funcionarin del estableci-
rniento o a cualqwier perslna. encargad.a d.e su custod.ia a. pra.ctica.r 0 a.bs-
tenerse de wn acto, con el f.n d.e evad.irse, wrd reprimida con pena prhrativa
de libertad n0 rnenor d.e d.os ni meyor d.e cuatvo añ0s".
TÍrulo XVIII: Dsuros coNTRA LA ADMrNrsrR¡,clóN púellce 381
La ciencia del Derecho penal es esencialmente valorativa y, para ello

se nutre de los datos sociológicos que le proporciona la ciencia criminológi-
ca, ensayando una respuesta de política criminal, conducente a cerrar espa-
cios de impunidad, penalizando toda aquella conducta periférica con la red
delictiva, siempre que cumpla en rigor con el principio de ofensividad.
Dicho lo anterior, se propone un adelantamiento de la barreras de in-
tervención del derecho punitivo, a toda aquella conducta, que tienda a ma-
nifestar un foco insoportable de conflictividad social; formulación de política
criminalque se identifica en aquellos injustos que atentan a laAdministración
de Justicia, de forma específica, aquellos comportamientos negativos que
afectan la efectividad de las resoluciones judiciales, con ello la materialidad
de la etapa ejecutiva de la pena como de las medidas cautelares. Estamos
hablando de las conductas evasivas, de fuga, que son objeto de acriminación
en los artículos413oy 414o del CP, los que parecen no sersuficientes para
garantizar los fines primordiales del Derecho penal: <la protección preventiva
de bienes jurídicos>, amén de reforzar los objetivos preventivo generales de
la sanción punitiva, incidiendo en el efecto motivador de las normas jurídico-
penales.
Es conocido por todos, que en los penales peruanos y de otras lati-

tudes, acontecen una serie de situaciones conflictivas, entre éstas, la más
resaltante, es el <<amotinamiento>, cuando varios internos se agrupan con-
certadamente, amén de lograr una serie de propÓsitos, por lo general, de
naturaleza ilícita; aprovechan la muchedumbre y la fuerza que les otorga el
colectivo, para arremeter contra las fuezas del orden y así generar un caos
total en la seguridad de los establecimientos penitenciarios.
En la presente hipótesis delictiva, no se penaliza el <Amotinamiento>
per se, que implica la sublevación de los internos hacia la autoridad del esta-
blecimiento penitenciario, sino más bien, que dicha sublevaciÓn, que impofta
el despliegue de violencia o de amenaza sobre los custodios, haya de enca-
minarse a propiciar la fuga, la evasión del detenido o del interno, es así, que
el objeto jurídico de tutela se corresponde con la Administración de Justicia
y, no con la seguidad de los penales.
Lo dicho ha de ser concatenado con lo previsto en el inc. 7) del artículo

24o del CEP, donde tipifica como falta grave: " lnstigar o pafticipar en motines,
huelgas o desórdenes colectivos"; inclusive la intención de evadirse es cons-
titutiva de una falta, conforme lo dispone el inc. 8) del articulado.
¿Cuál sería la distinción entre la falta administrativa y el injusto penal,

de <Amotinamiento con fines evasivos>? Sin duda, que en la figura delictiva
382 DEnecHo pENAL - PRnts especlA,l-: Tovo VI
-en estudio-, el amotinamiento, mejor dicho el ataque contra el custodio -

mediando violencia o amenaza, que no se prevé en la desobediencia-, tiene
por fin la fuga del penal; y, en el caso de la otra falta, que la evasión ha de
tomar lugar mediante violencia o amenaza sobre los custodios del presidio.
Máxime, cuando el amotinamiento supone una revuelta colectiva, cuando
una pluralidad de internos, se agrupan para poner en jaque el principio de
autoridad de los presidios; por lo que no existe una cabal correspondencia
entre la terminología empleada y la descripción típica del injusto.
Por motín habrá que entender <el alzamiento de varios sentenciados
o presos contra las autoridades encargadas de su custodia> (Vrves AruróN6a2).
<Motín> es un disturbio colectivo en el que participan varios sujetos como
muestra de rebeldía o contestación frente a las autoridades penitenciarias6a3.
No se castiga el motín que tiene otros objetivos, anota Fnlsnrucno Apn-
Rrcro,como por ejemplo, protestar por las condiciones de higiene del esta-
blecimiento penitenciario o por la restricción de las visitas. En estos casos,
bastará con la aplicación de las sanciones previstas en reglamentos de cada
centro de reclusión6aa.
En puridad de la verdad, no hemos encontrado figura similar en el
derecho comparado; nos dicen en la doctrina colombiana, que la legislación
italiana del siglo XIX integraba el delito de fuga tan solo cuando esta ocurría
con violencia, con lo cual se heredó el pensamiento revolucionario del siglo
XVlll. La realidad es que fugarse es evadir una situación jurídica, y si esta
evasión se alcanza mediante la fueza, hay algo más que una simple fuga6a5.
MnNzrr.rr, analizando la codificación penalitaliana de 1930, apunta que el uso
de violencia con las personas, o de amenaza, para evadirse, que según el
Cód. pen. de 1889, era por lo común elemento constitutivo del delito, (...),
concreta en cambio ahora una circunstancia agravante6a6.
Sólo en la legislación española identificamos un precepto semejante,
mas con su propia singularidad, al señalar el artículo 4690 del CP español, lo
siguiente: "Los senfenciados o presos gue se fugaren del lugar en que están
recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fueza
en las cosas tomando parte en un motín (...)".La doctrina hispana, muestra
sus reparos sobre esta penalización, apuntándose que ha de lamentarse
642 Gencíe ALeeno, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit., ps.
1829-1830; Vrves Auróru, T.S.i Comentarios al Código Penal,Yol.lV cit., p. 1951.
643 GolzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cit., p. 556.
644 FRrs¡r.¡c¡ro ApnRrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 143.
645 FeRnerRe D., F.J.' Delitos contra la Administración Públ¡ca, cil., p,262.
646 M¡¡'¡zr¡¡r, Y.; Tratado de Derecho Penal,F. X, cit., p. 377.
Tirulo XVIII: Delnos coNTRA LA ADMrNrsrR¡,cróN púsLlcn 383
la persistencia de un delito de quebrantamiento cualificado por los medios,

cuyo catálogo de agravaciones es heredero de un precepto que había sido
calificado de forma constante como extemporáneo, y que esta llamado a
perpetuar los problemas que suscitaba la precedente regulación; (...), los
medios consignados constituyen ya de por si infracciones autónomas -lesio-
nes, coacciones, amenazas, daños, sedición-, con elconsiguiente problema
concursal (...)*t.
Lo cierto y concreto es que no encontramos mayor distinción entre el
delito contenido en el artículo 4150 del CP, con el injusto penal deAuto-eva-
sión violento; la violencia o amenaza están insitas en ambas figuras penales,
donde la particularidad del primero sería que el agente se amotina atacando
al funcionario u otra persona encargada de su custodia, mediante violencia
o amenaza, con el fin de gue se abstengan o practiquen un acto; por tales
motivos, no vemos ninguna complicación en que una facticidad de tal natu-
raleza pueda cobijarse bajo los alcances normativos dela¡tículo 413o del CP,
cuando el agente (detenido o penado), amenaza de muerte a/ cusfodio si es
que no procura su fuga o se abstiene de perseguirlo.
En realidad, no identificamos motivos valederos, para que proceda a

una tipificación penal autónoma, pues el relato fáctico que se describe en
los contornos literales del artículo 415o del CP, son fácilmente conducibles
al artículo 413o del CP648' a nuestro entender, se acude a la norma jurídico-
penal, en torno a sus funciones socio-pedagógicas y a situaciones que se
producían en tiempos pretéritos. La seguridad que cuentan en la actualidad
los penales, hace impensable una fuga con motivo de un amotinamiento así
como con la toma de rehenes.
Tal vez lo más adecuado legislativamente, hubiese sido que esta cir-
cunstancia (el "amotinamiento), sea constitutiva de una circunstancia de
agravación del artículo 413o del CP, siempre que la amenaza o la violencia la
efectúen varias personas reunidas y, así se garantiza el empleo correcto del
término <motín>, es en tal merced, donde se revela una mayor peligrosidad
objetiva.
Se diría en principio que el bien jurídico tutelado es la Administración
de Justicia, empero, siguiendo la línea argumental evocada -en preceptos
anteriores-, incide en definir un ámbito concreto de protección punitiva, esto
es, la efectividad de las resoluciones jurisdiccionales y el normal desenvolvi-
Genci¡ Araeno, R.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit., p.
1828.
Cfr., al respecto, Fnrsnrucso Apnarcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia,
cil., p. 144.
384 DEn¡cgo pENAL - P¡,Rrg ssppct¡t-: Tot¿o Vl
miento de la ejecución penal así como de las medidas de coerción procesal;

donde el uso de la violencia o de la amenaza, no hace de esta figura delictiva
un tipo penal supraindividual, pues dichos medios lo que hacen, es determi-
nar el grado de sustantividad material, justificando la reacción punitiva esta-
tal, pues despojando a este comportamiento típico de dichos elementos, ya
el Derecho penal no tendría legitimidad de intervenir coactivamente.
se tutela la Administración de Justicia, específicamente, el interés
público relativo al sometimiento de los particulares a las medidas o penas
restrictivas de libertad -definitivas o cautelares- impuestas por los jueces o
realizadas por las autoridades facultadas para ello (v.gr., la policía en caso
de flagrante delito)Gae.
MnNzr¡¡r apunta que el objeto específico de tutela penal es el interés
público relativo al sometimiento de los particulares a la administración de
justicia en sentido lato (...), por cuanto conviene garantizar la permanencia
de dicha condición de restricción de la libertad personalque el Estado ha im-
puesto a una persona por razones de policía judicial, o de coerción procesal
o punitiva (...), contra la evasión del arrestado o detenido650.
En la doctrina española, se sostiene que el bien jurídico protegido es la
sustracción a la acción de la Justicia, interrumpiendo el proceso de ejecución
de una pena, lesiona el ejercicio del ius puniendidel Estado y trastorna el
orden de su actividad. Si además, se utiliza la violencia o la intimidación para
el logro de la evasión, además de lesionarse el mismo bien jurídico, se evi-
dencia una mayor potencialidad lesiva que afecte otros bienes y que justifica
la modalidad agravada que tipifica el legisladofsl.
Pasamos ahora, al análisis de los sujetos de la relación delictiva, em-
pezando por el sujeto activo, que a la luz de la descripción típica propuesta
en el artículo 415o del CP, indica una cualidad específica, pues autor, debe
ser un <detenido> o <<interno>; importa por tanto, un delito común especial o
llamado por otro como delito de <propia mano)), pues sólo puede ser autor
aquel que tiene dicha condición punitiva o condición jurídico-procesal.
<Detenido>, es aquel individuo, sobre el cual ha recaído la ejecución
de una medida cautelar personal, sea en el decurso de las primeras diligen-
cias investigativas del delito (lnvestigación Preliminar, lp), vía una detención
preliminar judicial o una detención policial por flagrancia; y, en el desarrollo
del procedimiento penal, sería la figura de la prisión preventiva y de la deten-
ción domiciliaria.
649 Fnrsnrucno Aennrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 145
650 MeHzrNr, Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 370.
651 Mo¡¡renoe FeRnen, F.i Comentarios al Código Penal, S, cit., p. 3310.
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMINtsrRectóN púel-lcn 385
A diferencia de la redacción normativa contenida en el artículo 413o del

texto punitivo, no se dice nada, con respecto a si la privación de libertad es o
no legal, lo cual no se corresponde con un criterio sistemático en la elabora-
ción de precepto penales emparentados; no se entiende porque la violencia
contra una detención ilegalno es delito en cieftas circunstancias y en otras
si /o es.
Entonces, se diría que un injusto penal -así concebido-, no admitiría
un caso de Autoría mediata, mas no es tanto así, en tanto la persona de
atrás, puede aprovecharse de la minusvalía mental del hombre de adelante,
para que éste último ataque a los custodios del penal.
Por su parte, la Co-autoría debe ser rechazada, en tanto, cada inter-

no o detenido que ejerce violencia o amenaza, sobre las personas, ha de
responder por su propio injusto a título de autor. Este es el punto que entra
en contradicción, en la medida que el mayor disvalor precisamente, debería
sustentarse en el uso conjunto de la violencia o de la amenaza por un grupo
de internos y, no de solo uno, como prevé la tipicidad objetiva de este delito.
Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como ofendido, de aquellas
conductas evasivas, que toman lugar en los establecimientos penitenciarios
y otros lugares similares. Se identifica, un sujeto pasivo de la acción, los
custodios del presidio u otras personas, sobre las cuales recae el ataque, la
violencia o la amenaza.
Primer punto a saber es el referido al <amotinamiento>, que como
sabemos responde a la sublevación colectiva de un colectivo de internos,
quienes vendrían a desconocer el principio de autoridad, atacando a los fun-
cionarios o servidores públicos, encargados de la custodia y seguridad del
penal; el motín, es pues, elalzamiento contra las autoridades encargadas de
la custodia (...)uu'. Parece, señala CnNcto MeuA, que habrá de considerarse
que el término <motín> implica una unión física, en un grupo, de los sujetos
en cuestión, y la disposición a hacer uso de la violencia653.
Vemos, entonces, que la concepción del amotinamiento -reseñada-,
nos conduce a un camino distinto, al previsto en nuestra lege lata, en el
sentido de que basta para la penalización de gue se advieña la interuención
singular de un solo detenido o intemo, quien se subleva ante la autoridad pe-
nitenciaria, atacando a sus cusfodios o eierciendo violencia o amenaza sobre
elfuncionario delestablecimiento, a fin de obligarlo practiear un determinado
acto o de abstenerse a realizar una determinada acción.
652 Morrenoe FeRneR, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3311

653 Ce¡¡cro MelrÁ, M., Comentarios al Código PenaL f . ll, cit., p. 1229.
I
386 DEn¡cHo pENAL - Plnre ¡sp¡cl¡.1: Tovo VI
Si es que al amotinamiento, -como sucede en la práctica-, tiene como

protagonistas a un colectivo de internos o de detenidos, cada uno de ellos
responderá como autordeldelito conminado en el artículo 4150 del CP; y, si
un interno se aprovecha de la situación de caos y de desorden, para fugar del
penal, su conducta quedará exonerada de responsabilidad penal, siempre
que no haya participado en el amotinamiento.
Si un interno se limita a proporcionar a los líderes del amotinamiento,

armas, instrumentos u otros objetos, para que éstos últimos ejecuten la vio-
lencia sobre la autoridad penitenciaria, ha de responder a título de complici-
dad primaria).
Los medios comisivos, recogidos por el legislador es de <obligar por la
violencia o la amenaza>>, al funcionario penitenciario a practicar un determi-
nado acto o de abstenerse a realizar una determinada acción.
Eltérmino obligar implica el ejercicio de una actividad coactiva de parte
del agente sobre el funcionario penitenciario o de persona encargado de su
custodia, que en la práctica debe suponer el manifiesto de una amenaza,
con suficiente idoneidad y potencialidad para constreñir la voluntad de la
víctima65a.
Ahora bien, para que el autor pueda obligar al custodio, realizar un

acto, a su voluntad, supone el ejercicio de <violencia o amenaza); en cuanto
a una vis absoluta o vis compulsiva que ha de recaer sobre la persona del
funcionario u otro encargado de la custodia del interno o detenido.
La violencia implica el despliegue de una fueza física importante, so-
bre la esfera somática de la víctima, a fin de neutralizar cualquier mecanismo
de defensa, en este caso, de evitar la evasión del interno o detenido.
Se ha de entender por violencia la'Íuerza corporal, como medio de
neutralizar (atando o golpeando a alguna persona) materialmente la oposi-
ción a la fuga. También se ha de comprender en el concepto la utilización de
medios que inmovilicen o hagan perder el sentido a las víctimas, mediante
gas, o cualquier sustancia tóxica administrada6ss.
Por su parte, la amenaza implica el anuncio de un mal inminente sobre
el funcionario penitenciario, el aviso serio e idóneo, de afectar sus bienes
jurídicos fundamentales; v.gr., el uso de un arma de fuego para amenazar a
los custodios, luego de despojarlos de su arma reglamentaria, de silenciar
sus vidas, define esta modalidad del injusto, pero si el arma la emplea para
Cfr., al respecto, PEñA CeaRenn Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,
p. 283.
655 MoNreRoe FennEn, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3310-3311.
Tirulo XVIII: Deltros coNrRA LA ADMINISTRACIoN PúBI-tcA 387
golpear al custodio y, así, neutral¡zarlo, toma lugar la modalidad de violencia,

donde la afectación a la salud del servidor, amerita la configuración de un
concurso delictivo.
La amenaza debe ir revestida de cierta idoneidad, en cuanto al medio
empleado y su real concreción en el mundo fenoménico.
De recibo, que la coacción violenta o por amenaza, se encamina a
obligar al funcionario penitenciario u otro custodio, a <practicar determina-
do acto> o a <abstenerse de realizar determinada acción>>, para permitir la
evasión del detenido; si el amotinamiento o la violencia, toma lugar, con el
objetivo de obtener un mejor rancho o de una aplicación más constante del
derecho al venusterio, no se dará este delito, al margen de la posible tipifica-
ción por los delitos de Coacciones o de Lesiones.
¿Cuál acto será éste? Todos aquellos destinados a propiciar, favorecer

u hacer posible la fuga del interno o detenido; v.gr., la entrega de las llaves
de la celda, que se desactive el dispositivo de la alarma, la entrega de armas
para reducir al resto de los custodios, etc.
La abstención, será referida a todo acto encaminado a evitar la fuga,
para ello se reducen a los custodios, atándolos y amordazándolos; es decir,
de no ejecutar acto alguno tendiente a frustrar la intentona evasiva; si la
abstención se dirige a evitar cualquier tipo de defensa en un acto sexual no
consentido, la tipificación penal se traslada al artículo 170o del CP.
La perfección delictiva de esta modalidad del injusto, se alcanza cuan-
do el agente se amotina, atacando a un funcionario del establecimiento o a
cualquier persona encargada de su custodia o, cuando, mediando violencia
o amenaza, logra que elfuncionario practique un determinado acto o se abs-
tenga de realizarlo.
A tal efecto, no se requiere acreditar u verificar que el interno o dete-
nido logre escapar, huir u evadirse del penal656, pues dicha finalidad es el
propósito que motiva la conducta del agente, únicamente verificable desde
un plano subjetivo.
La realización de actos, unívocamente dirigidos a atacar alfuncionario
penitenciario o, de ejercer violencia sobre su esfera somática, pueden ser
reputados como un delito tentado; mas la adquisición del arma u otro instru-
mento punzo-cortante importa actos preparatorios, por ende, no punibles.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el agente encamina su quehacer conductivo, a
656 Así, Fnrsar.rc¡ro ApnRrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 146.
388 DenscHo pENAL - PeRre Esppcrel: Tovo VI
atacar al funcionario penitenciario o a obligar al custodio a realizar un acto o

de abstenerse de realizarlo, pese a saber, que su deber como interno o como
detenido, es de seguir recluido en el penal.
constitutivos del tipo penal; entre estos de atacar a un funcionario del esta-
blecimiento penitenciario o de persona encargada de su custodia o, que la
violencia o amenaza esta recayendo sobre un funcionario o servidor peniten-
ciario (efectivo de la PNP).
Aparte del dolo, se advierte la presencia de un elemento subjetivo del
injusto -ajeno el dolo, de naturaleza trascendente, en cuanto al propósito
ulterior de evadirse, de fugar del penal; la ausencia de esta finalidad, deter-
mina la atipicidad penal de la conducta y su tipificación por delitos comunes.
INDUCCIÓN A ERROR A FUNCIONARIO PÚBLICO
Art. 4ló.- "El que, pm cwalqwier rnedi.o fraud.ulento, induce ñ. ewzr ñ un

funci.onario o seruid.or público para obtener resolución contraria a la ley,
será reprirnid.o czn penñ. priva.thta d¿ libertad n0 m¿nzr d.e d.os ni rneyor
d.e cuatro añ,ol'.
Según el haz de derechos y garantías que se consagran en el texto

ius-fundamental, todo ciudadano tiene el derecho de acudir al órgano funcio-
narial (udicial o administrativo), a fin de peticionar una determinada solicitud;
la Ley Fundamental y la legalidad vigente, reconocen una serie de derechos
subjetivos a los comunitarios, cuya cristalización y materialización requiere
del amparo judicial o administrativo respectivo. A tal efecto, el ciudadano ha
de encaminar su pretensión (solicitud), encauzando su petición en la vía pro-
cedimental competente; esto es, la concreción de un derecho, necesita -en
no pocas ocasiones-, de la expedición de una decisión (resolución) -jurisdic-
cional o administrativa-, destinada a crear, extinguir o modificar un derecho.
Vemos, entonces, que la vigencia de un derecho subjetivo, esta ínti-
mamente vinculada a la idea de activar el amparo judicial o administrativo,
según el compendio de garantías de la institución del debido proceso; ello
quiere decir, que quien pretende ser reconocido como titular de un determi-
nado derecho subjetivo, tiene la imperiosa obligación de acudir al órgano
funcionarial competente (udicial o administrativo), presentando a tal efecto,
la fuente de información idónea, para acreditar con suficiente solvencia las
aseveraciones fácticas, que en conjunto construyen su versión de los he-
chos, conforme al dispositivo legal invocado.
TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrRACróN púBLrcA
conforme a ro anotado, ras regras der Estado

constitucionar de Dere_
cho, inciden en determinados ptanoi de actuación
procedimentar, estabre_
ciendo las vías procesares, que er ciudadano
debe nacei uso, para poder
lograr el amparo de ra autoridad funcionariar
competente,-ro que ha de pras_
marse en la decisión pertinente (resolución judiciai,
acto aom¡n¡strativo, etc.).
Por ro anotado, advertimos que no se puede
negar er acceso a ra justi-
cia, el llamado ius ut procedefu4 según las garantías
dé un orden democrático
de derecho, ra posibiridad que tienJ todo ciudadano
de soricitar er amparo ju_
dicial o administrativo efectivo. pero, para rograr
er amparó etectivo de su pre_
tensión, no sóro necesita invocar er precepto regar
en cuestión, sino que debe
aparejar a ello, ros medios probatorios conducentes
a su acreditación; en de_
recho procesal, rige el principio de la carga de prueba,
la quien afirma ciertos
hechos tiene er deber de probarros, con t"
qr"?ontece en ra vía
"*""p"ion
criminal, a partir de ra consagración der principio
de presunción de inocencia.
Así como er ordenamiento jurídico confiere una
serie de derechos a
los ciudadanos, entre éstos ra <tuiera judicial
o administrativa efectiva> y er
<<debido proceso); a su vez, ese mismo orden jurídico
prescribe una serie
de obligaciones a ros comunitarios, de actuar
correctamente, con veracidad
y con objetividad, bajo ra presunción de
buena fe. por consiguiente, ros jus_
ticiables (administrados), deben exponer argumentos
reares, esto es, su ex_
posición fáctica debe corresponderse
con ra rearidad de ras cosas, para ro
cual han de sustentarlos con las pruebas que
estimen pertinentes, las cuales
deben sujetarse al principio de veracidad.
conforme a ro anotado, es deber de ros justiciabres y
de ros adminis_
trados, alegar hechos verdaderos, no farsear ra
verdad y pÁentar pruebas y
evidencias verdaderas; no se puede torerar, que
ros ciudadanos, a efecto de
lograr el amparo judiciar o administrativo,
aporten pruebas farsas o areguen
hechos inexistentes, eilo supone torcer ros
objetivos esenciares der siste_
ma de Administración de Justicia (Administrativa), que
á" escrarecer
materia de controversia. con toda objetividad ", apricando erra
e imparciarioád,
derecho que corresponda; a tar mercéd, ha
de varoiar ros máo¡os de prueba
presentados por ras partes, pues sobre
aquéilos pesa er oeber de ra carga de
la prueba, y, si es que aportan medios de prueba
farsos, están <inducíendo
a error a funcionario púbrico>, por ende, d.istorsionanoo'tá
apricabiridad der
orden jurídico, provocando una grave deiraudación
o" i", r"Jitimas expecta_
tivas de la colectividad; sin queltto tienda a
reconoce r la buena fe procesal
como el objeto jurídico de tutera penar, en
visto de su contin-iao etéreo, que
sólo puede servir para construir una desobediencia
administrativa.
según ro expuesto, aparece ra necesidad de sancionar
conductas fraudurentas, que toman rugar en este tipo de
er decurso de un proceso judi_
390 Dpnecno pENAL - PRnte esppcr¡,1: Tovo VI
cial o proceso administrativo, a través del aparato coactivo que significa el

Derecho penal, sancionado con una pena a todos aquellos que cometan los
denominados <Fraudes Procesales> todas aquellas falsedades que puedan
perpetrarse en dichos ámbitos funcionales públicos, tipificando dicho com-
portamiento en la cobertura legal del artículo 416o del CP.
Como nos relatan en la doctrina colombiana la estafa procesalfue du-

ramente combatida, toda vez que muchos se resistían a admitir la posibilidad
de "engañar" a quien ostenta el poder decisorio en la justicia. No obstante,
la capacidad de daño del hombre actual demostró, sin dejar lugar a dudas,
lo vulnerable de las decisiones judiciales, y la facilidad con que una perso-
na sin escrúpulos logra una sentencia mediante maniobras procesales que
conlleven fraude y desposesión patrimonial de una contraparteosT. La razón
de tales divergencias puede encontrarse en la idea que la habilidad y aun la
justicia destinadas a la defensa de los intereses en juicio, es lícita en gran
número de casos y resulta difícil fijar el límite que deslinda esa licitud del
hecho antijuríd ico658.
El proceso de penalización, la acriminación de las conductas lesivas,
ameritan de una contemplación de la realidad, mediando la integración de la
norma con la sociedad; donde la ciencia criminológica manifiesta una cruda
realidad en nuestro país, de que no pocos litigantes, acuden a malas artes,
a prácticas mendaces, presentado medios de prueba fraguados, con el úni-
co objetivo de verse favorecidos con la resolución judicial o administrativa.
Cada Nación ha de proceder a la penalización de conductas, conforme a su
realidad criminológica. Aspecto en cuestión, que incide en el merecimiento y
necesidad de pena, de aquellos comportamientos constitutivos de <Fraude
Procesal6se>>.
No puede dejar al libre arbitrio de las partes, la actividad procesal cog-

noscitiva, la proposición probatoria, es en esencia una potestad de los su-
jetos en contienda, por lo que dejar dicha actuación a su libérrima decisión,
importaría abrir un espacio fecundo al engaño, a las malas praxis, etc., algo
intolerable según las garantías de un Estado Constitucional de Derecho.
La Administración de Justicia, entendida en un sentido lato (adminis-
trativa), puede verse seriamente comprometida, cuando se produce esta cla-
se de fraudes en el marco de los procedimientos respectivos660; en cuanto a
657 FeRnerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 268.
658 Fo¡¡rÁru B¡lesrae, C.; Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 174.
659 Cfr., al respecto, FR¡s¡Hc¡ro Ap¡Rrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia,
cit., p. 147.
660 Cesrruo Arvn, citando doctrina italiana, escribe que lo que se pretende tutelar es la
TÍrulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMINISTRncIóN púsLtc.A 391
la pureza de la prueba y los conductos informativos, que llevan aljuzgador,

a resolver en determinado sentido; con la particularidad, que en este caso
la conducta lesiva es perpetrada por los particulares, los litigantes, quienes
a partir de una serie de conductas fraudulentas, pretenden inducir a error al
magistrado o al funcionario administrativo.
La figura delictiva del Fraude Procesal viene a emparentarse con los
tipos penales de Denuncia Calumniosa, Falso Testimonio y de expediciÓn
de prueba o informe falso, cerrando espacios de impunidad, a través de una
consideración oportuna de política criminal, en cuanto a las falsedades que
hayan de presentarse en la actividad probatoria de un proceso judicial o pro-
ceso administrativo. Al haber hecho alusión el legislador al <funcionario o
servidor público>, trasciende el ámbito típicamente jurisdiccional, definiendo
un ámbito de la protección de la norma, que Se sale de los contornos mate-
riales de la sustantividad del bien jurídico protegido.
En todos estos delitos, el agente utiliza medios fraudulentos, simula-
ciones o declaraciones falsas para inducir a error a la autoridad judicial o a
los funcionarios que colaboran con ésta661.
A su vez, debe acotarse, que por lo general, el autor del Fraude Pro-
cesal, en su devenir típico, emplea medios de prueba apócrifos, como docu-
mentos, actas, contratos, etc.; lo que en algunos casos puede Suponer la ela-
boración total o parcial de un documento falso (público o privado), incidiendo
en un plano de tipicidad penal por la figura de Falsedad Material, conforme
los alcances normativos del artículo 427o del CP, dando lugar a la figura del
<Concurso Medial>, donde la Falsedad Material se constituye el medio por el
cual el agente pretende inducir a error al funcionario público.
Se podría decir, que la figura típica de lnducción a error a funcionario
público, tiene ciertas Semejanza con la figura de la <Estafa Procesal)), aquel
injusto contenido en el artículo 197o del CP, que describe aquella conducta
en virtud de la cual, el agente que comete defraudaciÓn, mediando la slmu-
tación de juicio o empleo de otro fraude procesal; de manera gue /os medios
probatorios fraudulentos son dirigidas a una misma persona, al iuzgador o
a ta autoridad administrativa; empero, el bien iurídico -obieto de tutela-, en
et artículo 197o, es el patrimonio, considerado desde un plano individualista,
mientras que en et artículo 4160 lo que se protege es el correcto funciona-
autoridad de la administración pública [administración en sentido estricto y jurisdicciÓn]

del peligro de ser engañada de cualquier forma por los que gestionan o patrocinan
determinados intereses frente a ella y cuya modalidad más grave consiste en alterar
los medios de prueba y una configuración artificiosa del juicio probatorio; El Delito de
Fraude Procesal. En: Los Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 416.
661 FRrserucno ApnRlcto, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 148.
t-
392 DsnscHo pENAL - PeRre especlnl: Tovo VI
miento de la Administración de Justicia. Más no puede desca¡farse que en

el delito de Fraude Procesal, pueda verse afectado el patrimonio de un par-
ticular.
Debe recotdarse, también, que en la estafa procesal debe haber dos
pañes en contienda, dos adversarios que entran en un litigio ante un iuez,
de manera que eljuzgador se erige en un instrumento del agente, para que
el primero de /os mencionados expida una resolución favorable a sus intere-
ses, /o cual debe incidir en una afectación patrimonial de una de /as pa¡tes;
mientras que en el Fraude Procesal, no se necesifa de dos parfes en conflic-
to judicial o administrativo, sobre todo en este último, donde los administra-
dos acuden a la Administración Pública, peticionado el reconocimiento de un
derecho, que puede o no tener un contenido patrimonial. Siendo que en el
Fraude Procesal el sujeto engañado debe ser siempre eliuez o funcionario
admistrativo.
FennernR D., apunta que en el fraude procesal el engaño está dirigido al
propio juez, porque es a él a quien se pretende hacer incurrir en error. Lo que
se busca no eS una posición ventajosa, sino una sentencia o decisión, suya
que le beneficie, en relación con sus pretensiones últimas, y es eljuez quien
tiene el poder legal para hacerlo. Desde luego que tal beneficio no habría
sido alcanzado nunca sin elfraude procesal, que engaña aljuez662.
En la doctrina argentina, Fo¡lrAH BRtestRR, apunta que las diferencias
entre la estafa procesal y la desobediencia procesal fraudulenta son obje-
tivas subjetivas. (...) que aquélla es una de las tantas formas que puede
y
asumir la estafa, en la que el ardid o engaño tiende a hacer incurrir al juez
en error, para causar de este modo el perjuicio patrimonial para un tercero.
En el fraude procesal el engaño va dirigido a cualquier otro fin, al burlar a la
justicia engañando a la autoridad judicial663.
Por consiguiente, los tipos penales del artículo 197o inc. 1) (estafa
procesal) y el supuesto de hecho previsto en el artículo 4160 (inducción a
error a funcionario público), manifiestan conductas típicas de gran similitud
comprensiva; cuya delimitación no es en realidad de mayor simpleza; en el
primero de ellos, el agente introduce a un proceso judicial documentación
falsaria a fin de inducir aljuzgador, a dictaminar una resolución judicial favo-
rable a sus intereses, que suponga necesariamente eldesplazamiento patri-
monial de un tercero o la imposibilidad de que se vea gravado en su acervo
patrimonial, incidencia delictiva que también afecta a la administración de
justicia, pues se utiliza la judicatura de forma ilegal para la obtención de un
662 FeRRern¡ D.,F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p' 270.
663 Fo¡¡rAH B¡resra¡,C.; Tratado de Derecho Pend,f . Vll, cit., p. 178.
Tirulo XVIII: Deltros coNrRA LA ADMINISTRAcIÓN PÚBLICA 393
beneficio de por si ilícito (delito pluriofensivo); mientras que la segunda de las

conductas implica la conducta maliciosa del autor, de provocar en el iuzga-
dor fiurisdiccional o admin¡strativo) el dictado de una resolución, mediante la
introáucción de instrumentos de prueba apócrifos o mediante declaraciones
de voluntad no concordantes con la realidadoil.
En ambas modalidades típicas se manifiesta el error, -como elemento
nuclear-, que da vida al lnjusto, donde la delimitación deberá centrarse en la
incidencia'antijurídica que recae en mayor medida en alguno de los bienes
jurídicos tutelados, pues si es el patrimonio de un tercero el afectado de for-
ha preponderante, será la figura preferible el tipo penal de Estafa procesal,
peró si'es la majestad de la administración de justicia la mas afectada, habrá
que optar por ei delito de lnducción a error a func¡onario público. De todos
modos, cons¡deramos que existe un elemento que da una especif¡cación cla-
ra en uno u otro sent¡do, si el hecho no da lugar a la expedición de resolución
alguna, no podrá ser el tipo penal del artículo 1970, pues es un delito de
reéultado, mientras que el segundo es un tipo distintivo de peligro concreto,
no pudiendo descartarse la tentativa de estafa procesal, s¡empre y cuando
la intención deliberada del agente haya sido la obtención de un beneficio pa-
trimonial ilícito665; mas en el caso del artículo 4160, basta para la realización
típica de cualquier artificio destinado a provocar el error en el funcionario
público, sin la necesidad de un fln lucrativo666.
La finalidad lucrativa no hace parte del dolo procesal y tampoco del
fraude procesal. No pretende el doloso un lucro, sino ventajas procesales,
bien en la prueba, bien en atributos procesales para hacer oír sus alegacio-
nes. Y aunque pretende un benef¡cio, el autor del fraude procesal, su insidia
solo quiere una sentencia o decisión favorable que el atribuye el derecho que
ostenta su contradictor, al momento de litigarlo667.
Dicho lo anterior, se justifica plenamente, la admisión de una penali-
zación simultánea, de los delitos de <Fraude Procesal> y de <Estafa Proce-
sal668>>; la estafa procesales un engaño dirigid a un
juez, con el propóSito
deliberado de obtener una sentencia o decisión dispositiva de los bienes de
otra persona, a fln de entrar en posesión formalmente lícita de ellos, pero
esencialmente injusta66e.
664 Peñ¡ C¡anen¡ FReYne, A.R.i Derecho Penal. Parte General, cit.' p' 663'
665 cfr., al respecto, FenRelnn D., F.J.; Detitos contra Ia Administración Pública, cit., p.271-
666 Prñ¡ CeeneR¡ FRevne,A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.' p. 663'
667 FeRRsn¡ D., F.J.; Detitos contra la Administración Pública, cit , ps 270-271'
668 Vide, al respecto, Peñ¡ CeaRene FRevne, A.R.; Derecho Penal Parte Especial, T. ll' c¡t '
ps. 360.
669 FennerRn D., F.J., Detitos contra la AdministraciÓn Pública, cil., p' 271'
394 DgRecHo pENAL - P¡,Rrp Espnclel: Tovo VI
En la legislación comparada, encontramos en la codificación penal ar-

gentina, que la Ley no 17.567, introdujo en el título de los delitos contra la
administración pública y en el capítulo del atentado y resistencia contra la
autoridad, en el marco del artículo 240, la figura de desobedie ncia procesal
fraudulenta, que a la letra señala lo siguiente: "(...) el que, con el fin de in-
ducir a engaño a autoridad judicial, en el curso de una ditigencia procesal o
ante la inminencia de ella, cambiare o alterare maliciosamente el estado de
lugares, cosas o personas".
Elartículo 182o del cP colombiano, tipifica esta conducta, disponiendo
lo siguiente'. "El que por cualquier medio fraudulento induzca en effor a un
empleado oficial para obtener sentencia (...)"; mientras que el artículo 374o
del cP italiano, prevé quienquiera que, en elcurso de un procedimiento civit
o administrativo, a fin de inducir a engaño atjuez en un acto de inspección o
de experimento judicial( ..)".
A decir de MRruzrrur, el objeto específico de tutela penal es el interés con-
cerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (..), por cuanto
conviene asegurar a dicha actividad la genuidad de las fuentes de convicción
deljuez en orden a los elementos de prueba que puedan extraerse de la ins-
pección judicial de lugares, cosas o personas, del experimento judicial o de
la pericia o consulta técnica deljuez civil, contra la artiflciosa inmutación de
tales lugares, cosas o personas670.
Para ForurÁN Bnlesrnn, el normal funcionamiento de la actividad judi-
cial, no es el único bien jurídico que puede ser objeto de lesión (...); en la
mayoría de los casos, lo será también el derecho de las personas interesa-
das en juicio, como consecuencia del fraude en los elementos de convicción
que servirán para decidir la contiendaoTl; mas como sostuvimos, en el delito
del fraude procesal no necesariamente deben estar comprometidos los in-
tereses de las partes, por lo que el acento se pone en el engaño de que es
objeto de la autoridad jurisdiccional.
solen, enseña que esta disposición tiende a proteger ra actividad eje-
cutiva de la administración de justicia, más bien que el aspecto cognitivo del
proceso en sí mismo672.
En la doctrina nacional, cRsrrllo Ar-vn, señala que el bien jurídico no

estriba en tutelar de manera genérica el correcto funcionamiento de la ad-
ministración pública o mantener la legalidad de los pronunciamientos, sino
670 Merzrr.rr, Y.; Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 2Sg.

671 Fo¡¡rÁ¡¡ Berrsra¡, C.', Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., ps. 176-177
672 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 1'11.
TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrR¡cróN púelrce 395
en conservar y asegurar los medios en los que el funcionario público funda

una determinada decisión. Justamente, dichos mecanismos son los que se
encuentran aportados, recogidos o incorporados al proceso por una de las
partes o se accede a ellos de manera oficiosa673.
A nuestro entender, el bien jurídico -objeto de tutela punitiva por el

artículo 416o del CP-, es laAdministración de Justicia, mas en un vértice más
específico la objetividad y veracidad de los medios de prueba y alegaciones,
que las partes tiendan a proponer a la instancia judicial, con ello cautelar que
las decisiones judiciales o administrativas se correspondan con la realidad
de los hechos; debiéndose descartar cualquier contenido etéreo, que no se
corresponda con la sustantividad material del injusto penal, como la buena fe
procesal o la insidia que genera este tipo de comportamientos6Ta.
Como se expone en la doctrina italiana, no se tutelan las materialida-

des probatorias en sí mismas consideradas, sino las fuentes de convicción
del juez y, por tanto, lo que esencialmente se protege es la decisión jurisdic-
ciona1675.
a. Sujeto activo
Autor del fraude procesal puede ser cualquier personautu, por lo que
erige en un delito común, sustentado en una esfera de libertad organizativa;
no obstante, debe señalarse, que con propiedad serán los litigantes los que
incurran en esta infracción penal, sea en la vía judicial o en la vía administra-
tiva, incluyéndose los Procuradores Públicos así como a los representantes
del Ministerio Público. La calidad de funcionario o servidor público, no supone
la configuración de una circunstancia de agravación, tampoco hay distinción
penológica si es que la falsedad se da en proceso judicial o en procedimiento
administrativo; como nos dicen en la doctrina especializada, un agente de la
673 Cnsrrro Arvn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 409.

674 En la doctrina colombiana, Bnnnero Anoru, sostiene que el principio de buena fe,
exigible a las autoridades públicas, debe ser también asumido por los particulares
que concurren ante los servidores del Estado. De cara a la administración de justicia,
no sólo se espera que los funcionarios judiciales presuman la buena fe y la correcta
actuación de quienes comparecen ante sus estrados, sino que el sistema jurídico
requiere que las partes que intervinientes en los procesos judiciales formulen sus
demandas y planteamientos conforme a la buena fe para asegurar con ello la vigencia
de un orden justo; Delifos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 36.
675 Mn¡lzrr.¡r, Y., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., ps. 259-260.
676 Así, Fo¡¡rÁH B¡lesrRn, C.i Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 179.
396 DpRecHo pENAL - P¡,Rtg Espncl¡,1: Tovo VI
policía que altera la escena de los hechos o muda artificiosamente el estado

de las cosas o de los lugaresoTT; cuando se trata del testigo, del perito o del
intérprete, la tipificación penal se desplaza al delito contemplado en el artí-
culo 409o del CP.
Si son dos los individuos que acuden al amparo de la tutela judicial
efectiva, como la sociedad conyugal, presentando medios probatorios frau-
dulentos, al ostentar el co-dominio funcional del hecho, han de responder
como autores.
Quien convence al peticionante a incoar una demanda con hechos

falsos o documentos apócrifos, será considerado lnstigador y el solicitante
autor inmediato.
Se puede litigar mediante apoderado, donde el representado, hace
que su representante, alegue hechos falsos, apoyado en una documenta-
ción falsa, proporcionada por el hombre de atrás, dando lugar a una Autoría
mediata, siempre que el apoderado obre sin dolo, pues si este sabe del con-
tenido apócrifo, deberá responder como autor.
La Corte Suprema en la sentencia recaída en el Exp. AV 06-1998, dice
lo siguienter "Que al respecto, es menesfe r precisar que en el delito de fraude
procesal previsto en el a¡tículo cuatrocientos dieciséis del Código Penal, los
su7'eúos activos pueden ser no só/o /as paftes en un proceso judicial, sino los
terceros interuinientes, los apoderados o representanúes de 9//¿9"67a.
Sabedores que la inducción a error, es un tipo de peligro, puede que
eljuzgador, no obstante conocer de la falsedad de las pruebas presentadas
por una de las partes, sentencia conforme dicha prueba, incidiendo en res-
ponsabilidad de éste último por Prevaricación y la parte procesal por el tipo
penal de lnducción a error a funcionario público.
¿Cualquier litigante o sujeto procesal puede ser autor de esta figura

criminosa? En el marco del procedimiento penal, especial discusión motiva
la situación jurídico-procesal del imputado, quien se encuentra revestido del
principio de presunción de inocencia; por tales motivos, el no tiene el deber
de aportar prueba en su contra, tiene el derecho a la no auto-incriminación,
no está sujeto, pues, al principio de veracidad, por lo que diría que tiene el
derecho a mentir, lo que no es tanto así.
La garantía del nemo tenetur sea lpso accusare, importa que el im-
putado no esta comprometido con la verdad del proceso, es el fiscal-como
677 Cesrllo Arvn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cil., p. 427.

678 Citada por CnsrLlo Arv¡, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 426.
Tirulo XVIII: Delnos coNrne LA ADMrNisrRecrór{ púslrcn
397
persecutor púbrico-, qu¡en
tiene ra obrigación de aportar
c¡ente prueba de cargo, encam¡nada en er proceso, suf¡_
a destruir er principio de presunción
inocencia; en tar virtud, er imputalo de
tiene etderecho de manteneir"
nl t¡"n" er oe'oeiá! iecrarar, entonces,
a su decraración, t_os
án y ó"áiir, se circunscribe
1 grgumentos "¡iun9io.
que haya de "ri.exponer; empero, cuestión
distinta, es cuando su delensa
<Teoría der caso>,y, a tar efectó,
;;"ü;
anie ra.¡nsián.iá'¡roi"iar, su propia
pi"rent" medios de pruóba, destinados
la acreditación de ras propor.ünL! a
ra-ct¡.as,-oe
de pruebas fraudurentas o oocumentJapocritos, manera que ra introducción
biertos por er principio de p*.un"iJn de seguro, que no están cu_
en perturbar la objetividad y veracidad
i"
¡no."n.i", too"o iJ'.ontrario, inciden
de tos Ñü.;;;bátorios, tesionando
el bien jurídico, ancrado ru r"rá"iniento y necesidad de pena.
"n
se dice al respecto, que no puede ni
política criminares y preventiva. debe mantener por razones de
,nL excusa generar, absoruta e incondicio_
nar para todas ras acciones qr"
o"rpñágue en er proceso penar
vestigación dirigida en su contra, o en una in_
sobretodo esi", ilc¡oan de manera
directa en ra arteración, mutació"
á roro" en"u"ndo
ros medios de prueba, toda
que la ribertad y ra permisión vez
que se tá concede siempre
y al respecto de criterios razonablesui.- está sujeta a rímites
De otra postura es FoNTAH Bruesrnn,

señara que ra garantía constitu_
cional según ra cuar nadie.está
oorié"io a decrarai.onirJ'si mismo,
validez cuarquiera sea er oien.¡uriJici-iuterado tiene
por er oáiii" que se re impu_
ta' sin que se vean razones para
hacer.una excepción con ros que
contra ra administración de justicia. atentan
i-bi"n, ra oispás-icijñ const¡tucionar no
:ffiffil [53j:t:fi:6ssino'
co mo sarJntiza ndo,i u"
n, JiJesta obr igado a
Es de recibo, que ra garantía constitucionar

cencia, imprica er derecho ol ra de ra presunción de ino_
no-autoincr¡m¡nacián,'l
declaración, pero, una cosa muy h]i¡, de su propia
distinta, es pretender br¡ndar
los actos de prueba que presente de impunidad,
la defensa, que maliciosamente
dos, falseados y arte¡ados en maquilla-
su ," án..r¡n"i-J'"ng"n"
ro."r"*i",
gador' en evidente afectación r ar juz_
rinlr.de todo proceso judiciar o cuando
toman lugar en un procedimiento" admin-istrativo.
En la decisión_reca,ída en el
"Es derecho det procesado
Exp. No.7g1_g6_Lima, se expone que:
manterii [ircnr¡o"ooÁ ¿;;;;""
y aun distorsionados si conviene imputados
a prestar juramento de decir ta veraia,
" .d"r"n"", ii
qulur"iá está obtigado
por ro que puede no ser incur_
679 Cnsluo Ar-vn, J.L.; Et Delito de Fraude procesat,cit.,

p. 432.
680 ForrÁlr Bnlesrne, C.; Tratado
de Derecho penat, T.Vll, cit., ps. 1g0_1gl
398 DenecHo pENAL - PRRIE espsclnl: Touo VI
pado del delito contra la función jurisdiccional en razón de sus propias

declaraciones'681.
b. Sujeto pasivo
El ofendido en este delito es la Administración de Justicia, por tanto el

Estado, como titular de la actividad probatoria que acontece en la vía judicial
y en la vía administrativa.
se identifica al juez o al funcionario público, como persona sobre la

cual recae el error (engaño), y pudiendo ser perjudicado con los efectos ne-
gativos de la conducta criminal, una de las partes en litigio, cuando hablamos
de una afectación de índole patrimonial o de otra naturaleza.
Primer punto a saber, es lo concerniente al ámbito donde toma lugar

la actividad del injusto penal de lnducción a error a funcionario o servidor
público; debe tratarse de un ámbito donde quien resuelva la materia contro-
vertible, sea un funcionario o servidor público.
Dicho lo anterior, en primer plano será eljuez, en el marco de un pro-
ceso judicial cognoscitivo, sea contencioso o no contencioso, basta que un
ciudadano active el amparo judicial efectivo, sin que exista el emplazamiento
a otro. La actividad probatoria puede acontecer en un proceso civil, laboral,
comercial, contencioso-administrativo, etc.; puede tomar lugar en primera
instancia o en cuando se acude en vía de impugnación (recurso de Nulidad,
en sede de Casación, en acción de Revisión, etc.).
Tampoco la jerarquía del órgano jurisdiccional, se incluye al juzgado
de paz, de paz letrado, juzgado especializado, Salas Colegiadas y Salas
supremas; no hay duda alguna, que podamos comprender alrribunal cons-
titucional, al consejo Nacional de la Magistratura y al Jurado Nacional de
Elecciones.
Al háblarse de funcionario o servidor público, lógicamente, incluye toda

actuación que suceda en un procedimiento administrativo o afuera de aquél;
no sólo cuando estamos frente a un proceso propiamente dicho, sino tam-
bién ante una petición del ciudadano frente a la Administración, que puede
darse en cualquier estamento público, sea un Ministerio, una Municipalidad,
Gobierno Regional, hospital, Registros Públicos, RENIEC, etc.; aunque ello
681 Ro¡es Vnnces, F. y otros; Código Penal, T.ll, cit., p. 655.

TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púelrce
399
incide en ra instaurac¡ón de un procedimiento,

necesitándose que ra conduc_
ta prohibida se encamine a obtener una resorución
contraria a rey.
No orvidemos que en ra vía procesar civir, pueden
soricitarse medi_
das cautelares fuera der proceso, generando una
respuesta judiciar, que se
expresa en un auto_(resolución jurisdiccional),
tal como se desprenáe del
artículo 6360 det CpC.
Lo importante a todo esto es que ra fatsedad haya

para obtener una resorución contraria a tey;
de emprenderse
en tar ,"ri¡do, en ta fase pre_
procesal -en la vía criminal-, puede tomar
tugar perfedaÁente esta hipó_
fesr's del iniusto penal, cuando et imputado presenta
a ta Fiscatía, medios
apócrifos, evidencias confeccionadas con et propósito
de destindar su res_
ponsabilidad (resolución de archivo), pero,
si dlchos medios son aportados
pôr la supuesta parTe agraviada,
no se dará este detito, srno mas bien, et de
Denuncia carumniosa, pues subsu¡ne con mayor
especificidad ra conducta
descrita.
No es necesario que er procedimiento sea várido que

o este ribre de
vicios que generen nulidades absolutas o relativas.
También en un proceso
nulo a anulable puede cometerse er derito de fraude
ante aquel procedimiento avocado por funcionario
p.."r"r*. incrusive
no cámpetenls.us.
se diría que er procedimiento (civir), se inicia con eremprazamiento
la demanda ar demandado y, cuando er juez ha de
verificado su procedencia,
conforme los requisitos de admisibiridad y de procedencia,
ro que no es tanto
así, basta para ello, que el demandante en su
escrito pretenda inducir a error
al juzgador, mediando la invocación de hechos,
sustentados en medios de
prueba fraudulentos.
Eltiempo en er cuares posibre dícho derito, (...),

comienza con er inicio
del procedimiento civil o administrativo, y termina
con la providenc ia det juez
pasada en fa autoridad de cosa juzgada, que pone
término ar procedimien_
tO684.
En la ejecutoria contenida en er Exp. No 4223-g7-Lima,

se expone ro si-
guiente: " De autos, se puede colegir que
se encuentra acreditada la comisión
del delito y ra responsabitidad ¿e ós encausados,
toda vez que fraguaron di_
recibos de pago otorgados por el agraviado y
lersos tos presentaron ante el
Primer Juzgado de paz en er proceso civit que
contra por
"r"í"griJi"n ",
682 C¡sllro Ar_vn, J.L.; Et Detito de Fraude procesal, cit., p.
41g.
683 Así, Mntzrrur, v.; Tratado de Derecho penat,T.X,
cit., p. 264.
684 MaruzNr, Y.., Tratado de Derecho penat, T. X, cit., p. 264.
400 DERecHo pENAL - PnRr¡ sspscr,ql: Tovo VI
desalojo, documentos gue anfes fueran presentados con una ceftificación de

Notario Público'$685.
La posibilidad de que el agente (demandante, actor, etc.), pueda re-

nunciar, transigir, conciliar, desistir de su pretensión, son actos posteriores
que no cuentan con idoneidad suficiente para eneryar la antijuridicidad penal
de la conducta, pues la afectación ya se habrá producido; como se dirá lí-
neas más adelante, la consumación de esta figura delictiva, no se encuentra
condicionada a que el funcionario o servidor público emitan una resolución,
sino que el autor emprenda su conducta a inducido a error. Cuestión distinta
es de verse, cuando la pretensión es desestimada de plano, en este caso, el
comportamiento carece ya de aptitud para poner en peligro, la objetividad y
veracidad de la actividad probatoria.
Nos parece acertada la posición de Fnrsnrucno AeRRrcro, cuando nos
dice que elfraude se lleva a cabo para obtener una resolución contraria a ley,
los medios fraudulentos pueden utilizarse no sólo directamente ante etjuez,
sino, también, frente a los funcionarios o servidores públicos que colaboran
con la Administración de justicia6s6; es conocido por todos, que en los juzga-
dos, laboran auxiliares de justicia, quienes proyectan las resolucioneé y,-en
su caso, son recogidos por eljuzgador, a efecto de emitir su decisión final.
Resultando que los litigantes proporcionan directamente dichas pruebas a
los servidores de justicia; no habrá de plano la tipicidad objetiva, si las prue-
bas que se pretenden presentar son rechazadas liminarmente.
¿cuáles son los medios que emplea el agente para inducir a error al
juzgador o al funcionario público? En principio, debe anotarse que se trata
de medios fraudulentos o apócrifos, con la suficiente idoneidad para dirigir
la voluntad del Juez, incidiendo en el dictado de una resolución contrariJa
ley; supone todo bagaje de información, lo suficientemente convincente, para
incidir en la mente deljuzgador y así, generar una postura a favor oe o'¡cna
prueba, emitiendo una resolución contraria a ley. Lo que debe quedar claro,
-en todo caso-, es que dicho medio de prueba no tiene porque ser valorado
necesariamente por el funcionario o servidor público, lo que es objeto de
acriminación es el emprendimiento del agente, de pretender sorprender al
juez y no la efectividad concreta del medio fraudulento en el dictado de la
resolución ilegal.
Estamos hablando de un <<engaño>r, lo que importa el falseamiento

de la realidad, es deci¡ los hechos que son revestidos de un determinado
ropaje, para dar aparecer ciertas características de las cosas, que no se con-
685 SeuznR SÁrucnez, N.; Jurisprudencia penal, cit., p.572.

686 FRrsrrucno Aennrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 150
TÍrulo XVIII: Dsllros coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púelIc¿ 401
dicen con su verdadera naturalezaosT. Por el engaño se finge lo que no es y

se altera la realidad, afectándose el proceso de conocimiento de los hechos.
No se trata solo de guardar silencio, de callar o de omitif88.
¿Y a qué se dirige el engaño? A generar el error en la persona del fun-

cionario o servidor público, amén de incidir en el dictado de una resolución
contraria a ley.
Cuestión importante a saber, es que el engaño debe ser anterior al
error, si es que eljuzgador, ya contaba con una concepción errática sobre la
materia controvertible, producto de la valoración de otros medios de prueba,
ya no contamos con un error susceptible de crear un riesgo iurídicamente
desaprobado.
¿Qué es el <error>? es un vicio en el que incurre el sujeto pasivo,

quien adquiere nociones e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un pro-
ceso cualquiera, de modo que una es la verdad y otra su apariencia6se.
Atalefecto, lo que elagente emplea, son documentos falsificados, sea
total o parcialmente, medios probatorios que han sido confeccionados para
tal fin, para acreditar un estado de cosas que no corresponde con la verda-
dera voluntad de las partes; v.gr., una compraventa ficticia, la cesión falsa
de derechos de autor, es decir, todo documento que tienda a probar algo, en
otras palabras, que reconozca un derecho, que extinga un derecho o que lo
modifique. Es por ello, que la perpetración de este injusto, va generalmente
acompañado -en concurso-, con los delitos que atenta la Fe pública.
En la decisión contenida en el Exp. No 5131-97, se dice que: "A/ haber-
se falsificado la certificación de la firma de la carta notarial y presentado dicho
documento por el procesado ante el iuzgado penal, buscando sorprender e
inducir a effor a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a
la ley, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penaldelprocesado"6e0.
No sólo con documentos puede pretenderse torcer la voluntad del fun-
cionario o servidor público, sino que las partes, presentan también, la deno-
minada <Declaración de parte> y la <Declaración de testigos>>, tal como se
colige de las normas procesales del derecho civil. Sin embargo, es de verse
que la falsa declaración de un testigo, comporta la tipificación penal por el
delito de Falsedad testimonial y, no por el injusto -in examen-.
687 Peñn C¡enen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 339.
688 Cnsrruo Ar-ve, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 3435.
689 Peñe C¡enenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., T. ll-A, cit., p. 290.
690 Bacn Cnenen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 528
402 DeRecHo pENAL - PRRrs espsclel: Tovo VI
Así también, tenemos la prueba peric¡al, cuando una de las partes,

proporciona a la instancia, un examen especializado, destinado a esclarecer
el objeto del proceso; siempre que se trate de un examen y no, de una decla-
ración, es que opera eltipo penal del artículo 4160 del CP; máxime, cuando
quien aporta el examen es la parte interesada, la cual responde como autor
y, el perito como cómplice primario.
Presentarse un estado de las cosas que no corresponde con la reali-
dad, supone declarar algo falso; v.gr., quien pretende la prescripción adquisi-
tiva de dominio, altera los linderos delterreno.
Se tiende a alterar los lugares, cosas o personas. La inmutación de
lugares, cosas o personas debe dirigirse, objetiva y subjetivamente, a inducir
a engaño aljuez en un acto de inspección o de experimento judicial (...)un'.
El cambio o alteración delestado de los lugares, permite toda clase de
posibilidades: cortar un cerco, elevar un muro, clausurar una puerta, abrir un
camino, y muchas cosas semejantes6e2. Las personas que pueden ser objeto
de cambio o alteración son las personas físicas y, el concepto comprende
también la personalidad física como la psíquica6e3; el cambio de identidad, la
edad cronológica (para hacerla pasar por menor de edad o por mayor de 65
años y así lograr una responsabilidad restringida) o hacer pasar a un persona
normal como un privado de discernimiento.
Fraude puede haber en la demanda o en su presentación, en la res-
puesta, en la práctica de pruebas, en los recursos, en los términos, en los
incidentes, en las recusaciones y hasta en la hora judicial6s4.
Aspecto importante a destacar, es que el engaño debe ser idóneo y
apto para poder inducir en error al funcionario o servidor público, su ido-
neidad debe ser medida con su objetividad, con la posibilidad de generar
un riesgo jurídicamente desaprobado, deben mostrar una ciefta peligrosidad
objetiva para producir el error, lo que permite excluir del ámbito de protec-
ción de la norma, aquellas argumentaciones subT'etivas, que no cuentan con
respaldo probatorio o aquellas inocuas e intrascendentes, que deben ser
rechazadas de antemano.
Como se expresa en la doctrina nacional, puede hablarse con mayor
acierto dogmático de un engaño típico o de un engaño idóneo para crear una
situación de error6e5.
691 Mn¡¡zrxr, Y.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 269.

692 Fo¡¡rA¡'¡ B¡resrae, C.; Tratado de Derecho Penal,l. X, cit., p. 186.
693 Fo¡,¡rÁn Bnuesrne, C.; Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 186.
694 FERRerne D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 280
695 Cesrruo Ar-vn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 435.
TÍrulo XVIII: DEr-nos coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púelrce 403
Finalmente, cabe acotar, que el propósito, el móvil, que impulsa el ac-

cionar conductivo del agente, es de conducir alfuncionario o servidor público,
a emitir una resolución contraria a Ley; vemos, por tanto, que dicha finalidad
ulterior, al estar comprendida en el ámbito normativo del injusto (<elemento
normativo>), debe también acreditarse, pues si la finalidad es de lograr que
eljuzgador dicte una resolución con arreglo a ley, se despoja de su ilicitud,
aunque se podrían decir dos aspectos a saber: -primero, que el empleo de
medios fraudulentos, si son documentos apócrifos, determina la tipicidad ob-
jetiva de la conducta, por los delitos que atentan la Fe Pública y, segundo, no
puede decirse en serio, que quien emplea medios de prueba fraudulentos en
un proceso, persiga que el juzgador, dicte una resolución legal y justa, pre-
cisamente dicho elementos son los que le otorgan disvalor de materialidad a
este injusto penal.
Conforme se anota en la doctrina nacional, más que reparar en la ile-
galidad o legalidad de la resolución se debe tomar en cuenta la utilización de
los medios fraudulentos. De otro modo se llegaría a amparar y tolerar hechos
verdaderos, pero que se sustentan en pruebas falsas6e6.
Al tratarse del dictado de una resolución, sólo puede concernir a fun-
cionarios o servidores públicos, que se encuentran investidos de poder reso-
lutivo, en principio los jueces, los fiscales y funcionarios públicos con potes-
tad decisoria, de manera, que debemos excluir a los agentes policiales, a los
peritos y otros, que sólo emiten informes o exámenes especiales.
Tal como se expresa en la doctrina colombiana, elfraude procesaltie-
ne como ámbito de acción los linderos del proceso. En este eljuez es quien
ostenta el poder decisorio, y lo hace mediante una sentencia, que producirá
siguiendo los ritos formales de la ley, mediante un esfuezo analítico de los
elementos de convicción que hayan agregado a este, las partes y el propio
juzgador6eT.
La perfección delictiva de la figura de lnducción a error a funcionario

público, manifiesta una particularidad, en cuanto al momento ha ser consi-
derado como su consumación, sabedores que en bienes jurídicos como la
Administración de Justicia (naturaleza institucionaf), el legislador adelanta de
forma significativa las barreras de intervención punitiva.
El llamado <Fraude Procesal>>, manifiesta aquella actividad dirigida
a lnducir a error al órgano jurisdiccional o funcionario público; importa, por
696 C¡snuo At-v¡, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 444.

697 FeRnnR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 281.
404 DEnecHo pENAL - Plnre espnclel: Tovo VI
tanto, una conducta de <emprendimiento>, donde la peligrosidad objetiva

del comportamiento ha de medirse conforme los medios fraudulentos que
emplea el agente para engañar al sujeto público.
Por consiguiente, no se trata de un delito de resultado, sino una fi-
gura típica de <peligrouttrr, dé mera conductaoee, de manera que no resulta
indispensable, para su materialidad típica, que el medio fraudulento consiga
su objetivo, es decir, que el destinatario del engaño (órgano jurisdiccional,
funcionario público), emita una resolución ilegal; puede que la falsedad del
documento se advierta en el decurso del procedimiento o que se proponga
otro medio de prueba, que revele la alteración de los hechos invocados por
el agente, situaciones que no cuentan con idoneidad suficiente para enervar
la tipicidad penal de la conducta.
En el caso, de que el juzgador, valore el medio de prueba apócrifo,

sabedor de su falsedad y, así, expida la resolución antijurídica, responderá
éste último por el delito de Prevaricato.
Al asumir la postura, de un delito de peligro (concreto), no resulta ad-
misible el delito tentado7oo, en el sentido, de advertir un acto, con suficiente
peligrosidad objetiva; donde la presentación de medios de prueba (fraudu-
/enfos), burdos, inocuos, hacen ver un delito inidóneo.
Como expresa Cnsluo Alvn, la idoneidad y el peligro debe ser anali-
zada de manera concreta y no en abstracto y siempre desde la perspectiva
del caso en particularTol.
Una acriminación así concebida sólo puede ser reprimida a título de

dolo, conciencia y voluntad de realización típica; de forma que convenimos,
que el agente dirige su maniobra fraudulenta, a engañar alfuncionario o ser-
vidor público, sabiendo que está alterando la objetividad y veracidad de los
medios probatorios. Basta la conciencia del riesgo típico, entonces, si ella
comprende la naturaleza del medio fraudulento que emplea el agente, será
reprimible a título de dolo eventual.
698 Así, Cnsr¡lr-o Arve, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 433; FntseNcHo ApnRlcro,
M.i Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 151; M¡rzlxr, Y.; Tratado de Derecho
Penal,l. X, cit., p.274.
699 FeRnernr D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cil., p.284.
700 Conforme la descripción típicas propuesta en la legislación penal argentina, sí resulta
admisible la tentativa, tal como lo afirma Fo¡¡re¡¡ B¡lesrae; Tratado de Derecho Penal,
T. Vll, cit., p. 188.
701 Cnsluo Arvn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 434.
TÍrulo XVIII: Dplnos coNTRA LA ADMINtsrRActóN PúBLlcA 405

titutivos del tipo penal, objetividad que se refiere a la naturaleza fraudulenta
que el medio que emplea para engañar alfuncionario o seruidor público, si
es gue aquél duda acerca de su naturaleza apÓcrifa o piensa equívocamente
gue se trata de un hecho ciefto, puede admitirse un Error de Tipo.
Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo

de naturaleza trascendente, de que el agente induzca a error al funcionario
público7oz, para obtener una resolución contraria a ley, por lo que cualquier
otro propósito que impulsa Ia conducta del autor, implicaría la negación de la
tipicidad subjetiva de la conducta.
El hecho de que el autor obre con codicia o con malicia, es un factor
que no interesa, para declarar la tipicidad subjetiva de la conducta.
EJERCICIO ARBITRARIO DE UN DERECHO, JUSTICIA DE PROPIA

MANO
Art. 417.- "El que, con elf'n d'e eiercer un derecho, en lugar d.e recurrir a
Ia autorid.ad., se bace justicia arbitrariarnente por si mismo, serd reprirnid.o
con prestacién d'e sewicio cornwnitario d.e veinte a cuarenta jomad'as".
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO
El concepto del <Estado Constitucional de Derecho>>, importa que to-

dos los ciudadanos deben sujetar sus actuaciones al mandato estricto de la
Ley, de seguir los procedimientos establecidos en la normatividad, cuando
pretenden reclamar la vigencia de un derecho subjetivo; esto quiere decir,
que sólo se puede ejercer un derecho, por las vías regladas, que al respecto
ha previsto el ordenamiento jurídico. Seguir dicho encauce legal, permite
ajustar las actuaciones de los ciudadanos, a parámetros de razonabilidad y
de proporcionalidad, evitando todo desborde ciudadano, que pueda consti-
tuir un uso arbitrario de un derecho.
La descripción anotada, es fruto de un desarrollo axiológico del Dere-
cho, donde las potestades estrictamente individuales son dejadas de lado
-objeto de renunciación-, para formar una voluntad corporativa, que en con-
Suno asume el Estado; sostenido ello, en el referendo democrático, en virtud
del cual, los ciudadanos depositan su confianza en los gobernantes, renun-
ciando al ejercicio individual de sus derechos, para fijar su sumisión al orden
702 En la doctrina argentina, FoHrÁ¡r Balesrne, habla del propósito de inducir a engaño a
una autoridad judicial, sólo es un móvil que acompaña al dolo y caracteriza al delito
que nos ocupa (...); Tratado de Derecho Penal,f . Vll, cit., p. 187.
406 Dsnsclro pENAL - Penrs sspEclel: Tovo Vl
reglado, que ese mismo Estado, sanciona a partir de los diversos preceptos
legales que sanciona, conforme al sistema político que impera en las cons-
tituciones Políticas.
una sociedad, regida por el Derecho, -desde una visión comunitarista-,
comporta la adopción de un sistema reglamentado, donde los derechos de los
ciudadanos, si bien se encuentran reconocidos en el orden jurídico, aquellos
adquieren concreción, de acorde a los procedimientos que las leyes estipu-
lan al respecto; nadie puede salirse de dicho cauce, so pena de incurrir en
un acto ilícito; y, esta es una garantía esencial, en un orden social, que tiene
como máxima el apego a la legalidad. De no ser así, se caería en el desorden,
en el infortunio, en la anarquía, algo inconcebible en un modelo de Estado
Republicano, que tiene como soporte fundamental el imperio de la Ley, donde
la razonabilidad del sistema, descansa en las formas pacíficas, que se han
previsto para solucionar toda manifestación de conflictividad social.
siglos atrás, en sociedades incipientes, que aún no adquirían sistemas

de regulación social, producto de una cosmovisión primitiva delestado de las
cosas, cada quien disponía directamente de sus derechos, haciendo uso de
la fueza física u otro tipo de instrumento coactivo. con la fundación de las
ciudades y, luego con la creación de los Estados Nacionales en el siglo XVll,
fue gestándose la concepción, de que el uso de la violencia era un monopolio
del Estado, es decir, los individuos, no podían ejercer directamente sus de-
rechos subjetivos, sino que debían acudir a las instancias estatales respec-
tivas, en concreto, ante los Tribunales de Justicia, que poco a poco fueron
adquiriendo autonomía del poder político; (...) el Estado monopoliza lafuerza
y se ocupa tanto de la prevención como de la reacción frente a los ataques
de terceros contra los derechos de los ciudadanos. El Estado está limitado
por aquellas potestades que cada individuo poseería en un hipotético estado
de naturaleza, y no puede utilizar mayor coacción que aquella que cualquier
individuo aislado podría utilizar contra otro en la situación preestatalTo3.
El monopolio de la justicia por el Estado es un correlativo del deber
del Estado de garantizarla, la cual tiene sus raíces en el derecho político
material. Por otra parte, el Estado se presenta en la actualidad con la preten-
sión de establecer el "derecho" no solamente en la ley, sino también con la
realizar este "derecho" mediante las sentencias de sus tribunales; es decir, el
individuo acepta ya la sentencia como juicio autoritativo del "derecho". una
vez que el tribunal ha dictado su fallo, el particular, si no ha consentido la
sentencia, cuando más, puede considerar "puesto fuera de lá ley,'zor.
703 Srrvesrno¡rr, M.H.; Teoría constitucional det detito, cit., p. 17.

704 Scuu¡or, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionates det Derecho procesal
Penal, cit., ps. 19-20.
Tirulo XVIII: Dnnos coNTRA LA ADMrNrsrReclóN púsllce
107
La formación de ros Estados de Derecho,

consoridan ra idea, de que ra
vigencia efectiva de ros derechos subjetivos,
requiere por parte de su titurar,
hacer uso de ros mecanismos y pro.éoiri"ntos'previsG
se encuentra proscrito el uso directo de
!n ra tey, es decir,
la fuerza,'p"r" ráiuindicar un derecho
reconocido por el ordenamiento jurídico,
con las excepciones previstas en la
codificación legal.
Este mismo sistema jurídico, consagra ciertos
derechos, que pueden
ser efectivizados de forma inmediata; v.gr., un
caso típico es ra <Legítima
Defensa>, que confiere. a su titurar, ra p.oiestad
oe repetei aqueilos ataques
ilegítimos, de que pueda ser víctima, ,i"rpr" que
ta oránsa se dirija hacia
sus bienes jurídicos fundamentares y, no haya provocado
ra situación antiju_
rídica; por su parte er denominado <Éstado
de Necesidad Justificante>>, hace
permisible aquella afectación a un determinado
bien jr;íd;; (patrimoniat), a
fin de salvaguardar un bien jurídico de mayor preponderancia
varorativa (ra
vida, el cuerpo, la salud y la libertad)76.
Así también, tenemos, ra <Defensa Extrajudiciar>,

ar cuar confiere ar
poseedor, reperer raf.ueza que se empree
contia er y reünrarer bien, sín
de tiempo, sifuere desposeído, conforme,"
1n^t9ryato á"rpünde der artícuro
9200 del CC.
Así también, advertimos er <Derecho de Retención>

del cc, en virtud der cuar, un acreedor retiene
- artícuro 11230
en su poder er bien de su deu_
dor si su crédito no está suficientemente garantizadoToo.
Fuera de ras hipótesis anotadas, quien pretende

recramar ra vigencia
de un derecho subjetivo, debe acudir a ra9 insiancias
ministrativas), competentes, mediando elderecho 6uiisoccionares y ad_
por tales motivos, se_encuentra prohibido por
l; üt"l"l"dicialefectiva;
"
er oroen"*¡éÁto jurídico, que
el ciudadano, con et fin de ejercer un derecho,
en rugar de recunir a ra auto_
ridad, haga justicia de propia mano, conforme
ro prescribe er artícuro 4170 de
la codificación pun itiva
Vemos, entonces, que ra punición de ra presente

tipificación, se orienta
a penalizar, aquellos comportamientos que tienden
a desconocer los instru_
mentos y mecanismos legales, merced a los
cuales, toOó-ciuoadano debe
hacer uso, para la realización de un determinado
derecho; el disvalor exterio_
rizala contrariedad a ra institucionalidad democrática
oeoérecno, en cuanto
a las vías que deben activarse, paras que los derechos
subjetivos de ros
comunitarios, adquieran vigencia fáctica.
705 Así, Monrenoe FeRneR, F.; Comentarios at Código penal,

5, cit., p.3252.
706 Vide, más ar respecto, peñn ceanene FnevRr,
A.R., Derecho penat. parte Especiat,T.
ll, cit., p.284.
-
408 DsRgcr¡o pENAL - PnRre especlnl: Tovo VI
En puridad de la verdad, no sabemos hasta que punto, una figura de-

lictiva así concebida, haya de reportar el rendimiento que se espera de toda
norma jurídico-penal, en el sentido, de quien por ejemplo sustrae un bien
propio a su legal poseedor, responde penalmente por el delito contemplado €
en el artículo 1910 del CP; asimismo, el propietario de un bien inmueble,
que con violencia o amenaza, desaloja al poseedor del mismo, se encuentra
incurso en el delito de Usurpación. Por consiguiente, parece que la propia
codificación penal, ya tipifica -de forma específica-, lo que supone el ejerci-
cio arbitrario de un derecho, dando lugar a un conflicto aparente de leyes pe-
nales. Sin embargo, aquello no parecer ser la orientación del legislador, sino
de dotarle una aplicación autónoma, que tiende a excluir el delito común, por
lo que si el acreedor se hace materialmente de un bien, que pertenece al
deudor, sólo ha de responder por la figura criminosa de realización arbitraria
de un derecho y, no por el delito de huño, que en definitiva incide en una
penalidad de menor intensidad.
Lógicamente, que esta punición, se encamina a regular una constela-
ción de casos, en realidad de mínima incidencia, puesto que el empleo de
violencia, que por ejemplo ejercitan algunos pobladores del Perú, cuando
aprehenden a ciertos malhechores, no puede ser cubierto por el artículo 4170
del CP, v.gr., propinando golpizas, flagelaciones y otros tormentos, son casos
típicos de Lesiones, Secuestro, Coacción, etc.; nadie tiene el derecho de
asumir la justicia de propia mano, en un Estado de Derecho esta vedada la
vindicta privada.
Pensamos, entonces, que debe hilvanarse muy fino, para proponer
una coherente sistemática de este delito, que en realidad, pueda cumplir con
los fines propuestos en su acriminación, visto desde los objetivos preventivos
y que se corresponda con el bien jurídico tutelado, que es la AdministraciÓn
de Justicia, en la medida que el autor de este delito, manifiesta un grave
desprecio hacia la institucionalidad del Estado de Derecho, que proclama los
cauces y procedimientos que deben seguirse, para que un ciudadano recla-
me la vigencia efectiva de un derecho subjetivo.
Estamos frente a una incriminación genérica del desprecio por la fun-
ción, que en exclusiva, corresponde a la Administración de Justicia. Los ciu-
dadanos han de optar por los recursos legales antes que por el uso de la
fuerza directaToT.
En la codificación penal española, conforme a la rotulación de <rea-
lización arbitraria del propio derecho>, se tipificaba aquella conducta, de
quien con violencia o intimidación, se apoderaba de una cosa perteneciente
707 Fnrse¡c¡ro ApnRrclo, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 154.
TÍrulo XVIII: Dnnos coNTRA LA ADMINISTRacIóN púelrce 409
al deudor para hacerse pago con ella708, lo cualcambia con elCP de 1995, al
extender su ámbito de aplicación a más supuestos fácticos.
Qur¡¡reRo OurvRnes, sostiene que a la vista de la nueva regulación del
delito de realización arbitraria del propio derecho, se puede afirmar que es-
tamos ante una incriminación genérica del desprecio violento por la función
que en exclusiva corresponde a la Administración de JusticiaTos.
La diferencia de nuestra legislación con la española, es que nuestro

legislador no incluyó a la violencia y la amenaza, como medios comisivos,
lo que dificulta interpretar de qué forma ha de realizar el agente su derecho,
sin necesidad de acudir a dichos medios; vg.r, la madre que impele al padre
de sus hijos para que le pase los alimentos, que por ley requiere, quien se
muestra renuente a cumplir con su obligación, por lo que la señora tiene dos
alternativas: se lleva un objeto de propiedad del sujeto obligado, mediante
un acto típico de sustracción o lo amenaza con matarlo, si es que no le en-
trega el dinero solicitado. En la primera opción, es una modalidad material
deltipo penal de Hurto, donde la distinción radica en los móviles que impulsa
su actuar antijurídico, que no es el ánimo de lucro, sino de satisfacer las ne-
cesidades más elementales de los infantes, lo que habría de incidir en una
atenuación punitiva y; en el segundo de los casos, sería un delito de Robo,
donde el empleo de la amenaza impide la tipificación penal por eltipo penal
del artículo 417o delCP,
Cabe precisar, también, que si se emplea la violencia o la amenaza, y
cualquiera de éstas provocan una afectación real a la salud de las personas,
no podría decirse que se trata de realización arbitraria de un derecho, en
tanto nadie tiene derecho de lesionar a nadie, a menos gue se trate de un
supuesfo de Legítima Defensa; máxime, por la ínfima penalidad prevista en
la norma de sanción del a¡tículo 4170 del CP.
En la legislación comparada, concretamente en el CP español, artículo
455o, se tipifica aquella conducta, de quien para realizar un derecho propio,
actuando fuera de /as vías legales, empleare violencia, intimidación o fueza
en /as cosas (...)".
Ahora bien, nos preguntamos ¿Qué significa la <justicia>? Dar a cada
uno lo que es suyo, adoptar una decisión justa, según lo que las leyes y la
A decir de Golález Rus, en definitiva, cobrarse una deuda realmente existente utili-
zando procedimientos semejantes a los del robo con violencia o intimidación de las
personas, cuya estructura prácticamente reproducía, con la diferencia de que el ánimo
de lucro se veía sustituido por el ánimo de hacerse pago; Delifos contra la Administra-
ción de Justicia (ll), cil., ps. 3486-487.
Qurrureno OrvnRes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cil.,
p. 1765.
4r0 DEnecHo pENAL - PRnre Espgcl¡.1: Totr¿o VI
constitución consagran; empero la concreción de dichos derechos, pasa por

que el particular active los procedimientos respectivos, de acudir ante las au-
toridades competentes; la gran distinción entre la violencia y el derecho, es
que la primera manifestación toma lugar en un marco desprovista de límites,
mientras que el segundo, es la expresión ponderada y razonada, de cómo
deben resolverse los conflictos sociales. Precisamente, las vías arbitradas,
que ha previsto el legislador, se encamina a otorgar soluciones pacíficas
a la conflictividad social, en cambio, el uso directo de la violencia, importa
desencadenar un espiral de violencia, con ello, campea la arbitrariedad y el
exceso, como vías de solución de los conflictos sociales; debiéndose des-
cartar la venganza privada, cuando un individuo hace de lafuerza física el
medio para responder ante un delito que ha sido víctima, fuera del caso de
la Legítima Defensa. A tal efecto, debe agregarse, que el Derecho y la justi-
cia, aparecen en la escena social, para dotar al sistema de racionalidad y de
humanidad, de hacer imperar la razón frente al odio y el resentimiento entre
los individuos.
El bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia, ahora en ra
vertiente del monopolio que corresponde al ordenamiento jurídico y a los
órganos competentes para aplicarlo (<vías legales>) en la reclamación y rea-
lización de los derechos7lo. Es el interés del Estado en monopolizar el uso de
lafueza para resolver los conflictos711. se apunta, así, que la Administración
de Justicia no se ve afectada de modo directo (. .) en su buen funcionamien-
to. En este ámbito, más bien se desconoce el monopolio que corresponde al
Estado, y concretamente a la Administración de Justicia, a la hora de resol-
ver determinados conflictos con el respaldo de coacción legítima, es decir,
<el interés político de monopolización por parte del Estado de la actividad de
Justicia>712.
Pareciera que es la Administración de Justicia, escribe Busros RAMÍREz,

conforme a la legislación penal derogada, ya que se ataca la función jurisdic-
cional; pero la protección es sumamente restringida, ya que sólo está refe-
rida al ejercicio de procedimientos para hacer efectivo un crédito y siempre
que haya violencia o intimidación, con lo cual queda un ámbito amplio de la
justicia por mano propia como atípico713.
conforme a nuestra lege lata no resulta posible admitir la tesis del

delito pluriofensivo, no sólo porque no se haya incluido la amenaza y la vio-
710 Gor.¡zÁrez Rus,J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (lt), cit., p. 497
711 Vrves ANIóN, T.S.; Comentarios al Código Penal,Vol.lV cit., p. 1913.
712 Cnncro Mer-rA, M., Comentarios al Código Penal,f .ll, cit., p. 1ig6.
713 Busros Revinez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 431.
Tírulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚsltce 4ll
lencia como elemenfos consfltutivos deltipo penal, sino por el hecho de que
en esfe caso no esta en juego ta libertad, la seguridad o el patrimonio de /os
individuos. Sólo en el caso del propietario que Sustrae de un bien propio, se
puede hablar de un bien jurídico de naturaleza patrimonial
Se señala en la doctrina, que en la realización arbitraria del propio

derecho puede faltar toda clase de lesión patrimonial, cual sucede en los su-
puestos en que el apoderamiento recae específ¡camente sobre cosa debida
del autor71a715.
A nuestro entender el bien jurídico ancla en la institucionalidad de la
Administración de Justicia, en la exclusividad de los Tribunales y otras ins-
tancias administrativas, para resolver las materias controversiales entre los
ciudadanos; interés jurídico que se ve lesionado cuando el agente se atribu-
ye un derecho que la Ley y la Constitución no le reconoce y, que se encuen-
tra regentado en un régimen de monopolio al Estado'
En la doctrina nacional se postula la Administración de justicia, como el
bien jurídico tutelado, el interés del Estado en que los ciudadanos sometan a
la justicia estatal la resoluciÓn de sus conflictos particularesTl6.
a. Sujeto activo
La redacción normativa propuesta en el artículo 417o del CP, hace alu-

sión <a ejercer un derecho>>, quiere decir, que autor, sólo puede ser aquel
que el ordenamiento jurídico le reconoce un derecho subjetivo, susceptible
de ser invocado ante las instancias estatales competentes'
Dicho lo anterior, se trataría de un delito especial, donde el sujeto ac-
tivo tiene una relación de derecho material con el sujeto pasivo de la acción,
esto es, debe existir una vinculación legal entre las personas de la pareja
criminal.
Si quien despoia del bien es el ladrón a otro ladrón, no se configura
esta realización delictiva, sino un delito común.
714 Vrves A¡¡ró¡¡, T.S.; Comenfarios al Código Penal,Yol' lV, cit.' p. 1912.
715 A decir de Ce¡¡cro Mer-rÁ, la realización arbitraria del propio derecho, sigue siendo una
infracción pluriofensiva (...), pues aparte de la Administración de Justicia (...), se ven
afectados otros bienes jurídicos: los derechos individuales menoscabados por la con-
ducta típica; Comentarios al CÓdigo Penal,\. ll, cit., p. 1196; Morurenoe Fennen, F;
Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3251.
716 FRrsn¡¡cno Ap¡Rtclo, M., Dellfos contra las AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 155.
412 Denscuo pENAL - PeRre ¡sp¡clel: Tovro VI
como se dice en la doctrina española, únicamente pueden llevar a

cabo quienes tienen, precisamente respecto del sujeto obligado, alguna
pretensión jurídicamente válida y exigibleTlT; no se refiere a un derecho ex-
pectante, sino a un derecho cierto, que puede ser objeto de una pretensión
judicial.
Podría darse una co-autoría, si ambos sujetos son titulares de un mis-

mo derecho subjetivo, como una co-propiedad u título semejante, compar-
tiendo el co-dominio del hecho.
b. Sujeto pasivo
si el delito -in examine-, supone una ofensa a la institucionalidad de la

Administración de Justicia, sujeto ofendido ha de serlo el Estado; no obstan-
te, podemos identificar un sujeto pasivo de la acción, quien se ve despojado
de la posesión del bien por parte del agente así como de la afectación a su
inviolabilidad personal.
Lo que le otorga sustantividad material a este injusto penal, es la forma

de cómo el agente hace justicia de propia mano, esto es, el modo arbitrario
en la materialización efectiva de un derecho subjetivo, del cual es titular.
como se apunta en la doctrina especializada, realiza la actividad a favor de
su derecho subjetivo <actuando fuera de las vías legales>, es decir, no utiliza
las alternativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición (téngase
en cuenta en este contexto también las causas de justificación) e impone su
derecho a través de determinados medios (...)t't.
Dicho lo anterior, lo que es objeto de valoración del Derecho penal, es
eldesprecio delagente, hacia la institucionalidad democrática del Estado de
Derecho, que regula las vías legales y arbitradas, que todo ciudadano debe
hacer uso, cuando pretende el reconocimiento efectivo de un derecho subje-
tivo, pues no tiene otro camino que solicitar el amparo jurisdiccional.
lmportante, a todo esto, es definir de que <derechos>, se hace alusión
en la descripción típica; implica en principio todo derecho subjetivo reconocido
por el ordenamiento jurídico, que tiene como titular a una determinada persona.
No importa la naturaleza del mismo ni su contenido, siempre que se

trate de un derecho <propio>, lo que limita los supuestos a aquellos dere-
717 Go¡rzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (il), cil., ps. 4g7-4gg
718 C¡Ncro MeuÁ, M.; Comentarios al Código Penal, T.ll, cit., ps. 1196-1197.
TÍrulo XVIII: Dsllros coNTRA LA ADMINISTRacIÓN pÚellce 413
chos de los que es directamente titular el sujeto activo y obligado el sujeto

pasivoTle. Como se sostuvo -líneas atrás-, debe subyacer una relación de
derecho material, entre el autor y el sujeto pasivo de la acción, trasladable a
una relación jurídico-procesal, de manera, que quien no posee dicho derecho
frente al sujeto pas¡vo de la acción, no puede estar incurso en esta tipifica-
ción penal, sino en disposiciones legales comunes.
El derecho, puede ser cualquier pos¡ción jurídica individual garantizada
por el ordenamiento, como, por ejemplo, un derecho real o una obligación72o.
'Resulta
apropiado comprender desde derechos personales, ejercitables ante
la jurisdicción ordinaria, hasta derechos fundamentales amparables por el
Tri-bunal ConstitucionalTzl; pongámonos en elejemplo de una detención arbi-
traria, de quien se ha visto afectado en su libertad personal, por una aprehen-
sión policial fuera de flagrante delito, la única posibilidad de poder recuperar
su libertad, es de emplear vías de hecho, a menos que con cierta destreza
pueda evadir a sus custodios policiales, conducta también suscept¡ble de
adecuarse a los alcances normativos del artículo 413o, siempre que el dete-
nido haga uso de la violencia o de la amenaza.
puede tratarse del derecho alimenticio, de un derecho hereditario (co-
lación), derechos sociales y laborales, el pago de la CTS y de la liquidación
correspondiente.
Quedan fuera del radio de acción, los intereses difusos, aquellos que
pertenecen a una colectividad, en tal caso no se cobija en los alcances nor-
mativos del tipo penal, las reivindicaciones laborales que pretenden por la
fuerzasindical, lograr el reconocimiento de ciertos derechos. Asítampoco, la
protección del medio ambiente7z2, puede determina el ejercicio arbitrario de
Ln derecho, de quienes toman por la fueza una empresa minera o industrial'
También quedan fuera del ámbito de protección de la norma, todos
aquellos actos que signifiquen el uso de la fueza, de quien se siente ofen-
dido por la comisión del delito o estando directamente vinculado a la vícti-
ma; v.gr., el padre de la menor ultrajada sexualmente que propina una grave
golpizá al supuesto autor, pues nadie tiene el derecho de ejercer la justicia
áe propia mano, con la excepciÓn de la Legítima Defensa o del Estado de
Necesidad Disculpante. En palabras de QutNreRo OltvRRes, ante todo hay que
719 J.J.; Detitos contra la AdministraciÓn de Justicia (ll), cit., p. 488.

Gor.¡zÁrez Rus,
720 Cnlcro MeuÁ, M.: Comentarios al Código Penal,f .ll, cit.' p 1196'
721 Monrenoe FeRnrR, F., Comentarios al Código Penal, 5' cil'' p' 3252'
722 Así, Go¡¡zÁlez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (ll), crl.' p. 488;
eur¡¡reRo Ogv¡nes, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll' cit.,
p. 1766.
4t4 D¡nEcHo pENAL - PeRre espgclal: Tovo Vl
descartar las motivaciones que, derivadas de un interés humanitario com-

prensible, no son considerables como derechos7z3.
Punto importante a saber, es que no puede tratarse de un derecho ex-
pectaticio, sino de un derecho cierto, actual y exigible, ello quiere decir, que
el agente debe tener la posibilidad de acudir al amparo judicial efectivo, por
ejemplo, cuanto tiene una legítima acreencia frente a su deudor (cierta, ex-
presa y exigible), debiendo hacer uso del Proceso único de Ejecución, con-
forme lo dispone el cPC; pero, si la deuda aun no ha vencido, si es que las
letras de cambio no son ejecutables, no podría estar incurso en esta figura
delictiva, sino en la tipificación penal respectiva. Asítampoco, el arrendador
que desaloja al arrendatario, antes de que se produzca la mora o que haya
vencido el contrato de arrendamiento.
El presupuesto del delito es, pues, la existencia de un <derecho pro-
pio>, realmente existente y realizable, que el sujeto ejercita violentamenteT2a
y, por tanto, <<fuera de las vías legales>72s.
En resumidas cuentas, puede tratarse de todo derecho subjetivo, sus-

ceptible de ser reclamado en la vía judicial, en las instancias de la Adminis-
tración Pública o ante las vías de solución extra-judicial (la solicitud de ga-
rantías que se presenta ante la Prefectura)726; por"eso se expresa claramente
en la redacción normativa que se ejerza el derecho, en tugar de recurrir a
la autoridad, entonces quien no tiene legitimidad para instar la reclamación
de su derecho ante la instancia estatal competente, no puede cometer esta
figura delictiva.
Al haberse acogido el término <autoridad>, no sólo se hace alusión
a los magistrados del Poder Judicial o a los Fiscales del Ministerio Público,
sino que se abarca a otros funcionarios públicos, siempre que se encuentren
investidos de autoridad, quiere decir, de aquellos sujetos públicos que la ley
le concede potestades decisorias y/o resolutivas; se encuentra fuera, por
tanto, el cabo de una comisaría, el mensajero de la Administración, o el caje-
ro de una institución, deben ser Gerentes, Administradores, etc.
En la doctrina especializada, nos señalan que existe una situación lími-

te: cuando la pretensión ha sido desestimada en toda instancia imaginableT2T;
723 Qut¡¡reRo Ot-lveRes, G., Comentarios a la Parte Especiat de! Derecho Penal T. lll, cit.,
p. 1766.
724 En el caso de la legislación penal española.
725 GorzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 4gg.
726 Así, Fals¡ruc¡ro AprRtcto, M., Delitos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 156.
727 QurlreRo Ot-tv¡nes, G., Comentarios a la Parte Especiat de! Derecho Pena{ T. lll, cit.,
p. 1767.
TÍrr;lo XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMINISTRACIóN PúBLIcA 415
pretensión que carece de viabilidad jurídica, por las condiciones del sujeto o
por el objeto de la petic¡ón. Volvemos a reiterar, debe referirse a una preten-
sión, jurídicamente realizable, susceptible de ser amparada por la instancia
correspondiente, sin necesidad de que se acredite su evidente procedencia.
Se hace alusión en el tipo legal, de <hacerse arbitrariamente jus-
ticia por si mismo>, implicando la evocación de un elemento normat¡vo,
cuya ausencia significaría que la conducta sería atípica, aspecto que nos
llevaría a la siguiente inferencia hacerse iusticia de forma razonada, no
seria det¡to; mas nos preguntamos sl es gue de ello depende el disvalor
del injusto, en ta medida, que la realización del derecho, fuera de |as vías
o procedimiento tegates, es /o que reviste de sustantividad materiala esfa
figura delictiva.
No obstante podría decirse, que algunos supuestos, no resulta arbi-
trario hacer justifica de propia mano, empero, mas que arbitrario; es ilegal,
cuando el sujeto, que Se Ve amenazado de ser afectado en SUS bienes jurí-
dicos, ejercer violencia para conjurar el peligro, configurando una actuación
lícita, es decir, no antijurídica, mas no es un derecho subjetivo el uso de la
violencia. El derecho de accionar judicialmente, de denunciar un delito, es
un atributo ciudadano, en tanto la plasmación del ius puniendiestatal es una
atribución del Estado, que se ejerce a través de la judicatura.
Por consiguiente, consideramos que el tipo penal está deficientemente
redactado, debiéndose establecer que /a realizaciÓn del derecho subietivo,
toma lugar fuera de las vías cauces legales, med¡ando vías de hecho, enten-
diendo que esto úttimo es la arbitrariedad gue se hace alusión en la redac-
ción normativa.
La perfección delictiva -del injusto in examine-, toma lugar cuando el

agente logra concretizar un derecho subjetivo, incidiendo en una afectación
en la libertad y seguridad del sujeto pasivo de la acciÓn.
La redacción de la estructura de tipicidad objetiva, dice que el agente
se hace justicia arbitrariamente, por eiemplo, cuando logra despoiar de un
bien, a su poseedor, estando de por medio una legítima acreencia; cuando
la madre, se apropia de un acreencia del padre, obligado a pasar alimentos
a sus htbs; pudiendo ejercer fuerza sobre /as cosas o intimidación sobre /as
personas.
Constituyendo un delito de resultado, podemos apreciar un delito ten-

tado, cuando el agente emprende la conducta delictiva, con las vías de he-
416 DsnscHo pENAL - Penr¡ especrnl: Tovo VI
cho pertinentes, sin lograr su cometidozze' ds despojar a su deudor del dinero

que le debe. La amenaza por teléfono de sustraer el bien, no es a nuestra
consideración un delito de imperfecta ejecución.
La realización de la justicia de propia mano, debe tomar lugar con los
instrumentos y medio idóneos para ello, por lo que elempleo de instrumentos
ineficaces, hace de aquél una tentativa inidónea.

La acriminación de esta figura delictiva, está sujeta al dolo; conciencia
y voluntad de realización típica. El sujeto emprende la realización de un de-
recho, sabiendo que lo esta haciendo de forma ilegal.
titutivos del tipo legal; de que se esta haciendo justicia de forma arbitraria,
mejor dicho, de forma ilícita; puede existir un equívoco ante la legitimidad de
un derecho o ante su naturaleza arbitraria, que puede ser catalogado como
un Error de Tipo.
Aparte del dolo se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente, en tanto el agente hace justicia de propia mano (ilegal), con el
propósito de ejercer un derecho, que el orden jurídico le reconoce.
Si el propósito con el cual se realiza la conducta es otro, por tanto,

se dará lugar a la tipicidad que corresponda de acuerdo con el bien jurídico
lesionado (robo, coacciones, amenazas, etc.)72e.
INSOLVENC¡A PROVOCADA
Art. 4L7-A.- (El responsable civil pm un hecho d.elictiyo que, nn postni.o-
rid.ad. a la reaüza¿irin dcl rnismo y con la f.nalid.ad. d¿ elud.ir total o par-
ciabnente el cwrnplirni.ento d.e Ia reparación civil con'espond.iente, realiza
actos de d.isposición 0 czn ra.e obligacinnes que d.isrninuyan su patrimnnin,
haciéndnse tzta.l 0 Í,a.rcia.hnente insolvente, serd reprimidn con pena privn-
tiva de libertod no m¿nor d.e dos añ.os ni maym d¿ cuntro.
Ln ruisrna pena. se aplica.rá a quien clmn re[resontñnte d¿ una persnnñ.
jund.ica, nn posteriltrid.nd. a la realiznciin d.e un hecho d.elictivo, dispone
d.e hs bienes d.e su representada, nn Ia
f,nalid.a.d. d.e elud.ir total o ¡tar-
cialrn¿nte la irnposición d.e una consecuencia accesmia en el proceso penol
respectivo.
728 Cfr., Fnrs¡r¡cno ApnRrclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 156.
729 Gor¡zArez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 491; Moruren-
oe FenReR, F.; Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3253.
TÍrulo XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMINISTRRcIóN púsllc¡ 4t'l
prlcesl pw delito previsto cn hs artículos

Si el hecho se cnruete res[tectl d.
152 at 153-A, 200, 296 nl29B, en la Ley I\F 277ó5, Ley Pennl contra el
Lattad.o d¿ Activos o en el Decreto Ley No 25475 (Establccen la.penalidad'
para l.os delitos d¿ tenmismo y lns procedirnientls pa.ra.la iwestigación, la
'ins*ucciin y et juici'o), será' snnc'i.onndo con pena pritotipn d'e übertad' no
7nennr d.e tres ni mayor d.e seis añ.0s.')
La inclusión de las conductas prohibidas, en el catálogo punitivo, ha

de responder a un doble baremo a saber: primero, conforme al criterio de
materialidad sustantiva, el comportamiento ha de man¡festar un disvalor de
alto contenido de dañosidad social y, segundo, la sistematización del bien
jurídico, importa definir el cobijo normat¡vo de la conducta según una cohe-
rente correspondencia.
sostuvimos, que la Administración de Justicia, supone un bien jurí-
dico de corte institucional, cuya consagración constitucional, dentro de las
escalas de valores plasmados en el texto ius-fundamental, ha incidido en la
necesidad de su tutela jurídico-penal, ante aquellos comportamientos que
exteriorizan una grave perturbación para sus objet¡vos institucionales, entre
éstos, la efectiva persecución de los ilícitos penales, el dictado de una res-
puesta jurisdiccional fundada en Derecho así como el monopolio del uso de
lafueza coact¡va delorden legal.
Dicho lo anterior, la propuesta de lege ferenda, debe armonizarse con
arreglo a los criterios anotados, de no ser así, empleados el Derecho penal,
para fines ajenos, a su intrínseca leg¡tim¡dad, que es la (protección preventi-
va de b¡enes jurídicos>, por lo que según el principio de mínima intervención,
sólo debe actuar, cuando sea ¡ndefectiblemente necesario y, no para aplacar
demandas de mayor penalización o para asegurar elfuncionamiento de cier-
tas instituciones jurídicas.
En este devenir de política cr¡minal, se pretende a toda costa, cerrar
espacios de impunidad, sancionando con pena todo tipo de conducta, sin
interesar que aquélla cumpla con el estándar exigible por los dictados de un
Derecho penal democrát¡co y, esta propuesta se cristal¡za con la acr¡mina-
ción de la figura de la <lnsolvencia provocada>, contemplada en el artículo
417o-A, vía la dación del Decreto Legislativo No 982.
Es sabido, que un Proceso Penal de inclinación <Garantista>, no sólo

tiene que ver con el ius puniendi estatal, en cuanto a la imposiciÓn de pe-
nas y medidas de seguridad, a todos aquellos infractores de la norma, sino
también con la aspiración legítima de la víctima del delito, de ver satisfecha
418 DgRpcHo pENAL - Pents esp¡crel: Tort¿o Vl
su pretens¡ón indemnizatoria, que toma lugar; de ahíque paralelamente a la

acción penal, se active también la denominada <acción civil>, cuya titularidad
recae sobre el ofendido. Entonces, una Justicia Penal realmente efectiva,
según las exigencia de un Estado de Derecho, requiere que dichos objetivos
adquieran vigencia efectiva, y, para ello se han sancionado una serie de
medidas de coerción procesal, que pueden restringir y limitar derechos fun-
damentales del imputado, a su vez, aparecen las que afectan los derechos
reales del imputado y del tercero civil responsable, como el embargo y el
secuestro.
Dicho lo anterior, la persecución y el actor civil, deben procurar que la
instancia jurisdiccional cautele dichos cometidos, evitando así la defrauda-
ción de los intereses comunitarios, en lo que a la sanción penal corresponde
y, la defraudación del interés resarcitorio de la víctima, en lo que a la Repa-
ración Civil concierne.
Nadie duda, que la tutela judicial efectiva, importa que las víctimas de
la conducta criminal, sean debidamente indemnizadas, según la magnitud
del daño y para ello, se adoptan las medidas cautelares pertinentes; pero,
cuestión muy distinta, es querer evitar la frustración del pago de la Repara-
ción Civil, a través de la sanción de una figura delictiva.
A nuestro entender se olvida, que así como existe el injusto penal, tam-
bién existe el injusto civil y el injusto administrativo; en el ámbito de los nego-
cios jurídicos (acfo jurídico), puede apreciarse también una intencionalidad
de fraude, cuando se simula la celebración de una acto jurídico así cuando
se celebran actos gratuitos del deudor, renunciando a derechos u otros que
signifiquen una disminución de su patrimonio, perjudicando el cobro de un
crédito.
Por la simulación, las partes acuerdan, para engañar a terceros, crear
la apariencia eferior de un acto jurídico del cual no quieren los efectos o
crear una apariencia exterior de un acto diverso del que quieren73o.
Debemos partir de lo siguiente, la Reparación Civil es una deuda que
el sujeto infractor de la norma jurídico-penal asume frente a la víctima, una
lndemnización Extra-contractual, que por motivos de seguridad jurídica y de
economía procesal, es encauzada en el decurso del Proceso Penal. Por con-
siguiente, la resarcisión económica no es un nuevo fin del Derecho penal, no
se comprende en el marco de los fines preventivos de la pena; comporta en
realidad, la expresión de una Justicia Compensatoria, según las reglas del
derecho privado.
730 Tonnes VAsouez, A.; Código Civil, cit., p.200

TÍrulo XVIII: Dsl-rros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púslrce 4t9
Una cosa es penal¡zar la evasión deldetenido, mediante el empleo de

violencia o de amenazahacia sus custodios, pues se afecta la efectividad de
las sanciones punitivas, acorde a una aspiración de Derecho público y, otro
asunto muy diferente, es penalizar los actos fraudulentos que vaya a realizar
el autor de un delito, a fin de no cumplir con el pago de la Reparación Civil,
deviniendo en la figura de la lnsolvencia provocada. Si no fuese así, nos
preguntaríamos porque una figura -de esta naturaleza-, no ha sido objeto de
penalización por parte de la legislación comparada.
Parece, que esa falsa percepción, de que la Reparación Civiltiene un

contenido penal, lleva a esta equivocidad, incriminado un acto, que si bien
tiene un matiz fraudulento {esde las aristas del Derecho civil-, no así de
suficiente disvalor para sostener una imputación delictiva por el delito -in
examine-.
Los contratos (actos criminalizables), son aquellos revestidos y ca-
racterizados, por el engaño, el fraude o el ardid, que desde un inicio debe
acompañar a la voluntad de una de las partes, haciendo disponer a la otra
de su acervo patrimonial, para así configurar un delito contra el Patrimonio;
en cambio, la conducta contenida en el artículo 417o-A, implica una manio-
bra fraudulenta para no cumplir con el pago de una deuda, disminuyendo
intencionalmente sus activos (patrimonio) y así burlar, frustrar, las legítimas
expectativas del acreedor; importa, por tanto, el incumplimiento de una obli-
gación dineraria, donde no se identifica un bien jurídico -merecedor y nece-
sitado de tutela penal.
Conforme lo anotado, el interés que es afectado es de naturaleza <pri-
vada>, de la víctima -perjudicada por los efectos lesivos de la acción crimi-
nal- y, no de carácter público, es decir, la defraudación no se extiende a los
comunitarios, por ende, no puede decirse en serio, que esta conducta afecte
los objetivos institucionales de la Administración de Justicia.
La Acción Civil es privada, porque corresponde su ejercicio a la perso-
na lesionada y por tanto es de interés particular; las relaciones jurídicas que
norman su contenido son privadas731.
El Derecho privado, ha dispuesto las vías legales necesarias, para re-
vertir actos jurídicos fraudulentos, que se encaminen a burlar las legítimas
acreencias del sujeto acreedor frente al sujeto deudor.
El artículo 195o del CC, regula la figura de la "Acción Pauliana o Re-
vocatoria", dispone a la letra que: "E/ acreedor, aunque el crédito esfé su.¡'efo
a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de
731 G¡ncíe R¡on, D.', Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p.92.
420 Dengcso pENAL - PnRtg Espscl¡.1: Tovo VI
é/ /os acfos gratuitos del deudor por los que renuncie

a derechos o con /os
que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito.
Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta Ia
imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se diftculta la
posibilidad de cobro".
Por la acción pauliana, el acreedor persigue que se declare respecto
de él la ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales re-
nuncie a sus derechos, o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido,
perjudicando el cobro del crédito actual o futuro73z.
Por su parte, el C de PP, en su artículo 18Bo-A, introducido por el De-

creto Legislativo No 959, dispone que: "En los supuesfos del a¡ticulo 97 del
Código Penal y cuando se trate de bienes suJ'efos a decomiso con arreglo al
artículo 102 del Código Penal, que hubieran sido transferidos ilegalmente, la
declaración de nulidad se acordará en el proceso penal al emitirse sentencia,
sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida cautelar que co-
nesponda para asegurar la eficacia de Ia nulidad que habrá de dictarse con
la sentencia".
Fijar el objeto jurídico de protección, tarea de hermenéutica impres-
cindible, resulta empresa difícil en este caso, en la medida que no vemos
posibilidad alguna, de que el correcto funcionamiento de la Administración de
Justicia, se vea afectada, cuando el sujeto obligado de cubrir con la Respon-
sabilidad Civil *generada por la comisión de un hecho punible-, provoca in-
tencionalmente su <insolvencia>. Es decir, la afectación tiene que ver con un
derecho subjetivo, cuya titularidad es de un privado, de la víctima o el agra-
viado, que fue perjudicado en la integridad y/o intangibilidad de sus bienes
jurídicos, producto de las consecuencias nocivas de la conducta criminal; la
frustración de sus legítimas expectativas indemnizatorias, de ver colmada su
pretensión resarcitoria. Por consiguiente, no se advierte una coherencia sis-
temática, de la conducta contemplada en el artículo 417o-4, con el resto de
figuras criminosas glosadas en la presente capitulación; aspecto en cuestión,
que incide en la propia legitimidad del Derecho penal (principio de ultima ra-
fio), para intervenir en esta clase de comportamientos, que al carecer de una
suficiente dosis de lesividad social, no deben ser alcanzados por una pena,
sino que su previsión legal debe ser objeto de sanción según las normas del
Derecho privado ("Nulidad de acto jurídico").
A lo anotado cabe agregar, que la Responsabilidad Civil, tiene su ba-
samento en la normatividad del Derecho civil, al importar una Responsabili-
dad Extra-contractual, de quien genera un daño, con dolo o con culpa, está
732 Tonnes VÁsouez, A.: Código Civil, cil., p.216

Tirulo XVIII: Dplnos coNTRA LA ADMINISTRncIÓN pÚel-tcn 421
obligado a indemnizarloi de quien provoca una lesión al bien jurídico de un

tercero, siempre que dicho daño sea obra de su esfera de organizaciÓn per-
Sonal, que no necesariamente ha de ser la persona que causa la lesión de
forma mater¡al, sino también quien ante la Ley responde legalmente.
La responsabilidad extracontractual o aquiliana surge, no del incumpli-
miento de una obligación preexistente que no hay, sino del mero hecho de
haberse causado el daño. La relación jurídica obligatoria nace recién con el
daño causado, esto es, obligación y responsabilidad nacen almismo tiempo733.
Tenemos, entonces, que la Responsabilidad civil, que aparece en tér-
minos estrictamente privados, no origina Responsabilidad Penal, sin embar-
go, cuando dichos términos de atribución Se refieren a la perpetración de un
áelito, si es que se provoca intencionalmente, ¡ncide en la tipicidad penal pro-
puesta en el arlícuto 417o-A det CP; máxime, cuando responsable civilmente
puede ser una persona aiena at autor y/o partícipe de un hecho delictivo.
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, observamos una pe-
culiaridad en la calidad de sujeto activo, que conforme la redacción norma-
tiva, no puede ser cualquier persona, sino que la especialidad tiene que ver
con la definición de <ser responsable civil por un hecho delictivo>, por ende,
estamos frente a un <delito especial propio); aquellos que no tiene dicha
cual¡dad jurídica, nunca podrán Ser considerados autores a efectos penales.
por la comisión de un delito?
¿Quién puede ser responsable civilmente
En principio, quien comete el hecho delictivo, la persona que aparece como
autor y/o partícipe de la comisión de un delito; siempre que se trate de un
delito apto e idóneo de generar un daño (en la integridad de un bien iurídico),
susceptible de ser indemnizado, con arreglo a los criterios establecidos en el
artículo 1969o del CC.
La denominada Responsabilidad Civil, que también es ventilada en el
Proceso Penal requiere necesar¡amente de la verificación de un daño -SuS-
ceptible de ser reparado-, importa un elemento nuclear de dicha imputaciÓn,
un factor material cuya ausencia determina su exoneración734.
El hecho de que la <acción civil>, sea encauzada y/o ventilada en el
procedimiento penal, no supone la elaboración de una Responsabilidad Civil,
ajena a la comprendida en la normativa del Derecho civil, sigue manteniendo
su prop¡a esencia73s.
733 ToRRes VÁsouez, A.; Código Civil, cil', p. 946.

734 Peña C¡eneR¡ Fnevne, A.R.', Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit.' p. 629'
735 Vide, más al respecto, Peñn C¡aRrnn FReyne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, f
ll, cit., ps. 628-629.
422 Dsn¡cHo pENAL - PRRI¡ especlnl: Tovo VI
No sólo es Responsable civilmente el autor y/o partícipe de un he-

cho punible, sino también el denominado <Tercero Civil Responsable>; que
conforme la normativa del Derecho privado, se constituye un responsable
solidario, de la reparación de los daños ocasionados como consecuencia de
la comisión del hecho punible.
Como señala MRruzrnr, la responsabilidad civil puede gravar también so-
bre otra persona, por el hecho ajeno, o sea por responsabilidad indirecta. Al
respecto el artículo 95" del Cfl prescribe que la reparación civil es solidaria
entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados.
Entonces, como escribe VAsouez Rossr, se trata de personas ajenas a la rela-
ción procesal civil anexa, ya que de acuerdo con la ley civil sustantiva respon-
den patrimonialmente por actos del accionado directo; son los denominados
-terceros civil responsables-, que vendrían a integrar la relación civil en virtud
de una responsabilidad indirecta. Estas terceras personas se encuentran re-
lacionadas con el imputado en razón de determinados vínculos ora legales
ora parentales ora laborales. Así el padre o el tutor de un inimputable, deberá
responder con su patrimonio por los daños causados por el delito.
El <Tercero Civil Responsable> puede ser una persona física o una
persona jurídica, quedando claro que sus órganos de gestión y de repre-
sentación, pueden realizar a nombre de la representada, actos comerciales
y societarios, que supongan una disminución significativa de sus activos;
empero, es ella, la que aparece como responsable ante la Administración de
Justicia.
El nuevo CPP, establece en el artículo 1110, que las personas que
conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las conse-
cuencias deldelito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal
a solicitud del Ministerio Público o del actor civil.
Cuando la empresa (persona jurídica), es sujeto pasivo de imputación
de una (consecuencia accesoria>, quien responde penalmente es el Re-
presentante, conforme al tenor normativo del segundo párrafo del artículo
4170-4.
La cualidad jurídica de <responsable civil>, es a título personal, sin
embargo, se dice que los imputados pueden ser responsables solidarios,
empero la disminución de un patrimonio, implica la relación del titular con
sus activos y pasivos, en consecuencia, cada uno de ellos responderá por su
propio injusto a título de autor; a menos que ambos autores sean titulares de
un mismo patrimonio y, actúen en co-dominio del hecho. Así, también, en el
caso delTercero Civil Responsable, la disminución de su acervo patrimonial,
genera su propia responsabilidad penal, al margen de la responsabilidad pe-
nal del autor o partícipe del hecho punible.
TÍrulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTR¡cIóN púet-lcn 423
Cuando la descripción típica hace alusión normativamente a la: (rea-

lización de actos de disposición o a contraer obligaciones), se hace alusión
a la suscripción de actos jurídicos, de negocios jurídicos, que importan preci-
samente, actos de disposición como una compraventa, donación, suministro,
anticipa de legítima, mutuos dinerarios (embargos, etc.), los cuales requie-
ren de otras personas; v.gr., la compradora del bien inmueble, el supuesto
acreedor de la deuda, el donatario; personas, que entablan una especie de
contubernio, con el responsable civilmente, para defraudar a terceros, en
este caso la víctima del delito. Por consiguiente, al contribuir con una pres-
tación imprescindible, en la configuración del delito (realización de actos de
disposición o contraer obligaciones), han de ser reputados como cómplices,
siguiendo en estricto el principio de la Unidad en elTítulo de la lmputación.
Así también, puede tomar lugar una lnstigación, de quien convence al
civilmente responsable, a efectuar actos de disposición sobre su patrimonio.
Sujeto pasivo, siguiendo la sistematización de la capitulación, sería
la Administración de Justicia, como titular de la actividad jurisdiccional, que
toma lugar en el procedimiento penal; empero, al tratarse de un derecho sub-
jetivo (de naturaleza privada), es en realidad la víctima, el ofendido en virtud
de las consecuencias nocivas de la conducta criminal.
La modalidad típica anuncia normativamente lo siguiente: <<rcalizar
actos de disposición o contrae obligaciones gue disminuyan su patrimonio,
h aciéndose total o parcial me nte in solve nte>>.
Los actos de disposición sólo pueden tomar lugar, cuando el agente

(civilmente responsable), efectúa una serie de actos jurídicos (contratos), en-
caminados a disminuir su acervo patrimonial, Sea para hacerlo un individuo
completamente insolvente o de forma parcial. Aquéllos se manifiestan en la
suscripción de acuerdos con una o más partes, para crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica patrimonial; aquellos que supongan la trasla-
ción de dominio del titular del patrimonio a otra persona. Pudiendo ser a título
oneroso (compraventa) o a título gratuito (donación); asítambién, se incluye
el anticipo de herencia.
Conforme lo anotado, los actos de disposición, que a esta descripción
normativa interesa, son los actos de enajenación, donación u otra liberalidad,
merced a los cuales, el acervo patrimonial del agente tiendan a disminuir de
forma ostensible.
Para que pueda hablarse de un acto típico de disposición, debe haber-
se perfeccionado el contrato es decir, no valen los contratos preparatorios,
sino que debe manifestarse el consentimiento de las partes en el contrato
final, a menos que se exija una determinada formalidad; tampoco aquellos
que están sujeto a ciertas condiciones.
f
424 D¡necno pENAL - PeRre rspscrel: Tovo VI
Eso sí, basta con que las partes hayan prestado libremente su con-
sentimiento, para el perfeccionamiento del contrato, sin necesidad de que
el bien se haya trasladado materialmente a la esfera de custodia del otro
contratante.
<Contraer obligaciones>, significa contraer una deuda; se dice en las
normas del cc, que por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mu-
tuatario una determinada cantidad de dinero. conforme ello, el agente se
convierte en sujeto deudor de su acreedor, por lo que éste último, a fin de
garantizar el pago de la deuda, puede suscribir Derechos reales de garantía,
como la prenda, la hipoteca y la anticresis. El gravamen ha de ser compren-
dido como las cargas que se imponen sobre un bien y, que limitan su libre
disponibilidad en el tráfico jurídico736.
Siguiendo el hilo conductor, cabe anotar que sobre el patrimonio del
agente (deudor), puede recaer un embargo, por una determinada suma de
dinero; es decir, se simula una deuda y, el agente se hace embargar sus
bienes por el supuesto acreedor.
Es de verse, que el embargo no impide la enajenación del bien, pero
el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito, conforme lo dispone
el artículo 6560 del CPC.
La asunción de la obligación, debe tener como propósito de eludir totat
o parcialmente el cumplimiento de la Reparación civil, por lo que si se con-
trae para cubrir sus necesidades más elementales como de su familia, no se
verifica la tipicidad penal-in examine-. El fundamento del disvalor del injusto,
es la intencionalidad del agente, de frustrar las legítimas expectativas indem-
nizatorias de la víctima, no la realización per se de los actos de disposición.
Aspecto importante a saber, es que los acfos de disposlción o asun-
ción de obligaciones, deben tomar lugar a posteriori, esfo eg después de
gue se cometió el hecho punible; de modo, que si el negocio jurídico, que
coloca en un esfado de insolvencia al civilmente responsable, fue efectuado
con anterioridad a la perpetración del hecho punible, no podra afirmarse la
tipicidad objetiva del delito, por mas que el agente, supiese de antemano que
iba a protagonizar el evento delictivo, pues la redacción normativa es clara,
al señalar que deben tomar lugar: posteriormente a la perpetración del hecho
punible.
La <dimensión temporal del delito>, debe quedar plenamente acre-

ditada, con los documentos que fueron empleados, para la disposición del
acervo patrimonialo para la asunción de las obligaciones.
736 Peñn C¡anenn Fnevne, A R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 375.
TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚeltcl 425
La realización de los actos de disposición o la asunción de las obliga-

ciones, debe generar la <lnsolvencia total o parcial) del agente.
La pregunta es ¿Qué debemos entender por lnsolvencia? Para ello
debemos situarnos en un concepto amplio de patrimonio, de acuerdo a una
comparación de los activos con los pasivos; de manera, que en la lnsolven-
cia +n principio-, los pasivos deben ser superiores a los activos, lo que de-
termina la incapacidad de cumplir con determinadas obligaciones a Su fecha
de vencimiento. lmporta la imposibilidad del deudor de hacer frente, mejor
dicho de satisfacer las deudas que ha contraído con Sus deudores. No nece-
Sariamente, la falta de liquidez, implica el reconocimiento de la lnsolvencia,
pues al contar con bienes, títulos y otros valores, determinan la existencia de
un capital convertible en dinero.
En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deu-
dor resulta insuflciente para satisfacer las obligaciones contraídas737.
Para un sector doctrinal, la insolvencia como situación fáctica debe ser
entendida como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores rea-
lizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra
medios a su alcance para satisfacer su crédito en el patrimonio deldeudor738.
La Ley No 27809 - Ley del Sistema Concursal, dispone que:
"Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de /os
slgtuienfes casos.'
Que más de un tercio deltotalde sus oblrgtaciones se encuentren ven-

cidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario;
Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas /as reservas, cuyo impor-
fe sea mayor al tercio del capital social pagado".
La normativa invocada es importante, teniendo en cuenta, no sólo a la
empresa como sujeto obligado al pago de la Reparación Civil, sino también
como sujeto pasivo de imputación de las llamadas <Consecuencias Acceso-
rias>, tal como se desprende del segundo párrafo del artículo 417o-Adel CP.
Es sabido, que un modelo de prevención y sanción, que acoja una polí-
tica criminal, componedora de una serie de respuestas jurídicas, debe incidir
en toda actuación que esté relacionada con la actividad delictiva; siendo que
las empresas, como unidades económicas-comerciales, no en pocas opor-
737 Peñn Ceenenn FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p- 542.
738 Bn¡o FennÁuoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cll., p.212
426 Den¡cuo pENAL - Penrg espscr¡.1: Tovo VI
tunidades son empleadas para fines ajenos al objeto social de la persona

jurídica, como vehículos facilitadores en la comisión de hechos punibles, que
a razón del legislador, deben ser neutralizados, con motivos de prevención
y sanción.
Es el propio funcionamiento de la corporación empresarial, que per-

mite a sus órganos decisorios, generar ciertas situaciones, que son aprove-
chadas para cometer una serie de defraudaciones y otras conductas afines,
que lesionan intereses jurídicos -dignos de tutela penal-. Por ello, las con-
secuencias jurídicas no pueden agotarse en la persona del sujeto infractor,
sino otras, que hayan de repercutir en el instrumento delictivo, como una vía
refozada de la prevención delictiva así como de garantizar las sanciones
indemnizatorias.
Son, entonces, accesorias, no porque acompañen siempre a una pena
o medida, sin necesidad de su previsión específica, sino porque su imposi-
ción no es posible al margen de la de una pena o medidaT3e (... ) y tiene como
finalidad evitar la continuación en la actividad delictiva desarrollada por me-
dios de dichos entes sociales (...)7a0, los fines criminológicos se encuentran
latentes en dicha institución.
En el marco de esta modalidad delictiva, el legislador dirige el aparato
sancionador a quien se muestra como (representante de la persona jurí-
dica>, quedando en evidencia, la no responsabilidad penal de la empresa,
por ende, ya no resulta necesaria la aplicación de la cláusula delActuar en
lugar de otro, sino que la atribución de responsabilidad se perfila directa-
mente hacia quien tiene la calidad de <Representante Legal> (Apoderado),
siempre que se acredite que la disposición de los bienes de la representada,
obedeció a la finalidad de eludir <total o parcialmente la imposición de una
consecuencia accesoria>.
Es conocido por todos, que las Consecuencias Accesorias, tienen por
finalidad esencial prevenir la comisión de hechos punibles -de cara a futuro-,
al importar la clausura de locales, disolución y liquidación de la sociedad,
suspensión de las actividades de la sociedad, asociación o fundación, prohi-
bición de realizar determinadas actividades, etc. Habría que ver, en cual de
ellas, es que la disposición de los bienes de la empresa, haya de repercutir
en su efectividad en el decurso del procedimiento penal; tal vez, ya no ten-
dría sentido, disolver o liquidar una empresa, que ya no cuenta en su poder,
activos, es decir, un capital susceptible de ser afectado.
739 Gurr.¡¡RrE Cna¡oe, G.i Comentarios al Código Penal, Yol. ll, cit., p. 666.
740 Sares C¡nceuen, A.; Consecuencias Accesorias. En: Penas y Medidas de Seguridad
en el nuevo Código Penal, cit., p. 395.
TÍrulo XVIII: Dplrros coNTRA LA ADMrNrsrRRcróN púalrc,A 427
La representación no tiene porque ser perfecta, ciertos defectos de

formalidad registral o notarial, no repercuten en la naturaleza delictiva de la
conducta.
De forma semejante, a la anterior hipótesis delictiva, los actos de dis-
posición de los bienes de la empresa, han de tomar lugar con posterioridad
a la realización del hecho delictivo.
En el precepto penal-in examine- se hace alusión a una <lnsolvencia
total> y a una <lnsolvencia parcial>; entendemos, que en la primera, el agen-
te se ve afectado por un desbalance patrimonial, donde los pasivo abruman
a los activos, es decir, no existen fondos disponibles para cubrir ninguna deu-
da; en cambio, en la segunda, existen aun activos susceptibles de satisfacer
ciertas deudas, pero para que estemos ante la conducta punible, los fondos
disponibles no pueden cubrir por entero, el posible monto estimado por con-
cepto de Reparación Civil.
El propósito que anima al agente, la realización de actos de disposi-
ción o la asunción de obligaciones, es la de <eludir total o parcialmente el
cumplimiento de la reparación civil correspondiente o la imposición de una
consecuencia accesoria>; esta finalidad ulterior, es la que precisamente, re-
viste de supuesta materialidad a este injusto penal, la intención del autor,
de eludir su responsabilidad civil, en cuanto a la satisfacción del pago de la
lndemnización, que por Ley, se le debe abonar a favor de las víctima o los
deudos, de los efectos perjudiciales de la conducta criminal.
Como se ha sostenido, si la asunción de las obligaciones, obedece a
la necesidad de satisfacer las necesidades más elementales de la familia del
autor del delito, no se dará la tipicidad penal -in examine-, al no verificarse la
finalidad ulterior, que el legislador castiga con pena.
A su vez, si el agente, cuenta en su haber con una serie de obliga-
ciones dinerarias y, así dispone de su patrimonio, sólo habrá el delito en
comentario, si fue su intención eludir su responsabilidad civil frente a las
consecuencias nocivas de su comportamiento delictivo; de todas formas,
no será empresa fácil identificar ello, cuando el agente asume una serie de
deudas y, dispone total o parcialmente de su patrimonio, si se convierte en
un lnsolvente total, no podría decirse con meridiana claridad, que no fue su
intención de eludir su responsabilidad civil provocada por el hecho punible.
Cuestión distinta, ha de verse en la lnsolvencia parcial, donde el capital ha
de ser fraccionado (prorrateado), conforme a la serie de obligaciones dine-
rarias que ha asumido; debiéndose verificar aquellos indicios (temporales y
concomitantes), que revelen el propósito del autor, de frustrar las legítimas
expectativas indemnizatorias de la víctima.
Sin duda, esta <finalidad ulterior>>, no tiene porque plasmarse en la
realidad judicial, de que llegado el momento de la imposición de las Respon-
428 DsRecHo pENAL - P¡.Rrs ssppcrel: Tovo VI
sabilidades Civiles, luego de culminado el procedimiento penal, se verifique

que el imputado o el tercero civil responsable, dispuso de su patrimonio, ni
bien se cometió el hecho punible; así, también en el caso de la imposición
de las Consecuencias Accesorias, cuando la disposición del patrimonio de la
empresa, se oriente a frustrar la aplicación de estas medidas en el seno de
la persona jurídica.
Es de verse, entonces, que ni bien abierto el Proceso Penal, con el
auto apertorio de instrucción o la formalización de la lP, la parte interesada
(Fiscal o el actor civil), solicitará ante la judicatura, la adopción de medidas
de coerción -de naturaleza teal-, por lo que ante la situación de insolvencia,
se podrá instaurar la persecución penal por la figura de la lnsolvencia provo-
cada. A su vez, se podrá activar las Nulidades de los actos jurídicos, que han
generado el estado de insolvencia del agente, imponiendo las anotaciones
preventivas y/o medidas cautelares correspondientes.
Conforme lo anotado, se advierte la concurrencia de un ánimo subjeti-

vo de <naturaleza trascendente>, ajeno al dolo, que incide de forma directa,
en la configuración típica de la conducta, cuya ausencia determina la atipici-
dad penal del comportamiento.
El dolo, en su aspecto cognitivo y volitivo, sólo deben cubrir el hecho
de realizar actos de disposición sobre su patrimonio o de contraer obligacio-
nes, pese a saber, que cometido un delito (sea como autor o como tercero
civil responsable), se asume el deber de afrontar civilmente las consecuen-
cias nocivas del hecho delictivo.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar, el hecho de realizar ac-
tos de disposición o de asunción de obligaciones, habiéndose cometido un
delito; es en este nivel, que puede apreciarse una ignorancia en el caso del
tercero civil responsable, en tanto dicho sujeto no tiene porque enterarse
de forma inmediata, que su subordinado, ha generado con su defecto con-
ductivo, un choque con lesiones y muertes de ciudadanos; por tales moti-
vos, si al momento de que aquél contrajo una serie de deudas, no estaría
incurso en esta figura delictiva del artículo 417o-A, por la sencilla tazón,
de que desconocía que su empleado había cometido un delito, máxime si
éste último se fue a la fuga, siendo capturado por los custodios del orden,
tiempo después.
Cuando se trata del protagonista del evento delictivo (autor), la reso-
lución es distinta, pues, muy difícilmente puede alegar, que no sabía que su
conducta provocó un delito, con consecuencia fatal, al actuar de forma do-
losa; un delito imprudente, podría dar lugar a una consideración distinta, de
quien atropella con su carro a un transeúnte, de forma tan inadvertida, que le
impidió tomar conciencia de ello.
Tirulo XVIII: Dpuros coNTRA LA ADMINISTRRcIóN púsLlce 429
Las formas de imperfecta ejecución trasuntan por un camino singular

en el artículo 417o-Adel CP, donde la perfecciÓn delictiva se alcanza, cuando
el agente logra hacer disposición de sus bienes o asume ciertas obligaciones
con sus acreedores; situaciones ambas que deben generar un estado de
lnsolvencia ("total" o "parcial"), para dar por consumado eltipo penal. Por lo
general, la realización de dichos actos jurídicos, han de provocar la lnsolven-
cia, que la redacción normativa hace lugar, por lo que la ocurrencia temporal
es casi de forma coincidente.
Lograr la frustración del pago de la Reparación Civil, es un aconteci-
miento que no condiciona la tipicidad penal de la conducta, en el sentido, de
que bastará acreditar que esa fue la intención del agente, al momento de co-
locarse en un estado de lnsolvencia. Para ello, se tomará en cuenta, la fecha
de enajenación de los bienes o la asunción de obligaciones, la cual debe ser
posterior a la realización del hecho punible, lo cual adquiere mayor razÓn,
cuando el agente sabe que será objeto de una persecuciÓn penal, suscepti-
ble de verse afectado con las medidas de coerción procesal ("reales").
Los actos preparatorios al contrato de compraventa, cuando aun no se
ha firmado la minuta de escritura pública así como otros similares, pueden
ser reputados como delito tentado, siempre que revelen una suficiente peli-
grosidad objetiva.
"Si el hecho se cnruete respectl ñ. prncesl Pzr d'elito previsto en los ñrtícuhs
152 al 153 A, 200,29ó nl29B, en la Ley N" 277ó5, Ley Penal contra el
Lavado de Actipos o en el Decreto Ley No 25475 (Establecen la penalid.ad.
pnra los delitos d¿ tenwism.o y hs proced'imieTrtls pnrñ' la investigación, la
ins*uccün y el juici.o), serrí sanci,onado con pena privatipa d'e libertad no
lnenzr d.e tres ni rnayw d'e seis aií0s."
La construcción de las denominadas <Circunstancias de Agravación>,

han de obedecer a factores, que en el nivel del disvalor del injusto (de la
acción o del resultado), o en eljuicio de imputación individual (reproche per-
sonal), incidan en el merecimiento de una sanción penal más severa; sea por
los medios empleados, por la forma de ejecución, por el grado de afectación
inferido o por la posición de dominio que ostenta el autor frente a la víctima.
Dicho lo anterior, tenemos, que la Circunstancia Agravante, glosada
en el tercer párrafo del artículo 4171-A del CP, responde a la naturaleza del
delito, es decir, a la preponderancia del bien jurídico tutelado, conforme al
orden de valores consagrados constitucionalmente.
430 Dpn¡cuo pENAL - Pnnt¡ espnclRl: Tovo VI
sostuvimos -líneas atrás-, que la ratio de la norma no apunta en rea-

lidad, a proteger un bien jurídico institucional (<Administración de Justicia>),
sino a un interés privado, al derecho indemnizatorio de la víctima, de ver sa-
tisfecha su pretensión resarcitoria, por efecto de las consecuencias nocivas
de la conducta criminal.
El interés social en la persecución y sanción de los hechos delictivos,
será mayor, mientras el injusto penalsea reprimido con una mayor pena, pro-
ducto de la relevancia constitucional del interés jurídico lesionado y/o puesto
en peligro; en cambio, el interés particular de la indemnización, será siempre
igual por su titular, el hecho de que sea víctima de una estafa, no quiere decir,
que no tenga interés en recibir la Reparación Civil que corresponda.
Los delitos de Secuestro, Trata de Personas, Extorsión, Tráfico ilícito
de drogas, Lavado de Activos o de Terrorismo, provocan una grave alarma
social, en mérito de sus efectos perjudiciales, para con la integridad del bien
jurídico tutelado; aspecto que determina una reacción punitiva de contornos
más severos; mas cuestión distinta, es pretender ajustar la sanción penal,
tomando en cuenta la naturaleza del delito, en lo que a la pretensión indem-
nizatoria refiere.
Nuestra percepción del estado de las cosas, es que el legislador acu-
de a las funciones socio-pedagógicas de la norma penal, desplegando un
mensaje tranquilizador a las víctimas de estos delitos, haciendo uso de la
amenaza punitiva.
En los aspectos concernientes a las formas de imperfecta ejecución y
al tipo subjetivo del injusto, rige todo lo anotado en el tipo base.
Sección ll
Prevaricato
PREVARICATO
Art. 4IB.- "ElJuez o el Fiscal que d'icta resolución o ernite d.ictarnen, m.ani-
f.estamcnte cm.trarias al textl expresl y claro d.e Ia ley, o cita pruebas inexis-
tentes 0 hechos falsos, 0 se ñpola. en leles supttesta: o d.erogad.as, serrí reprirnidn
con pena privatipa d¿ libertad. no rnensr tle tres ni rnayor de cinco añof'.
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Anclando en esta temática del injusto funcionarial, identificamos una
figura que afecta de forma directa la función jurisdiccional, en el sentido de
Tirulo XVIII: Dslrlos coNrRA LA ADMrNrsrRRclóN púelrcn 431
que sus protagonistas son los miembros del pJ y del Mp; de ahí que la con-
ducta prohibida provenga de la propia plataforma institucional que asienta la
estructura basilar de ambos organismos, incidiendo en la comisión del delito
de <Prevaricato>.
Debemos poner en claro, en el marco de la discusión, que cuando
estamos hablando de un delito que ataca a la Administración de Justicia,
hemos de concebirlo en forma amplia, pues de acuerdo a la estructuración
típica del-injusto en cuestión-, también los representantes del Ministerio pú-
blico pueden estar incurso en esta figura delictiva, tomando en cuenta, que
dichos funcionarios toman también decisiones, de alcances y repercusiones
jurídicas muy importantes en los derechos subjetivos de los justiciables. por
consiguiente, el bien jurídico -objeto de tutela penal-, abarca la actuación
funcionarial, tanto de /os jueces como de /os fsca/es, donde éstos úttimos
desanollan una función de primera línea en la procura de ta Administración
de Justicia, sin que ello quepa entender que aquéltos realicen una actividad
tí picam e nte j u ri sd iccio n al.
Es sabido, que la excelsa misión de administrar justicia, ha de sujetar-

se a los dictados del llamado Estado constitucional de Derecho; el apego a
la Ley y a la constitución Política así como el propósito de alcanzar un sano
sentimiento de justicia, conforme a los intereses comunitarios. Aspecto que
no puede confundirse, con aquella idea desfasada, de que los jueces son la
boca que pronuncia la palabra de la Ley, sino como agentes interpretadores
del Derecho, con arreglo a los valores contemplados en la cúspide ius-fun-
damental. Esta es la única manera de hacer de la Justicia, un instrumento
de cometidos exclusivamente sociales, concatenado con la firme tarea de
respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales.
Los Jueces, el Poder Jurisdiccional, ostentan el deber de dictar resolu-

ciones y sentencias y, además, el monopolio de la jurisdicción, que supone,
de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que
ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y
definitivo cuál es el contenido y voluntad de la ley7a1.
Nuestro sistema de justicia se compone por una vastedad de norma-
tivas y regulaciones, de la más variada naturaleza jurídica; más el análisis
que nos ocupa, sólo se define a partir de aquellos comportamientos jurídico-
penalmente relevantes, susceptibles de afectar los fines de la Administra-
ción de Justicia, según el paradigma del <Estado social y Democrático de
Derecho>. Los Jueces han de servir únicamente a los intereses comunita-
741 Qur¡¡¡eao Ouv¡Res, G.; Comentarios a la Parte Especiat del Derecho penal Vol. ll, cit.,
ps. 1281-1282.
l-
432 DeRecHo pENAL - Penre ssp¡clel: Tovo VI
rios, aquellos que inspiran todo el edificio normativo, sólo deben aplicar el
Derecho que corresponda, dependiendo de las argumentaciones fácticas y
jurídicas, que tengan a bien, proponerles las partes. Rechazándose, por tan-
to, aquellas conductas, que por su contenido antijurídico (ilegat), manifiesten
un alto desprecio a estos valores, lo que sucede, cuando el juez, dicta una
resolución manifiestamente contraria contra eltexto expreso y manifiesto de
la Ley, sin que ello importe una concepción formal y legalista del sistema
normativo, en su aplicación e interpretación.
En consuno, hacer alusión al delito de Prevaricación, es hacer alusión
a un abordaje, que exterioriza el quehacer conductivo que desprestigia la
labor jurisdiccional y a la labor fiscal, debilitando la confianza del colectivo
hacia el sistema jurídico en su conjunto, sumado a un alto porcentaje de la
población, que no confía en la labor de los Magistrados.
¿Cuáles son los fundamentos político criminales de esta acriminación

del injusto funcionariaP ¿Resulta necesaria la tipificación penal del delito de
Prevaricato? Pues, por ahí se podría decir, que la función jurisdiccional es
autónoma e independiente y, de que no se responde, mas a que a la propia
conciencia del Magistrado, nada más falto a la verdad, en la medida, que la
justificación política criminal de esta acriminación responde, a la necesidad
de tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y, con
ello, la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico, de que las decisiones judi-
ciales sean respuestas fundadas en Derecho.
Centrándonos estrictamente en el Perú, tendríamos que decir, que
nuestro país caracteriza una diversidad cultural, étnica y ideológica, que in-
cide en la mentalidad de los jueces, que se quiera o no, repercute a la ahora
de administrar justicia. Afirmación que debe encajarse según la axiología que
debe guiar la actuación jurisdiccional, se dice que sólo el Juez de la comu-
nidad, está en condiciones de resolver correctamente el conflicto; por tales
motivos, identificamos una serie de factores, que trascienden el ámbito de la
juridicidad, pese al reconocimiento del llamado Monismo Jurídico.
No existe en nuestra realidad jurisdiccional, una uniformidad intelectual
y de formación jurídica, queremos decir con esto, que no todos los jueces y
fiscales han sido formados por la misma escuela doctrinaria, generando una
multiplicidad de variantes dogmáticas que no se corresponde con el Monis-
mo Jurídico; máxime, con el reconocimiento del Derecho consuetudinario en
el ámbito de las Comunidades Nativas y Campesinas.
Ciertamente, no son pocas las ocasiones, en que advertimos la inci-
dencia jurisdiccional de este delito, no siempre de forma clara y manifiesta,
en tanto muchos de estos comportamientos pretenden encubrirse a partir
de criterios interpretativos o de las deficiencias estructurales de la Ley. En
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púsI-rcA, 433
este alud, cabe precisar que los defectos de técnica legislativa, de que hace
gala el legislador, al momento de sancionar las conductas regladas, abre
inmensos espacios de discrecionalidad interpretativa, lo que a la postre des-
encadena un estado de inseguridad jurídica, con ello un campo fecundo para
la perpetración de esta conducta delictiva, incompatible con los fines de Jus-
ticia en el Estado Constitucionalde Derecho.
Atendiendo lo anotado, la perspectiva político criminalse asienta en un
basamento plenamente justificado, donde la intervención punitiva, tiende a
perfilarse en tres frentes a saber. primero, como herramienta de protección,
de la vigencia efectiva del orden jurídico, en sentido material y no formal;
segundo, como mecanismo de interdicción a todos viso de arbitrariedad pú-
blica y tercero, asegurarse, de que las resoluciones jurisdiccionales, sean el
manifiesto de la justicia que buscan legítimamente las partes en el proceso.
Puede decirse entonces, que la acriminación de la Prevaricación, res-
ponde perfectamente a la sustantividad material, que guía la intervención
penal en el marco de protección de los bienes jurídicos institucionales, ha-
ciendo de la norma penal un instrumento de disuasión a todas aquellas in-
tenciones de torcer la ratio de la Ley y de enderezar la función jurisdiccional
a las garantías que se compaginan en el Estado Constitucional de Derecho,
que es de servir a los intereses ciudadanos, haciendo una férrea defensa a
los dictados sustanciales del ordenamiento jurídico. De ahí, que el análisis no
sea únicamente una fatigosa intelección dogmática, sino que la aguda visión
de política criminal, debe influenciar poderosamente la valoración.
Ahora bien, según los dictados del <Estado Constitucional de Dere-
cho>>, los bienes jurídicos institucionales o estaduales, cumplen un rol fun-
damental, esto es, la prestación de servicios públicos, dirigidos a la reali-
zaciín del bien común y a la satisfacción de los intereses generales de la
sociedad. En efecto, nuestra Constitución Política del Estado configura un
Estado Social, donde el ser humano se constituye en el pilar fundamental del
orden jurídico-constitucional, como soporte material que ha de inspirar toda
la construcción normativa del orden jurídico.
Bajo los postulados esenciales del Estado Social Benefactor, la reali-

zación auto-personal del individuo depende, en gran medida, de que el Sis-
tema Jurídico-Estatal propicie un marco idóneo para que éste pueda partici-
par en los diversos procesos sociales, en cuanto a la plasmación de ciertas
actividades que aniden en estados de promoción, desarrollo y prosperidad.
La participación del individuo en los procesos sociales se concretiza a partir
de las prestaciones públicas que el Estado debe brindar en el marco de una
determinada política social. En tal entendido, las prestaciones públicas son
realizadas y ejecutadas por aquellos organismos públicos que se compren-
434 DpnEcHo pENAL - Penrs sspEclel: Tovo Vl
den en la Administración Pública de la Nación. Así, el artículo 39o de la Ley

Fundamental, al establecer que todos los funcionarios y trabajadores públi-
cos están al servicio de la Nación. Son los intereses públicos la orientación
teleológica y finalista que ha de perseguir toda actuación pública.
La Administración Pública en el Estado de Derecho, debe desarrollar-
se bajo ciertos principios fundamentales, esto es, de legalidad, independen-
cia, objetividad, igualdad e imparcialidad, de conformidad con los intereses
públicos tutelados por el derecho. Entonces, la Administración Pública es un
bien jurídico intermedio, pues, posibilita la realización del individuo, mediante
concretas actividades socio-económicas-culturales. Son bienes intermedios
que posibilitan el acceso social a los ciudadanos a las prestaciones públi-
cas que el Estado se encuentra obligado a desarrollar conforme al interés
general de los administrados, es decir, como bienes públicos de naturaleza
instrumental, que deben ser protegidos y mantenidos siempre que aparcz-
can legítimos intereses en tanto satisfagan las exigencias de justicia -bási-
camente: libertad e igualdad742, en tanto, que en una sociedad democrática
participativa debe procurarse que el individuo participe activamente en la
relaciones intersociales y en su relación con el Estado, que se manifiesta a
partir de una serie de actividades públicas, necesarias para el mantenimien-
to de una sociedad justa e igualitaria, sostenida en el contrato social y en el
paradigma del bien común743. Entonces, la participación del individuo en los
procesos sociales, únicamente puede hacerse efectiva, cuando las institucio-
nes públicas viabilizan esta participación a partir de los mecanismos que la
Constitución Política reconoce, y, de esta forma adquiere vigencia materialel
derecho de toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la
vida política, económica, social y cultural de la Nación7aa.
El bien jurídico -Administración Pública-, comprende un sub-sistema
estatal, imprescindible en un orden democrático de derecho, esto es la Ad-
ministración de Justicia como valor esencial del Sistema Jurídico-Estatal. La
Administración de Justicia es un bien jurídico institucional que cobra espe-
cial relevancia, en una sociedad regida por el Derecho y la Justicia, como
única forma racional de resolver los conflictos sociales que surgen entre los
asociados. Elfin supremo del Derecho en general es servir a la Justicia, me-
diante la pretensión de conseguir soluciones justas ante problemas jurídicos
742 ArcÁcen Gurnno, Rafael; Sobre el concepto de delito ¿Lesión del bien jurídico o Lesión
de deber? Ad-Hoc. Buenos-Aires, Primera edición, junio del 2003, cit., p. 114.
743 Peña C¡enen¡ FRevne, Alonso R.; Anállsls dogmático del delito de tráfico de influencias,
delimitación del bien objeto de protección y autoría y participación. En: Normas
Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad Jurídica, noviembre 2004. Volumen ll,
cit , p. 28.
Artículo 2o, inciso 14 de la Constitución Política.
Tirulo XVIII: DEuros coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púsllcn 435
provenientes de conflictos sociales745. Desde que hizo apariciÓn el Estado de

Derecho en nuestras sociedades, la civilización habría de contar con medios
pacíficos para la solución de controversias, que habría de sustituir la ven-
ganza privada entre los ciudadanos, constituyéndose un monopolio estatal
en el ejercicio y aplicación del derecho, como expresión esencial de la razón
humana.
El comunitarismo social refrendado en el acto eleccionario, legitima
que el Estado asuma por entero la actividad judicial, es decir, la facultad de
administrar justicia al amparo de la tutela jurisdiccional efectiva. Siendo así
las cosas, la potestad de administrar justicia en nuestra Nación reside en la
voluntad del pueblo, como una manifestaciÓn palpable de un acto de plena
soberanía del Estado Nacional, como un acto de autoconstataciÓn de su
propia existencia fáctica. Y la potestad de administrar justicia en el marco
del Estado Constitucional de Derecho se ejerce por el Poder Judicial, es de-
cir, son los magistrados, que mediante un proceso de intelección deciden la
controversia aplicando elderecho que corresponde según las características
concretas del caso, pero eso sí, en un orden democrático de derecho los
magistrados están imposibilitados de crear el Derecho, pues, esta facultad
es monopolio exclusivo de la majestad del Parlamento.
Dicho en otras palabras: si bien la actividad o función jurisdiccional
es una actuación libre e independiente de los magistrados de conformidad
con el paradigma de la división de poderes, no se puede imaginar que esta
actividad se realice al margen de la legalidad y de la juridicidad, como sos-
tén que legitima su actuación en una sociedad regida bajo el imperio del
Derecho. Por tales motivos, el magistrado que subvierte la orientación y
sentido de la ley, infringe la norma jurídico-penal, esto es, comete el delito
de Prevaricato.
En la legislación comparada, concretamente el CP colombiano, se ti-
pifica de una forma más amplia el delito de Prevaricación, pues no sÓlo se
hace alusión a la <Prevaricación Judicial>, sino también a la <PrevaricaciÓn
Administrativa>, cuando en el artículo 149o, se dice lo siguiente: "EI seruidor
púbtico, que profiera resoluc¡ón o dictamen manifiestamente contrarios a la
tev (...).
2. BIEN JURÍDICO
El objeto de protección debe simbolizar una función política criminal,

enmarcada en una labor preventiva del derecho punitivo. El bien jurídico ad-
745 Pornr¡¡o Nnv¡nnere, Miguel; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas. Editora
Jurídica Grijley, 2004, cit., p.224.
436 D¡ngcso pENAL - PRnre ssp¡crRr-: Tovo Vl
quiere legitimidad, en cuanto expresa concretos ámbitos de protección, ne-

cesarios para la realización personaldel individuo, y, para su participación en
los procesos sociales.
La Administración de Justicia engloba una actividad esencial en un sis-
tema social regido por normas que regulan su configuración comunitaria. Las
controversias que surgen entre los ciudadanos deben resolverse bajo fórmu-
las racionales y en un sistema que pueda garantizar lo siguiente: seguridad
jurídica para los justiciables e imparcialidad, quiere decir esto último, que los
funcionarios públicos que administran justicia deben resolver las dirimencias
de forma objetiva, sin pretender beneficiar a una de las partes, sólo debe
aplicar el derecho que corresponda, obviamente utilizando técnicas interpre-
tativas que se derivan de una ejercicio dogmático necesario en un orden
normativo plagado por las deficiencias constructivistas de la ley; por tales
motivos, lo que el legislador pretende tutelar son los intereses jurídicos de los
ciudadanos, que se someten al arbitrio de la tutela jurisdiccional efectiva, de
que los jueces resuelvan las controversias con objetividad jurídica, y de esta
forma no se afecte los intereses privados amparados por el derecho.
En el marco del Estado de Derecho, prevalecen las normas que regu-
lan la vida en sociedad de conformidad con los principios que sistematizan
todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por consiguiente, el magistra-
do no puede hacer prevalecer los intereses personales o privados, ante los
intereses primordiales de orden superior. Cuando un magistrado resuelve un
caso contra el texto expreso de la ley, no sólo afecta los intereses privados
sometidos a su discrecionalidad jurisdiccional, sino un interés general de la
colectividad, y la seguridad jurídica como bastión fundamental de la Adminis-
tración de Justicia en el Estado de Derecho.
Ciertamente, la función jurisdiccional despliega efectos de especial
relevancia cognitiva y comunicativa hacia la sociedad, en la medida, que a
partir de sus mandatos y decisiones se amparan derechos que suponen la
creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas entre los ciudada-
nos, vital para establecer un orden de convivencia pacífica en un régimen de
igual libertad.
En el campo de la Justicia Penal, sus efectos son en realidad trascen-
dentales, el Proceso Penal es un mecanismo procesal de orden público que
pretende resolver los conflictos más graves que acontecen en una sociedad,
esto es, aquellos que producen ámbitos insoportables de convivencia. Y, en
este procedimiento, se someten intereses sumamente sensibles e impor-
tantes, como son: la pretensión punitiva estatal de imponer penas a todos
aquellos que infringen culpablemente la norma jurídico-penal, necesario a
partir de una finalidad retributiva y estabilizadora, el interés del imputado de
someterse a un proceso penal con todas las garantías y, que se resuelva su
Tírulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMrNISrReclóN púslIce 437
situación en un plazo razonable -mas aún cuando se encuentra privado de

su libertad-; la víctima, quien ejercita la acción civil refundida en la acción
penal, a fin de ver colmados su legítimos intereses reparatorios; y, finalmen-
te, la sociedad, que pretende conseguir un marco de seguridad material,
necesario para la tutela de sus bienes jurídicos, al constituirse en víctimas
potenciales del sujeto infractor, entonces, buscan la defensa delsistema. Es
en este ámbito donde se produce una tensión latente entre seguridad pública
y libertad individual, esto es, intereses colectivos sobre derechos individua-
les. En el marco del Estado de Derecho, la seguridad debe afrontarse desde
la plena habilitación de las garantías jurídicas.
La seguridad jurídica implica necesariamente la garantía de la liber-
tad personal. Ante este estado de cosas, una conducta prevaricadora del
magistrado en la esfera de la Justicia Penal, provoca ámbitos concretos de
injusticia material, y, con ello la defraudación de intereses sumamente rele-
vantes en un orden democrático de derecho. Derechos fundamentales como
la libertad personal, suponen una grave afectación a un bien jurídico de sig-
nificativa trascendencia en el orden jurídico-constitucional, lo cual ha conlle-
vado en otras constelaciones normativas a constituir este hecho como una
circunstancia agravante, que recibe una pena mayorTa6; mientras que nuestro
derecho positivo vigente recoge la figura delictiva de la <Detención llegal>,
recogida en el artículo 419o del CP.
El Proceso Penal debe constituirse en la panacea de las garantías
fundamentales, donde los principios reguladores del Derecho penal mate-
rial deben adquirir concreción fáctica, a efectos de conciliar los valores que
guían esta parcela del orden jurídico con la pretensión persecutoria del Esta-
do. Entonces, el Proceso Penal debe constituirse en un instrumento para la
tutela jurisdiccional del Derecho, compatibilizando los intereses y derechos
de la sociedad y del Estado, con las del individuo, personas que deben ser
tratados de conformidad con su condición intersubjetiva que el orden jurídico
le reconoce.
La efectiva plasmación de los fines del Derecho penal, requiere nece-
sariamente de su desarrollo a partir del Proceso Penal. Resultan relevantes
las palabras de Rurz Vnolu-o a este respecto "La razonabilidad del plazo, tan
746 Así, el artículo 2090 del CP argentino, al establecer que la resolución prevaricadora
que dicta sentencia condenatoria en causa criminal, se constituye en una circunstan-
cia agravante cualificante; el CP español de 1995, en su artículo 446.1, establece lo
siguiente "(...), con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia
injusta contra el reo en causa criminal por delito y Ia sentencia no hubiera llegado a
ejecutarse, y con Ia misma pena en su mitad superior y multa de 12 a 24 meses sl se
ha ejecutado. En ambos casos se impondrá además, la pena de inhabilitación absolu-
ta por tiempo de 10 a 20 años".
438 Dnnecuo pENAL - P¡.Rre sspecr¡.¡-: Tovo VI
importante siempre; el derecho de defensa en todas sus manifestaciones,

decisivo en cualquier situación jurídica; la presunción de inocencia, relevan-
te en tantos y tantos sectores, alcanzan en el proceso penal caracteres de
esencialidad hasta el punto que su inobservancia incide directa e inmediata-
mente en la adecuada protección de los derechos fundamentales y conlleva
o puede conducir a una sentencia ¡njusta"747.
Dicho en otros términos: la realización efectiva de /os derechos funda-
mentales, depende en gran medida, que los órganos de persecución lleven
a cabo su actuación pública de conformidad con tos principios que sosfienen
el marco jurídico-constitucional, su infracción o manifiesfo desprecio, puede
dese ncaden ar el pron unciam iento de resol uciones judiciates em inentemente
contrarias a la tutela que debe significar el Proceso penal para los derechos
y libertades fundamentales de /os acfos comprometidos.
El designio político criminal del legislador ha sido, principatmente,

tutelar el legal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional frente a las acti-
vidades ilícitas de los jueces o de aquellos que las realizan de una forma ínti-
mamente conexa a la administración de justicia (v.gr., fiscales, abogados)tou.
Desde otra postura, soler enseña que mediante ellos se tutela la rectitud, la
legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la
actividad de administrar justicla, sean éstos cumplidos por los órganos habi-
litados para pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la
formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoyaTae.
se dice que atenta contra la administración de justicia, por medio de la ac-
tuación infiel de los que integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios
públicos (...)tuo.
Vemos, que la Administración de Justicia cumple un rol funcional frente

a los comunitarios, de resolver las controversias, la materia controvertible
que puede acontecer entre dos particulares o de un individuo frente al Estado
y, dicha resolución debe sujetarse a la legitimidad del entramado normativo,
para dar una respuesta justa, de acorde a las expectativas de quien pro-
mueve una determinada pretensión. Lo que se pretende proteger, se dice,
es la función administrativa pública, que resulta esencial para la resolución y
disminución de los conflictos sociales75l.
747 Rurz Vnoulo, Enrique; La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal. En:
Estudios de Derecho Procesal Penal. Granada, 19g5, cit., p. 81.
FRtserucHo Apenlcto, M.; Delitos contra la Administración de Justicia. Jurista Editores,
Lima, 2001, cit., p. 170.
751 Busros Rn¡¡inrz, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.436.
TÍrulo XVIII: D¡llros coNrRA LA ADMINISTR¡'cIÓI{ pÚet-lc¡ 439
Existe asentamiento unánime en cuanto a que el principio del Estado

de Derecho por una parte vincula al Estado a las normas legales y, por otra,
también le obliga al mantenimiento y realización de la justicia; muy acertada-
mente se habla, por consiguiente, del Estado de derecho como de Estado de
la ley y a su vez de Estado de justicia7s2.
A partir de las reglas de un orden democrático de derecho, la actua-
ción jurisdiccional de los magistrados se encuentra vinculada estrictamente
al principio de legalidad, como una forma de garantizar la vigencia material
de la Justicia, indispensable en un Estado que priorlza la seguridad jurídica'
esto no quiere decir, que los jueces son meros repetidores de la ley o Seres
autómatas sin posibilidad de razonamiento, simplemente que la legalidad es
el parámetro que guía su actuación jurisdiccional.
Entonces, la tipificación del delito de prevaricato obedece a una ne-
cesidad esencial: de poner límites al poder arbitrario de los órganos públicos,
de colocar los derechos y libertades fundamentales como un valladar inex-
pugnable ante toda actividad pública'
Un Sistema Garantista debe someter la actividad jurisdiccional a con-
troles públicos, la criminalización de esta conducta implica reforzar la vigen-
cia y reconocimiento del orden jurídico, en base a una función de prevención
general integradora. Podríamos decir entonces que el bien jurídico objeto de
frotección en esta figura delictiva, comprende un doble plano conceptual:
a.-El deber del magistrado de no resolver de forma antijurídica, es decir, se
someter sus decisiones jurisdiccionales al amparo estricto del ordenamien-
to jurídico, preservando la objetividad, imparcialidad e independencia de la
función jurisdiccional, y, b.-La seguridad jurídica que debe revestir la admi-
nistración de justicia en el Estado de Derecho, como una forma de garantizar
la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico, necesario en una comprensión
comunicativa hacia la sociedad, que se orienta hacia su reconocimiento for-
maly material.
Siguiendo a Fntsnncuo ApRRlclo, diremos que el bien jurídico tutelado,
medianté la figura de prevaricato, es la legalidad en el ejercicio de la activi-
dad de administrar justicia y, asimismo, la confianza que elejercicio de la po-
testad judicial se guía de acuerdo a los principios del Estado de DerechoTs3'
su relación con la Administración de Justicia, y con ella, al mismo tiempo con
el Poder Judicial, que es el encargado dentro del esquema de la división de
poderes de esta importante función del Estado de DerechoTsa.
752 Góesser, Karl Heinz; Et Defensor en el Proceso Penal. Monografías Jurídicas. 44.
Editorial Temis S.A. Bogotá-Colombia, 1989, cit., ps.21-22.
753 FnrsnNcuo Apnnrqo, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 178.
754 Muñoz Co¡¡oe, F.-, Derecho Penal. Parte Especial. undécima ediciÓn, revisada y puesta
440 DpRpcHo pENAL - Plnrp sspecr¡,1: Tovo Vl
Desde una concepción mas lata, el penalista argentino Doru¡¡n, sos-

tiene que el prevaricato es un delito que atenta contra la administración
pública pero esencialmente contra la administración de justicia, ya que el t
delito es cometido por los protagonistas del Poder Judicial "abusando de las q
garantías que les otorga al constitución: en la prevaricación se tuerce por
el derecho por parte de quienes están sometidos únicamente al imperio de
la leY"zss.
Una figura delictiva -así concebida-, no puede limitarse a la infracción
de los deberes propios del cargo, pues ello no se corresponde a plenitud,
con lo que pretende protegerse con el delito de Prevaricación. A decir de
GoruzÁlez Cussnc, el bien jurídico protegido, de acuerdo con los principios
constitucionales, nunca podrá conformarse como la violación del deber pro-
pio del cargo -tesis afín a una concepción autoritaria del Estado- al que-
dar al margen del ciudadano, sino que más bien estaría representado por el
servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, o sea, un
bien jurídico categorial, la función pública ejercida correctamente dentro de
la legalidad756.
A decir de Gor.¡zÁr-ez Rus, el bien jurídico protegido por este tipo penal,
es la propia Administración de Justicia, la cual se ve afectada por la actua-
ción irregular del Juez en el conocimiento de un caso concreto. Se reprime
penalmente el irregular alejamiento de lo dispuesto por el ordenamiento jurí-
dico mediante una indebida actuación jurisdiccional en clara contravención a
las leyes757. La protección es principalmente el correcto funcionamiento de la
Administración de Justicia, institución fundamental para la convivencia oficial
y desarrollo de las libertades y otros principios democráticos de cualquier
país7s8.
Para REÁrecul SÁrucnez, el bien jurídico protegido es la Administración

de Justicia, esencialmente se protege la función jurisdiccional, así el delito
contra la función jurisdiccional deriva de la cautela de una administración de
justicia correcta, interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de
carácter colectivoTse.
al día, conforme al Código penal de 1995. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, cit., p. 791.
Don¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial. Tomo lll. Rubinzal - Culzoni Editores.
Buenos Aires-Santa Fe, 2003, cit., p. 415.
756 GorlzÁrez Cussnc; El delito de prevaricación, cit., p. 125.
757 Go¡rzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra Ia Administración de Justicia (l), cit., p. aS6.
758 Senneno Gó¡¡ez, A.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 819.
759 ReÁrecur SÁrcHez, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p. 230.
TÍrulo XVIII: Drltros coNTRA LA ADMINISTR.qcIÓN pÚgltcn 441
como apunta Gürol Cr-¡s, la mayoría de los tratadistas que acogen la

por
visión democrática del bien jurídico proteg¡do en la prevaricaciÓn, abogan
el abandono absoluto de la idea det deber, a la hora de determinar el objeto
de protección y buscan incesantemente un bien jurídico concreto, totalmente
desligado de esa idea deldebefdo.
juris-
Los magistrados, por tanto, deben desarrollar toda su actividad
diccional de conformidad al marco jurídico-constitucional, cuando su actua-
ción rebasa este marco fundamental, se afecta no sólo la imparcialidad de
toda función pública, sino sobre todo, la conf¡anza del colectivo hacia las
Ello
instancias encargadas de aplicar el derecho en el Estado de Derecho'
ataque con la prevaricación,
supone definir con prop¡edad varios aspectos de
y pro-
con ello la imparcialidad, el imperio del Derecho, la independencia el
ceso legal.
En el ejercicio de la función jurisdiccional el Juez aparece exclusiva-
de
mente vinculado a la Ley, de modo que ha de operar con independencia
otros poderes, con oO¡eliviOaO, de acuerdo a los principios que inspiran el
ordenamiento y no siguiendo sus personales convicciones con y imparciali-
perju¡cio de
dad, es decir, iin el dóseo de favorecer a una de las partes con
jurídico protegido se concreta en el ¡nterés estatal para un
la otra761. El bien
buen funcionamiento de la Administración de Justicia; debiendo entender-
se ésta como la función estatal de administrar justicia, encomendada con
carácter exclusivo al poder judicial para su desempeño en el cauce de
un
proceso762.
A decir de Fennen BRnQueno, el objeto de protección buscado lo cons-

tituye el ejercicio de la función jurisdiccional conforme al imperio del de-
recho. Como es sabido, en un Estado soc¡al y democrático de Derecho'
potestad
son características de los órganos judiciales y del ejercicio de la
jurisdiccional, la independencia, la responsabilidad y el único sometimiento
a la ley763.
La configuración de la conducta prevaricadora, debilita la confianza
la
del colectivo hacia el sistema jurídico-estatal y afecta consustancialmente
institucionalidad democrática; todo aquello afecta -de forma considerable-,
un régimen de amplias garantías para el ciudadano'
760 Güror Cles, E.A.; La PrevaricaciÓn Judiciat en España y en el Derecho comparado'

cit., p. 120.
761 Mo¡rreRoe FeRReR, F., Comentarios at Código Penal, 5, cit',
p 3217'
T62VrvesAHIóH,T.S.;ComentariosatCódigoPenal,Yol'lV,cit',p1882'
763 FeRnen BnRoueno, Ramón; Et delito de Prevaricación Judicial, cit., ps. 39-40.
442 DeRecHo pENAL - PRRrs esppcrel: Tovo VI
3. SUJETOS INTERVINIENTES
Es preciso señalar que el delito de prevaricato se constituye en un

delito especial propio, es decir, eltipo penal exige como elemento normativo
una especial cualificación funcional del autor: Juez o Fiscal, cuestión aparte
es si un extraneus (particular), puede intervenir como partícipe (cómplice o
instigador) en la configuración de este delito764 765.
Dejando de lado la estructuración teórica de los delitos de <propia

mano), por no corresponderse con el contenido material-normativo que rige
las reglas de autoría y participación, nos inclinamos por la denominación an_
terior, lo que significa que los sujetos no cualificados (exfraneus), nunca po-
drán ser autores del injusto de prevaricación ni tampoco, podrán ser autores
mediatos, para poder alcanzar dicha cualidad el sujeto debe estar revestido
de los elementos objetivos de autoría, propiedad que no la tiene el secretario
judicial o el asistencia de función fiscal.
En la decisión contenida en el Exp. No 2442-92. se afirma que: .No

exisfe delito de prevaricación y retardo de justicia, si la denunciada no es
miembro del Poder Judicial, det Ministerio púbtico o de la Defensa, sino que
desempeña una función administrativa dependiente det Poder Ejecu¡¡y6',iaa.
Queda claro que el Juez o Fiscal no pueden instituirse como autores mediatos en esta
hipótesis delictiva, en la medida, que la resolución o dictamen siempre va rubricada
por estos funcionarios públicos, el secretario o auxiliar jurisdiccional que
redacta la
resolución sin saber que se trata de una resolución prevaricadora, no púede ser autor
ejecutor de este delito, pues, sólo puede serlo quien detenta la funcién jurisdiccional
o fiscal, en este caso verdadero autor inmediato es el magistrado, es quien tiene el
dominio del hecho y quien determina su conducta de formJantijurídica. No obstante,
realizar un aporte importante para la perpetración de este deliio, podría dar lugar
a
una complicidad primaria o secundaria; Así, Srn¡re¡¡wrnr¡ G., al señalar que si un
no cualificado (extraneus) ¡ealiza la acción del supuesto de hecho típico, inducido
por otro que tiene el deber especial (intraneus), indudablemente, aquél
tendrá, bajo
ciertas circunstancias, el dominio del suceso pero no podrá ser autoi por carecer
de
calificación, se acepta la autoría mediata contrariamente a lo sostenidó por nosotros;
Derecho Penal. Parte General l. El hecho punible. Traducción dela2dai. Edición
ale_
mana (1976) por Gladys Romero. Edersa - Editoriales de Derecho Reunidas,
s.A.
Madrid, cil., p.243.
Para Gúror cLrs, (...) en los casos de autoría mediata, sin consideración a la
falsedad, cuando el autor prevé y quiere que el juez aplique falsamente el Derecho,
inconscientemente, es necesario gue el autor conozca mejor el Derecho que
ei
juez; sólo en este caso se admite la autoría mediata, aunquá,
en realidad, debería
estimarse participación en la prevaricación y la concurrencia delictiva con ella o bien
como tentativa de participación; La prevaricación Judicial en España y en el Derecho
Comparado, cit., p. 303.
Anales Judiciales de la corte suprema, citada por Ro¡es V¡nc¡s, F. y otros; código
Penal,T.ll, cit., p. 658.
TÍrulo XVIII: Duuros coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púellce 443
No resulta admisible una autoría mediata desde adentro, pues quien

firma la resolución jurisdiccional es siempre el juez767 768; la participación del
secretario, en cuanto a la redacción de la resolución, no sabiendo su natura-
leza prevaricadora, determina su exoneración de responsabilidad penal, aún
conociendo de ella, al ejercer su función bajo los términos de la <obediencia
debida>, a menos que se trate de una decisión judicial <manifiestamente
antijurídica>, en cuyo caso, el sujeto no cualificado ha de responder a título
de cómplice primario y/o secundario, según las características del caso con-
creto y, el magistrado como un verdadero <autor inmediato>.
El caso de los Abogados patrocinantes no nos puede llevar a una con-

clusión distinta, cuando aquéllos a partir de una actuación maliciosa, intro-
ducen al proceso judicial, pruebas, evidencias falsas y/o testigos que testi-
monian hechos no ocurridos, conduciendo al juzgador a la emisión de una
resolución prevaricadora. No puede calificarse dicha actuación como <auto-
ría mediata>, en tanto aparecen las mismas objeciones dogmáticas alzadas
en el caso de los auxiliares jurisdiccionales, no cuentan con las característi-
cas que fundan la infracción de los deberes funcionales. Dejando a salvo una
presunta responsabilidad penal a título de lnducción a error a Funcionario
Público y/ Estafa Procesal, conforme los términos normativos del artículo
4160 del CP. Máxime, si la prevaricación según el artículo 418o del CP única-
mente es punible a título de dolo y, no por imprudencia.
En la doctrina especializada se señala que el delito de prevaricación
dolosa exige que el juez ha de haber dictado la resolución a sabiendas de
su injusticia, pero no que é1, mediante error o engaño, llegue a una decisión
incorrectaT6e.
767 En opinión de T¡sE¡.¡oe Cnrvo, (...) esta forma de autoría no podría darse en el delito
de prevaricación,ludicial si estimamos que se trata de un delito de propia mano, como
son aquellos que sólo pueden se realizados a través de la ejecución corporal de la
acción típica y en los que el resultado es debido a una realización personal del sujeto
cualificado, en cuyo caso sólo puede ser autor quien ejecuta directamente y por sí el
hecho típico; Aspecfos Controversiales de la Prevaricación Judicial, cit., p 2.
Sin embargo, para Güror Cus, también se da autoría mediata cuando un juez -ajeno
a la causa- remite datos falsos para que el juez -que conoce la causa- dicte una
sentencia injusta por error, porque a ambos les afecta el mismo bien jurídico de
prevaricación, desde el momento que dicho juez hace algo -suministrar datos falsos-
que va lesionarlo, La Prevaricación Judicial en España y en el Derecho Comparado,
cit., p. 304; mas insistimos, el juzgador que dicta la sentencia, debe ser conciente de
su carácter injusto e ilegal -material y formalmente, cuando se induce a error a un
funcionario público, se comete el delito previsto en el artículo 4160 del CP.
lnfracción de Debery Participación Delictiva.
SÁr.¡cxez-Venn Góuez-Tneues, J.i Delito de
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2002, cil., p.227.
DeRecHo pENAL - Plnrp especrel: Tovo Vl
Bajo la hipótesis, de que un extraneus, completamente ajeno a la fun-

ción jurisdiccional, inclusive el secretario Judicial, sea quien emita la reso-
lución y/o el dictamen, falsificando la firma deljuzgador o del Fiscal; dichas
conductas habrán de ser cobijadas bajo el supuesto típico de usurpación de
Funciones (art.361o del cP) en posible concurso con el tipo penal de Fal-
sedad Material. Al no poseer la cualidad funcional que exige la construcción
típica, no están en condiciones de poder vulnerar el bien jurídico tutelado.
3.1. Sujeto pasivo
Lo será siempre el Estado como titular del bien jurídico objeto de afec-
tación por esta figura delictiva, pero, los efectos perjudiciales de esta con-
ducta criminosa siempre recaen sobre intereses particulares, en tal sentido,
sujeto pasivo inmediato puede serlo cualquier persona, sea rJna persona na-
tural o persona jurídica77o.
3.2. Sujeto activo
En príncipio autor de este delito, sólo podrá ser aquel que se encuentra
revestido con el poder de impartir justicia en la República peruana y aquel
funcionario estatal revestido de funciones fiscales, con arreglo a los artículos
138o y 158o de la Ley Fundamental, en correspondencia con la LopJ y la
LOMP.
a. Comprensión del término <Magistrado>t
cuando se hace alusión al término "magistrado", debe entenderse juez

o fiscal, eso sí, el agente al momento de realizar la acción típica debe encon-
trarse en uso pleno de sus atribuciones funcionales. Por Juez o MagistradoTTl
debe entenderse aquel que realiza una actividad jurisdiccional en el Sistema
de Justicia, concretamente en el Poder Judicial; mientras que en el caso
de los Fiscales, serán todos aquellos comprendidos en la Ley orgánica del
Ministerio Público - decreto legislativo No 052772. se excluye de este ámbito
770 Así,ReÁrecur SÁHcnez, J.;El DelitodePrevaricatoenel CódigoPenal Peruano,cit.,p.235.

771 El Magistrado (Juez o Fiscal), puede ser un titular, provisional o suplente, sin interesar
el grado funcional jerárquico, esto es, supremos, superiores, especializados (1era.
lnstancia), de paz letrados y jueces de paz, lo relevante, es que estén comprendidos
en la LOPJ y LOMP, leyes que comprenden las estructuras organizacionales
correspondientes.
772 Sería dudoso comprender a los Fiscales de la Justicia Militar como sujeto activos
de este delito, en la medida que el artículo 64o de al mencionado dispositivo legal,
establece expresamente que los Fiscales de la Justicia Militar no están comprendiáos
TÍrulo XVIII: Deltros coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsl-lcn 445
autoral a los notarios, quienes no ejercen actividad jurisdiccional según el

marco jurídico-constitucional.
El Arbitraje constituye una de las variantes de Jurisdicción gue reco-
noce nuestra Ley Fundamental en su artículo 139o, cuyo basamento radica
esencialmente en el sometimiento que ambas partes declaran voluntaria-
mente, de que la controversias que puedan surgir entre ambas, mediando
un vínculo contractual, sean resueltas por un Árbitro, quien dirime la contro-
versia, aplicando el derecho que corresponde. Laudo Arbitral que es plena-
mente vinculante para las partes en conflicto. Es decir, por intermedio de este
proceso extra-judicial, se les confiere a los particulares el derecho de acudir
a una vía ajena a la judicial, para resolver sus conflictos. El artículo 8o de la
Ley No 26572, establece que: "E/ laudo arbitralconsentido o eiecutoriado tie-
ne el valor equivalente a una sentencia eficaz y de obligatorio cumplimiento
desde su notificación a tas partes. Si lo ordenado en la Laudo no se cumple
por la parie o partes a quienes corresponde hace¡|o, el interesado podrá so'
ticitar su ejecución fo¡zada ante el iuez especializado en lo civil del lugar de
/as sedes de arbitraje que corresponda".
Ahora bien, se entiende, entonces, que los Árbitros cuentan con ple-
na potestad y con ello de legitimidad para conocer resolver las controversias,
cuya resolución les ha sido encomendada, tratándose de materias de carác-
ter disponible para las partes, es por ello, que rige el principio de "autonomía
de la voluntad", pues los sujetos hacen plena disposición de los derechos
subjetivos que la Constitucionaly las leyes le reconocen; empero, este poder
autonómico no puede trascender dicha esfera individual, dando lugar a la
disposición de derechos, facultades y/o autorizaciones que sólo pueden ser
expedidos por las entidades de la Administración Pública, de ninguna forma,
la voluntad del particular puede sustituir la voluntad estatal, por lo que aqué-
lla esta sujeta a límites. ElTribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el Exp. No 06167-2005-HC, ha dejado sentado en su Considerando 11, que:
"La facultad de /os árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fun-
damenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista
en el artículo 2" inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen
y, en consecuencia, su límite, en el a¡fículo 139o de la propia Constitución".
En base a lo expuesto, se podría llegar a concluir que los árbitros po-

drían ser comprendidos como posibles sujetos activos del injusto típico de
en las disposiciones de la presente ley. Así, lo ha considerado elTribunal Constitucional,

cuando ha sostenido en una de sus resoluciones, que esta institución paralela es
inconstitucional, específicamente en la STC No 004-2006-PI/TC; por lo tanto, atribuir
a estos fiscales responsabilidad penal por el delito de prevaricato es a nuestro juicio
contra legem, es decir, vulnera el principio de legalidad; Cuestión distinta ha de verse
en el caso de los magistrados comprendidos en la Justicia Militar.
DeRecHo pENAL - Penrs especlnl: Tovo VI
prevar¡cación. sin embargo, dicha inferencia, ha de encontrar reparos

a un
nivel de lex estricta, en tanto la descripción típica sólo hace alusión al Juez
y al Fiscal y, no al árbitro. Las normas jurídico-penales, en cuanto a su inci-
dencia aplicativa, no pueden ser determinadas en base a criterios de siste-
matización jurídica, pues en rigor, la naturaleza jurídica de las sanciones del
D_erecho penal, impone mayores exigencias -que otras ramas del orden jurí-
dico-. una tendencia penalizadora, debe ir aparejada con una modificación
de lege ferenda a efectos de cerrar estos espacios de impunidad. Lo dicho
no obsta en reconocer que las decisiones de los árbitros también pueden
generar efectos perjudiciales (patrimoniales), para las partes sometidas al
laudo, mas dicha facticidad no constituye presupuesto suficiente para abonar
en su criminalización.
b. I-os órganos de la Administración púbtica
En lo que respecta a los órganos administrativos, sea que éstos ac-

túen como oficinas u entidades de gestión y/o decisión así como Tribunales
colegiados corporativos, no pueden estar comprendidos en el círculo de
autores, tanto por una consideración de estricta legalidad como razones de
orden constitucional. como se sostuvo, los <magistrados>>, que son reco-
gidos en la redacción normativa del artículo 41go del cp, son sólo aquellos
comprendidos en la carrera judicial, como se desprende de la LopJ, sea en
calidad de titulares, suplentes y/o provisionales. por su parte, los órganos
administrativos realizan funciones según el marco normativo propuesto en
las leyes pertinentes. Extender el ámbito de protección de la norma, a dichos
servidores y funcionarios públicos, supondría una flagrante contravención al
principio de proscripción de interpretación analógica in malam parten y, de
otro lado, desnaturalizar la unidad del sistema de Administración de Jusiicia.
Mucho se discute en la actualidad, acerca de los ámbitos competen-
ciales que deben ejercer las entidades administrativas, en cuanto el respeto
a la ley y de privilegiar la primacía de la constitución sobre el resto de dis-
positivos legales comprendidos en la pirámide jus-constitucional. punto en
cuestión que fuera objeto de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional,
reconociendo a los órganos de la Administración pública, la potestad de ejer-
cer el <control difuso de la constitucionalidad normativa), en la sentencia
recaída en el Exp. No 3741-2004-AA/TC de fecha 14 de noviembre del 200s,
con la calidad de <precedente vinculante> según lo dispuesto en el artículo
Vll delTítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional. Si bien la inten-
ción del máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, puede resultar
legítima, no es menos cierto, que reconocer dichas facultades desbordan
el fuero funcional de la Administración, que la Ley y la Constitución política
definen de forma estricta. Máxime, si los órganos de la Administración, no es-
TÍrulo XVIII: D¡lrros coNTRA LA ADMrNtsrRnclóN púellca 447
tán sometidos a las mismas directrices constitucionales que los órganos de

justicia; resultando ahora, que los miembros de la judicatura tienen mayores
exigencias, en cuanto a la aplicación del control difuso de la constituciona-
lidad que los órganos administrativos, pues sólo los primeros deben elevar
en consulta sus decisiones a la Sala Constitucionaly Social de la Corte Su-
prema773, si no fueran impugnadas, mas no los segundos, lo cual escapa a
toda lógica. Parece que la orientación por conceder mayores facultades a
la Administración, ha propiciado un estado de cosas incompatible con las
normas jurídicas.
A nuestro entender, los órganos de la Administración Pública, al estar
vinculados a la legalidad ordinaria y material, de todos modos cuentan con la
potestad suficiente, para preferir el precepto constitucional sobre la norma de
menor rango, en mérito al principio de <jerarquía normativa>, contemplado
en el artículo 51o de la Ley Fundamental.
Lo antes dicho no implica de ningún modo la admisión de una (preva-
ricación administrativa>, en sujeción al principio de estricta legalidad y según
la división de poderes que funda la estructura del Estado de Derecho.
c. Los miembros delTribunal Constitucional
Mayor problematización ha de verse en el caso de los magistrados del

Tribunal Constitucional, sí es que pueden ser considerados como autores
del injusto típico de prevaricación. Ante ello, hemos de partir desde varios
planos a saber: legal (penal), orgánico y jurídico-constitucional, desde una
visión sistemática del ordenamiento jurídico. Primero, habrá de decirse que
el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, como
tal es autónomo e independiente, quiere decir, que no esta en la obligación
de dar cuenta de sus actos a ningún poder del Estado, sea el Ejecutivo o
Legislativo. Dicho órgano se ha constituido en la práctica en el cierre del Sis-
tema jurisdiccional nacional774, en cuanto a la interpretación de las normas
jurídicas, desde el bloque de constitucionalidad; actúa como garante de la
constitucionalidad normativa (proceso de lnconstitucionalidad, Acción Popu-
lar), como última instancia en defensa y protección de los derechos funda-
mentales (Habeas Corpus, Acción de Amparo y Habeas Data) y finalmente,
como ente controlador de la legalidad (Acción de Cumplimiento).
Es de verse entonces, que elTC, amén de ejecutar las funciones com-
petenciales, que la Constitución, el CPC y su Ley Orgánica, le han conferido,
773 Artículo 14o de la LOPJ.

774 Artículos: 2O2o y 2Q5o de la Constitución Política del Estado
448 Denscuo pENAL - Penre sspscrel: Tovo VI
debe de ap\icar e \nterpre\ar e\ derecho positlvo vigente, en concordanc\a

con los Tratados y convenios lnternacionales sobre Derechos Humanos,
suscritos y aprobados por el Estado peruano; por tales motivos, no se puede t
decir que no aplica normas positivas o, en todo caso, que no imparte justicia. f
Máxime, cuando algunas de sus decisiones, en ciertas materias, constituyen
<precedente vinculante>. A deci¡ de la doctrina nacional, la incorporación
del precedente supone (...), en una primera aproximación, la asignación de
una función de depuración de la jurisprudencia constitucional en manos del
propio Tribunal, a efectos de que aquellas reglas que van haciéndose (usos
aceptados> por los operadores jurídicos, y que han surgido de la labor de in-
terpretación del Tribunal, puedan, poco a poco, incorporándose en una espe-
cie de categoría especialde Derecho de reglas, convirtiendo de este modo al
Tribunal en una suerte de <legislador jurisprudencial> que aporta verdadero
Derecho escrito al conglomerado del orden jurídico a través de sus interpre-
taciones de la Constitución o eventualmente también de la leyttu.
Es de recibo, que un Sistema Judicial como el nuestro, que devela

una serie de deficiencias por parte de sus operadores, en cuanto a una apli-
cación homogénea y uniforme en la interpretación y aplicación del derecho
positivo vigente, amerita la aparición de lnstituciones jurídicas, que puedan
solventar dicho problema. lnstituyéndose los precedentes vinculantes, en
instrumentos de primer orden, a efectos, de hacer de la decisión jurisdiccio-
nal un pronunciamiento previsible por parte de los usuarios y, a su vez de
permitir la elaboración de criterios interpretativos, sostenidos en el cuadro de
valores comprendidos en nuestra Ley Fundamental. Empero, la institución
del <precedente vinculante>, tal y como se ha reglado en el CPC, determina
una visión vertical de las decisiones del TC, una especie de cortapisa a la
labor funcional autonómica deljuzgador, que inclusive lo aparta de la estruc-
tura del precedente en el sistema del common laq punto en discusión, que
puede generar una serie de objeciones, que se justifican a partir de ciertas
decisiones del TC, que en realidad no contribuyen a refozar un estado de
seguridad jurídica, mas bien una situación de incertidumbre del cambio de
las reglas del juego (ovenuling). Temática que no puede ser tocada en pro-
fundidad en el presente estudio. De todos modos, el desarrollo propuesto,
nos da una visión del estado de la sicusión, definido por las amplias facul-
tades jurisdiccionales que el TC, ejecuta en la práctica, que a la luz de sus
propias decisiones nos lleva a decir que se ha convertido en un <legislador
positivo> y, en algunos casos, ha desbordado su ámbito competencial, in-
775 GnÁNoez Cnsrno, P.P; Las <Peculiaridadee) del Precedente Constitucional en et Perú,
cit., p. 93.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRIcTóN púertce 449
gresando a esferas de actuación, cuya competencia es de exclusividad del

juez ordinario, tal como hemos podido aprec¡ar en algunos casos sonados en
Procesos de lnconstitucionalidadttu y de Habeas Corpus.
Dicho lo anterior, se advierte que elTribunal Constitucional, si bien no
es una institución formalmente integrada al Sistema de Administración de
Justicia en nuestro país, no es menos cierto que sus facultades funcionales
importan la interpretación y aplicación del derecho positivo vigente con arre-
glo a la normatividad internacional sobre la materia777, la creación de doctrina
jurisprudencial y la conformación de criterios argumentativos de resolución
a casos generales, de acuerdo a la figura jurídica del <precedente vincu-
lante>. Actuación funcional que resulta plenamente vinculante, no sólo para
las partes en conflicto, sino también para todos los órganos jerárquicos del
Poder JudicialTTs; por tales motivos, no puede sustraerse su proceder juris-
diccional a los alcances normativos deltipo penal de Prevaricato. Tipo penal
del injusto que se orienta precisamente a resguardar la aplicación correcta
de las leyes así como su sujeción al bloque de la constitucionalidad; de forma
tal, que los magistrados del TC, en sus sentencias pueden perfectamente
prevaricar, resolviendo manifiestamente contrario altexto expreso y claro de
la ley, si es que mediando criterios interpretativos de puede llegar a una sen-
tencia injusta. Lo dicho resulta compatible con la interpretación teleológica
de la norma jurídico-penal, definida en la <protección preventiva de bienes
jurídicos>; sustraer del ámbito de punición a dichos magistrados, supondría
instituir una institución desprovista de control de legalidad (formal como ma-
terial), contrario a las reglas de un orden democrático de derecho.
se pregunta lo siguiente ¿Por qué no pueden ser
ReÁrecur SÁrucHez,
pasibles los miembros del Tribunal Constitucional del delito de prevaricato
776 Vide, al respecto, Peñn C¡anenn FRevRe, A.R.; Exégesis al nuevo CÓdigo Procesal
Penal. 2da. Edición, T. ll, cit., ps. 127-141.
777 Artículo Vl del Título Preliminar del CPC.
778 Es en este punto donde se podrían generar consecuencias jurídico-penales indesea-
das, al penalizar la prevaricación de los miembros del TC, pues todo el resto de ór-
ganos jurisdiccionales que apliquen en casos específicos el <precedente vinculante>,
habrían de ser procesados también por el delito de prevaricación. No obstante, la
exención de responsabilidad penal de estos últimos, habría de fundarse en un típico
caso de autoría mediata, donde el órgano ejecutor resulta estar amparado en base a
una causa de justificación (ejercicio legítimo de un derecho o bajo la obediencia debi-
da). A nuestro entender todo órgano jurisdiccional, debe tener siempre la posibilidad
de apartarse de un precedente vinculante, como sucede en la hipótesis planteada en
el artículo 22o de la LOPJ; por dos motivos: primero, en base a la autonomÍa funcional
que ha de preservar los jueces y, por el hecho indiscutible, de que una sociedad di-
námica y movible, puede dar lugar a valoraciones jurídicas diversas en el tiempo, de
manera que la aplicación del precedente vinculante puede resultar una injusticia con
el devenir del tiempo.
450 DenEcHo pENAL - P¡,nre psprcr¡.1: Torr¿o VI
en el Código penal peruano, si lo que castiga aquél delito es precisamente

una mala aplicación del derecho? Su tratamiento jurídico-penal en función a
la autoría individual correría la misma suerte que la de los miembros de un
Tribunal colegiado, es decir, con su voto en una resolución asumen su res-
ponsabilidad o irresponsabilidadTTs.
En la doctrina española, se dice que si consideramos que a través

del delito de prevaricación judicial se protege el bien jurídico del correcto
ejercicio de la función jurisdiccional, con independencia del órgano que la
ejerce, cabe aceptar la inclusión de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en el ámbito de la tipicidad de los arts. 4465 y 447 del CP
(españo1780), siempre que la sentencia dictada sea contraria a los métodos y
normas jurídicas que rigen la interpretación y aplicación del Derecho78l. Cri-
terio que se ajusta a nuestro derecho positivo vigente, al constituir el mismo
contenido material del bien jurídico tutelado, conforme lo anotado en aparta-
dos anteriores.
¿En que procesos constitucionales, puede producirse dicha configura-

ción típica? En principio en cualquiera de ellos.
El Proceso de lnconstitucionalidad se encuentra recogido en elartículo
200.4 de la Constitución concordante con el artículo 75o del CPC; de cuyos
respectivos fundamentos, se desprende que dicho proceso tiene por finali-
dad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía
normativa; infracción que puede ser, directa o indirecta, de carácter total o
parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Procede contra aquellas leyes
que se hace alusión en la redacción literal del artículo 77o (in fne). En pala-
bras de Lnnon ARnoyo, la identidad entre norma legal y contenido de la ley,
tradicionalmente, ha situado a los magistrados constitucionales en la pers-
pectiva de mantener la plena validez de una ley o declararla inconstitucional,
ya sea parcial o totalmente. De esta manera, se ha dejado de lado la labor de
interpretación constitucional, que va más allá de elegir una maniquea opción:
constitucional o inconstitucionalTs2. Labor de defensa constitucional que a la
fecha, ha producido muchas sentencias lnfundadas, expulsando del orden
jurídico una determinada Ley por ser incompatible a un precepto constitucio-
nal, con arreglo al <mandato de optimización>.
779 ReÁrecur SÁrcnez, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p.245.
780 En cursivas es mío.
781 T¡seNoe C¡rvo, J.J., Aspecfos Controversiales de la Prevaricación Judicial....cit., p. 4.
782 L¡Hoe Annovo, C.; Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Palestra, 2da.
Edición, Lima, 2003, cit., p. 173.
Tirulo XVIII: DBI-lros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚelIce 451
Cuando la demandada de lnconstitucionalidad es declarada <Funda-

da>, aldía siguiente de su publicación en el diario oficial, dicha norma queda
sin efecto, es decir, es sustraída del ámbito normativo nacional, por lo que
ningún órgano jurisdiccional puede aplicarla, bajo la salvedad de los efectos
Oe éu vigencia. Debemos recordar, que en materia penal rige en vigor el
prin-
cipio delretroactividad benigna>, -ex tunc-, quiere decir esto, que al imputa-
do y/o condenado, no se le puede aplicar una ley posterior, no vigente al mo-
mento de la presunta comisión del hecho punible, que resulte máS gravosa a
sus intereses jurídicos, a menos que resulta más favorable para el reo783784.
Situación que no fue respetada en el caso delArresto Domiciliario (Pl - Ley
No 28568)785, debiéndose aplicar el aforismo <<tempus comissi delicti>>.
Es en el marco de una declaratoria de lnconstitucionalidad por el fondo

(Fundada), que puede dar lugar a una prevaricación por parte de los magis-
üados detTC; se trata de un procedimiento de puro derecho, puesto que no
hay hechos que probar, alegan los hermanos CHIR¡t¡os Soto786. El TC para
próceder a declarar una ley <lnconstitucional>>, debe previamente realizar
iodo un esfuezo interpretativo no sólo del dispositivo legal-objeto de la de-
manda-, sino también de todas aquellas que tengan una vinculación -directa
o indirecta-, con aquella. Debiéndose descartar que la interpretaciÓn de la
norma constitucional, puede constituir fuente material del injusto de preva-
ricación, pues la Ley, a que se hace mención en el artículo 4180, es aquella
Ley Ordinaria, Ley Orgánica u otra del mismo nivel jerárquico, desde una
perspectiva de estricta legalidad.
como se sostuvo, el TC, en el marco del control de la (constitucio-

nalidad normativa), importa una decisión no susceptible de impugnación y
de revisión judicial, tal como se sostiene en el inc. 1) del artículo 202o de la
Ley Fundamental. En opinión de Ar-va OnLRnotrut, este proceso representa,
por decirlo así, el "núcleo esencial" del modelo de jurisdicciÓn constitucional
concentrada que, al lado delaiudicial review (artículo 58), existe en nuestro
país, y que ha llevado a Gnncín BeuÚNoe ha catalogar a nuestro modelo de
modelo descri-
iusticiá constitucional como uno "dual" o "concurrente'787. El
io supon" la existencia de dos órganos competentes para la revisión de la
783 Concordante con los artículo 60 y 70 del CP.

784 Así, Le¡ron Annovo, c.; Tribuna! constitucional y Estado Democrático, cit., p. 175.
785 Según el artículo 2Q4o de la Constitución, la sentencia del TC, que declara la inconsti-
tucionalidad de una norma no tiene efecto retroactivo.
786 CurRrnos Soro, E./ CntRl¡¡os Soro, E.; La ConstituciÓn. Lectura y Comentario, Editorial
Rodhas, 1ima,2006, cit., P.573'
787 Arve ORre¡¡ot¡¡1, J.; Co¡npetencia del Tribunat Constitucional. En: La Constitución
Comentada, T. ll, cit., P. 1121'
452 D¡,RecHo pENAL - PeRrE ssppcrel: Tovo VI
const¡tucionalidad normativa; el Poder Judicial que ha realizarla de forma

concreta y el TC de forma abstracta, cuyos efectos son erga omnes (poder
concentrado).
La recta interpretación de la norma no puede ir más allá de entender
que las resoluciones dictadas por este Tribunal no pueden ser revisadas o
revocadas por ningún órgano de la jurisdicción ordinaria, incluido el Tribunal
Supremo, pero esta inimpugnabilidad de las resoluciones delTC ante los Tri-
bunales ordinarios no determina la falta de responsabilidad penal de su Ma-
gistrados por el delito de prevaricación judicial, al no concurrir ninguna causa
de exclusión de la punibilidad que permita eludir la efectividad del principio
de igualdad y de los demás principios constitucionales en la aplicación de la
ley penal a estos casos, afirma Tnse¡¡or CALVo788.
En el resto de procesos constitucionales (Habeas Corpus, Acción de
Amparo y Habeas Data), la admisión de una prevaricación por parte de los
magistrados, es de más fácil comprensión, en la medida, que en estas ac-
ciones, el TC, en el análisis del caso concreto, para definir si es que se ha
vulnerado o no un derecho fundamental, deberá fijar criterios interpretativos
de normas jurídicas; v.gr., un HC, por exceso de detención tendrá que inter-
pretar los alcances del artículo 137o del CPP de 1991. Cuestión distinta ha
de verse cuando el TC, se excede en sus atribuciones constitucionales, y
valora aspectos sobre elfondo de un Proceso penal, conducta que ha de ser
cobijada en el delito de Usurpación de Funciones y, no en el de Prevaricato.
Ahora bien, una posición en contrario podría verse desde dos pers-
pectivas: desde una dimensión legalista de la norma jurídico-penal y, desde
la configuración constitucional delTC. Es esta última consideración que nos
interesa, pues la primera ha sido resuelta en los párrafos precedentes. El
artículo 201o de la Constitución Política del Estado, prescribe que: "E/ Tribu-
nal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo
e independienfe. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen /os mismos requi-
slfos gue para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan de la misma inmunidad y de /as mismas prerrogativas
que los congresistas. Les alcanzan /as mismas incompatibilidades. No hay
reelección inmediata". La independencia y autonomía, en cuanto a su institu-
cionalidad, ha de considerada desde un aspecto funcional, técnico y adminis-
trativo. El problema radica en la declaración de igualdad de prerrogativas e
inmunidad que los señores parlamentarios. Prerrogativas que se ven reflejas
en dos aspectos: en el derecho al <antejuicio político>>, cuando son pasibles
de cometer un delito propio de la función, dando lugar a una especie de <pre-
788 T¡ser.¡oe Cnrvo, J.J.; Aspecfos Controversiales de la Prevaricación Judicial, cit., p. 5

TÍrulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚsllc¡ 453
judicialidad administrativa>>, pues sólo después del desaforo parlamentario'

siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 100o de la Ley Fundamen-
tal es que el magistrado puede ser sometido a la persecución penal-estatal'
Asimismo, la lnmunidad tiene que ver, con la previsión prevista en el
artículo 93o de la Constitución, para poder ser procesados y/o detenidos, por
la presunta comisión de un delito común, se requiere de previa autorización
dei Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta
un mes áespués de haber cesado en Sus funciones, excepto el caso de <fla-
grancia>.
Como se ha delineado, estas prerrogativas e inmun¡dades, se refieren
básicamente a cuestiones prejudiciales. Cuestión distinta, importa la respon-
sabilidad penal en que pueden incurrir al haber resuelto un caso de forma
manifiesta contra eltexto expreso de la Ley. Los Congresistas real¡zan labo-
res administrativas, mientras que los Magistrados del TC, efectúan una ac-
tuación <jurisdiccional). Máxime, si hablamos delejercicio de controles entre
las instituciones, como exigencia connatural en un Estado de Derecho, como
el mismo TC lo ha Señalado en sendas ejecutorias, resulta una aseveración
incuestionable, que ningún órgano estatal, puede estar exenta de controles
políticos y jurídicos, en este caso, de que los Magistrados del TC, respondan
ante la judicatura ordinaria por la presunta comisión del delito de Prevaricato.
d. Co-autoría
Autor puede serlo el juez o el magistrado unipersonal, pero, también

pueden cometer prevaricación una Sala o Tribunal Colegiado, siempre que
pueda imputarse a cada uno de sus miembros en calidad de autor o co-autor
del acto constitutivo de delitoTse, es decir, atribuir responsabilidad implica so-
meter al agente a un juic¡o de imputación objetiva y subjet¡va, pues, puede
que uno de ellos a pesar de haber asentido la resolución prevaricadora, haya
actuado con error o engañado por los otros miembros del TribunalTeo.
Resulta de relevancia, precisar, como lo sostiene Qutrureno Oltvnnes,
que asumir la responsabilidad compartida de los miembros del Colegiado
no es el problema práctico real, sino la responsabilidad que Se puede con-
traer por parte de los Magistrados que, convencidos de la corrección de los
expuesto por el ponente de una sentencia, la suscriben sin objeción alguna.
Exigir que todos y cada uno de los Magistrados de una Sala realicen la mis-
malarea respecto de la totalidad de las causas es exagerado. Pero también
789 Así, Ocrevto oe Toleoo y Uarero, E., La prevaricaciÓn de funcionario público, Madrid'
1 980.
Lo cual de todas formas es de dudosa admisiÓn.
454 DsnscHo pENAL - Pnnr¡ ¡spEcrnl: Tovo Vl
es inviable sostener que ha sido el ponente quien ha <dictado sentencia>>,

pues lo impide el principio de legalidadTel.
En el caso, que uno de sus miembros emita un Voto Singular, apartán-

dose del sentido de la resolución que finalmente desencadena los efectos
jurídicos, lo sustrae del ámbito de protección de la norma, por ende, su con-
ducta es átípicazszzss.
4. MODALIDADES TíHCAS
El delito de prevaricato pueden configurarse típicamente a partir de

dos modalidades: prevaricación con respecto alderecho, y, prevaricación en
referencia a los hechos.
4.1. Prevaricato de derecho
Antes de abordar la modalidad típica -en cuestión-, cabe decirse que

prevaricar es el propósito manifiesto de faltar a la obligación o cargo que se
desempeña7sa. Por prevaricación, (...), entiende delinquir los funcionarios,
cuando, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dictan o profieren resolu-
ción de manifiesta injusticiaTes.
El prevaricato de derecho es esencialmente la modalidad más difícilde
desentrañar y valorar, en la medida que el magistrado muchas veces se am-
para en la libertad de criterio y en sus facultades interpretativas para resolver
contrario a derecho, lo que en la práctica conlleva al proceso de adecuación
típica de difícil concreción.
Vale decir en este plano del análisis dogmático, que la resolución ju-
dicial o dictamen fiscal constitutivo de prevaricación debe plasmarse en un
auto o sentencia, quedan excluidas entonces las resoluciones de mero trá-
mite, como eldecretoTe6 y aquellas disposiciones internas que son expedidas
791 Qurrureno Ouvrnes, G.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal Vol. ll, cit.,
p.1284.
792 Así, BeNevrez Menrxo, L; Código Penal T. lll, cit., p.4185; CeroenóN Cenezo, A./ C¡rocú¡l
MoHr¡rvo, J.C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 545; ReÁrecur SANcNez, J.;
El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p. 244; Morrenoe Fennea, F.;
Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3218.
Así, Tasende Calvo, J.J.; Aspecfos Controversiales de /a Prevaricación Judicial. Po-
nencia del 15 de mayo del 2008. En: http://www.forojudicial.com/id41_m.htm, cit., p. 2.
794 SenR¡r¡o Góuez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 820.
795 Fennerne D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 130.
796 En contra Fnrsn¡rcxo Aennrcro, de excluir del ámbito de protección de la norma a los
decretos, op.cit., p. 183.
Tírulo XVIII: D¡uros coNTRA LA ADMlNlsrRnctÓN pÚet-tc¡ 455
por los órganos de gobierno de las instancias jurisdiccionales, y, esto es así,

puestos, [ue únicamente los autos y sentencias cuentan con la suficiente
pe-
idoneidad de colocar en concreto peligro el bien jurídico objeto de tutela
judicial, y tienen
nal. Estas resoluciones se dictan en el marco de un proceso
jurisdiccionales que se dirigen
efectos jurídicos para las partes, son dictados
que correspon-
a dirimii un conflicto de intereses, en aplicación del derecho
da, amparando la pretensión o desestimándola, y en el caso, del
procedi-
miento penal, como sostuvimos anteriormente, decretando la privación de
libertad del imPutado.
El bien jurídico se comprende en una dimensión pública, esto es, un
y que debe desarro-
servicio que el Estado debe brindar hacia la comunidad,
jurídico-constitucional'
llarse según los parámetros establecidos por el orden
Los decretos así como las disposiciones internos, disponen el impulso del
trámite o funcionamiento de
proceso disponiendo actos procesales de simple
ia organización funcional de conformidad con ciertos criterios optimizadores'
por lo tanto, no cuentan con la idoneidad suficiente como para colocar en
un
verdadero estado de peligro al bien jurídico7e7'
primordial de
En definitiva, las sentencias se constituyen en la fuente
menor incidencia los autos judi-
configuración de esta figura delictiva, en
y,
ciales.
"E/
La descripción típica del artículo 418 del cP, dispone lo siguiente
con-
Juez o etFiscatque dicta resoluciÓn o emite dictamen, manifiestamente
a la
trario attexto expreso y claro de ta tey (...)". Este precepto hace alusión
contrario a la ley, es lo que viola
prevaricación de derecho. Manifiestamente
que no puede des-
su tenor literal o su contenido espiritual, es decir, aquello
conocer un funcionario al ejercer sus funciones' Cuando se viola manifiesta-
por-
mente la ley por quien la aplica, es obvio que lo hace queriendo violarla,
que conoce su verdadero sentido y aplicación7e8. La resolución es contraria a
a lo que la ley
la ley cuando adopta una solución que dispone algo contrario
invotada permite disponer, o sea, manda o prohíbe algo que la ley invocada
no manda o no Prohíbe7ee.
material del
Así, Bererrez Mrar¡ro, Luis, al sostener que (... ) resoluciones de ordenación
proceso o providencias, caen fuera del radio de acción del tipo, porque en ellas no se
'hace jurídica, por lo que no puede
valoraciÓn alguna ni se resuelve sobre una situación
En: Código Penal'
¡,áOár ptoOlema de-justicia, aunque sean procesalmente incorrectas,
óottr¡n" y Jurispruáencia. Direcior: Cándido Cot'¡oe-Putr,tptoo FeRns¡Ro, Ed1odal Trivium,
1997, Madrid, cit., P.4183.
798 FeRnetnnD.,F.J.;DetitoscontralaAdministraciÓndeJusticia,cit'p137'
799 Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T' ll, cit , p 327'
456 DEnscHo pENAL - Penre especl,ql: Tovo VI
Es en este punto, donde surgen dificultades a efectos de delimitar una

resolución jurisdiccional prevaricadora, de otra que parte de una función libre
deljuzgador al momento de aplicar el derecho, en tanto, un proceso regular
como bien sabemos cuenta con una serie de mecanismos de impugnaó¡on,
que se refieren a errores de hecho y a errores de derecho, en otras pálabras:
la relevancia jurídico-penal de la conducta debe ser sometida a un análisis
profundo, a fin de no afectar las facultades reales que tiene el juzgador al
momento de resolver un caso concreto.
como bien apunta Moreno, los magistrados por lo mismo tienen liber-
tad de criterio y de interpretación, pueden equivocarse, y si cada vez que
incurriesen en errores jurídicos, fueran reos de prevaricato, todos los jueces
sin excepción alguna serían delincuentes. cada vez que un Juez se le re-
vocase una sentencia, ese magistrado sería legalmente un prevaricadodoo.
Los jueces deben fundar sus sentencias en ley y citar los artículos
de la misma, según lo establecen las reglas del procedimiento, de manera
que una sentencia revocada signiflca que el magistrado ha apreciado mal
los hechos, ha aplicado mal el derecho o ha incurrido en los dos defectos
al mismo tiempo801. Así, según lo descrito en el artículo 1220 del código
Procesal Civil.
La actividad jurisdiccional como cualquier actividad humana esta so-
metida a una serie de contingencias o circunstancias, los magistrados, se
supone cuentan con un alto nivel académico y una praxis que les permite
ejecutar óptimamente su función, pero, esto no siempre es así, sobre todo,
en los niveles funcionales de primera instancia. Nuestra judicatura adolece
de un nivel óptimo de carácter científico y académico, y lo resultados se tra-
ducen en una pobre doctrina jurisprudencial a diferencia de otros países de
la región americana y europea. En tal sentido, resulta lógico y humano, que
los jueces se equivoquen en la aplicación der derechosoz, ora por un error de
apreciación ora por un error de interpretación. En un caso dado el agente,
en este caso el juez a quien le corresponde aplicar la ley, podrá considerar
que está actuando conforme este derecho, cuando en realidad está obrando
antijurídicamente por error. La ley considerará esta decisión errada, pero no
800 Asl, Sor-ea, S.; Derecho penal argentino,T.V, cit.,p. 211.

80'f Citado por DoNH¡, E.A.; Derecho Penat. parl.e Especiat, cit., ps. 416-417.
802 Al respecto, ReArecut SÁrucxez, anota que la cuestión de la responsabilidad penal de
los jueces comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputad
a la factibilidad humana, sino al abuso de poderes del Juez, es decir, allídonde se trata
de un hecho imputable al juez y no al sistema, es allí donde empieza a configurarse el
delito de prevaricato; El Delito de Prevaricato en el Código Pena! Peruano, cit., p. 239.
TÍruro XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRacIóN púeltce 457
reprochará aljuez su error. El reproche se hace a quien infringe el precepto

de derecho con la conciencia de su infracción8o3.
I para subsanar estos errores, existe la doble instancia como una

máxima fundamental del haz de derechos que Se comprenden en la institu-
ción del debido proceso.
Los mecanismos de impugnación se constituyen en un mecanismo
fundamental para poder corregir lo errores judiciales, por parte de una ins-
tancia superior mas legos en derecho. La vía de los recursos es el medio
arbitrado por el orden jurídico para corregir todos estos supuestos de dis-
conformidad de la resoluciÓn con los dictados de la norma804. Esta garantía
constitucional adquiere una mayor trascendencia valorativa en la jurisdicción
penal, pues, en el procedimiento penal entran en conflicto bienes jurídicos
de alta gravitancia constitucionalsos; por lo tanto, el hecho que de prima facie
una sentencia o auto pueda ser susceptible de revisión no puede sin más ser
reputada como una resolución prevaricadoras06.
La sentencia o resolución injusta debe determinarse de conformidad
al espectro de la legalidad, aquella que infringe el derecho de una manera
manifiesta y evidente, entrando en franca incompatibilidad u contradicción
803 FeRRerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p, '133.
804 Be¡revrez Menrrlo, L.', Código Penal,l.lll, cit., p. 4184.
805 Peñn C¡eaen¡ FRevne, Alonso R.i Teoría General del Proceso y la Práctica Forense
Penat. Editorial Rhodas, Lima-Perú, 2004, cit., p. 417.
Contrario sensu, todas las controversias sometidas a un recurso impugnativo de ca-
sación (art. 386 del CPC), serían constitutivas de prevaricato, lo cual resulta absurdo
desde un plano jurídico-penal, lo que no obsta a que algunas sí sean prevaricadoras.
En efecto, cuando las Salas Competentes de la Corte Suprema declaran Fundado el re-
curso de casación no se pronuncian sobre la pretendida resolución prevaricadora recu-
rrida, esta labor no es de su competencia, es el perjudicado quien denunciará el hecho
ante las instancias competentes de la judicatura (ODICMA, OCMA), y en su caso, a las
Fiscalías de Control lnterno (Superior o Suprema) del Ministerio Público, instancias es-
tas últimas que actúan en base a un procedimiento funcional y no administrativo, según
lo dispuesto por la Resolución de Junta de Fiscales Supremos (N" 015-2004-MP-FN-
JFS) - artículo primero, el cual modifica el Reglamento de Organización y Funciones de
la FiscalÍa Suprema de Control lnterno del Ministerio Público la Res. N" 071-2005-MP-
Fn-JFS. En tal sentido, sólo aquellas quejas que se refieran a una inconducta funcional
serán objeto de un procedimiento administrativo, según lo establecido en el Título Vl
- Proceso Disciplinario del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía
Suprema de Control lnterno del Ministerio Público, lo cual es coherente con una política
de gestión que debe diferenciar entre la conducta que infringe una norma iurídico-penal
con aquélla que importa una afectación a la buena marcha de la gestión pública, ambas
ilicitudes ameritan un tratamiento diferenciado por parte de las instancias de control. De
tal forma, que no se puede catalogar esta instancia previa como una Preiudicialidad Ad-
ministrativa, en la medida que se trata de un procedimientos sumarial funcional previa
a la etapa de instrucción procesal.
458 DenscHo pENAL - PRRre sspgclnl: Totvto VI
con el orden jurídico, esto es, la resolución judicial constitutiva del delito de
prevaricato debe consistir en una aplicación grosera de la ley, aquélla que
no puede ser cubierta por ningún cauce interpretativo de carácter normati-
vo; abiertamente contraria a cualquiera de las posibles interpretaciones de
franca contradicción con la ratio de la ley. Talcomo apunta GnncinAnÁN, la in-
terpretación debe ser difícilmente justificable en el plano teórico8o7. En tal mé-
rito, resulta preciso indicar que entendemos por una un juicio interpretativo.
La interpretación implica buscar el alcance de la ley, para aplicarlo al

caso concreto. Por eso siempre es necesaria, no es un problema que depen-
da de si el texto es claro u oscuro, sino que surge de la abstracción de la ley
y la necesidad de poder subsumir dentro de ella situaciones concretas de
aplicabilidadsoE.
La interpretación judicial de las normas importa una actividad de inte-

lección sumamente importante, a efecto de dotar de garantía y de racionali-
dad la resoluciones judiciales, eljuez realizará esta tarea intelectiva de con-
formidad a una valoración sistemática del ordenamiento jurídico, tomando
como fuente fundamental la Constitución Política del Estado, buscando un
alcance teleológico de acuerdo con el interés jurídico -objeto de amparo ju-
risdiccional-. Sin embargo, esta labor interpretativa -legítima del Juzgador-,
no puede ser confundida con una actividad creadora del derecho, pues, en
el marco del Estado Constitucionalde Derecho, esta actividad esta prohibida
aljuzgador, es el legislador el único funcionario legitimado para sancionar las
leyes en sujeción al principio de división de poderes y al principio de reserva
de la ley. Entonces, la posibilidad de elucubrar una labor interpretativa por
parte de los órganos jurisdiccionales, no quiere decir de ningún modo, que
se pueda presentar cualquier tipo de interpretaciÓn normativa, que pretenda
cubrir una manifestación prevaricadora, sino que debe estar defendida con
fundamentos jurídicos suficientes, que permitan inferir dicho criterio interpre-
tativo, de no ser así, toda conducta prevaricadora estaría blindada por una
intelección arbitraria y puramente discrecional del juzgador.
Cuando se otorga por ley una verdadera apreciación libre al juez es
para que éste encuentre dentro de ciertos límites, obligatoria y no arbitraria-
mente pero si subjetiva y personalmente, la decisión correcta del caso con-
creto, según la concepción personal de los conveniente, de los necesario y
de lo justo. Por ello, habrá que adoptar un criterio para valorar la injusticia de
la resolución que permita también exigir responsabilidad penal por prevarica-
807 Citada por Muñoz Coloe, F; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 792.
8OB Busros RnniRez, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General.3era. Edición, aumenta-
da, corregida y puesta al día. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, cit., p. 79.
Tirulo XVIII: Dslrros coNTRA LA ADMrNrsrRncró¡l púeLrce 459
ción en estos casos de libre apreciación judicialsos. Ello implica que, si bien el
órgano judicante está revestido de una apreciación libre de las pruebas así
como de sustentar su decisión en criterios interpretativos razonables y de-
bidamente sustentados, no es menos cierto, que existen límites, informados
por los valores que inspiran el ordenamiento jurídico, dimensión axiológica
que no puede ser desconocida por el órgano jurisdiccional, so pena de incu-
rrir en el delito de Prevaricato.
En la legislación penal española, el artículo 4460, de forma expresa,
hace mención a <dictar sentencia o resolución injusta>. En una primera
aproximación, puede decirse que la resolución injusta no es sólo la contraria
a Derecho en términos de cuestionable interpretación de las normas, sino lo
que se opone a la Ley y al Derecho de manera que resulte injustificableslo.
De recibo, que hemos de rechazar interpretaciones normativas, en pu-

ridad literales, el operador jurídico ha de fijar el alcance del precepto legal,
de acorde al basamento axiológico que sostiene toda la pirámide normativa;
mas ello no implica, de ningún modo, que se puede legitimar la extensión de
su cobertura legal, más allá de los supuestos de hecho que cobija la cons-
trucción típica, tal como sucede en el ámbito normativo del Derecho penal.
El ocaso del posdrvismo, ha supuesto la aparición del neo-constitucionalis-
mo, del neo-positivismo, de la posibilidad deljuzgador, mediando un test de
proporcionalidad (ponderación), preferir la norma constitucional a la norma
legal, lo que se corresponde con la racionalidad que reviste la dogmática al
Sistema Penal.
En definitiva, cuando el órgano jurisdiccional opta por preferir la nor-
ma constitucional al precepto legal, haciendo uso del test de ponderación
constitucional (<control difuso>), no está incurriendo en la figura delictiva de
Prevaricato; asítampoco, eljuzgador, que en vez de elegir el precepto cons-
titucional, elige la norma legal (lnconstitucionaf), pues mientras dicho enun-
ciado normativo no haya sido expulsado del ordenamiento jurídico, vía una
derogatoria, tiene la potestad de aplicarlo. Cuestión distinta aparece cuando
al respecto, el TC ha emitido una sentencia con la calidad de <precedente
vinculante>.
La acusación de prevaricación, en atención al carácter último del De-
recho penal, debe reservarse para las decisiones que sean injustas formal y
materialmente y cuando además sea conciente de ello811; (...) es indispen-
sable que la resolución sea efectivamente sea contraria a la ley, con lo cual
809 ReAreou¡ SAHcHez, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p. 257.
810 Mo¡rrenoe FenneR, F.: Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3218.
811 Mo¡¡renoe Fennen, F.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3218.
460 DEnecHo pENAL - P¡.nrE esppcl¡r-: Tovo VI
queda excluido del prevaricato la resolución maliciosamente dictada en la

convicción de que era contraria a la ley y que no lo sea en realidad, es decir,
que no prevarica el juez que se equivoca y comete una legalidad9lz. Debe
emitir coincidencia entre el plano objetivo con el plano subjetivo, la concien-
cia del dolo debe abarcar el sentido ilegal, injusto de la resolución.
Señala ReÁreour SÁr.¡cnez, que encuadra el delito de prevaricación
aquella resolución o dictamen que está guiada por un criterio abiertamente
contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones del derecho aplicable.
Por lo tanto, ninguna decisión judicial que sea conforme a alguna de las inter-
pretaciones del derecho positivo podrá integrar el delito de prevaricación813.
De todos modos, no podemos dejar de mencionar, que la inclusión del

artículo 301o-A al C de PP, vía el Decreto Legislativo No 959 de agosto de
2004, supuso conferir a las Salas Penales de la Corte Suprema la potestad de
acordar los denominados <precedentes vinculantes>, de aplicación obligatoria
para el resto de magistrados del Poder Judicante. Facultad de crear doctrina
jurisprudencial, que precisamente importa la elucubración de criterios interpre-
tativos, de fijar el alcance normativo de un tipo penal, mediando las posturas
dogmáticas dominantes, en cuanto a una aplicación de la norma jurídico-penal
conforme a los postulados del Derecho punitivo en un Estado Socialy Demo-
crático de Derecho. Actuación jurisdiccional que en la práctica se ha convertido
en un remedio importante, ante las incesantes reformas legislativas, revestidas
de una innegable contravención a los principios limitadores del lus puniendi,
incidiendo en fenómenos de <irracionalidad normativa>.
Cuestión aparte, es que en el ámbito procesal civil, el Juez tiene la po-
testad de aplicar el derecho, a pesar de no haber sido invocada claramente
por las partes; así, elArtículo Vll del Título Preliminar del Código Procesal Ci-
vil al disponer que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proce-
so, aunque no haya sido invocado por las partes o la hay sido erróneamente.
Esta potestad jurisdiccional se sostiene sobre el legítimo ejercicio del deber
de integración de las normas y la aplicación del principio lura novit curiagla.
Renglón particular, ha de deducirse del denominado <control difuso de
la constitucionalidad normativa>, instrumento de primer orden, mediando el
cual, los magistrados están en inmejorable posición de declarar la inaplica-
ción de una Ley, cuando ésta resulta incompartible con el contenido material
de algún precepto constitucional. Elpositivismo a ultranza, que orienta la arre-
metida continua del legislador en materia penal, caracteriza la sanción de una
812 Sorrn, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 210.

813 ReÁrecur SÁNcHEz, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit,, p. 235
814 FRrsr¡rcso Apanrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 188-189.
Tirulo XVIII: DEI-tros coNrRA LA ADMINISTRncIóIt púslIcn 461
ser¡e de normas, basadas en criterios ajenos a la justificación axiológica, que

sost¡ene la intervención del Derecho penal. El <ius-positivismo>, o como se
quiera el (neo-constitucionalismo), lmplica una actuación jurisdiccional más
depurada, en lo que respecta a la aplicaciÓn de los principios de razonabili-
dad, de ponderación, proporcionalidad, razonabilidad, etc.; que encuentran
arraigo en eltexto ius-fundamental, dejando de lado una postura <positivista>,
que por Su excesiva formalidad no esta en condiciones de garantizar una re-
solución jurisdiccional apegada a motivos de Justicia, lo que en cierta medida
supone un vaciamiento al contenido material de los derechos fundamentales.
Dicho lo anterior, no debe confundirse una labor interpretativa o ¡nte-
gradora del derecho por parte del magistrado con una resoluciÓn eminente-
mente prevar¡cadora, pero, a partir de ambas potestades puede incurrirse en
la comisión de esta figura delictiva.
De otro lado resulta preciso señalar, que la conf¡guraciÓn típica de este
delito, no esta condic¡onada a que la norma vulnerada sea sujeta a interpre-
tación sistemática, quiere decir, que en aquellas en los cuales el alcance es
claro e inequívoco no pueden ser constitutivos de este delito. La aplicación
de una ley siempre va a Suponer un proceso de abstracción que puede llevar
a varios caminos, pues, la ley no es un eslabón aislado, sino se comprende
en todo un entramado de normas que deben ir cohesionadas en ciertos fines,
a efectos de preservar la plenitud del ordenamiento jurídico. La interpretación
sistemática supone descifrar el alcance de las normas de conformidad con el
ordenamiento jurídico en su conjunto, en orden a establecer incompatibilida-
des o antinomias, que muchas veces pueden resultar insalvables'
La interpretación sistemática constituye un proceso de intelección que
puede construirse en cualquier norma o ley de la materia, siendo equivocado
entonces, afirmar que sólo aquellas normas susceptibles de interpretaciÓn
sistemática pueden ser objeto de una resoluciÓn judicial prevaricadora. Se-
gún los principios del orden jurídico-constitucional, los magistrados incluso
pueden declarar inaplicable una norma legal por ser incompatible con una
norma constitucional haciendo uso del poder difuso de la constitucionalidad,
lo cual no connota una conducta prevaricadora, es decir, de relevancia jurídi-
co-penal. Lo que se pretende sostener con todo lo dicho, eS que la aplicación
de la ley no es un acto autómata y mecánico del magistrado, sino supone
todo un juicio valorativo motivado por una comprensión normativa de alcance
sistemático, como señala SoLen, las consagraciones legales deben interpre-
tarse dentro del contexto sistemático, esto es, se debe dar cabida en toda su
extensión al principio de unidad sistemática815.
815 Citado por VeuÁsouez VelÁsouez, F.; Derecho Penal Parte General. Tercera edición.
Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1997, cit., p. 140.
462 Dsnscno pENAL - P¡Rte espEctRI-: Tovo VI
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 5493-96-Cusco, se expone que:

"Al haber el Juez Penal expedido en forma indebida resolución favorable para
el otorgamiento del beneficio de libeftad provisional sin antes prcnunciarse res-
pecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida
de coerción personal que coffespondía, transgrediéndose así lo preceptuado
en /os artículos 77 del Código de Procedimientos Penales y los aftículos 182 y
183 det Código Procesal Penal, se ha incunido en eldelito de prevaricato,sla.
4.2. Prevaricación de hecho
El <Prevaricato de hecho>>, a diferencia de lo que acontece con el Pre-

varicato de derecho, el agente del delito apoya el sentido de su resolución
en una base fáctica que no se corresponde con la realidad de los hechos, o
en Su defecto, Se apoya en pruebas inexistentes, fuentes de conocimiento
(cognición) que no han sido invocadas por las partes'
Es sabido, que en el ámbito de los procesos judiciales de cognición,

sea en la vía civil, comercial, etc.; son las partes, quienes introducen la base
fáctica al procedimiento; es decir, en una controversia de dos particulares,
quien sostiene su pretensiÓn, su versión de los hechos, ha de ofrecer medios
de prueba, encaminados a la acreditación de su petición; ello con arreglo al
principio dispositivo y al principio de proposiciÓn probatoria. Así, también, el
demandado, cuando alega un relato fáctico distinto o cuando reconviene,
tiene el deber de acreditar las aseveraciones fácticas que construyen su pre-
tensión. Por consiguiente, eljuzgador no puede hacer alusión en su decisión
final, a un relato fáctico que no fue presentado por el sujeto procesal legiti-
mado y oportunamente admitido por su instancia; de modo, que tampoco
puede basar (justificafl, su resolución en medios probatorios que no fueron
legalmente admitidos por su Despacho.
El nuevo modelo procesal penal (Decreto Legislativo No 957), se defi-
ne por un sistema Acusatorio, de rasgo adversarial, donde el juzgador, pierde
el poder material de conducción del procedimiento. Podría decirse, ), que (
el proceso penal y el juicio oral representan un escenario donde compiten
relatos alternativos que intentan explicar, fundamentar y sostener una deter-
minada pretensión de culpabilidad o inocencia. Esta competencia de relatos
discurre sobre el eje de la inmediación, esto es, los relatos son realizados
directamente ante quien tiene la atribución y función de dirimir el conflicto
entre partes, o dicho de otra forma, el conflicto de relatos entre partes8tT. El
816 Ro¡¡s Vnnons, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 749.

817 B¡¡Hco, R./ Decnp, M./ Mone¡o, L./ Ro.¡as, H.; LitigaciÓn Estratégica en el Nuevo Pro-
ceso Penal, cit., P. 17.
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMINtsrRnclóN púellc¡ 463
imputado tiene una versión, la víctima tiene la suya, la policía hace lo propio,
y lo mismo cada uno de los testigos. En ocasiones se trata de versiones com-
pletas, en ocasiones de trata de versiones parciales; en ocasiones dichas
versiones se construyen sobre la base del prejuicio o el error818 Bajo tal pre-
misa valorativa, es que debe percibirse a la Teoría del Caso no como un re-
lato meramente argumental, sino como una versión debidamente construida,
precisamente porque sus elementos de definición cuentan con credibilidad,
en tanto su veracidad ha de pasar por la prueba de la evidencia.
En cuanto al prevaricato de hecho, se señala en la doctrina nacional,
debe entenderse que el juez o el fiscal, invoca hechos falsos cuando ellos
no existen o máS exactamente, Cuando no aparecen cOnstando en IOS autos
que resuelvesle.
La prevaricación de hecho, supone alegar circunstancias que no se
han dado en la realidad del caso, el autor necesita de una apoyatura fáctica,
que le permita finalmente subvertir el derecho, encauzar su decisión a un pla-
no antinormativo. Dicho de otro modo: si bien la prevaricaciÓn de hecho su-
pone construir una base fáctica ineal y por no decido fraudulenta, no menos
cierto es que esta configuraciÓn fáctica le sirve de apoyatura al magistrado
para resolver la causa de forma antijurídica, finalmente, diremos que la torce'
dura de /os hechos o dígase su desnafuralización, le sirve para distorsionar
el Derecho, y, d€ esta forma poner en un peligro concreto al bien iurídico
objeto de tutela; en tal sentido, podemos afirmar que la prevaricación en sus
dos vertientes, implica siempre la torcedura del derecho, pues, la resolución
detentará de todos modos incidencias en un niveliurídico.
Hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no
existe, y no solamente en tomar como probado algo que al libre criterio de
otro juzgador no está probado. Falso sería decir que han declarado dos testi-
gos, cuando solamente lo ha hecho uno, y si sobre la base de esta afirmación
se diese por probado el hecho, se cometería prevaricatos2o. El hecho es falso
cuando eljuez sabe que no existió o que no existe, o existió pero no tal como
él lo presenta en la fundamentación82l.
Citar hechos no alegados por las partes, o agregando pruebas falsas,
puede resultar de circunstancias inexistentes o agregando ciertos elementos
a hechos verdaderos. Dicho con un ejemplo: el hecho de que eljuez alegue
en su sentencia, que el desapoderamiento del objeto material del delito a
818 BnvreLvax, A./ Duce, M.; Manual de Litigación en Juicios Orales, cit., p. '12.
819 ReÁrecu¡ SÁNcHEz, J., El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p.237
464 D¡,nEcHo pENAL - PRnr¡ Esprcrnl: Torulo VI
la víctima, se produjo con destreza por parte del imputado, y, no mediante

violencia física, supone una adecuación típica al delito de hurto agravado
desplazando al delito de robo agravado, con evidente beneficio para el in-
culpado, muy a pesar, de que en autos obra un examen médico-legal y otras
pruebas, que indican una causación de daño a la dimensión fisiológica de la
víctima como consecuencia de la intensidad de violencia desplegada por el
agente. Citar pruebas inexistentes, seria el caso de alegar una prueba do-
cumental inexistente, con el propósito de visar de legalidad a un documento
eminentemente falsificado.
Vale señalar en este extremo, que la valoración de la prueba no implica
per se una configuración típica del delito de prevaricato, nuestro orden pro-
cesal penal reconoce la valoración de la prueba y el criterio de conciencias22.
La valoración de la prueba es el sustento cognitivo que gobierna elconvenci-
miento judicial al momento de fallar definitivamente sobre el thema probandi,
es decir, cuál es el efecto que toda actividad probatoria ha incidido en la
mente y en el razonamiento del juzgador como medio de esclarecimiento
para resolver en determinado sentido823. La discrepancia con la selección y
valoración de las pruebas efectuadas por el magistrado no pueden ser cons-
titutivas de prevaricación, pues son reputadas como actuaciones válidas de
un Juez en el marco de un proceso regular.
Es de seguro, y sucede mucho en la práctica, que la parte afectada
por la resolución judicial, disconforme con el fallo, pretenderá revestir de un
plano de ilicitud una actuación en verdad regular, o a lo mas constitutiva de
una inconducta funcional (irregularidad); en tal mérito, los órganos de con-
trol deben ser sumamente estrictos con la calificación de las denuncias por
prevaricato u otros ilícitos afines, en la medida que muchos de ellos no son
de relevancia jurídico-penal, contrarb sensu, estos mecanismos legales se
constituyen en un obstáculo para un ejercicio jurisdiccional legítimo.
4.3. Prevaricación manifiestamente ilegal
De las variantes del delito de Prevaricato, de recibo la modalidad más

grosera, resulta cuando eljuez o fiscal, sostienen el amparo jurídico de sus
decisiones, en mérito a leyes supuestas o derogadas; se refiere a normati-
vas que no se encuentran regladas en todos el universo del ordenamiento
jurídico o con dispositivos legales que han sido abrogados por el legislador,
822 Así, el artículo 2830 del Código de Procedimientos Penales, al prescribir que los
hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados con criterio de conciencia.
Peñ¡ Cnenena F., A.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal, cil., p.
304; Así, Muñoz CoNoe, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 792.
Tirulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚslIct' 465
a lo cual hace incluir aquellas normas que han sido expulsadas del Derecho
positivo, virtud a una sentencia estimatoria, de un Proceso de lnconstitucio-
nalidad.
Leyes <supuestas>, serán aquéllas que nunca existieron, que nunca
tuvieron vigencia normativa en el ordenamiento jurídico, son creadas ficticia-
mente por el agente, amén de expedir una resolución abiertamente ilegal,
por tanto, injusta; el hecho de que se trate de un proyecto de ley, no exime
aljuzgador de su responsabilidad, pues la normativa debe ser efectivamente
sanciónada y promulgada por el Parlamento, lo otro eS como su nombre lo
dice una proyección normativa.
Por su parte, las leyes <derogadas)), son aquellas que han sido abro-
gadas por el Congreso de la República, cuando en su proceder legislativo, se
áecide sustraer al precepto legal de la ordenación jurídica; dicha derogación
puede ser (expresa> o <tácita>; la primera cuando de forma taxativa se de-
ioga et enunciado normativa y, la segunda, cuando su vigencia se opone a la
vigencia de otro precepto legal. Puede también producirse la ineficacia de la
nórma, cuando elTC declara su manifiesta inconstitucionalidad, expulsándo-
la del ordenamiento jurídico, por lo que los Tribunales de Justicia se encuen-
tran impedidos de aplicarla, con la excepción que se verá párrafo seguido.
Es de verse, que en materia penal, rige el axioma del fempus comissi
deticti, quiere decir esto, que la norma aplicable es la vigente al momento
de la comisión del hecho punible, con arreglo a lo previsto en el artículo 60
del CP; por lo que en el procedimiento penal, eljuzgador ha de aplicar la ley
penalvigente a la temporalidad normativa, muy a pesar de que a la fecha del
dictado de la resolución, ésta se encuentre derogada.
si un juez siguiendo una ritualidad ya derogada, aplica unas normas
ineficaces para resolver el conflicto a su decisión, pero lo hace revistiendo su
acto de legalidad, otorgándole una lógica aparente y con forma jurídica, su
acción tiene existencia legal y, aunque anulable, en él se prevaricas2a.
un caso muy particular puede acontecer en este supuesto del injus-
lo funcionan'al tomando en cuenta dos circunstancias a saber: -primero el
incesante proceder legislativo del Parlamento, que sanciona normas de for-
ma permanente y, segundo, la lejanía de ciertos parajes, comunidades y
pueblos, que impiden una acceso inmediato a la información, en cuanto a
la recepción deldiario El Peruano y el uso del lnternet. Por consiguiente, ma-
gistrados que laboran en estos lugares tal alejados de las grandes ciudades,
pueden desconocer estos avatares legislativos y aplicar en un caso concreto
824 FecnerR¡ D., F.J.; Detitos contra la Administración de Justicia, cit., ps 136-137'
466 DERscHo pENAL - Penrs especrRr-: Tovo VI
una norma derogada, desconociendo dicha situación, por lo que estaría in-
curso en un Error de Tipo.
5. CONSUMACIÓN Y FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN
La política criminal en este ámbito de la delincuencia, supone un ade-

lantamiento de las barreras de intervención del Derecho penal, por lo tanto,
el prevaricato es un delito de mera actividad, que no necesita para su reali-
zación típica la causación de un resultado concreto, expresado en una afec-
tación al derecho subjetivo de un tercero (parte procesal); quiere decir esto,
que no es necesario que la resolución prevaricadora haya surtido sus efectos
declarativos en eltiempo, de que su ejecución adquiera concreción.
A su vez, no interesa que la resolución (sentencia), ilegal se haya plas-
mado en un proceso laboral, en una acción contencioso-administrativa, en
un proceso comercial; sin embargo, que la decisión haya tomado lugar en
una sentencia judicial de condena, que imponga pena efectiva de reclusión,
es un dato a tomar en cuenta al momento de la determinación judicial de la
pena, en vista de la relevancia jurídico-constitucional del derecho fundamen-
tal afectado. El artículo 446.1 del CP español de 1995, expresamente tipifica
la prevaricación, si se tratara de una sentencia iniusta contra el reo en causa
criminal por delito; mientras que el artículo 269o del CP argentino, señala
como agravante si la sentencia fuere condenatoria en causa ciminals2s.
El delito se consuma con la formación de la Sentencia o resoluciÓn
injusta, con independencia de que no haya llegado a adquirir firmeza o fuera
revocada en instancia superioÉ26.
De conformidad con lo expresado, no se admiten formas de imperfec-
ta ejecución827828, es decir, la tentativa. Determinar su consumación resulta
tarea atribuible la doctrina, el hecho de que sea un delito de mera actividad
no debe suponer que cualquier actividad jurisdiccional encaminada a una
prevaricación, significa ya su configuración típica. En efecto, estimamos que
mientras que el Juez o el Fiscal tenga en su poder y bajo su control el escrito
825 Cfr., Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 328.
826 Ceroenóru CeRezo, A./ Cnocr-ÁH Morr¡lvo, J.C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
p. 545; Cneus , Q.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 329.
827 Así, Do¡¡ñ¡, E.; op.cit., p. 418.
828 Como expresa Güror Cr-ns, aunque la tentativa inidónea -acabada o inacabada- puede
darse en los delitos de simple actividad, es poco probable admitir la tentativa idónea
acabada en los delitos de esta categoría, pues toda realización, objetivamente idónea,
implica consumación y se habrían realizado todos los elementos necesarios que exige
el tipo; La Prevaricación Judicial en España y en el Derecho Comparado, cit., p. 289.
TÍrulo XVIII: Deltros coNrRA LA ADMINISTR¡'cIÓN pÚeLIcn 467
sólo estamos ante unos actos preparator¡os impunes, no pudiendo hablarse

siquiera de delito tentados2e.
como todo delito de peligro abstracto, neces¡ta de una valoración
ex -ante que permita determinar su riesgo potencial de manera típica. Por
consiguiente, la realización típica se alcanza con la firma de la sentencia o
resolucióno3o, sin necesidad de que ésta despliegue efectos jurídicos para
las partes. Consecuentemente, no es imprescindible que la decisión jurisdic-
cional adquiera la calidad de consentida y/o ejecutoriada, basta que tenga la
suficiente idoneidad para producir un daño al bien jurídico objeto de tutela'
Asimismo, la relevancia jurídico-penal de la conducta no está condicionada a
que la resolución pueda ser impugnada con efectos suspensivoss3l o que sea
susceptible de ser declarada "Nula" de oficio832, esto es, los actos posteriores
no enervan la antijuridicidad de la conducta. El daño producido es un dato
que conlleva una mayor intensidad de la antijuridicidad, pero, no necesaria,
a efectos de admitir la consumación del Prevaricato.
El prevaricato del Fiscal se consuma con la emisión deldictamen con-

trario al manifiesto texto expreso de la ley, sin importar que, posteriormente,
el dictamen puede ser rechazado o no tenido en cuenta por el órgano juris-
diccional a la vista de su ilegalidads33, de conformidad con la /ege /afa los
dictámenes fiscales no son vinculantes para el órgano jurisdiccional, pero
constituyen un precedente esencial para determinar el sentido de la resolu-
ción jurisdiccional.
Al respecto, cabe también aclarar un punto que no es mayormente

discutido en la doctrina, que se basa en la interpretación que ha de seguir el
texto normativo del artículo 418o del CP, en el sentido, de que la Prevarica-
ción Fiscal no resulta extensible en cuanto a la emisión de las denominadas
<Resoluciones), como aquellas que Se em¡ten con la Formalización de la
Denuncia Penal o las Acusaciones, ambas decisiones fiscales son trascen-
dentales, para la efectiva promoción de la acción penal (nemo iudex sine
actore) y para la posibilidad de que el Tribunal de instancia, pueda abrir a
juzgamiento la causa penal (nutlum accusatione sine iudicium), tal como se
desprende del C de PP así como del nuevo CPP834. La interrogante surge
82g DelitodePrevaricatoenel CÓdigoPenal Peruano,cil.,p.273.

ReÁrecur SANcnez, J.',Et
830 Cfr. Be¡evrez Menrno, L.; ob.cit., p. 4185; Fnls¡t¡c¡to Ap¡Rlcto, M.; op.cit., p. 195; Gutot
cr-¡s, E.M.; La Prevaricación Judiciat en España y en el Derecho comparado, cit., 291.
831 Artículo 368.1 del Código Procesal Civil.
832 Artículo 1760 del Código Procesal Civil.
833 FntsercxoAp¡ntcto, M., cit., p. 196.
g34 Vide, al respecto, Peña Cnenen¡ Fnevne, Exégesls a! nuevo CÓdigo Procesal Penal
468 DsnecHo pENAL - Plnrp espscrRr-: Tovo VI
de inmediato ¿Cómo una decisión fiscal que no es vinculante para el órgano

jurisdiccional es constitutiva de prevaricación fiscal y, no así aquellas que re-
sultan determinantes, en lo que respecta a la instauración del Proceso penal
como para la apertura deljuzgamiento?
De forma resumida, diremos que la materialidad típica de este delito
se concretiza en dos objetos, según eltenor literal deltipo penal en cuestión:
1.-Resoluciones jurisdiccionales y 2.-Dictámenes y decisiones Fiscales (de-
nuncia y acusación fiscal), tal como lo dejado sentado por mor la Sala Penal
de la Corte Suprema sobre la vigencia del principio acusatorio, constituyendo
precedente vinculante de conformidad con lo previsto en el artículo 301o-A
del Código de Procedimientos Penales (Queja No 1678-2006). Podría decir-
se, que en el caso de la Prevaricación Fiscal, sólo puede materializarse la
acción típica a través de los <Dictámenes>>, lo cual supone una interpretación
meramente literal del tipo penal de Prevaricato, en tanto la actuación de un
Fiscal en un procedimiento penal, civil, administrativo, etc.; no se limita a
emitir Dictámenes, sino precisamente la Ley Orgánica del Ministerio Público
(art.11', y artículo 159' inciso 5) de la Constitución Política del Estado, esta-
blecen claramente la calidad de titular de la acción penal al representante del
Ministerio Público, de conformidad con los principios de legalidad procesal,
oficialidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal en consonancia
con los intereses públicos tutelados por el Derecho. Máxime, si según el
principio Acusatorio que rige la etapa de procesamiento, condiciona la aper-
tura del Proceso Penal a la formalización de la Denuncia Penal por parte
del Fiscal Provincial, tal como se desprende del artículo 77" del Código de
Procedimientos Penales, concordante con los artículos 11o y 12o de la Ley
Orgánica del Ministerio Público835.
La interpretación que se deba hacer de los tipos penales (figuras de-
lictivas), debe partir de una orientación teleológica -de orden sistemática-,
tomando en cuenta los fines esenciales del Derecho penal: la protección
preventiva de bienes jurídicos, que en este caso es la imparcialidad y ob-
jetividad de las resoluciones y dictámenes que se expiden por parte de los
Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público en el marco de sus
actuaciones públicas. Una interpretación contraria, resulta abiertamente con-
2da. Edición, Editorial Rodhas, Lima, 1009; Manual de Derecho Procesal Penal. Edi-
torial Rodhas, Lima, 2008.
835 Cuestión más complicada, ha de verse en el caso de las decisiones que el nuevo CPP,
le confieren al Fiscal, en el ámbito de sus funciones, señalándose al respecto que: dicta
disposiciones y providencias, y formula requerimientos; en tanto su inclusión como
comportamientos típicos sí podría resultar lesivo al principio de estricta legalidad.
Una reforma penal en tal sentido, sería lo más sano y recomendable, amén de cerrar
espacios de impunidad, con arreglo al principio de igualdad constitucional.
TÍrulo XVIII: Deltros coNTRA LA ADMTNISTR¡,cIÓN pÚeltc¡ 469
traria al ámbito de protección de la norma, cuya consecuencia Sería la de

debilitar la tutela del bien jurídico, con la consiguiente merma de los efectos
preventivo-generales de la Pena.
En la doctrina, Se postula que entre sus facultades está la de declarar

el archivo provisional o definitivo de la denuncia o no formalizando la denun-
cia penal, esta resoluciÓn debe fundamentarse en los hechos sometidos a la
investigación preliminar. Es decir, en resguardo del principio de legalidad, el
Fiscal sólo puede amparar su resoluc¡ón en los hechos que realmente se han
constatado, de forma tal que si emite pronunciamiento incumpliendo con lo,
expresamente, establecido por la norma, cometerá delito de prevaricatos36.
Finalmente, habrá que dec¡r que el proyecto de una resolución pre-
varicadora, no devela a nuestro entender, la suficiente idoneidad (aptitud) le-
siva para poner en peligro al bien objeto de protección, pueden constitu¡rse
en actos preparatorios, pero, que según la estructura del tipo penal no son
punibles. Otro sector de la doctrina, apunta que este hecho se constituye en
una tentativa inidÓnea por la ineficacia del medio empleado, pero, al haber
calificado el prevaricato como un delito de mera actividad no resulta posible
admitir formas de imperfecta ejecuciÓn, por ende, son a nuestra considera-
ción actos preparatorios que no ingresan al ámbito de protección de la norma.
6. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La modificatoria efectuada al artículo 418 del Código Penal (Preva-

ricato) por la Ley No 28492, que suprime el término (a sabiendas> de su
construcción típica y agrega eltérmino (manifiestamente) contrarios altexto
expreso de la ley (..), lo cual supone una dimensión subjetiva distinta al
texto anterior, mas acorde con una dogmática moderna basada en rígidos
y estrictos criterios de imputación, que parten desde una orientación teleo-
ÍOgica basado fundamentalmente en una política criminal de tutela hacia los
biénes jurídicos, fielmente estructurado sobre los principios de legalidad y de
culpabilidad.
La noción que se tenga sobre el <dolo>, será en definitiva la que guíe
el criterio interpretativo del interprete, la cual deberá sostenerse sobre una
base sólida y asequible por quien tiene la tarea de aplicar el Derecho penal,
esto es, el Juez, por ende, no podemos dejar de mencionar que el dolo -
como elemento subjetivo del injusto- debe probarse en el curso del Proceso
Penal, de ahí la necesidad de configurar este elemento interno en base a
premisas comprobables y verificables.
836 ReÁrecul SÁNcHEz, J.', Et Delito de Prevaricato en el CÓdigo Penal Peruano, cil., p. 249.
470 Dpnscso pENAL - P¡,nrE sspecrel: Tovo VI
En el marco de un Proceso Penal democrático y garantista, se aspira

siempre a llegar a un alto nivel de certeza y convicción en las resoluciones ju-
diciales, a fin de evitar la arbitrariedad y la impunidad, marcos incompatibles
con una Justicia Penal que debe propiciar un marco de seguridad jurídica,
destinado a restablecer la paz y seguridad jurídica. El lnjusto de Prevaricato
tiene una connotación muy significativa en un orden democrático de derecho,
en tal sentido, su intimidación y represión por parte de las agencias criminali-
zadoras debe adecuarse a las exigencias del Estado de Derecho. Una Justi-
cia Penal que pretender ser democrática, debe acoger de forma proporcional
los intereses que se someten a su tutela, esto es, <Libertad lndividual> y
< Seguridad Ciudadana>.
6.1. Desarrollodogmático
Los tipos penales descritos en la Parte Especial del CP, describen mo-
delos de conducta, esto es, se dirigen a determinar la conducta del individuo,
a fin de que éstos no vulneren o pongan en peligro bienes jurídicos penal-
mente tutelados. Dicho de otro modo, el fin del Derecho penal es mantener
una coexistencia pacífica de los ciudadanos, bajo un régimen de libertad y
de igualdad. En tal sentido, los tipos penales ejercen una función de garantía
de primer orden, de conformidad con el principio de legalidad (nullum cirmen
sine lege praevia), principio político criminal imprescindible en un orden de-
mocrático de derecho.
Siguiendo una directriz garantista, los tipos penales deben estructu-
rar conductas de una forma clara, estricta y coherente entre sus elementos
constitutivos típicos. De tal manera, habrá que señalar que los tipos penales
se encuentran conformados por dos planos esenciales: por el plano objetivo
y por el plano subjetivo. El tipo objetivo implica la descripción de una serie
de elementos que necesitan ser objetivados en el plano real, a efectos de
atribuir la realización del tipo objetivo, es decir, la creación de un riesgo no
permitido que ingresa al ámbito de protección de la norma.
La consumación de un delito implica la realización plena del tipo sub-

jetivo y del tipo objetivo, lo cual afirma eljuicio tipicidad, como primera va-
loración a fin de establecer la concurrencia de un verdadero injusto penal.
Esta valoración dogmática supone en realidad un juicio de imputación, esto
es, la atribución de un injusto penal a la persona del autor, un proceso de
imputación que cuenta con una dimensión objetiva y otra subjetiva. Sien-
do consecuentes con los postulados de una moderna teoría General de la
lmputación, primero se debe acreditar la base objetivada (creación de un
riesgo prohibido), para luego conducirnos a la base subjetiva. En efecto, la
única legitimación para recurrir a lo interno del autor surge sólo una vez de-
terminada la existencia de un riesgo desaprobado desde una base objetiva
TÍrulo XVlll: DEltros coNrRA LA ADMINlsrRAcloN PUBLICA 471
(estandarizada)837. El tipo subjetivo describe la esfera interna del agente, es

decir, el plano psíquico que vincula al autor con la producción de un resultado
penalmente antijurídico.
La esfera psíquica o interna del agente describe las especiales moti-
Vaciones que tuvo el autor para cometer Su conducta infractora de la norma.
Vemos que eltipo subjetivo del delito contiene dos elementos identificables
normativamente: el dolo y la culpa. Por lo general, todos los delitos Son pu-
nibles a título de culpa, de forma excepcional se reprime a título de culpa838,
por consideraciones fundamentalmente de política crim¡nal. En todo caso,
podemos decir, que la concurrencia del dolo y la culpa en la esfera interna del
agente, garantizan el principio de culpabilidad, a fin de proscr¡bir la respon-
ráO¡t¡OaO objetiva por el resultado, los denominados "delitos preterintencio-
nales", así, se pronuncia el artículo Vll delTítulo Preliminar del CÓdigo Penal
que consagra el principio de culpabilidad.
El dolo importa el elemento nuclear del tipo subjetivo del injusto, que
puede ser definido como la conciencia y voluntad de realizar una conducta
antijurídica, o como una voluntad conciente resultante. De tal modo, que en el
dolo identificamos un plano cognoscitivo (intelectivo) y otro plano voluntativo
o volitivo, por eso se dice que la configuración dolosa implica la conciencia y
voluntad dirigida a la causación de un resultado lesivo. El dolo contiene dos
sub-especies reconocidos por la mayor parte de la doctrina: el dolo directo
y el dolo eventual o de consecuencias necesarias. El dolo directo, implica el
conocimiento de la realización de un riesgo no permitido, dirigido a voluntad,
es decir, el agente con su actuación quiere obtener la producción de un deter-
minado resultado lesivo, dirige pues, su conducta decisivamente a este fin. En
cambio, eldolo eventualo de consecuencias necesarias, supone un alto grado
de cognoscibilidad de la realización de un riesgo no permitido, pero, no tiene la
voluntad que se identifica en eldolo directo, es decir, elagente no desea la ob-
tención del resultado antijurídico, pero pese a eso, realiza su conducta trans-
gresora y se produce la causación de daño, por ende, lo admite y consiente.
Entonces, la diferencia entre el dolo directo y el dolo eventual eS pre-

cisamente el elemento volitivo, mas el elemento intelectual es el mismo, y,
siendo coherente con la tendencia actual de la dogmática jurídico-penal, lo
que interesa establecer es que el agente actuó antijurídicamente sabiendo
(conciencia) de que su obrar sobrepasaba los márgenes del riesgo perm¡tido.
837 Fnrscn, Wolfg ang', Delito y Slstema det Detito. En: el Sistema lntegral del Derecho
Penal. Delito, deierminación de la pena y proceso penal. Jürgen Wolter/ Georg Freund
(eds). Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid-Barcelona, 2004, cit.'
p. 260.
838 Artículo 11o del C.P.
472 Denscgo pENAL - P¡,Rrs esppctel: Tovo VI
Resulta preciso destacar, que el dolo -como elemento subjetivo del

injusto-, debe probarse en elcurso del Proceso Penal, en tal medida, la acre-
ditación del elemento volitivo es de difícil probanza, por lo que, la doctrina
dominante se inclina por identificar únicamente el elemento intelectivo (cog-
noscitivo), para acreditar el dolo del agente. Asimismo, como apunta VrvEs
Ar.rrór'r, la imposibilidad de encontrar un suelo común a las distintas clases de
dolo en el ámbito del elemento volitivo hace que el interés se desplace hacia
el elemento intelectuals3e.
Conforme lo anotado, la definición genérica del dolo como: <conoci-
miento y voluntad>, ha ido paulatinamente pediendo validez científica, como
postulado teórico tradicional. Y este declinamiento por el elemento volitivo
obedece en gran medida por una galopante teoría del conocimiento, esta
preferencia por el plano cognoscitivo es aplicada coherentemente con los
presupuestos de la teoría de la imputación objetiva, pues, la dimensión cog-
noscitiva debe abarcar la realización de un riesgo jurídicamente desaproba-
d0840.
Tal como apunta -Lnuneruzo Copeu-o- para dar por buena la aplicación
de una teoría cognitiva a un supuesto doloso siempre será preciso, pues, ve-
rificar sí el pronunciamiento deltribunal se funda en argumentaciones como
la expuesta, donde se valoran los indicios reveladores de la conciencia del
riesgo y al mismo tiempo se desmontan aquellos contraindicios que pudie-
ran conducir a la negación de tal conocimientosal. Es de verse, que no toda
conducción que implique un peligro concreto para un bien jurídico debe ser
reputada como dolosa, se debe medir el nivel de conocimiento del sujeto de
conformidad a su actividad desplegada, debe existir en su representación un
alto nivel de probabilidad de causar un resultado lesivo.
839 Vrves A¡¡róru, Tomás S.i Fundamentos del Slsfema Penal. Tiranl lo blach, Valencia,
1996, cit., p. 235.
Resulta más que interesante describir las posturas que a este respecto ha llegado el
razonamiento sistemático funcional (teleológico), autores como Fnrso.r en Alemania han
quebrado las posturas dogmáticas tradicionales con respecto al dolo. En su opinión,
dado que el objeto funcional del dolo no es el tipo, sino el comportamiento típico, no
es posible hablar de la existencia de un elemento voluntativo en el dolo ni siquiera de
un dolo eventual en sentido clásico. Más bien es necesario y suficiente que el sujeto
tenga conocimiento de la peligrosidad de su comportam¡ento, y de que ésta ya no es
tolerada por la ley, esto es, el "conocimiento del riesgo típico"; Citado por Scuüteunrn,
B.; lntroducción al Razonamiento sistemático en Derecho Penal. En El Sistema Moder-
no del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxrn
en su 50.oAniversario. lntroducción, traducción y notas de Jesús-María Silva Sánchez.
Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, cit., ps. 68€9.
841 L¡uRe¡¡zo Copello, Patricia; Dolo y Conocimiento. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit.,
ps.175.
Tirulo XVIII: DEI-tros coNTRA LA ADMINtsrReclóN púeltc¡ 473
Al dolo del agente muchas veces se le han agregado otros elementos

u añadidos, como la malicia, la intencionalidad, el ánimo de lucro u otros ele-
mentos, que fueron incorporados a la dogmática jurídico-penal por la corriente
causalista más representativa, en este sentido MEzcER, al clasificar los delitos
de tendencia, de intención y de expresión. En realidad, estos elementos ha-
cen alusión a estados de animo o intenciones del agente, que se ubican fuera
deldolo, que vendrían a comprenderse como elementos deltipo subjetivo del
injusto de trascendencia interna e intensificada, cuya presencia en la esfera
psíquica del agente debe estar prevista en la estructura formal del tipo penal.
En relación, aldelito de prevaricato, años atrás, Jurisprudencia extran-

jera y nacional, exigía que a parte del dolo, debía concurrir un elemento sub-
jetivo, como la malicia o maldad, contra el interés personaldel litigante, para
favorecer a la otra parte, etc. Sin embargo, un desarrollo jurisprudencial más
depurado, desentraño este elemento subjetivo del injusto de la acreditación
del dolo, pues, basta en realidad de la comprobación de un tipo objetivo (la
acción de dictar una resolución contraria altexto expreso y claro de la ley), y,
de un tipo subjetivo (haber realizado la acción a sabiendas de contrariedad
al ordenamiento jurídico). Quienes sostienen la necesidad de que concurra
un elemento subjetivo aparte deldolo, precisan que la prevaricación se con-
figura como una infracción al deber de imparcialidad del Juez, que rompe la
racionalidad, del proceso lógico, que es la sentencia, para favorecer o perju-
dicar a alguna de las partes, por lo tanto, sería necesario el dolo directo, que
se intente con tal conducta favorecer o perjudicar a alguna de las partese2.
En nuestra consideración resulta indiferente el propósito ulterior que
haya tenido el juez al dictar la resolución prevaricadora, esto es, un ánimo
de trascendencia interna trascendente, como elemento del tipo subjetivo del
injusto ajeno al dolo. El fin de lucro, al haber pactado un precio con uno de
los litigantes implicaría su adecuación típica a los delitos de cohecho (art.
eaa y ño
3940), configurándose en tal sentido, un concurso real de delitoss4a
un concurso aparente de normas como sostiene otro sector de la doctrina.
Así, Beruevrez MeRr¡lo, L.; op.cit., p.4185; Mas aún, el precio que pudiese pactarse
entre el magistrado y el litigante, para que el primero resuelva en infracción de orden
jurídico, es constitutivo de una circunstancia modificativa de la responsabilidad crimi-
nal en el Código Penal español (art. 22o).
843 Así, Fenaen B¡Reueno, al apuntar lo siguiente: "Si la resolución injusta que emite el
luzgador lo motivase el interés de un futuro beneficio económico, no sería lógico
tomar en consideración la agravante del art. 22 CP (precio, recompensa, promesa\,
pues el disvalor de la acción quedaría bastante castigado si calificásemos el supuesto
concurso real de delitos, -entre la prevaricación judicial y el cohecho-."; El delito de
Prevaricación J udicial, cil., p. 228.
844 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡snen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,
p.484.
474 DsR¡cHo pENAL - PRRts sspeclll: Tovo VI
Resolver un litigio aplicando el derecho es una función propia de la actividad

jurisdiccional, el soborno que se presenta de forma anterior, determina que
el magistrado resuelva de forma prevaricadora, inclusive podríamos decir
que se configura una relación medial entre ambas modalidades típicas. En
efecto, pueden concurrir otros motivos, pero éstos no Son necesarios a fin
de acreditar la tipicidad subjetiva, y de seguro que éstos casi siempre van a
concurrir, lo que no obsta a que el magistrado resuelva contrar¡o a derecho
sin motivo algunoes.
En tal entendido, la presencia del <a sabiendas>, debe se explicitado
en su real contenido, en tanto, Su amplitud comprende al dolo directo y al
dolo eventual846847, a sabiendas, quiere decir, con suficiente conocimiento de
emitir una resolución contraria a ley, sin necesidad de que tenga que acredi-
tarse elemento volitivo alguno, eS decir, como Se Señaló en líneas anteriores,
ambos dolos tienen una estructura intelectiva común: el nivelde conocimien-
to deltipo objetivo, suficiente para af¡rmar el dolo848.
No cabe duda entonces, que la frase "a sabiendas" fue incorporada en
la estructura semántica de algunos tipos penales, a fin de diferenciar el dolo
con la culpa, pero, esta tendencia legislativa fue plasmada a fines del siglo 19
en la leg¡slación comparada, y fue introducida en nuestra legislaciÓn punitiva
en elCódigo Penal de 1924. En aquella época la concepción deldolo era una
distinta a la actual, pues, en aqueltiempo imperaba una noción causalista de
este elemento subjetivo, al considerarse como un "dolo malo", que aparte de
la conciencia de la antijuridicidad habría de abarcar otros elementos: como
la maldad o la malicia.
Cabe agregar, que el dolo es un elemento de la tipicidad que cubre
todos los elementos objetivos del tipo penal, sin tener que entrar en consi-
deración a otras dimensiones del estado anímico del agente. En palabras
Siguiendo esta posición partiendo del actual texto del tipo legal y del anterior, no esta-
mos de acuerdo con FRls¡r.rc¡roAp¡Rrcro, cuando escribe que "Con la castiza expresión
a sabiendas, de que se hace uso en el añ. 418 del C.P, se exrge en el autor un ánimo
detiberado de faltar a Ia ley o "animus prevaricandi", es decir, propósito conocido de
quebrantar un mandato /egal'; op.cit., p. 193; una teorÍa pura del conocimiento supone
dejar de lado la intencionalidad, que puede estar presente, pero, no es necesaria para
la configuración típica.
846 Así, Vrves AHrón, T.S.; Comentarios al CÓdigo Penal, Yol. lV' cit.' p. 1884.
847 Parte Especial, T. ll, cit.' p. 545.
En contra, Cenezo, A. y otro; Derecho Penal.
848 Así, Fennen B¡noueRo, Ramón, al sostener que parece más acertada -no sólo por
sus fundamento teórico sino también por sus consecuencias prácticas-, la postura
doctrinal favorable a la aceptación de la comisiÓn con dolo eventual que la que apunta
a restringirla al dolo directo; Et delito de Prevaricación Judicial. Tirant lo blanch,
Valencia, 2002, cil., ps. 164-165.
TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrR¡cró¡l púelrce 475
de CussRc, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la

culpa8ae, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocución se refiere
inequívocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figura legal
y no se extiende a la voluntad, pues el legislador utiliza otro término como
"intencionalmente". La tercera razón, es que tal concepto debe ser entendido
como "conciencia y voluntad del hecho antijurídico", donde la locución "a sa-
biendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del
hecho), que es igual para eldolo directo que para eldolo eventualsso (...). En
tal medida, el legislador ha querido conservar esta terminología en algunos
tipos penales como el parricidio que exige un alto grado de conocimiento al
momento de la realización típica, como una forma de delimitar con exactitud
el error de tipo.
En el caso del injusto típico de prevaricato, consideramos que la expre-
sión <a sabiendas>, se incorpora a efectos de no coartar y limitar la función
jurisdiccional del juzgador, que ante una mínima probabilidad de resolver
contra el texto expreso de la ley, lo llevaría a convertirse en un aplicador
autómata de la ley, inconsistente con una función interpretadora que supo-
ne adecuar el alcance de la norma a la conducta descrita por el autor. Sin
embargo, cuando un juez dicta una resolución teniendo serias dudas sobre
si esta aplicando correctamente la legislación vigente, sabe que muy pro-
bablemente aquélla será arbitraria, y, pese a saberlo la dicta, por lo que su
actuación será dolosa, alfin al cabo con dolo eventual8s1.
Sin duda, la función jurisdiccional y la función fiscal ameritan el ma-
yor de los cuidados y de un alto grado de precisión y objetividad, pues, sus
mandatos tienen trascendentales efectos jurídicos para los ciudadanos. La
percepción de la Administración de Justicia como un bien jurídico de suma
relevancia en el marco de un Estado de Democrático de Derecho, ha lle-
vado a otras legislaciones del hemisferio, a tipificar la prevaricación impru-
dente, tendencia polÍtico criminal que aún no ha sido acogida por nuestro
legislador.
849 De tal forma que se excluye la punibilidad de la conducta, cuando el autor obra con
error o negligencia inexcusable del derecho.
850 Cussec GonzAr-Ez, J.L.: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios
públicos.2da. Edición actualizada conforme al Código Penal de 1995, cit., ps. 114-119.
Dolne, siguiendo el análisis dogmático de este delito en orden al derecho positivo
argentino, señala que: "dadas las características expuestas, es necesarlo para com-
pletar el aspecto subjetivo el dolo directo"; Derecho Penal. Parte Especial. T. lll, cit., p.
421; Así, también BeNevrez MERrNo, en relación al artículo 446 del C.P. español, Código
Penal, T. lll, cit., p. 4185; Muñoz Conoe, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 792.
476 DeR¡cso pENAL - PRRrp Bspncral: Tovo VI
DETENCIÓN ILEGAL
Art. 419.- "El Juez que, rnaliciosaruente o sin mativo legal, ord.ena la
detencitin d¿ wna persznñ. 0 no ltzrga' la libertad. d.e un detenid.o 0 fnesz)
qwe d.ebi.ó d.ecretar, será. reprirnidn con pena privativa d.e libertnd no nlenlr
ni
d.e d.os d¿ cwatro añ0s".
Conforme el entramado normativo -contenido en el ordenamiento ju-

rídico-, se identifican una serie de bienes jurídicos, que por su relevancia en
el contexto de la personalidad humana, merece protección jurídico-penal, tal
como se devela de las primeras articulaciones de la codificaciÓn punitiva,
cuando se encumbran como valores de primer orden, la vida, el cuerpo y la
salud.
El legislador, entonces, ha de proceder al proceso de penalización de
la <conducta prohibida), conforme identifique focos de conflictividad social,
ante conductas que resulten atentatorias a la integridad de los bienes jurí-
dicos, que ha elevado a la categorización de intereses jurídicos penales. Es
así, que después de la vida, el cuerpo y la salud, aparece la libertad personal,
como bien jurídico indispensable para que el individuo pueda alcanzar su
desarrollo personal, a su vez para que pueda participar en concretas activi-
dades socio-económicas-culturales; de ahí, que se haya incriminado la figura
delictiva del <Secuestro>, bajo los alcances normativos del artículo 151o del
CP. Empero, la tipificación penal {ue nos ocupa-, no tiene que ver con un
bien jurídico de orden personal, sino de carácter institucional, como lo es la
<Administración de Justicia>.
Dicho lo anterior, debe precisarse, que los derechos fundamentales,

como las libertades fundamentales, no son de orden absoluto, en el sentido
de que su inalienabilidad haya de tomar lugar en toda circunstancia, pues
ciertos motivos valederos, pueden justificar que la libertad de un individuo,
sea objeto de restricción y/o de privación.
Es en tal virtud, que pueden aparecer otros intereses jurídicos -de
naturaleza colectiva-, que hayan de aconsejar la restricción de este derecho
fundamental (<libertad personal>), siempre que se sujete dicha actuación a
los mandatos de la Ley y de la Constitución. Por consiguiente, la necesidad
de cautelar el interés de la sociedad, en la manutención de una coexistencia
social pacífica, define la posibilidad legal, de que sobre un ciudadano, recai-
ga una medida coactiva de significante intensidad jurídica. Nos referimos a
dos vías por las cuales se puede privar a un individuo de su libertad, llevado
a los siguientes planos a saber: -primero, en el decurso de la persecución
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púslrc¡ 477
penal, conforme a las medidas de coerc¡ón procesal (naturaleza personal),

como la prisión preventiva, la detención preliminar judicial, la detención poli-
cial por flagrancia y la detención domiciliaria y, segundo, luego de culminado
el procedimiento penal, habiéndose enervado el principio de presunción de
inocencia, eljuzgador se encuentra legitimado para ordenar la reclusión del
condenado en un establecimiento penitenciario, respetando el principio de
congruencia procesal.
Fuera de los supuestos mencionados, no existe legitimidad alguna,
para que se pueda restringir o coartar la libertad personal de un individuo;
donde la validez y eficacia de la medida, ha de tener como presupuesto
material, la presunta comisión de un hecho punible, de acuerdo al principio
de <intervención indiciaria>, en lo que a las medidas de coerción procesal
corresponde.
Es de verse, por tanto, que la protección de las libertades fundamen-
tales, implica que su inevitable afectación, sólo puede adoptarse conforme al
principio de legalidad, sólo por las causales previstas en la Ley y, mediando
los procedimientos previstos en la normativa pertinente. I
quien está legi-
timado para acordar dicha medida es el órgano jurisdiccional competente,
según las garantías que se desprenden de la institucionalidad del Estado
Constitucional de Derecho.
Dicho lo anterior, podemos decir, que la privación de libertad de un
individuo debe obedecer a un mandato de orden jurisdiccional -debidamen-
te motivado-, en el sentido, de que la decisión se base en las causales y/o
motivos previstos en la Ley, que de forma objetiva indiquen la necesidad de
coartar la libertad del imputado (sospechoso) por un tiempo prudencial.
Exigir la rigurosidad en la motivación de la decisión judicial, resulta
fundamental, para evitar toda manifestación de arbitrariedad pública y de
excesos funcionales, que puedan resultar lesivos para los derechos funda-
mentales de los ciudadanos. La privación de la libertad debe ser una decisión
debidamente razonada y revestida de toda la legalidad posible.
Todo juez debe saber que en sus manos ostenta un inmenso po-
der, potestad que significa en algunos casos la restricción de verdaderos
derechos fundamentales, de forma que dicha decisión ha de tomar lugar
únicamente, cuando las circunstancias y características del caso concreto
así lo aconsejen, de conformidad con los intereses sociales que deben ser
también objeto de amparo por el órgano jurisdiccional; no en cambio, como
instrumento para amordazat a los individuos, como medio de opresión a
quien no está dispuesto a doblegarse frente al poder político, no puede
ser usado como pura expresión de poder o como ejemplificación autorita-
478 DenecHo pENAL - Penrp rsppclu: Tovo VI
ria frente al colectivo. Cuando ello acontece, estamos frente a la llamada

<detención ilegal>, según los términos normativos propuestos en el artículo
4190 del CP.
Siguiendo la línea argumental expuesta a lo largo de esta capitulación

del rh¡usfo funcionarial, se diría que el objeto de protección jurídico-penal es
la Administración de Justicia, entendido en la objetividad y legalidad, que
deben ir revestidas /as reso/uciones jurisdiccionales, de que el dictado de la
detención o la prisión preventiva, sea e/ manifiesto de una decisión sujeta a
las causales previsfas en la Ley, reprimiéndose con pena aquellas decisio-
nes judiciales, gue decretan ilegalmente la detención de un individuo; de ma-
nera que esta acriminación responde también a la idea de protegerla libertad
personal, ante dictados judiciales abie¡tamente antijurídicos.
Para FnrsnNcHo ApRnrcro, la detención ilegal, ordenada o mantenida do-
losamente por un Juez en contra de cualquier ciudadano afecta, principal-
mente, la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional y la confianza
pública en que la labor deljuzgador se realiza respetando los principios del
Estado de Derecho8s2.
En el derecho comparado, encontramos una conducta similar en el
artículo 5300 del CP español, al disponer que: "La autoridad o funcionario
público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare
cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con vio-
lación de /os plazos o demás garantías constitucionales o legales (... )". Por
su parte el CP argentina, tipifica en el artículo 270o lo siguiente: "(...) eljuez
que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o
que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida
en el art. 24, hubiera agotado la pena máxima que podría conesponder al
procesado por el delito imputado'.
a. Sujeto activo
La descripción típica del artículo 419o es en lo que respecta al círculo

de autores, más precisa y cerrada, que la figura delictiva de Prevaricación,
en el sentido de que sólo puede ser reputado autor aquel que tiene la calidad
de <<Juezr>, constituyendo un delito <especial propio>, pues solo puede infrin-
gir este tipo penal, quien ostenta la cualidad funcional que genera un ámbito
específico de organización institucional.
852 FRrs¡r'rcxo Ap¡nrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213
Tirulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMINISTRAcIÓN PÚBLIcA 479
Cuando se hace mención literal al Juez, hemos de descartar la figura

del Fiscal, máxime cuando dicho funcionario estatal, no tiene la potestad legal
de decretar la detención de un individuo y de hacer cesar la privación de liber-
tad; sin embargo, debe decirse que en un ámbito particularmente investigativo,
ante una detención ilegal de la policía de un ciudadano, sí puede ordenar su
inmediata libertad, siempre y cuando no haya prevenido eljuzgador.
Dicho lo anterior, todos aquellos que no tengan la calidad de Jueces,
no podrán ser considerados autores de esta figura del injusto funcionarial, a
lo mas su intervención ha de ser calificada como participación delictiva; por
tales motivos, hemos de descartar la autoría mediata desde afuera.
El efectivo policial que ejecuta la medida ilegal, no puede ser conside-
rado autor, primero porque no tiene la calidad de juez y, segundo, en tanto
su intervención se produce cuando ya se consumo el dellto; siendo que éste
puede actuar amparado bajo el precepto permisivo de la Obediencia Debi-
da, pero si éste sabe que se trata de un acto manifiestamente ilegal, ha de
responder como autor, pero, por el tipo penal de Abuso de Autoridad, en su
modalidad de "cometer".
La Co-autoría sí resulta admisible, cuando son los miembros de una
Sala Penal, los que tienen la obligación legal de decretar la libertad de un
procesado o de ordenar la detención, Siempre que todos expresen su volun-
tad en tal sentido; una mayor profanidad sobre este tema, remítase el lector
al análisis descriptivo del delito de Prevaricato.
Una lnstigación podría darse deljuez de otro juzgado, quien convence
aljuez de la causa, a decretar una detención a todas luces ilegal.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido en este delito es el Estado, como titular de toda la acti-

vidad jurisdiccional; sin embargo, se identiflca un sujeto pasivo inmediato8s3,
nos referimos al detenido o al condenado, quienes se Ven afectados en Su
derecho de que se impongan medidas coercitivas ilegales y de que se reivin-
dique su libertad, cuando así lo dispone la Ley.
Antes de pasar al análisis de la descripción típica, hemos de hacer

alusión a lo que debemos concebir por <detención>, según la normativa y
e53 Cfr., al respecto, Fnls¡¡¡cxoAenRrcro, M., Dellfos contra la Administración de Justicia,

cil., p.214.
480 DenecHo pENAL - PeRrp espsclel: Totr¿o VI
la doctrina desarrollada sobre dicha institución; infiriendo por aquélla toda

actuación estatal que Suponga una injerencia en el contenido esencial de los
derechos fundamentales. Así, Vtves Axróru y Carbonell Mateu, al escribir que 1
la privación de libertad se refiere a cualquier clase de detención o retención,
sin que quepa establecer diferencia alguna desde el punto de vista normativo
entre ellas854.
La excelsa misión de administrar justicia en un Estado de Derecho,
ha de sujetarse, entonces, a las exigencias contenidas en el texto ius fun-
damentaly en las Leyes, como la vía arbitrada que ha previsto el legislador,
como mecanismo de interdicción a la arbitrariedad pública. Dichas exigen-
cias se vuelven más intensas, cuando del Proceso Penal se trata, en la
medida que su actuación por parte de las agencias estatales predispuestas,
Supone una rnis in scene de inminentes intromisiones a los derechos fun-
damentales de los justiciables (medidas de coerción procesal), cuya justifi-
cación axiológica reposa en el interés de la sociedad, de que las conductas
delictivas sean perseguidas y debidamente sancionadas. Mas su legitimi-
dad, hemos de sustentarla en otros aspectos, de que la intervenciÓn estatal
(coacción), no sólo ha de estar prevista en la ley procesal de forma expresa,
sino que ésta ha de ser irremediablemente necesaria para los fines que se
persigue y, cuestión importante, que ha de ser proporcional a la gravedad
del hecho que se esta investigando. Dicho en otros términos: la imposición
de la medida de coerción sólo ha de ser legítima cuando sea indispensable
para garantizar los fnes esenciales del proceso, cuya intensidad ha de co-
rresponderse con ta magnitud de disvalor que manifiesta el hecho -obieto
de persecución penal.
La ley procesal penal, tanto el CPP de 1991 como el CPP del 2004'
cuentan con todo un abanico de medidas de coerción procesal, de naturaleza
<asegurativa)), para con el objeto principal del proceso: la concretización del
ius puniendiestatal y el pago de la pretensión tndemnizatoria; entre aquéllas
la <prisión preventiva> adquiere especial relevancia, en orden a sus efectos
gravosos para con la persona del imputado, quien es recluido temporalmente
en un establecimiento penitenciario. Cuya aflicción en un orden democrático
de derecho, debe ser siempre la última opción, la última rafio, cuando el resto
de medidas menos gravosas, no resultan idóneas para con los objetivos que
se pretenden alcanzar.
La excepcionalidad de la prisiÓn preventiva, anota MtnnruoR EsrRnnlPES,
se complementa a su vez, con la previsión normativa y la regulación de un
cuadro de medidas alternativas a la prisiÓn preventiva. Se ofrece, así, a los
854 C¡nao¡¡eLL Mnreu, J.C./ Vtves A¡¡róN, T.S.; Comenfa rios al Código Penal, Yol' lV, cit., p
2045; Cnrcro MeuÁ, M.; Comentarios al Código Penal,T.ll' cit.' p. 1318.
Tirulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMINlsrRnctÓN pÚst-tcn 48r
jueces un ampl¡o abanico de medidas de coerción personales que les perm¡-

ien ajustar su elección a las concretas circunstancias concurrentesEss.
Se señala en la doctrina argentina, que la prisión preventiva tiene un
significado muy estricto, s¡gnado por las leyes procesales, como la privación
de libertad que impone eljuez en el curso del proceso para asegurar el cum-
plimiento de los resultados cuando eldelito atribuido se pune, ineludiblemen-
te, con pena privativa de libertad856.
Conforme a lo expuesto, la adopción de la prisión preventiva no sólo
debe ser necesaria para con los fines de la persecución penal ((sub principio
de necesidad>) y de magnitud adecuada conforme a la gravedad del hecho
que se esta invest¡gando (<principio de proporcionalidad)), pues a ello debe-
mos sumar la concurrencia de los presupuestos (formales y materiales), que
el legislador ha glosado en el artículo 135o del CPP de 1991, asítambién en
el artículo 268o del nuevo CPP. Presupuestos que deben aparecer de forma
conjuntiva y/o copulativa, tal como la ha dejado sentado el máximo intérprete
de la constitucionalidad normat¡va en una serie de pronunciamientos. Ante la
negación de cualesquiera de ellos, eljuzgador deberá imponer una medida
de comparencia.
Ahora bien, la presencia de los elementos que se encuentran conte-
nidos en la redacción normativa del artículo 135o, deben tenerfiel reflejo en
la resolución jurisdiccional que imponga la prisión prevent¡va, en el Sentido
de que el Juez ha de valorar cada uno de ellos, mediando un razonamiento
lógico-jurídico, que revista a la decisión de validez y de razonabilidad' Ex-
posición de hechos y de derecho, que en conjunto inciden en el plano de
motivación de la resoluciÓn, conforme a la exigencia constitucional, cuyo in-
cumplimiento puede dar lugar a una decisión per se arbitraria, que ha de ser
enmendada vía una acción constitucional de Habeas Corpus'
La prisión preventiva, por tanto, constituye la intromisión estatal de ma-
yor gravedad con que cuenta la normatividad procesal, en cuanto a la priva-
tlOn Oe un bien jurídico de alta estimación valorativa: la <libertad personal>r;
por tales motivos su imposición judicial debe obedecer a un análisis riguroso
de los presupuestos de orden material y procesal, que deben concurrir para
que su adopción sea no sólo legal, sino también legítima. En palabras de
Pastor, el cumplimiento riguroso de cada uno de estos presupuestos y su
subsistencia garantizan la utilización y la pervivencia excepcionales de este
Mrnano¡ Esrn¡upes, M., Aproximación a una teoría constitucional de las medidas

cautelares personales, con especial atención a la prisiÓn preventiva. En: APECC -
Revista de Derecho, Año lV - No 6. Director: oscar Peña González, Lima, cit., p. 27.
856 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T' ll, cit.' p. 33'l'
482 Dgnscso pENAL - Penr¡ ¡specrRl: Tovo VI
instrumento, tornándolo así de uso legítimo en esos supuestosssT. Es por

ello, que si dictado sólo puede emanar en el marco de un proceso penal, por
parte del órgano jurisdiccional competente, si es que se advierten indicios
reveladores de criminalidad así como la probable intención del imputado de
eludir la acción de la justicia8s8, tal como se desprende del artículo 253.1 del
nuevo CPP.
La prisión preventiva es una medida cautelar de privación de libertad,
adoptada durante el curso de un proceso penal, de aplicación subsidiaria,
provisional y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y
delimitan, que en esencia son asegurar la ejecución de la sentencia que se
dictesss; (..) es de naturaleza personal, pues recae directamente sobre un
bien inherente al imputado y tiene que ver con la punibilidad del procedimien-
to, pues asegurando la comparencia del imputado garantiza -que en caso de
sentencia condenatoria- se efectivice la ejecución pena1860.
Dicho lo anterior, puede decirse, que la prisión preventiva no sólo re-
quiere que sus presupuestos de aplicación se encuentren reglados en la ley
procesal penal (principio de legalidads.l), sino que ésta se oriente a conjurar
posibles riesgos que pongan en peligro los fines esenciales del proceso pe-
nal, como se sostuvo líneas atrás; a todo ello debemos agregar su sujeción
al principio de proporcionalidad, en el sentido de que la medida sea estricta-
857 Pnsroa, D. R.; Las func ¡ones de la Prisión Preventiva. En: La lnjerencia en los Derechos
Fundamentales del lmputado, ll, cit., p. 132.
858 Así, Grvero Srruon¡, Y., El proceso de Habeas Corpus, cit., ps. 30-31.
859 RrrÁ Sor-en, J.M. y otros; Derecho Procesal Penal, cil., p.234.
860 Peñ¡ Ceenenn FneyRE, A.R.', Manual de Derecho Procesal Penal. Edilorial Rodhas
Lima, 2008, cit., p. 340.
861 En palabras de Mrn¡ruoe EsrR¡upes, el principio de legalidad no solc ex,ge a prec sa
identificación de los supuestos fácticos que posibiliten la limitación del derecho a la
libertad, sino que además, comporta que las autoridades y sus agentes solo podrán
acordar aquellas medidas limitativas expresamente previstas en la ley; Aproxrmación
a una teoría constitucional de las medidas cautelares personales..., cit., p. 33; ello
supone también, que sólo podrán ser tmpuestas por aquellas autoridades, a las
cuales la Ley y la Constitución, les ha conferido dicha potestad funcional, que según
el orden de valores contemplados en nuestra Ley Fundamental, lo son los jueces
(art. 138o de la CPE), quienes en mérito al principio de jurisdiccionalidad, son los
únicos funcionarios legitimados para dictar medidas de coerción procesal así como
medidas limitativas de derechos fundamentales, tal como se afirma en el artículo Vl
del Título Preliminar del nuevo CCP; cualquier otros funcionario público y/o servidor
público no puede irrogarse tremenda facultad, los efectivos policiales, únicamente
pueden privar de la libertad a un individuo en caso de delito <flagrante)), ante cualquier
otro supuesto, se configura un atentado contra la libertad e inviolabilidad personal,
mediando una conducta arbitraria, ilegal e incompatible con los principios jurídico-
constitucion ales.
Tirulo XVIII: Delnos coNTRA LA ADMINlsrRRclÓN pÚsr-lcn 483
mente necesaria para la protección de un interés jurídico superior, referido al

interés de la sociedad de que las conductas de mayor nociv¡dad social sean
perseguidas penalmente y, esto a su vez importa, que no exista otra medida
que púd¡ese reportar los beneficios que de ella se espera obtener (principio
de neces¡dad)Béz. ASí, en la doctrina al sostenerse que la medida sólo deberá
por
ser adoptada si la amenaza cierta para los fines del proceso constituida
la libertad del imputado no puede ser neutral¡zada efectivamente de un modo
menos agresivo para los derechos fundamentales de éste863'
preven-
El ordenamiento jurídico-procesal, no SÓlo reconoce la prisión
pues a dicha institución se apareja la llamada <detención prel¡minar
tiva,
judicial>
primeros
La <detención preliminar) adquiere concreción a part¡r de los
y
actos de investigación, diligencias prelim¡nares, que se ejecutan desarro-
llan, ni bien los érganos de persecución penaltoman conocimiento de la no-
primer rasgo distintivo: que la
ticia criminal; por éllo, habrá de identificar, un
prel¡minar
detención preiiminar tiene que ver con los fine de la investigación
que tiene
(sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y,
por Rn, asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se acuerden
en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una Serie de medidas de
para
restricción, orientadas a Íecabil las evidencias que sean necesarias,
que el Fiscal pueda emit¡r un juicio de imputación delictiva, idÓneo y relevan-
plazo
tL para el iniiio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el
de la detención preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida
de coerción, sus efectos no son asimilables a la prisión preventiva, pues ésta
última tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la
con-
lo que no obsta a que la detención preventiva
dena penaly la condena civil,
pueda convertirse en una prisión provisional, s¡empre y cuando se cumplan
ton ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una
orden jurisdiciionat, pueJ la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos
policiaies a detener a un individuo en caso de delito flagrante.
En palabras de Alcnu-ZnnaoRR, constituye la detención una de las más
por objeto, no
típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene
tánto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de mane-
ra más diiecta evitar la desaparición del presunto culpable y que utilice su
justicia.
libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la
Adquiriendo un tamiz esenc¡al, en el caso de investigac¡ones por los delitos
a la policía un plazo
de terrorismo, narcotráfico y espionaje, concediéndose
g62 Así, Mrnnr.¡on EsrRn¡¡pes, M.; Aproximación a una teoría constitucional de las medidas
cautelares personales..., cit., p. 35'
863 Pnsron, D.R.; Las funciones de ta PrisiÓn Preventiva, cit , p' 133'
484 DpRBcgo pENAL - Panre esp¡clal: Torvro VI
de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos

implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que
concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar
desprovista de controljurisdiccional y/o fiscalización fiscal864, en orden a ga-
rantizar la legalidad de la medida y la protección de la dignidad humana.
La detención, anota Srnnzznu¡¡o es el acto y subsiguiente estado de
privación transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de
participación en un delito o por exigencia de obtención de pruebas, para
retenerla o ponerla a disposición del Tribunal de la causa, a diferencia de
la aprehensión presupone la orden de autoridad judicial o bien la actuación
directa de la misma.
En el caso de nuestro derecho positivo, la detención preliminar como
tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitu-
ción de 1979865, ya la recogía en unos de sus preceptos. El desarrollo legal
de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley
No 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de lnvestigación
Preliminar de diciembre del año 2000, modiflcada por el Decreto Legislativo
No 988 del 22 de julio del 2007. Luego, la Ley No 27934 de febrero del 2003
- Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la ln-
vestigación Preliminar del delito, luego modificada por el Decreto Legislativo
No 989 del22 de julio del 2007, la recoge en el artículo 20. Conforme es de
verse, de la normatividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el
marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en
la demora, a fin de cautelar los fines de la investigación. Detención preliminar
que se sujeta a los principios de rogación y de jurisdiccionalidad, de acuerdo
al mandato constitucional.
Elnuevo CPP, ha comprendido en elámbito de las medidas de coerción
procesal (Sección lll del Libro Segundo), diversas manifestaciones de la de-
tención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la detención
preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y particula-
ridades, pero guardando un denominar común: plazo breve de duración866.
Conforme ello, Asexcro Meuoo, define a la detención como aquella privación
de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptado por los particulares, la
Policía Judicial, el Ministerio Fiscal867 o la Autoridad Judicial con fines múlti-
864 Vide al respecto, FLoRÉN, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cil., p.262.
865 Lo cual repite la Carta Política de 1993.
866 En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap. Vlll (lnstrucción).
867 En el caso de nuestra legislación positiva, no resulta jurídicamente factible que el
persecutor público pueda adoptar una detención preventiva, lo que sí cuenta es con
legitimidad activa para solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que
Tirulo XVIII: Dpltros coNTRA LA ADMINlsrRnclÓt'¡ pusl-tcn 485
ples y variados tales como la puesta del detenido a disposición judicial y la

realiiación de las investigaciones más urgentes. Constituye, que duda cabe
por
una de las manifestaciones máS intensa del poder coercitivo del Estado,
garantías para los justiciabless6s'
lo que debe estar rodeada de todas las
Ahora bien, el otro supuesto del injusto, importa una actitud omisiva
preso, que
del agente del delito, de no (otorgar la libertad de un detenido o
debió decretar>.
Nos preguntamos entonces, ¿cuándo es que un
juez, debe otorgar la
libertad de un detenido o Preso?
que el
Desde un marco de actuación puramente procesal, tenemos
artículo 1370 del código Procesal de 1991 -con respecto a los
plazos de la
prisión preventiva-, dispone a la letra lo siguiente:
"La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento or-
y cuando
dinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre
se cum-plan tos requisito.s esfab/ecdos en e/ aftícuto 135 del CÓdigo Procesal
penat. Tratándose de procedimientos por detitos de tráfico ilícito de drogas,
tenorismo, espionaie'y otros de naturaleza compleia segutdos contra más
de diez imputados,'en'agravio de iguat número de personas, o del Estado,
el
plazo tímiie de detención se dupticará. A su venc¡m¡ento, sin haberse dictado
'la del
sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad
Juez disponer las medrdas necesanas para asegurar
inculpado, debiendo el
su presencia en las diligencias iudiciales'
Cuando concunen c¡rcunstancias que impoften una especial dificultad

pudiera
o una especial prolongación de ta investigación y que el inculpado
podrá prolongarse por un
susfraerse a la acción de ta iusticia, la detención
plazo igual.
Cuando et detito se ha cometido a través de una organización criminal
y el imputado pudiera susfraerse a la acción de iusticia o pefturbar la acti-
'vidad
probatoria, la detención podrá prolongarse hasta por un plazo igual.
ta prótongación de Ia detención se acordará mediante auto debidamente
moiivado, de ofic¡o por et Juez o a solicitud del Fiscal y con conoc¡miento
del
procede el recurso de apelaciÓn, que resolverá
inculpado. Contra ás/p auto
h Sáta, previo dictamen det Fiscat Superior dentro del plazo de setenta y dos
horas.
su efectiva imposición por parte de dicho funcionario, constituye un típico caso

de
usurPación de funciones.
868 Así, el artículo 2630 del nuevo CPP'
486 Denecso pENAL - P¡,nrs ¡specl¡.1: Tovo VI
El cómputo del plazo a que se ref¡ere el primer párrafo de este aftículo,

cuando se trate de procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no
considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha del nuevo auto apertorio de
instrucción. En /os casos en que se declare la nulidad de procesos seguldos
en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el
nuevo auto de detención.
Una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detención
se prolongará hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido
recurrida. No se tendrá en cuenta para el cómputo de /os plazos estableci-
dos en este artículo, eltiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas
imputables al inculpado o su defensa.
La libeftad será revocada si el inculpado no cumple con asistir, sin
motivo legítimo a la primera citación gue se le formule cada vez que se con-
sidere necesaria su concurrencia.
El Juez deberá poner en conocimiento de la Sala la orden de libertad,

como la de prolongación de la detención. La Sala, de oficio o a solicitud de
otro sujeto procesal, o del Ministerio Público, y previo informe delJuez, dicta-
rá las medidas correctivas y disciplinarias que conespondan."
Entonces, una vez que se cumplan con los plazos previstos en la nor-
mativa y, el imputado no ha recibido sentencia de primera instancia, el Juez
de la causa está en la ineludible obligación de decretar la inmediata libertad
del procesado, disponiendo su excarcelación; de no ser así, el órgano ju-
risdiccional será pasible de incurrir en la figura delictiva contemplada en el
artículo 4190 del CP, siempre que concurra elelemento subjetivo del injusto.
Si eljuzgador no procede a decretar la inmediata libertad del detenido
y, el abogado del imputado interpone un Hábeas Corpus, la cual es decla-
rada Fundada por el órgano jurisdiccional competente, decisión que no es
acatada por el primero, estaríamos frente a otra conducta, que puede ser
reputada como Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, dando lugar a un
Concurso delictivo con el delito de Detención ilegal.
Otro supuesto, es cuando el mandato de prisión preventiva es revoca-
do por la instancia superior, en mérito del cual elAd quem, decreta Fundada
la revocatoria y eljuez de primera instancia no tiene otra opción que ordenar
la inmediata puesta en libertad del inculpado. En términos del nuevo CPP, se
trata de la institución de la Cesación de la prisión preventiva, con arreglo al
artículo 2830 y de su lmpugnación, artículo 2780.
Por otro lado, cuando se habla en la literalidad normativa de un (pre-
so>, pueden darse las siguientes circunstancias: -primero, cuando el con-
denado cumple el íntegro de la condena, generando el inmediato deber del
Tflulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púeuce
487
juzgador, de ordenar.la libertad

del penal; _segundo, cuando se concede
beneficio penitenciario, vía Liberacién condiciónar un
o'sem¡-rioertad y tercero,
ante la posibilidad de la concesión del lndulto presidenciai
o t" conrutación
de la pena.
La exigibirídad de decretar ra ribertad der
condenado, emana de ra pro_
pia ley, por lo que eljuzgador no puede pretender
exonerarse en mérito a su
desconocimiento.
Pensamos, que ra acriminación de esta

conducta resurta favorabre, a
la necesidad de garantizar ra regaridad de ras
detencioner, .on ero ra riber_
tad personal del procesado o condenado, apelando
a los eiectos disuasivos
e intimidantes der precepto penar. Empero, no encontramos
pertorio jurisprudenciar, ejecutorias poi en nuestro re_
este tipo penar, ro que nos indica su
carácter <simbólico>.
La prisión preventiva resurta regar, ar constituir
una medida de injeren_
cia prevista en ra rey procesar así como ros presupu;;¿;
adopción, entre éstos, que debe dictarra un juez penar ;r" regitiman su
competente para eilo;
cuando se impone ésta mediando una causar
no prevista ta t"y o por fun_
cionario incompetente, estaríamos ante una "n
detención <ilegal>.
No podemos confundir <iregaridad> con <arbitrariedad>,
por ra primera
elfuncionario púbrico emite una décisión que
no se ajusta a ros dictados de ra
Ley, por ejempro ra rey procesar penar no
autoriza ra adopción de ra detención
por el mero hecho de no contar con
cédura de identificaiion, .¡no que se re_
quiere necesariamente ra sospecha de
haberse cometido un necho punibre;
mientras que por ra seg.unda, er órgano jurisdiccionar
no mot¡va su decisión,
es decir no argumenta ras razoneJpor üs cuares
concurre cada uno de ros
elementos glosados en el artículo táSo del
Cpp.
Habrá que señarar que detención arbítraria,
será toda aqueila gue se
impone sin concurrir ros presupuestos que
regitiman su adopción, cuando
el funcionario que ra dicta rebasa er conienidJnormatruo
posición, ante una delención que sobrepasa lrl ,"grra su im_
ros rímites njaoos por ra rey así
también cuando ra detención p"rr"nu"" en
ertiempo pese a haberse desva_
necido los motivos que justificaron su dictado
(rebuc iic stantibus)s'e. cuan_
do no concurren las razones que otorgan validez
a la medida de coerción
procesal.
A decir, de BovNo es evidente que er concepto ,,detención

de arbitraria,,
no es un concepto cerrado, sino, por er
contrario, es L¡n principio que opera
869 Vide, ar respecto, MrRnxoe Esrneupes, M.;

Aproximación a una teoría constitucionar
las medidas cautelares personales, cit., p. de
29.
DeRpcHo pENAL - P¡nrs sspecrRr-: Tovo VI
cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales,

se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantías
protegidos en la Convención Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando
el motivo que funda la detención no se vincula a requisitos lícitos, sino a
cualquier otra razón ilegítima -vg.r., persecución de adversario político87o.
Casos en los cuales el funcionario público sustituye a la ley, empleando ra-
zonamientos y/o motivos que no se ajustan a la ratio de los presupuestos que
informa la normatividad aplicable.
La Convención lnteramericana ha dado el siguiente concepto, en el
Caso 10.247 y otros (Perú)871: "Una detención es arbitraria e ilegal cuando
es practicada al margen de los motivos y formalidades que establece la ley,
cuando se ejecuta sln obseryar las normas exrgldas por la ley y cuando se
ha incunido en desviación de las facultades de detención, es decir, cuando
se practica para fines dlsflnfos a los previstos y requeridos por la ley, la Co-
misión ha señalado también que la detención para fines impropios es, en si
misma, un castigo o pena que constituye una forma de pena srn proceso o
pena extralegal que vulnera la garantía del juicio previo",
El artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento ar-
bitrarios; lo que importa un abuso del poder, cuando el funcionario hace de
su competencia funcional el servil medio para la realización de su voluntad
personal, sobreponiéndola sobre la voluntad general que debe servir la ley,
sosteniendo su resolución bajo motivos carentes de toda razonabilidad y/o
proporcionalidad.
Por su parte, elTribunal Constitucional peruano en la sentencia recaí-

da en el Exp. No 1091-20O2-HC/TC (Considerando 19), en cuanto a la debida
motivación de las resoluciones judiciales que decreta la detención preven-
tiva, ha sostenido lo siguiente: "Dos son, (...), las características que debe
tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene
que ser "sltficiente", esfo es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de
hecho y de derecho que siruen para dictada o mantenerla. En segundo tér-
mino, debe ser"razonada", en el sentido de que en ella se obserye la ponde-
ración judicial en tomo a la concunencia de fodos /os aspecfos que justifican
la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podrá evaluarse si
es arbitraria por injustificada".
Se dirá, por tanto, que la detención es ilegal, cuando según las carac-
terísticas de las circunstancras, no procede aplicar una medida de coerción
870 BovrNo, A.; La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y
derechos humanos, Editores del puerto srl., Buenos Aires, 2005, cit., p. 70.
871 Citada por BovlHo, A.; La libertad personal en e/ slsfema interamericano, cil., p.72.
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMINISTRncTóN púelIcn 489
procesal de tal intensidad, así cuando se decreta la prisión preventiva en IJn

delito que se encuentra sancionado con penas limitativas de derecho, donde
la medida de coerción aplicable ha de ser la comparecenciaeT2.
En primer término se hace alusión a <ordenar la detención>r, quiere
decir esto, que eljuzgador debe emitir una decisión, ordenando la privación
de libertad de un individuo, mediando el dictado de una resolución. Debe
descartarse cualquier tipo de orden verbal, se necesita de la emisión de una
resolución (auto), en cuyo contenido resolutivo, se disponga la detención de
una persona.
Para que tome lugar esta modalidad del injusto, la resoluciÓn judicial
que dispone la detención del individuo, debe ordenar a otro servidor público,
la materualización de la decisión; siguiendo la lógica, que son los efectivos
policiales los que proceden a la aprehensión directa del afectado. Así en
la doctrina española, cuando se sostiene que acordar una privaciÓn de la
libertad es decretarla, ordenarla, para que otros funcionarios, a los que se
encomiendan tareas primordialmente ejecutivas, la lleven a efecto873.
Conforme lo anotado, consideramos oportuno, fijar nuestra posición,
de que la resolución que ordena la detención no tiene porque ejecutarse,
para determinar y verificar la relevancia jurídico-penal de la conducta, es
decir, la tipicidad penal no está condicionada la concreción de la medida,
de que en efecto, se proceda a privar al individuo de su libertad, haciéndolo
ingresar a un reclusorio. Aspecto que no puede inferirse en este tipo legal,
tratándose de un delito de mera actividad, cuya punición no esta supeditada
a la comprobación de afectación individual alguna, no olvidemos que la tutela
incide sobre un bien jurídico de naturaleza institucional,
Parafraseando a Cneus, diremos que decretar es disponer, ordenar,

mandar por medio de una resolución; aunque gran parte de la doctrina re-
quiere para que se dé este delito que "haya tenido lugar la efectiva deten-
ción" (...), se le hace decir con ello a la ley lo que no dice, olvidándose, ade-
más, que aquí no estamos en el capítulo de los delitos contra la libertad, sino
contra la administración de justicia, que se vulnera con la mera disposición
contraria al derechosTa 875.
872 Así, Fnrs¡¡¡cHo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 215.
873 JrvÉNrzVr¡-uaeto, J.', Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3452.
875 Para Fo¡rrÁH BelesrR¡, no basta con la decisión que contiene el pronunciamiento, el
cual puede ser dictado a otros efectos, sino que es preciso que tenga lugar la efectiva
detención; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 889.
490 DpRecso pENAL - PaRr¡ Especr¡,1: ToH,ro VI
Ahora bien, debemos responder a la siguiente interrogante ¿Puede

darse un Concurso delictivo entre el tipo penal de Detención ilegal con la
figura de la Prevaricación? Ambas modalidades del injusto funcionarial res-
ponden a una misma naturaleza, adoptar decisión contraria al mandato de le-
galidad, donde la descripción normativa propuesta en el artículo 419o, tendría
una mayor connotación antijurídica, al afectarse un bien jurídico fundamental
(libe¡lad personaf , por lo que al revelar un contenido material del injusto se-
mejante, lo que toma lugar es un conflicto aparente de leyes penales, donde
la especificidad hemos de encontrarla en el marco donde toma lugar la con-
ducta prevaricadora; si es que se trata de una resolución abiertamente ilegal,
la tipificación penal se desplaza al artículo 418o del CP. Empero, vemos una
asimetría punitiva entre ambas figuras delictivas, en tanto, la Detención ilegal
recibe una penalidad menor que la Prevaricación, lo que no resulta correcto,
según el principio de proporcionalidad. A nuestro entender, esta problemáti-
ca no habría surgido si es que la resolución prevaricadora toma lugar en un
procedimiento penal, en afectación a la libertad del imputado.
Lo anotado ha sido objeto de reflexión por la doctrina argentina, en
este caso por Solen, quien señala que la infracción del art. 270 (prisión pre'
ventiva ilegal876), se diferencia del prevaricato común y de los delitos contra
la libertad por el contenido subjetivo, que en este caso no puede ser dolo-
so877. Una deducción de tal calibre, no puede proponerse en nuestra /ege
lata, por la sencilla razón, de que el legislador en el marco normativo del ar-
tículo 419", ha incluido eltérmino malicia o sin motivo legal; máxime, cuando
Ias infracciones culposas deben estar expresamente previsfas como tal en el
tipo penal, con aneglo a lo previsto en los artículos 11o y 120 del CP.
Siguiendo la literalidad normativa de este injusto funcionarial, diremos

que la perfección delictiva se alcanza cuando el agente del delito (Juez),
ordena a los servidores públicos competentes, la detención de un individuo,
sin necesidad de que deba acreditarse la ejecución de la medida de coerción
procesal, es decir, que se llegue a privar la libertad del sujeto.
Basta entonces con que el juzgador haya dictado su resoluciÓn, me-

diando un mandato coercitivo de su ejecución.
Altratarse de un delito de mera actividad, no resulta admisible el delito
tentado; eso si debe existir idoneidad del medio empleado, de que se emita
una resolución susceptible de ser ejecutada por los órganos de persecución.
876 Lo en cursivas es mío.

877 Soren, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 214.
Tiruro XVIII: Dpuros coNrRA LA ADMINISTRACIóN PUBLICA 491
Un delito así conceb¡do sólo puede resultar reprim¡ble a título de dolo,

conciencia y voluntad de realización típica; el agente (Juez) dicta un mandato
jurisdiccional de coerción personal (detención), sabiendo que las circunstan-
cias del caso concreto no encajan en la legalidad aplicable, cuando el delito
perseguido no es sancionado con pena privativa de libertad o cuando los
hechos ni siquiera revelan una sospecha presuntiva de crimen878.
Dicho lo anterior, el juzgador no debe tener duda alguna, que esta
decretando una detención o una prisión preventiva, a todas luces -ilegal-,
incidiendo en la imposibilidad no sólo legal y fáctica, de que pueda admitirse
la variante culposa del delito de detención ilegal.
El aspecto cognoscitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos deltipo penal, en cuanto aldictado de una detención que no se
ajusta a la legalidad o que no cumple con los presupuestos de su aplicaciÓn.
Así también, en cuanto al deber legal, de decretar la libertad de un detenido
o de un preso; pudiéndose admitir un Error de Tipo, cuando el agente yerra
sobre alguno de estos elementos. Empero, resulta empresa difícil admitir la
procedencia de ello, en la medida que se trata de un sujeto legos en derecho.
Siguiendo la línea argumental esbozada, se diría que bastaría con el

dolo, para que se de por perfeccionado el tipo legal, sin embargo, el legisla-
dor ha incluido como elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascen-
dente, que eljuzgador decrete la detenciÓn con malicia o sin motivo legal.
lnclusión que al margen de no corresponderse con la objetividad que debe
caracterizar al injusto, puede generar espacios de inseguridad jurídica, pues
la defensa podría sostener que el juzgador no actuó maliciosamente, sino
impulsado por otros motivos -como el lucro-, aunque la definiciÓn sin motivo
legalsTe, habría de comprender todos los otros propósitos.
PROHIBICIÓN DE UN CASO QUE PATROCINÓ Y PATROCINIO ILEGAL

DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL
Art. 420.- "El Juez o Fiscal que cznoce en un prlcesl que nnterürnnente
pntrociruí nm.o abogad.o, serd repriwido cnrl pena. privativa d'e kbertad. no
?nñyor d¿ dns añ0s".
878 FRrse¡¡cxo Ap¡Rtclo, M.,Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 218.

879 En este punto, podría surgir la interrogante si es que puede presentarse una detenciÓn
itegat mediando un motiva legal, lo que es en suma contradictorio, o es legal o es ilegal
la detención. Reafirmamos nuestra posición de que la acriminación de esta figura ha
de exigir únicamente el dolo.
492 Denecno pENAL - Pnnrp especlel: Tovo VI
Art. 42L- "El Abogado o rnandatario jwrlicial que, dospwés d.e haber
patrlcinadl o representadn a. ilnñ. pa.rte en un ln/ncesl judicial o afuni-
nistrnt'ivo, a.suTne la defensa 0 repyesentñ.ci(in d.e la ptarte contraria en el
noisrno proceso, serd, reprincido ccn pena pritativa d.e libertad. no mayw d.e
d.os añostt.
En el sistema judicial interactúan una ser¡e de operadores jurídicos,

ejerciendo una labor específ¡ca, sea como Juez, Fiscal, Abogado defensor,
mandatario u apoderado judicial, Procurador Público, Curador Procesal, etc.;
es en mérito a dicha condición procesal, que el operador entra en contacto
con una vastedad de información.
Dicho lo anterior, el derecho de defensa se alza como un presupuesto
esencial y ineludible en todo proceso, compaginándose en los conceptos
elementales del debido proceso, que proscribe todo estado de indefensión;
es así, que la defensa importa en un valor de primer orden, que se quiere
garantizar a toda persona que es sometida a la jurisdicción y necesita pre-
sentar una argumentación destinada a controvertir los hechos que se invo-
can en su contra o para acreditar las preposiciones fácticas que construyen
la pretensión. Si es que en todo proceso judicial ha de aplicarse un precepto
legal, como consecuencia de la dilucidación de la materia controvertible, es
lógico que la parte interesada, haya de estar asesorada por un profesional
conocedor de las leyes y, este es elAbogado, quien a partir de su apersona-
miento en el proceso, se convierte en el patrocinador de los intereses de su
defendido, por lo que debe actuar de forma ética y responsable.
La actuación delAbogado resulta necesaria, obligatoria e indispensa-
ble, en todo procedimiento que haya de discutir la modificación, supresión o
reconocimiento de un derecho subjetivo. En tal merced, la jurisdicción ha de
superar todo obstáculo u escollo, tendiente a impedir el libre ejercicio de la
defensa, según el paradigma del Estado Constitucional de Derecho.
La Defensa comporta una actividad libre del Abogado, de patrocinar

las causas de los particulares, activando y delineando una estrategia legal y
jurídica, encaminada a cautelar los intereses del cliente. Es a partir de ello,
que se entabla una relación, -entre el patrocinado y el patrocinante-, de natu-
raleza profesional y también de confianza, en tanto el defendido deposita en
elAbogado una serie de datos y de información, a veces de carácter privado
(íntimo), indispensable para que el defensor pueda delinear correctamente
su defensa. lnformación que sólo puede hacer uso el Abogado, para trazar
una línea de defensa de los intereses de su patrocinado; de ahí, que se
TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMINrsrRlcróN púslrcn 493
puede sostener que elAbogado Defensor sólo ha de responder frente a los

derechos de su defendido y a no a los intereses de la justicia, lo cual no es
tanto así, en la medida que el defensor es también un operador jurídico, cuya
actuación debe sujetarse a ciertos principios fundamentales, de buena fe, de
lealtad hacia su patrocinado, de no proseguir causas injustas, etc.
La defensa es al mismo tiempo un derecho, un poder y una actividad.

Pues en un sentido amplio se liga al principio del debido proceso y todos los
que son sus consecuencias, y en sentido restringido, es la concreta oposi-
ción a la acción penal frente a la jurisdicción88o.
Conforme lo anotado el Abogado defensor asume deberes frente al

sistema de justicia y deberes en relación con sus patrocinados; los primeros
tienen que ver con la buena fe de sus actuaciones procesales, de no activar
causas carentes de toda legitimidad, de no obstruir el normal desarrollo del
procedimiento y de no interponer recursos y mecanismos legales con el úni-
co fin de dilatar el proceso. Existe por tanto, un plano deontológico, que debe
ser respetado por los abogados, a su vez un catálogo disciplinario, cuya
contravención puede desencadenar la imposición de sanciones.
Los segundos tienen ver con la <lealtad> y la <fidelidad>, que los Abo-
gados han de mantener frente a sus clientes; precisamente, el particular eli-
ge a un defensor, para que tutele sus intereses en el proceso, no sólo por
su capacidad profesional y su experiencia como litigante, sino también por la
confianza que le inspira.
Es de verse, que ni bien se entabla la relación de Defensa y defendi-
do, éste último ha de proporcionarle información, documentación, versiones,
etc., que son necesarias para que el Abogado pueda elaborar y planear su
estrategia de defensa; información que sí es conocida por la parte contraria,
puede terminar afectando la pretensión del defendido, en otras palabras di-
cho: de perder el caso.
Siendo así, le está proscrito alAbogado ventilar fuera del proceso, toda
clase de información que ha obtenido merced a la vinculación que lo une con
su patrocinado; rige a tal efecto, la cláusula de confidencialidad, el secreto
profesional, que sólo puede ser desconocido por motivos excepcionales.
Lo mencionado amerita una mayor prohibición, cuando elAbogado de

una parte, en el mismo proceso judicial, decide patrocinar a la parte contra-
ria, en evidente afectación a la lealtad procesal. Conducta -cuyo disvalor-, es
tomado en cuenta por el legislador, al haber penalizado el llamado <Patroci-
494 DsnEcHo pENAL - P¡,Rre ¡specral: Tovo VI
nio llegal> o <Prevaricato de los Abogados y otros Profesionalos)>88l, bajo los

alcances normativos del artículo 421o del CP.
Concurre un evidente conflicto de intereses, cuya incidencia conduc-
tiva genera un grave recelo hacia la profesión de la abogacía, que al tomar
lugar en un proceso judicial o administrativo, termina por afectar a la Admi-
nistración de Justicia.
Conforme a la sustantividad material de este injusto, se protege el co-
rrecto funcionamiento de la Administración de Justicia así como los intereses
juridico-procesales de las partes.
La actividad de la Abogacía no puede estar desprovista de control y de
fiscalización, en tanto una desviación de sus deberes profesionales, puede
resultar afectando gravemente los intereses de sus patrocinados, con ello
los principios jurídico-constitucionales que guían el proceder de la Adminis-
tración de Justicia en el Estado Constitucional de Derecho. Así, como los jue-
ces o fiscales han de responder por el delito de Prevaricato, los Abogados,
Procuradores y Mandatarios, han de responder penalmente por el delito -in
examine-.
Mucho se dice hacia la defectuosa e inapropiada actuación de los
órganos jurisdiccionales, sobre todo cuando el Magistrado incurre en una
conducta prevaricadora o cohechadora; pero, se olvida, que los Abogados
también pueden estar incursos en comportamientos de suficiente lesividad,
que requieren ser amenazados y sancionados con una pena, conforme a los
fines preventivos de la sanción punitiva.
El artículo 4670 del CP español, tipifica la siguiente conducta: "El abo-
gado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o repre-
sentación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defienda o re-
presente en el mismo asunto a quien tenga intereses confranbs.
Por su parte, el artículo 2710 del CP argentino, tipifica aquella conducta
cometida por el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare
paftes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de
cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviera
confiada"; mientras que en el artículo 175o del CP colombiano se describe
aquella conducta por la cual e/ apoderado o mandatario que en asunto judi-
cial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión
gue se le hubiera confiado o que en un mismo asunto defienda a las paftes
que tienen lnfereses contrarios o incompatibles".
881 Conforme los términos normativos del CP argentino

TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcloN púsr-rce 495
BeR¡rru Prruzóru, comentando la legislación penal colombiana, señala

que con la acriminación de conductas como la contenida en la disposición
transcrita, el legislador colombiano persigue el amparo de intereses públicos
contra actos y conductas que atentan contra la probidad, corrección y lealtad
en torno a la defensa que los ciudadanos han confiado a sus apoderados y
consultores, en los asuntos que se ventilan ante los organismos judicialesss2.
Ahora bien, la norma jurídico-penal, pone también atención, a la con-
ducta de los Magistrados, pues como es sabido, condición indispensable
para ser nombrado Juez o Fiscal, es de ejercer la profesión de Abogado, de
estar habilitado en el Gremio profesional correspondiente. Entonces, estos
Magistrados no siempre tuvieron la condición de Magistrado (titular, provisio-
nal o suplente), sino que en un principio o en eltranscurso de su carrera, se
desempeñaron como Abogados litigantes, situación que les permite conocer
una serie de casos, de patrocinar una variedad de clientes. Hasta ahí no hay
ningún problema, puesto que cualquier Abogado, puede patrocinar a cual-
quier cliente, existe una libertad de actuación profesional; empero, cuando
ese mismo defensor, asume la función pública de Juez o de Fiscal, le está
impedido de avocarse a la causa. ¿Ello porqué? Por la sencilla razón de que
la actuación fiscal o la función jurisdiccional debe sujetarse a los principios
de objetividad, independencia e imparcialidad.
Se pondría en sospecha la imparcialidad de aquel juzgador, que fue
abogado de la misma causa, que ahora tiene la oportunidad de conocer
como Magistrado; su imparcialidad y objetividad se pondría en duda. Es por
dicho motivo, que la obligación del Juez o Fiscal es de inhibirse, de apartar-
se de la causa por decoro, sin perjuicio de ser recusado, en el caso de los
miembros del Poder Judicial.
Si es que el Fiscal o Juez, se avocan a una causa que han patrocinado
como Abogados, incurren en la tipificación delictiva contenida en el artículo
4200 del CP, siempre que obren dolosamente. Acriminación que sería justi-
ficada, por el grave peligro o perturbación que se produce a los valores de
justicia del debido proceso, en específico la imparcialidad y objetividad que
debe contar todo Magistrado; máxime, si cuando conoce el caso, se abren
espacios de cuestionamientos, que desembocarían en la presunta comisión
de actos de corrupción.
Al existir mecanismos e instrumentos procesales que impiden la rea-
lización de la conducta contemplada en el artículo 4200 del CP, pone en
cuestionamiento la necesidad de su vigente acriminación. Tal vez por dicha
tazón, no encontramos en los anales judiciales ejecutorias sobre este delito.
882 Benruel Pr¡rzó¡r, J.; Delitos contra la Administración Pública, c¡t., p. 374
496 DeRecHo pENAL - PeRrs ¡specrnl: Tovo VI
El objeto jurídico de tutela pena debe verse por separado; en tal mer-
ced, vemos que la tipificación penal propuesta en el artículo 4200 del cp,
tiende a tutelar la imparcialidad y objetividad de los Magistrados en su actua-
ción funcionarial, de que las resoluciones jurisdiccionales y los dictámenes
fiscales, estén desprovistos de viso de sospecha, pues al haber participado
eljuzgador o el Fiscal en el mismo proceso como Abogado pone en serias
dudas su actuación funcional, de que el hecho de haber patrocinado a algu-
na de las partes en el proceso, vaya a incidir en una inclinación parcializada
de uno de los sujetos procesales.
A decir de Jnucneru, la imparcialidad, necesariamente complementaria
de la independencia, es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto
del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante
de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con
prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la
sentencia863.
No podemos negar, que la acriminación de esta conducta, responde

al superior interés del Estado y de la sociedad, de que los órganos que ad-
ministran justicia, no tuezan los intereses jurídicos que tienen que defender,
asumiendo una posición privatista del cargo y, que a partir de dicha situa-
ción, puedan generarse otros actos de sumo disvalor, en lo que respecta a
la comisión de comportamientos corruptos. Ratificando lo antes sostenidos,
somos del parecer que el ordenamiento jurídico-procesal, cuenta en su seno,
con los instrumentos idóneos, para evitar que un Juez o Fiscal se avoquen
al conocimiento de una causa, que han intervenido como Abogado de una
de las partes. Y si el Magistrado no se aparta de la causa, es pasible de ser
sancionado por una inconducta funcional, de forma, que la sanción de esta
conducta debe tomar lugar bajo los derroteros del Derecho administrativo
sancionador, al no cumplir en rigor, con los presupuestos materiales para su
punición.
Además, se dice con razón en la doctrina nacional, que no existe una

clara fundamentación para disponer la represión penal de estas conductas
en vista de que la existencia de una causa de recusación en eljuez o el fis-
cal no trae aparejada la injusticia o la aplicación torcida del derecho en sus
resoluciones o dictámenes884.
Por su parte, el objeto jurídico de tutela penal, en el caso del artícu-
lo del cP - <Patrocinio llegal>, se comprometen intereses sistémicos,
4210
para con la Administración de Justicia, la correcta actuación procesal de los
883 J¡ucxel, E.M.i Derechos del lmputado, cit., p. 210.

884 FRrs¡Hcno Ap¡nlcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, crt., p.220
Tirulo XVIII: DEuros coNTRA LA ADMrNrsrR¡,cróN púsLlcR 497
Abogados defensores, según los principios de buena fe y de la probidad del

patrocinio y, de naturaleza individual, en cuanto a la lealtad que debe preser-
var frente a sus patrocinados, de sólo cautelar sus intereses y, no pasarse al
bando contrario. Pensamos, que hubiese sido preferible, incluir un elemen-
to de divalor para dotar de sustantividad material a este injusto, en lo que
respecta a los perjuicios que pueden generarse de la gestión patrocinante,
como se advierte del artículo 175o del CP colombiano.
El normal desarrollo de la Administración de justicia, que precisa siem-
pre de una actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cauce de la ley, se
pone en riesgo cuando los abogados que patrocinan o defienden a los man-
datarios que representan a las partes en juicio actúan de manera infiel para
con sus representadossss.
El bien jurídico por este artículo es el interés del Estado en la recta
administración de justicia, la cual puede ser perjudicada tanto por la mala ac-
tuación deljuez como por la actuación infiel de los abogados o mandatarios
judiciales, ya que al defender a partes contrarias en el mismo juicio o perju-
dicar deliberadamente la causa que se le ha confiado rompe con el equilibrio
que debe existir entre las partes, de manera tal que el juez deja de ser un
tercero que resuelve argumentos de dos contendientes, para escuchar una
sola de ellas en perjuicio de la tercera886.
Se quiere cautelar que las resoluciones jurisdiccionales y los dictá-
menes fiscales importen una decisión fundada en derecho, conforme a las
garantías de la tutela judicial efectiva, de que las posibles relaciones del Ma-
gistrado con una de las partes, que tomo lugar en un estadio anterior, vayan
a repercutir en la objetividad de la actuación funcionarial del Magistrado.
a. Sujeto activo
Agente del delito en la estructuración típica del artículo 4200, sólo pue-
de serlo el <Juez o Fiscal>, en pleno ejercicio de su actuación funcionarial,
de manera que se trata de un delito <especial propio>, que sólo puede ser
perpetrado por quienes están investidos del poder jurisdiccional o de la fun-
ción fiscal.
No interesa a efectos penales, de que el Magistrado (Juez o Fiscal),
sea titular, suplente o provisional, lo importante es que se esté desempeñan-
885 FRrsnncno Aeanrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cil., p.224.
886 Doru¡rn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit. 428.
498 DEnscrio pENAL - PnRte pspncrRt-: Torr,ro Vl
do en el cargo y que sea competente para avocarse a la causa. En lo concer-

niente a los miembros del Tribunales Administrativos y los Magistrados del
TC, vale lo anotado en el delito de Prevaricación.
Entonces, todos aquellos que no tienen dicha cualidad funcional, no
pueden ser autores de esta figura delictiva, menos Autores mediatos, a lo
más, su intervención ha de ser calificada como "partícipación delictiva".
Si son dos los jueces (miembros de una Sala) que patrocinaron a una
de las partes, no podrá haber co-autoría, pues la inhibición en la causa, es a
título individual y no de forma corporativa, por lo que cada uno responde por
su propio injusto.
Si un juez convence aljuez de la causa de no inhibirse, el primero ha
de ser reputado lnstigador, siempre que haya ejercicio una presión psicoló-
gica intensa.
Conforme la redacción normativa propuesta en el artículo 4210 del CP,
sujeto activo de este delito ha de serlo el <Abogado o mandatario judicial>, por
ende, al cerrarse el círculo de autores, se hace alusión a un delito especial.
Apunta Cneus, que los abogados que patrocinan o defienden y los man-
datarios que representan a las partes en juicio, son sujetos cuya intervención
perfecciona la relación procesal y, por tanto, el correcto desenvolvimiento de
la actividad jurisdiccional también depende de ellos tanto como deljuez; su
actuación infiel la pone igualmente en peligro887. La inclusión de esta clase de
personas privadas en una especie de delitos en que con gran frecuencia se
requiere la condición de funcionario público, deriva de la naturaleza pública
de la función en la que esos particulares intervienensss.
<Abogado defensor> es la persona conocedora del Derecho, quien
presta sus servicios profesionales a los particulares a cambio de una merced
conductivasse. En su amplia acepción procesal es el auxiliar letrado o técnico
en derecho, de los sujetos privados, que interviene en el proceso para asistir-
los en lo jurídico sustancial y formalsso. Abogado es la persona que, poseyen-
do título habilitante y estando inscripta en la respectiva matricula profesional,
ejerce la defensa de los intereses de una de las partes deljuicio, aunque no
la represente, sino que actúe sólo como patrocinantesel.
889 Peñn C¡snene Fneyne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal T. l, cit., p. 430
890 Clariá Olmedo, J.A.: Derecho Procesal Penal, T.ll, cit., p. 83.
891 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino, T. V, Vol. ll, cit., p. 152.
TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMINIsrRectóN púslrcl 499
Cuando se hace alusión a <Abogado>>, no sólo se ref¡ere al defensor

que actúa como litigante en el proceso, sino también al letrado que asesora
en la causa emitiendo informes de consultoría; una posición en contrario no
sería consistente con la ratio de la norma.
En dicha calificación, hemos de comprender también a los <<Procu-
radores Públicos>, quienes intervienen en el proceso judicial, como repre-
sentantes legales de los intereses del Estado; asumen dicha posición como
cualquier Abogado y como tal, debe acatar las normas y principios que rigen
dicha actuación profesional.
El Decreto Legislativo No 1068 - Sistema Defensa Jurídica del Esta-
do, dice a la letra: "Los Procuradores Públicos del Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo, Poder Judicial y de los Organismos Consfffucionalmente Autóno-
mos ejercen la defensa jurídica del Estado de acuerdo a la ConstituciÓn, al
presente Decreto Legislativo y sus reglamentos. Tienen sus oficinas en la
Capital de la República ejerciendo sus funciones y atribuciones en e/ ámbito
nacionaf'.
Se propone en la doctrina especializada, que tradicionalmente, por
apoderado o por mandatario se ha entendido al abogado que ejerce su pro-
fesión mediante un contrato de mandato o poder de su mandantess2. Es decir,
el mandatario litiga a nombre y en representación del mandante, en este
caso defiende los intereses de aquel en el proceso.
El artículo 680 del CPC, dispone que: "Quien tiene capacidad para com-
parecer por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten,
puede nombrar uno o más apoderados. Si son varios, lo serán indistintamen-
te y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los acfos procesales que
realice. No es válida la designación o actuación de apoderados coniuntos,
salvo para /os acfos de allanamiento, transacción o desistimiento".
ElApoderado judicial no necesariamente debe ser abogado, basta que
tenga capacidad para comparecer por sí en un proceso.
El Mandato en si constituye una modalidad contractual regulada en el
artículo 17900 delCC, que la letra señala lo siguiente: Porelmandato elman-
datario se obliga a realizar uno o más acfos jurídicos, por cuenta y en inte-
rés del mandante; queda claro, que el mandatario efectúa actos jurídicos en
conveniencia de los derechos del mandante. El mandato es exclusivamente
eljudicial; o sea, el dado por medio de un poder para estar en juicio (...)tnt.
892 Fennernn D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cil., p.237
500 DEnscHo pENAL - PRnrE EspEcrRl: Tovo Vl
ElAbogado o er mandatario deben intervenir en el proceso, es

decir,
deben apersonarse al proceso como letrado de una de las partes
o como su
representante j udicial.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de toda la actuación jurisdiccional que

toma
lugar en el Poder Judicial; de forma inmediata, su.¡eio ofendido es parte
la
procesal perjudicada por la conducta infiel delAbogado.
Conforme las incidencias de tipificación penal del artículo 4200 del Cp,
sujeto pasivo es el Estado, pero también puede identificarse a una
de las
partes en litigio, en principio aquella que está litigando con la parte que
fue
patrocínada como Abogado, por el ahora Magistrádo.
Antes de proseguir al desarrollo dogmático del delito contemplado en

el artículo 4200 del cp, debe precisarse que los Magistrados (Juez
o Fiscal),
si saben que existe una incompatibilidad, que les impioe garantizar
su tmpar_
cialidad frente a las partes en el proceso tienen el deber de <lnhibirs"r,
oe
no ser así el sujeto procesal legitimado tiene el derecho de oponer frente
a
él su <Recusación>.
En efecto, elJuez que sabe de un impedimento que le impide
avocarse
a la causa, debe solicitar su inhibición de oficio, sin esperar que las partes
denuncien el impedimento bajo los alcances de las causales de Recusa_
ción8ea.
.les, .la En razón de garantizar la imparcialidad de los órganos jurisdicciona_

ley procesal premune
a los sujetos procesales, dé un mecanismo de
defensa dirigido a apartar de la causa a los magistrados que se
sospeche
estar parcializados de una forma singular, denominándose aquél como
Re_
cusación8es; instrumento procesal que sólo puede ser dirigido
en contra de
los miembros del Poder Judiciar, mas no frente a los repróentantes
del Mi_
nisterio Público.
Las leyes procesares procuran garantizar la imparciaridad der juez,

previendo una serie de circunstancias variadas, escogid'as
como los motivos
que la experiencia de vida indican como susceptiblesle perturbar
o eliminar
894 Peñ¡ c¡enenn FRevRe, A.R.; Exégesis ar nuevo código procesar penar,-r.
r, cit., ps
364-365.
Peñn cneRenn FRevnE, A.R.; Manuar de Derecho procesar penar, cit., ps. 16g-169.
Tirulo XVIII: Dplnos coNTRA LA ADMINISTRACIóN PúBLICA s0l
su imparcialidad. Son previsiones abstractas, porque de presentarse alguna

de ellas, Se presume iuris et de iure, que eljuez puede en el caso concreto in-
currir en imparcialidad; ellas son las causales de excusación y recusación8e6.
El artículo 29o del C de PP, establece que: "Los iueces en el proce'
dimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil,
en /os casos siguientes: inc. 7).-Cuando hayan inte¡venido en la instrucción
como jueces inferiores, o desempeñado el Ministerio PÚblico, o intervenido
como peritos o fesfrEtos, o por haber sido defensores del inculpado o del
agraviado".
El artículo 19o de la LoMP, dispone que: "Los Fiscales no son recu-
sab/es; pero deberán excusarse, baio responsabil¡dad, de intervenir en una
investigación poticiat o en un proceso administrativo o iudicial en que directa
o indirectamente tuviesen interés, o lo tuviesen su cónyuge, sus par¡entes en
línea recta o dentro del cuafto grado de consaguinidad o segundo de afini-
dad, o por adopción, o sus compadres o ahiiados, o su apoderado en e/ caso
a que se refiere el artículo siguiente, inciso c)".
El artículo 307o del CPC, establece que: "Las parfes pueden solicitar
que el Juez se aparte del proceso cuando: 4.-Haya intervenido en el proceso
como apoderado, miembro det Ministerio Público, perito, fesfrgto o defensof' .
De la normativa invocada, se colige que las normas procesales y orgá-

nicas en rigor, garantizan la imparcialidad de los Magistrados, promoviendo
la activación de instituciones, como la lnhibición y Recusación, sea de oficio
o a instancia de la parte interesada. Aspecto en cuestión, que determina la
imposibilidad de que un Magistrado, se avoque al conocimiento de una cau-
sa, sabiendo que actuó como Abogado defensor de una de las partes, lo que
en otras palabras supone la imposibilidad fáctica de que se pueda incurrir en
esta modalidad del injusto funcionarial.
Primer punto a saber, es que el Magistrado (Juez o Fiscal), debe haber
participado en el proceso judicial como Abogado defensor, no sólo como liti-
gante, sino también en el marco de una consultoría, siempre que Su asesoría
haya sido admitida como medio de prueba por el juzgador. A tal efecto, no
interesa que se haya dictado sentencia en primera instancia, lo importante es
que el proceso este aún en trámite, de que no haya recaído una resoluciÓn
que cumpla con agotar la doble instancia.
La intervención del agente como Abogado patrocinante, debe verificar-

Se con el escrito de apersonamiento, que fue presentado ante la instancia
896 J¡ucueru, E.M.; Derechos del lmputado, cit., p. 210-211

s02 DEnscHo pENAL - Pnnrs pspscrel: Tovo VI
judicial; basta que haya ejercida la defensa en ciertos actos procesales, no

interesando que de forma ulterior haya cesado su patrocinio.
¿Qué debemos entender por <proceso>? en la vía civil, que el órgano

jurisdiccional haya admitido a trámite la demanda, instando elemplazamien-
to de la acción a la persona deldemandante, siempre que se cumpla con los
requisitos de admisibilidad o de procedencia. No obstante, tenemos que en
una fase pre-procesal se pueden interponer medidas cautelares, solicitudes
que deben ser suscritas por un Abogado y, si esto es así, importaría su ade-
cuación típica a este delito, siempre que actúe luego como Magistrado en
la causa, empero, razones de estricta legalidad aconsejan desechar dicha
afirmación.
En la vía penal, el proceso se inicia cuando el Juez penal abre la ins-
trucción judicial, según los términos del artículo 77o del C de PP, previa denun-
cia del titular del ejercicio de la acción penal pública y, en el caso del nuevo
CPP, con la formalización de la lP. Hasta antes de ello, estamos en una fase
pre-procesal, de indagaciones preliminares, conducida por el Fiscal con la
colaboración de la policía. Y desde esta etapa, desde que se formula una im-
putación delictiva en contra el imputado que rige con toda plenitud el derecho
de Defensa, a fin de controvertir elfundamento de la atribución delictuosa.
Conforme lo anotado, tendríamos que la procedencia del injusto conte-
nido en el artículo 4200, sólo ha de verse cuando el ahora Magistrado (Juez
o Fiscal), intervino como Abogado patrocinante en el procedimiento penal
propiamente dicho; en la etapa de investigación preliminar, habría que negar
la tipicidad objetiva, conforme a una visión de estricta legalidad penal.
Elementos imprescindible a saber es que el agente, debe conocer ese

mismo proceso (laboral, civil, comercial, contencioso-administrativo, penal,
constitucional, etc.), en calidad de Magistrado, sea como Fiscal o como Juez,
en todo el marco de la jerarquía funcional, sea de primera instancia, Juez
Superior o Juez Supremo.
El conocimiento de la causa implica que el Magistrado se avoque a
ella mediante una resolución; y, si, luego, se decreta su incompetencia, no se
estará incurso en el tipo penal en cuestión, en la medida que se trataba de un
juzgador que nunca tuvo la competencia funcionarial de avocarse a la causa.
En el caso de la conducta incriminada en el artículo 4210 del CP,

presupuesto de punición, es que debe existir un proceso judicial o proceso
administrativo, teniendo como sujetos procesales a dos partes confronta-
das, es decir, debe subyacer una materia controvertible, donde cada una
de las partes presente a la jurisdicción su versión de los hechos. Lo dicho
deja entrever, que debe existir contradicción, litis, posiciones contrapues-
Tírulo XVIII: DElrros coNTRA LA ADMINtsrR,qclóN púsltcA, 503
tas, que precisamente originan la necesidad de activar la tutela judicial,

para poner fin a la controversia; hablamos de un <demandante> y de un
<demandado>>, donde el primero formula su pretensión contra el segundo,
invocando un precepto legal determinado, para que se le reconozca un
derecho subjetivo.
El proceso judicial es el escenario donde se confrontan relatos alterna-
tivos, donde compiten versiones contradictorias, por ello se dice, que deben
existir intereses contrapuestos entre las partesseT. Así, por ejemplo, tienen in-
tereses contrarios en un proceso penal, el sindicado y la parte civil; o cuando
hay varios sindicados, cada uno de ellos entre sí, en la hipÓtesis de que se
hayan formulado inculpaciones mutuasses.
Parte es quien inicia la acción procedimental y aquel de quien se pide
reconocimiento, en el curso de esta acción. La parte, por consiguiente, es
bilateral siempre. En acción judicial en donde no exista tal bilateralidad, no
habrá partes, sino lnferesadossee; parte, por lo general, es a quien el ordena-
miento jurídico le reconoce la titularidad de un derecho subjetivo.
No habrá posiciones contradictorias, en el supuesto de la figura del
<Litis consorcio>>, que se presenta en el Proceso Civil, así el artículo 92o, al
señalar que'."Hay litis consorcio cuando dos o más personas litigan en for-
ma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma
pretensión, sus prefenslones son conexas o porque la sentencia a expedirse
respecto de una pudiera afectar a la otra".
Tenemos, entonces, primero una actuación del agente como <Abo-
gado o mandatario judicial> de una de las partes del proceso judicial y/o
administrativo, donde ulteriormente, de forma sucesiva (no simultánea), se
apersona como Abogado defensor de la parte contraria, es decir, debe pre-
sentarse a la instancia judicial, un escrito por el cual se conviene el cese de
su actuación como letrado y de ahí, debe presentar otro escrito, apersonán-
dose a la instancia jurisdiccional como Abogado de la parte adversaria.
Dicho lo anterior, no estaríamos ante esta hipótesis delictiva, cuando
el agente se constituye simultáneamente en Abogado patrocinante de ambas
partes, aunque lógicamente dicha dualidad patrocinante al resultar manifies-
tamente incompatible con los principios que rige la defensa técnica ha de ser
rechazada por el órgano jurisdiccional. En cambio, en la legislación penal
argentina, puede tomar la "duplicidad funcional". <simultánea)) o (sucesiva>.
897 Cfr., Do¡¡r.re, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 429.
898 BeR¡¡ar- PrruzóN, J.: Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 379-380.
899 FrRnerRn D., F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 240.
t--
504 DenecHo pENAL - PeRre especral: Tot¿o VI
Cuando se "defiende a partes que tienen intereses contrarios o incom-

patibles" se está actuando como abogado de dos personas o grupos de per-
sonas, que son paftes contradictorias entre sí y, por lo tanto, con intereses a
opuestos una respecto a la otra, o no compatibles, aunque no haya oposición t
entre sus pretensioneseoo; los intereses contrapuestos pueden también pre-
sentarse en el marco de un procedimiento administrativo, donde son dos las
posiciones que se presentan ante el órgano administrativo resolutorio (<pro-
cedimiento trilateral>) o, también, cuando se acciona contra la misma Admi-
nistración, puede que el agente, haya actuado como defensor de la entidad
pública y, luego, en vía de Apelación, procede a patrocinar al administrado.
Si es que se produce un "allanamiento" o un "reconocimiento" de la

demanda, por parte del demandado, ya no se puede hablar de "partes con-
tradictorias", al dejar de existir la controversia -objeto de discusión-.
En la decisión contenida en la Ejecutoria Suprema (Consulta) No 2689-
96, se dice lo siguiente: "Sl bien la configuración del delito de prevaricato, en
la modalidad de patrocinio indebido o infiel, previsto en elarTículo 421 delCó-
digo Penal vigente, requiere que el abogado defensor patrocine a dos partes
contrarias en un mismo proceso judicial o administrativo, en el caso de autos
el patrocinio hecho a ambas paftes en un trámite de adopción de naturaleza
no contenclosa, es decir, donde no hay controversia, no constituye delito de
prevaricato - patrocinio infielsol .
La actuación sucesiva en eljuicio profesional, puede ofrecer la particu-
laridad de que, en el momento de hacerse la segunda presentación, los inte-
reses de las partes puedan haber dejado de ser encontradoseo2. Como acota
Cneus, esa contrariedad tiene que existir al momento en que se produce la
duplicidad; cuando ésta se da, la contradicción ha dejado de existir (ej., que
el actor haya adquirido del demandado, privadamente, la empresa en litigio)
el prevaricato será imposibleeo3.
Para que haya identidad de juicio es necesaria la subsistencia del mis-
mo interés defendido anteriormente; ello no quiere decir, sin embargo, iden-
tidad de situaciones jurídicaseoa.
Pongamos el caso, de quien defendió en el proceso al imputado, y
luego adquiere la calidad de testigo --en mérito a una Colaboración Eficaz-,y
asídefiende a la víctima, igualexistiría contraposición de intereses.
900 FeRRernn D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 239
901 Ro¡¡s V¡nons, F.; Jurisprudencia Penal, T. I, cit., p. 762.
902 ForurÁru Bn¡-esrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p.891.
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRIcIÓI{ pÚsltcn 505
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
Según la redacción normativa propuesta en el artículo 4200 del CP, la

perfección delictiva se alcanza de forma activa, cuando el Juez o el Fiscal
Se avoca a una causa, donde intervino anteriormente como Abogado patro-
cinante.
lmporta un delito de consumación instantánea, donde basta la rúbrica
del Magistrado en la resolución correspondiente, sin necesidad de que acon-
tezcan actos de impulso procesal u otros de incidencia jurídica en el proceso.
Según lo anotado, al constituir un delito de pura actividad, no resulta
admisible un delito tentado, donde los actos anteriores no t¡enen relevancia
para manifestar una objetiva peligrosidad al bien jurídico tutelado.
En lo que respecta a la modalidad delictiva recogida en el artículo 4210
del CP, vemos que la perfección delictiva se alcanza cuando elAbogado pa-
trocinante o el mandatario judicial, proceden a defender en la misma causa
a la parte contraria; de modo, que es suficiente que se cumpla lo siguiente:
primero, que el agente se haya desistido de defender a una de las partes y
segundo, que luego se apersone al proceso como Abogado defensor de la
parte contraria. Por consiguiente, con la presentación del escrito de aperso-
nam¡ento al proceso como Abogado o el poder para constituirse en Apodera-
do judicial, se tiene por consumado el ilícito penal. Se trata de asesoramiento
técnico, sin que sea precisa la realización de actos que trasciendan al exte-
rior, como presentaciÓn de escritos, pronunc¡ar informes, etcsos.
Nos dicen en la doctrina especializada, que en la modalidad de coludirse

por defender a partes con "intereses contrarios o incompatibles", la tentativa
sigue siendo imposible, pues el primer acto de colusión que se realizaría sería
la presentación de un poder de la contraparte, y tan solo esto lo agotae06.
Altratarse de un delito "formal", la realización de los actos previstos en
la estructuración típica, importa su materialización, impidiendo obseryar un
delito tentadoeoT.
La acriminación del delito regulado en el artículo 4200 del CP, está

condicionada al dolo del agente; el sujeto infractor ("Magistrado") procede al
905 FRrsn¡¡c¡ro Ap¡ntcto, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cil., p.229.
9OO FeRnetnn D.,F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit.' p. 243.
907 De posición contrar¡a, Benrnr PrHzóH, J.; Delifos contra la Administración Pública, cil.,
P. 380
506 Dsn¡cHo pENAL - PRntp EspecrRr-: Tor.¿o VI
avocamiento de la causa, sab¡endo que actuó anteriormente como Abogado

de una de las partes.
titutivos del tipo penal, de saber que se está avocando a una causa, pese a
haber actuado anteriormente como Abogado patrocinante. Podría darse un
error en este sentido, de que por ejemplo el Magistrado, no se acuerde de
haber actuado como letrado en la causa, lo cual es resulta complicado de
admitir, en la medida que en el mismo expediente del proceso, ha de constar
las piezas instrumentales que dan cuenta de su intervención como Abogado.
Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente.
En lo que respecta a la acriminación prevista en el artículo 4210 del
CP, sólo resulta punible a tÍtulo de dolo; elAbogado o el mandatario judicial,
procede a patrocinar a una de las partes del proceso, no obstante saber que
estuvieron defendiendo a la parte contraria.
El factor cognitivo del dolo debe recorrer toda la descripción objetiva,
en este caso, de estar patrocinando en el mismo proceso a la parte contraria;
una situación de tal naturaleza, impide en realidad admitir un Error de Tipo,
únicamente en el caso de un informe de consultoría, cuyo redactor desco-
nocía que iba a ser empleado en el proceso que luego es contratado como
Abogado defensor por la parte contraria.
Al igual que la hipótesis anterior, aparte del dolo, no se exige la concu-
rrencia de naturaleza trascendente; que el abogado actúe motivado por un
afán de lucro, por malicia, por resentimiento por la otra parte porque no le
abonaron sus honorarios, no interesa a efectos de tipicidad subjetivaeos.
Sección lll
Denegación y retardo de justicia
1. ASPECTOSPRELIMINARES
La deflnición de la <conducta prohibida>, tiene que ver con las particu-

lares características que manifiestan el proceder conductivo, en el sentido de
que la ubicación del comportamiento tiene que ver con una singular forma de
ataque al bien jurídico tutelado. No todas las formas criminosas responden a
908 La actitud en cambio si es valorada en la legislación penal argentina, cuando se hace

alusión a perjudicar deliberadamente la causa que le estuviere confiada.
TÍrulo XVIII: Dnlnos coNrRA LA ADMINISTRncIóIt púst-lcn 507
una m¡sma naturaleza, tal como hemos podido apreciar en los tipos penales
glosados en las Secciones I y ll de del Capítulo lll delTítulo XVlll del CP.
Visto así las cosas, advertimos aquellos injustos que atentan contra el
correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, en lo concerniente
al principio de reserva procesal penal y otros intereses jurídicos individuales
protegidos; asítambién aquellos que atentan contra la efectividad de la per-
secución penaly contra la efectiva plasmaciÓn del rus puniendiestatal. Otros
ponen el acento en una actuación típicamente funcionaria{ relacionada al
proceder de los Magistrados en la emisión de sus resoluciones, en el apego
a la Ley y a la Constitución; por otro lado, la necesidad de impedir que las
detenciones judiciales se emitan desprovistas de toda legalidad.
En el presente caso estamos frente a conductas, cuyo contenido de
disvalor se sostiene en la contravención a los deberes estrictamenle jurisdic-
cionales, de administrar justicia, conforme se devela de los alcances norma-
tivos del artículo 422o del QP.
Por otro lado, tenemos que se penaliza aquella negativa de notario,
secreto judicial o fiscalía o cualquier otro auxiliar, que se niega a cumplir con
sus obligaciones que legalmente les corresponde, es decir, se incrimina con
pena, el incumplimiento de los deberes estrictamente funcionales, dicho de
otra forma: <la infracción del deber), que se constituye como el núcleo de
sustantividad material del injusto.
De recibo, la actuación de todos los estamentos componedores de la
<Administración Pública>, se sujeta al apego estricto de la Ley y la Constitu-
ción Política, -que expresada en los actores que ejercitan dichas labores- (fun-
cionarios y servidores públicos), importa someter su actuación funcionarial a
las directrices que informan las normativas que regulan su proceder público.
Dicho lo anterior, los protagonistas de la Administración Pública, tienen
el irrenunciable deber de encauzar su proceder funcionarial, a la dimensión
axiológica que sostiene su creación y legitimación en una sociedad demo-
crática de derecho, que eS de servir a los intereses generales; es por ello,
que los comunitarios tienen la legítima expectativa de recibir por parte de los
sujetos públicos, una actuaciÓn conforme a Derecho, de que se resuelvan
sus peticiones, que se dilucide las materias de controversia, que se ponga
fin a una situación incontrovertible.
Lo que queremos plantear en esta Sección de la capitulación, es que el
legislador-mediante la acriminación de estos injustosfuncionariales-, quiere
asegurarse que todas las instancias de la Administración de Justicia, funcio-
nen conforme sus cometidos constitucionales, en cuanto al respeto estricto a
Ley y de satisfacer las legítimas demandas ciudadanas.
508 Drn¡cuo pENAL - Pnnrn sspecrRl: Tovo VI
No obstante, advertir un parangón legítimo de intervención punitiva,

puede resultar discutible, si es que resulta legítimo, reforzar la protección
jurídica del proceder legal de los funcionarios y servidores públicos, en tan-
to no se manifiesta un disvalor suficiente de sustantividad material, llevada
dicha inferencia al marco de los delitos de Abuso de Autoridad, donde si
bien el objeto de protección es la legalidad funcional, no es menos cierto
que la posibilidad de que se afecten derechos subjetivos de los particula-
res, es un dato que reviste a dichas conductas de una suficiente dosis de
<ofensividad >sos.
Podría decirse también, que estos comportamientos típicos responden

a la estructura normativa, del tipo penal de <Omisión, Retardo o Rehusa-
miento de Actos funcionales)), pues el intraneus no realiza la acción que
la ley le exige emprenderelo; empero, acá se está tipificando una <omisión
específica>, de <<negarse a administrar justicia> o de (negarse a cumplir con
las obligaciones que legalmente le corresponde al notario y a los auxiliares
jurisdiccionales>. Entonces, cabe precisar, que cuando la <omisión funcio-
narial> toma lugar en el marco de una actuación típicamente jurisdiccional,
la tipificación aplicable son las previstas en los artículos: 4220 ("Negativa del
Magistrado a administrar justicia") y 4230 ("Negativa al cumplimiento de obli-
gaciones de notarios, secretarios de juzgado y otros") del CP.
Siendo que en estas figuras delictivas, el intraneus, no actúa motivado

y/o impulsado por la obtención de una dádiva, promesa o ventaja, sino que
puramente decide infringir el marco legal, por ende, sitoma lugar lo primero,
la tipificación penal ha de desplazarse a los tipos penales de Cohecho.
Debe anotarse también, que la omisión de actos funcionariales, gene-

ra una legítima defraudación de los intereses jurídicos que se ponen en juego
en un proceso judicial, entre estos, los más importantes: de ser sometido a
un proceso sin dilaciones indebidas y de obtener por parte de la jurisdicción
una resolución fundada en Derecho.
No olvidemos que las resoluciones jurisdiccionales que se expiden en
los predios de justicia, importan el reconocimiento, la vigencia, la supresión o
la modificación de relaciones jurídicas; y, si, el órgano jurisdiccional no cum-
ple su labor, el derecho de acción quedaría vaciado de contenido así como
los principios integrados en la idea de la tutela judicial efectiva. por consi-
909 Cfr., Peñe C¡eRen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. V, cit., ps.241-242
910 Habiendo sostenido en otro apartado del estudio dogmático, que bien jurídico tutelado
seria la legalidad de las actuaciones funcionariales, que se ve afectada, cuando el
funcionario público omite realizar aquellas acciones que la ley y la Constitución, le exi-
gen emprender, en el marco de los intereses generales que deben cautelar; Derecho
Penal. Parte Especial, T. V cit., p. 233.
TÍrulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMINISTRRcIÓN pusllcR 509
guiente, no puede perderse de vista, que en estos injustos penales, yace la

evocac¡ón a las garantías del debido proceso.
Ciertamente, quien acude a un Órgano jurisdiccional, espera que su
pretensión sea resuelta de forma impronta, mediando una decisión judicial
debidamente motivada, con arreglo a las normas Sustant¡vas invocadas en
la demanda por parte del actor; y, si esto no es aSí, se genera una suerte de
desconfianza, de recelo a la actuación de la Administración de Justicia, inci-
diendo en la vigencia misma del ordenamiento jurídico. Situación poco pro-
picia para fortalecer la institucionalidad democrática del Estado de Derecho.
ForlrÁru BRLestnR, analizando el Capítulo lX del CP argentino, señala
que en pocos delitos como en los que constituyen el capítulo que nos ocupa,
particularmente en la denegación y retardo de justicia propiamente dichos,
se ve con mayor claridad la tutela de la administración de justiciaell. Para
Cneus, estos delitos son forma de prevaricato, ya que en ellos la infidelidad
o deslealtad del agente aparece en omisiones que constituyen un doloso
desconocimiento de la ley, que paraliza o retarda el desarrollo de la función
garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad frente a su
áesconocimiento por tercerosel2. En tanto, que para Soler se trata de formas
omisivas y especiales de abuso de autoridad, y como tales se encuentran
clasificadas, a veces, en la legislaciónsl3.
En parecer de Donna, los delitos contra la administración pública brin-
dan un marco de protección contra ciertos comportamientos peculiares aptos
para poner en peligro o lesionar el correcto desarrollo de la administración
del Estado. Pues bien, esta figura también tutela de forma idéntica ese b¡en
jurídico, pero no ya contra los actos Venales de sus funcionarios, sino respec-
io de ciertas omisiones por parte de ellos, que igualmente adquieren entidad
suficiente para entorpecer esa correcta administración en general, pero en
particular a la administración de justiciael4.
A nuestro entender, los delitos que Se ubican en esta Sección, tienden
a proteger el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, en
sus funóiones más esenciales, de impartir justicia a los casos que llegan a su
conocimiento, por tanto de realizar sus respectivas actuaciones funcionaria-
/es en sujeción a la Ley y a la Constitución; de manera, que la perpetración
de estos injustos, no sólo compromete a los cometidos constitucionales del
Sistema de Administración de Justicia, sino también a los intereses de los
particulares, quienes solicitan el amparo judicial efectivo.
911 Fo¡¡rÁHB¡resrn¡, C., Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 893

912 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit., ps. 337-338.
914 Douua, E.A., Derecho Penal. Parte Especial, T lll, cit., p.434
510 DeRgcHo pENAL - PeRre pspgcl¡,1: Tovo VI
NEGATIVA A ADMI NISTRAR JUSTICIA
Art. 422.- "El Jwez que se niega a ad.minisnar jwsticia o qwe elud.e juz-
gal ba.jo pretexto d.e defecto o def.ciencia de la ley, serrí reprimidn cnn pena.
privativa d.e libertad. Tr0 rnennr de uno ni mayw d.e cuatro añof).
1. FUNDAMENTOS DE ACRIMINACIÓN
Conforme al principio de separación de poderes, a la administración de

justicia, le corresponde exclusivamente a los miembros de los órganos juris-
diccionales, quienes han de resolver los conflictos sociales que se someten
a su conocimiento; a tal efecto, han de aplicar todo el entramado de disposi-
tivos legales que se comprenden en el ordenamiento jurídico.
Según lo anotado, tenemos que la excelsa misión de administrar justi-
cia, se encamina principalmente a paciflcar los conflictos sociales y a generar
un estado de seguridad jurídica; es por tales motivos, que las leyes se cons-
tituyen en instrumentos de primer orden, para que los Magistrados, puedan
resolver las causas con alto espíritu de legalidad y justicia.
El Juez, entonces, asume el deber de impartir justicia, con arreglo a la

Ley y a la Constitución, su obligación es de encauzar el procedimiento y en
su momento oportuno, emitir su decisión conforme a Derecho.
Si es que el principio de legalidad sujeta la actuación funcional de los
funcionarios o servidores públicos a los contornos estrictos de la Ley, llevado
ello, a la esfera jurisdiccional, importa que eljuzgador haya de aplicar la nor-
ma legal pertinente, poniendo fin a la controversia.
De forma, que una vez instada la jurisdicción, a través del derecho de

acción y, si la pretensión cumple con los requisitos de admisibilidad y de pro-
cedencia, no tiene otro camino que dar impulso al proceso como director del
mismo; mas no confundamos ello, con los roles que ejercen las partes, en un
proceso civil, donde es demandante y demandando que introducen en sus
respectivas pretensiones, los relatos fácticos y los medios de prueba, que
deben ser discutidos y valorados en el proceso. Por consiguiente, eljuzgador
ha de limitarse a admitir a trámite la demanda, siempre que se cumplan con
los requisitos de ley, en cuanto a especificar el sostén de la pretensión, las
normas jurídicas aplicables -tanto sustantivas como adjetivas-; por ende, no
se podría decir que el juzgador se niega a administrar justicia cuando declara
la lnadmisibilidad o lmprocedencia de la demanda, cuando no se ha cumpli-
do con los presupuestos formales y materiales de la acción.
En definitiva, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no enerva
el deber de satisfacer los presupuestos procesales y así como los requisitos
TÍrulo XVIII: Dplrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡,clów púslrcA,
5lr
de la acción, en er entendido que se debe
estabrecer una reración jurídico_
procesar várida; de manera, que
estas exigencias son de las partes y no
órgano jurisdiccional. der
El artículo 50 de la LOPJ, dispone que:

"Los Magistrados, cuarquiera sea
su rango, especiaridad o denomina_
ción ejercen ra direccion de rosprocesos ¿e
su competeicia y estan obtiga_
dos a impulsados de oficio, salvo reserva procesal
expresa.
Con esfe objeto tienen autoridad sobre fodos
los intervinienfes en /os
procesos judiciares.de su competencia, quienes
consideraciones inherenfes a s¿r función,.
res deben et respeto ras y
Por su parte, er cc, en su artícuro Vil der ríturo preriminar,
que: "LosTueces no pueden deiar de administrar estabrece
¡iii¡c¡a por aefecto o defi-
cr.encia de la tey. En tales casos, deben
apticar tos principios generates del
derecho y, preferentemente, los que inspiian
et derecno íe,rr"no,,.
Tonnes VÁsourz, apunta que er juez está obrigado
jurídica definitiva a toda controversia a dar una sorución
sbmetida a su decisión por más compri_
cada e imprevisibre que parezca, apricando ra
espíritu y finaridad de acuerdo con ra rearidad
rey tanto ,, t"rto como en su
"n
stciar o"iirJ"i y tiempo de su
aplicación. En caso d.e c.ue no exista rey que
regure er caso específico, pero sí
contempla otro semejante entre tos que existe
iáentidad oe razon, apricará por
analogía la ley que regula er caso semejante
a la sorución del no previstosls.
La aplicación de.y1a ngrma regar no comporta
una acción de mero auto_
matismo, de pura riteralidad formaldé la construcción
normativa, en er sentido,
1" gy" el operador jurídico, en este caso er juzgador debe erucubrar
de interpretación que puedan corresponderse criterios
con ra ratio de ra norma, con ra
finalidad propuesta por el legislador y, cuando
ello no es posible, debe acudir el
Juez a criterios de sistemati)aciónylbnitud jurídica,
or..anáo er arcance más
adecuado, tomando en cuenta eteá¡hc¡o prinbpista
en ra Ley Fun_
damental. pueden existir vacíos, .rpu"rio, "on*éi"oo
de hecho, qr"" no se contempran
de forma específica en una norma legar, por que
ro resurta várido remitirse a
una norma semejante y, así llenar de contenido
valorativo el vacio identificado.
Resultando, que er artícuro rV der ríturo preriminar
der cc, i¡spone que ra tey
que estabrece excepciones o restringe
derechos ,o ," plr anatogía; mas
es sabido, que en materia penar, resurta proscrita "piiu
ta interpretáción por anarogía
(i!.ry!"^ paften)' conforme ." en el artículo tit oel rítulo preliminar
"rpr"r"
del cP; por tares motivos, ros vacíós que pueda presentar ra codificación pu_
nitiva, con respecto a un supuesto de hecho,
no pueden serlenaOos, vía una
915 ToRnes VÁsquez, A.; Código Civil, cil., p.35.

512 DsRpcHo pENAL - PRRre ¡speclel: Tovo Vl
interpretación extensiva, cob|ando un supuesto fáctico que no se encuentra

contemplado en la Ley penal, con aneglo al principio de estricta legalidad. Si
esto es así, simplemente eltitular del ejercicio de la acción penal pública, está
impedido de denunciar el hecho, por lo tanto, de que la jurisdicción pueda avo-
carse a la causa y así emitir una sentencia; y se formalizo la denuncia y, a su
vez la apertura del procedimiento penal, el juzgador no tendrá otra altemativa
que sobreseer la causa o disponer la absolución del procesadoslo.
Nocuern¡ AIcALA sostiene que el operador jurídico y en especial el juez,

nunca es un aplicador mecánico del enunciado normativo, repitiendo sin
aportar nada al ordenamiento jurídico, el intérprete siempre a través de la
interpretación y resolución del caso concreto aporta al ordenamiento jurídico
y debe buscar la racionalidad, razonabilidad y justicia en el resultado de su
trabajo interpretativoelT.
La Constitución Política del Estado, en su artículo 139o, inc. 8), dispone
que: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de no
dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de la ley. En tal caso deben
aplicars'e los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario".
Los principios generales del Derecho son las ideas, postulados éti-
cos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan
y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico
escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinarioels.
A nuestro entender los <principios generales del Derecho>, constitu-
yen la fuente programática de la aplicación e interpretación normativa, en
cuanto guía e inspiración para la sanción del derecho positivo, como dimen-
sión axiológica y teleológica que reviste de justicia al sistema jurídico en su
conjunto, incidiendo en una sistemacidad interpretativa y en la razonabilidad
de su inferencia intelectiva.
A decir de la doctrina especializada,los principios son normas fun-
damentales, entendiendo en este sentido que su modificación o sustitución
tiene como efecto directo una transformación del ordenamiento o del sector
del ordenamiento en el que actúan o desarrollan sus efectos, ya que los
principios constituyen, entre otras cosas, criterios preferenciales de interpre-
tacióne1e.
916 Vide, al respecto, Fo¡¡rÁr Balesrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 893.
917 Nocuern¡ AlceuA, H.; La interpretación Constitucional de los Derechos Humanos, cit.,
p. 132.
918 ToRRes VÁsouEz, A.; Código Clvll cit., p. 35.
919 Peces-B¡Ren, G/ FraruAroez, E./ De Asís. R.; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 166.
Tirulo XVIII: Deltros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púelrc¡ s13
Por todos es conocido, que no en pocas ocasiones, el Parlamento

sanciona leyes, que adolecen de la suficiente claridad y precisión, dando
lugar a preceptos legales que no llegan a identificar debidamente el supues-
to de hecho; o, que por la terminología empleada, excesivamente técnica o
construida por una terminología meta-jurídica, dificulta la tarea interpretativa
deljuzgador. Empero, dichos defectos o ambigüedades, no es justificación
para dejar de administrar justicia, en tanto, tienen la posibilidad de aplicar
los principios generales del derecho, entre éstos los criterios rectores que
inspiran el ordenamiento jurídico-constitucional. La norma constitucional es
criterio, guía y límite de cualquier interpretación jurídica. Su carácter de nor-
ma básica hace que toda interpretación que transgreda su significado sea
inválidae2o.
La interpretación constitucional necesariamente parte y concluye en lo

jurídico considerando los valores y principios que establece elordenamiento,
constituyendo la reflexión jurídica más profunda destinada a resolver los con-
flictos jurídicos que se dan en la sociedad, pacificándolaezl.
Es decir, siempre existirán herramientas normativas, que el operador
jurídico puede emplear para resolver la materia controvertible, ello nos evoca
la siguiente frase: <la Ley no agota el Derecho>; en este alud, aparece con
notable importancia los llamados <precedentes vinculantes>>, que en diver-
sas materias jurídicas emite el máximo intérprete de la constitucionalidad
normativa, desde las jerarquías del Poder Judicial, las Salas Civiles Supre-
mas en Casación y en el tema estrictamente penal y procesal penal, las
Salas Penales de la Corte Suprema, en aplicación de la disposición legal
prevista en el artículo 301o-A del C de PP.
En resumidas cuentas, el bien jurídico tutelado por el articulo 422o

del CP, lo constituye la Administración de Justicia, en cuanto a la resolución
de las causas que llegan a conocimiento de los órganos que administran
justicia, así, la legítima expectativa de los actores procesales, que sus con-
troversias reciban una respuesta judicial fundada en Derecho. Con ello se
conmueve, la seguridad jurídica que debe imperar en el Estado Constitucio-
nal de Derecho.
Eltipo descansa en la idea básica de que el sistema jurídico es un or-
den completo, sin carencias o lagunas para resolver, aunque puedan existir
éstas en orden a la interpretación de las normas correspondientese2z.
920 Peces-Bnnen, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 243.

921 Nocuerne ArcelÁ, H.; La lnterpretación Constitucional de los Derechos Humanos, cit.,
p. 149.
922 Mo¡¡reaoe FeRREn, F.', Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3226.
514 DeRecso pENAL - PeRre Bspecrnl: Tovo VI
a. Sujeto act¡vo
conforme la redacción normativa -in examine-, sujeto activo del de-

lito sólo puede ser a quien la Ley considera "Magistrado", únicamente los
funcionarios públicos revestidos de poderes jurisdiccionalessa3, por ende, se
trata de un delito <especial propio>, donde el disvalor del injusto radica en la
infracción de los deberes institucionales de la Administración de Justicia; por
ende, no están incluidos los Tribunales administrativos.
Todos aquellos que no cuenten con la condición funcionarial anotada,
están excluidos del ámbito de autoría, así los fiscales que no ejercen fun-
ciones jurisdiccionales; si es que se trata del secretario o del asistente de
función fiscal, se diría que es un partícipe, si es que coadyuva en la negativa
a administrar justicia, empero, vemos que el artículo 423o del CP, tipifica de
forma específica la "Negativa al cumplimiento de las obligaciones funciona-
les", por lo que ha de responder por su propio injusto a título de autor.
Tratándose de un órgano colegiado, de una Sala, compuesta por va-
rios jueces, si todos sus miembros, comparten la decisión de no emitir la
decisión que corresponda, serán catalogados como Co-autores; quien se
excusa en un Voto singular, estará exonerado de responsabilidad penal.
Puede darse una lnstigación, cuando el juzgador de otro juzgado, lo
convence a no resolver la causa, alegando deficiencias o vacíos de la ley.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de la actuación funcional que

toma lugar en el sistema de justicia, pudiéndose identificar sujetos pasivos
inmediatos, como las partes, quien se ven afectados por la pasividad funcio-
naldel Magistrado.
Antes de pasar al abordaje de los elementos constitutivos de tipicidad

penal, debe decirse que la Ley, los dispositivos legales responden a una rea-
lidad social, a la necesidad de reglar aquellas conductas humanas, que dan
lugar a la adquisición de derechos, obligaciones u otras; dichas prescripcio-
923 Así, DoH¡.¡n, E.A.; Derecho Penal. Farte Especial, T. lll, cit., p. 437; ForurÁH Brlesrna, C.;
Tirulo XVIII: Deltros coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púst.lce 515
nes normativas, manifiestan un alto grado de abstracciÓn, pero su valoración

importa la posibilidad de resolver una serie de conflictos sociales.
Dicho lo anterior, tenemos que la sanción de la Ley, debe respetar
en rigor, los términos de estricta legalidad, de emplear una terminología lo
suficientemente clara, con un lenguaje susceptible de ser comprendido por
cualquier ciudadano, abarcando supuestos de hecho, cuya concurrencia con
el relato fáctico, determina un proceso de "silogismo". Así la solución del si-
logismo (representado en el ámbito judicial por el fallo) era el resultado de la
subsunción de la premisa menor en el supuesto de hecho de la premisa ma-
yor, y por tanto estaba constituida por la consecuencia presente en éstaeza.
Sea que el precepto legal este adecuadamente construido o no, de

todas maneras -previa a su aplicación-, el operador jurídico debe proceder
a un proceso de <interpretación normativa>, en tanto la literalidad no puede
corresponder siempre a los fines que persigue la norma, de alcanzar un fin
axiológico; de hay, que la misión interpretadora no pueda escapar del mundo
de los valores. Y esta finalidad no siempre ha de coincidir con la voluntad
del autor de la norma, en tanto, puede producirse una total desvinculación
entre lo que pretende el legislador con la norma con lo que dicha norma debe
perseguir según un criterio de sistematización jurídica.
"lnterpretar", significa fijar los alcances normativos del enunciado legal,
determinando los supuestos de hecho que pueden cobijarse bajo su estruc-
turación semántica. Claro, que no podemos confundir "crear" una norma, con
"interpretarla", pues la primera de ellas es una facultad exclusiva del legisla-
dor, en cambio la segunda del operador jurídico. Aunque se dice al respecto
que la interpretación en el Derecho, cuando es llevada a cabo por determi-
nados operadores jurídicos, posee una función normativa, y siempre cabe
predicar de ella un cierto sentido creativoezs. En el caso, de los precedentes
vinculantes que emite elTC y la Corte Suprema, se evidencia, a veces, una
creación solapada del Derecho.
Tenemos que los criterios de interpretación: (gramatical, sistemático,
histórico, teleológico y sociológico), dan lugar a la posibilidad de que se
construyan varias interpretaciones de un precepto legal, mas su legitimidad
está condicionada a su correspondencia con los valores que se asientan
en eltexto ius-fundamental, concordante con una razonable argumentación
lógica-jurídica.
La interpretación posee un carácter problemático y dialéctico. Ante un
problema jurídico, cada operador puede dar una interpretación a un texto
924 Peces-BeRee, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p.233.

925 Peces-B¡ne¡, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 230.
516 D¡necHo pENAL - PRRtg pspecr,ql: Tovo VI
enfrentada con la de los restantes, y la solución será aquella que cuente

con mejores apoyos racionales o también aquella que decida quién tiene el
poder para ello (eljuzgador o a quien se le haya otorgado tal potestad, como
ejercicio de su voluntad¡szo.
Cabe precisar, que en esta labor, las valoraciones, posiciones ideo-
lógicas y culturales, pueden influenciar en el criterio interpretativo, por ello,
mientras la norma sea clara, precisa y concisa en su redacción, va impedir
ello, a lo cual nos lleva el presente análisis, cuando el operador judicial se
niega a administrar justicia, so pretexto de vacíos, deficiencias o ambigüe-
dades de la ley.
Se postula, entonces, que el lenguaje jurídico no es sólo un tipo de
lenguaje especializado, sino que además se caracteriza por la utilización de
términos ambiguos, vagos y emotivos que requieren ser interpretados. Des-
de esta dimensión, en la interpretación jurídica pueden plantearse de forma
general tres tipos de problemas: sintácticos, lógicos y semánticoss27.
El lenguaje normativo no tiene significaciones unívocas. En los voca-

blos que se utilizan pueden implicar más de un concepto. El intérprete es un
mediador entre lo que debe ser interpretado (objeto de interpretación) y los
destinatarios del objeto interpretado (el objetivo de la interpretación consti-
tuido por la aplicación del enunciado normativo a un caso determinado)e28.
Conforme al estudio que nos ocupa, hemos de referirse a aquellas
redacciones normativas, caracterizadas por un lenguaje impreciso, termino-
logías indeterminadas, incidiendo en defectos o deficiencias del enunciado
normativo, que son apeladas como argumento deljuzgador, para omitir rea-
lizar su actuación jurisdiccional; v.gr., el uso de términos meta-jurídicos, que
por su contenido define criterios de interpretación muy valorativos (obsceni-
dad, pudor, malicia, etc.).
La <deficiencia>> en todo caso, hace alusión a los vacíos que pueda
presentar la normativa, cuando por ejemplo no se ha procedido a una estruc-
turación completa de la conducta.
Primer punto a saber, es que el agente (Juez), debe haberse avocado
a una causa, de la cual es funcionalmente competente, que se haya dado
inicio al proceso judicial y que hayan tomado lugar toda la actividad procesal
necesaria para que el órgano jurisdiccional se encuentre expedito a resolver.
926 Peces-Bnnan, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 231.

927 Peces-Bnnee, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 231.
928 NocuerRn AlcnlA, H.; La lnterpretación Constituc¡onal de los Derechos Humanos, cit.,
p. 132.
Tirulo XVIII: D¡lrros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púelrcA, 517
Consideramos que cuando se hace alusión en la descripción típica, que el

juzgador debe <negarse a juzgar>>, debe referirse a la obligación de dicho
funcionario de emitir una decisión final, de dar por concluida la litis, a través
de una sentencia, que puede ser de primera instancia o en grado de apela-
ción (Nulidad, Casación, etc.). De ahí, que debamos integrar este concepto,
con el hecho de que la decisión judicial requiere de la aplicación de un pre-
cepto legal, donde su presunta oscuridad o ambigüedad, es el pretexto que
alude eljuzgador para negarse a cumplir con su obligación funcional.
Conforme lo anotado, las partes deben haber cumplido con su deber
procesal, de ejercitar la acción, satisfaciendo los presupuestos procesales
-tanto de orden material como formal-, incoando una pretensión, bajo una
argumentación sustentada, fáctica y jurídicamente, con meridiana solvencia,
siempre que se demuestre la titularidad del derecho subjetivo y la necesidad
de tutela judicial; de no ser así, el juzgador ha de disponer la lmproceden-
cia o la lnadmisibilidad de la demanda, lo cual no comporta una negativa
a impartir justicia, sino mas bien, el cumplimiento de las potestades que la
ley le encomienda. Máxime, cuando el tipo legal hace alusión a la omisión
de <juzgar>, entendiendo por ello, el pronunciamiento final de la dirimencia
sometida a su conocimiento.
No obstante que el justiciable (demandante o demandado), no haya
invocado correctamente el Derecho aplicable o simplemente hizo omisión
a su invocación, el juez deberá aplicar el dispositivo legal que corresponda
a la naturaleza de la materia discutible, siempre que no vaya más allá del
petitorio, con arreglo al principio del iura novia et cun'a. No olvidemos que el
Juez debe cautelar que se colmen los fines del proceso, que es de resolver la
materia controvertible, mediando una decisión de justicia, destinada a la pa-
cificación del conflicto. Consecuentemente, el órgano jurisdiccional no puede
justificar su omisión funcional, sobre la base de una defectuosa invocación
del Derecho por parte deljusticiable.
No importa si la negativa a juzgar se produce en una causa civil, penal,
laboral, contenciosa o constitucional. El legislador no ha distinguidoe2e.
La ley impone aljuez el deber de juzgar en todos los casos en que se
den los presupuestos procesales para que sea viable eljuzgamiento. Es el
incumplimiento de ese deber el que castiga la penae3o.
Así también, no estamos frente a este tipo delictivo, en el caso de la
figura del <Abandono>>, tal como se desprende del artículo 346o del CPC, al
929 ORrs Benetouea,E.i Comentarios al Código Penal,YoL lV, cit., p. 1887.

518 DeRecso pENAL - PeRrs sspecrlr": Tor',ro VI
disponer que cuando el proceso permanezca en primera instancia durante

cuatrc rneses sin que se ¡ealice actos que lo impulse, el Juez declarará su
abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado"; si bien se
reconoce la orientación publicista, en lo concerniente al impulso del proceso
por parte deljuzgador, no es menos cierto, que el principio dispositivo gene-
ra incidencias de primer orden en el proceso civil, pues es atribución de las
partes la activación de actos procesales encaminados a la acreditación del
relato fáctico que contiene su pretensión.
En materia criminal, eljuzgador puede abstenerse dictar la resolución
correspondiente, cuando éste se hacer ver incompetente para conocer la
causa o cuando se promueve una Excepción de Naturaleza de Juicio o una
Cuestión pre-judicial.
La estructura dogmática del injusto -in examine-, responde con propie-
dad, a una modalidad típicamente <omisiva)e3r, en la medida que el sujeto
obligado (Juez), no realiza aquella acción que el ordenamiento jurídico le
exige efectuar, es decir, se produce una infraccián a deberes funcionariales,
expresado en la negativa del Magistrado a materializar su misión de impartir
justicia.
Esta figura prevé una conducta omisiva por parte deljuez, quien es el
obligado a juzgar los hechos traídos a su conocimiento, previendo este tipo
penal cualquier tipo de incumplimiento por parte de éste so pretexto de oscu-
ridad, insuficiencia o silencio de la leye32.
Para que se configure el delito -y se llegue a poner en riesgo el bien ju-
rídico-, elJuez debe negarse a administrar justicias33 mediante un acto positi-
vo denegatorioe3a; no es lo mismo, la renuencia deljuez a resolver la materia
de litis, que la dilación que pueda sufrir el proceso, en términos conclusivos
de decisión judicial.
Resulta correcta la interrogante que se formula Soten, al señalar lo si-
guiente ¿No resulta, en efecto, muy improbable que un juez en su sentencia
manifieste en forma expresa que se niega a juzgar porque la ley es obscu-
rae35? Sin duda, en la realidad será difícil que un Juez proceda a dictar una
931 Así, Mor.rrenoe FrRnen, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3226.
932 DoN¡¡¡, E.A., Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.435.
933 A decirde C¡Ncro Mer-rA, de lo que se trata, por lo tanto, en la conducta típica, es de una
negativa abiertamente ilegal a cumpl¡r con la función jurisdiccional (...); Comentarios
alCódigo Penal,T.ll, cit., p. 1182.
934 FRrseNc¡ro AeeRrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 234.
TÍruro XVIII: Dnlros coNrRA LA ADMINISTR,qcIóN púsl-lce 519
decisión con dicho contenido, máxime cuando el artículo 121o del CPC, esta-
blece que: "Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o alproceso
en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre
la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcional-
mente sobre la validez de la relación procesaf'.
Debemos tomar en cuenta, que el legislador nacional, ha previsto dos
modalidades del injusto: (negarse a administrar justicia> o <eludir impartir
justicia so pretexto de defecto o deficiencia de la ley>, esto quiere decir, que
sólo en elsegundo supuesto, debe hacer alusión a dichos motivos, mientras
que en el primero las razones resultan intrascendentes.
No ingresa, (...), en el tipo quien simplemente deja de juzgar, como

tampoco el que, habiendo comunicado su voluntad de no juzgar, lo hace
en el debido tiempo; sin embargo, la excesiva dilación en resolver la causa,
puede significar la conducta delictuosa -in comento-, cuando se han vencido
largamente los plazos exigidos en la Ley, una especie de retardo funcional
que se somete a los términos fijados por las leyes procesalese36.
Punto importante a saber, es que debe formularse un requerimiento al

juzgador, en el sentido, de resolver la materia de litis, estando los autos ex-
peditos a resolver, dando lugar a una negativa deliuzgador a cumplir con re-
solver /as prefensiones planteadas, de no ser así, estaríamos confundiendo
la negativa con la mera omisión. Como bien alega Cneus, no se trata se una
mera omisión, sino que eS necesario que Se dé una negativa contenida en
una resolución que la exprese o presuponga y se fundamente en los motivos
expuesto en la normae37. Por consiguiente, debe exteriorizar una declaración
del órgano jurisdiccional, en que se excuse a impartir justicia, so pretexto
de defecto o deficiencia de la Ley; sino se presenta la negativa deljuzgador
y la apelación a dichos motivos, habrá de negarse la tipicidad objetiva en
cuestión.
El delito queda cometido -expresa Ln¡e Axnvn- cuando se produce el
acto que implica le negativa a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficien-
cia o silencio de la ley, sea ésta sustantiva o adjetiva, cause o no perjuicio,
y entendiéndose por juzgar el pronunciamiento definitivo que recae en la
sentencia, como también el acto procesal que implica conceder o denegar
derechos y obligaciones en determinado asunto y en el cual pesa sobre
el juez la obligación de resolver de acuerdo al Derecho sustancial o for-
male38.
936 FRrs¡r.¡cHo Ap¡Rtclo, M.; Dellfos contra Ia AdministraciÓn de Justicia, cit.' p. 235
937 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial,ll, cit., p. 338.
938 CitadoporDo¡r¡,¡n,E.A.; DerechoPenal.ParteEspecial,T. lll,cit.,p 436.
520 D¡n¡cso pENAL - Panre especr,ql: Tovo VI
La literalidad normativa, no específica que clase de norma jurídica,

es que la deja de aplicar el juzgador, por lo que puede comprenderse a
disposiciones legales de orden sustantivo, procesal y ejecutivo, inclusive
una normativa de naturaleza constitucional, pues la Constitución es la Ley
Fundamental, de ineludible aplicación cuando se discute la vulneración de
derechos fundamentales ("control difuso de la constitucionalidad normati-
va").
Finalmente, cabe destacar, que la omisión a juzgar -a impartir justi-

cia-, no tiene porque desencadenar un perjuicio, en los intereses jurídicos
de las partes, para dar por acreditada su materialidad típica, al tratarse de
una norma que tutela un bien jurídico de naturaleza institucional, donde la
Administración de Justicia se ve ya ofendida con la omisión funcional en que
incurre eljuzgador.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUC¡ÓN
La estructura normativa de este injusto, lo muestra como una moda-

lidad omisiva, donde la renuencia y negativa del juzgador a juzgar la cau-
sa -sometida a su competencia-, define la perfección delictiva; esto es, la
materialidad típica se agota con la omisión del deber jurisdiccional, previo
requerimiento delsujeto legitimado, determinando una mera actividad que no
necesita la provocación de un perjuicio"t y en la segunda modalidad, cuando
el agente elude impartir justicia, alegando deficiencias o defectos de la ley. A
decir de la doctrina nacional el eludir hacerlo puede manifestarse a través de
un retardo maliciosoeao.
Dicho lo anterior, no será posible admitir un delito tentado, pues la

conducta adquiere consumación con la mera negativa a impartir justicia, (...)
pues queda cumplido el verbo que constituye el núcleo del tipoeal.
Conforme se advierte de la redacción normativa, la punición de este

comportamiento está condicionada al dolo del agente; conciencia y voluntad
de realización típica. El juzgador se niega a juzgar, a resolver la materia
controvertible, pese a conocer la exigencia que ha asumido como órgano de
administración de justicia.
939 Así, Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 338.
940 FnnrseNc¡ro Ap¡nrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 235.
941 FolrÁr B¡resrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 894.
Tirulo XVIII: Dsltros coNTRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚsltc¡ 521

constitutivos deltipo penal, entre éstos, de no juzgar la causa, invocando un
t supuesto defecto o deficiencia de la ley.
f, Si bien las motivaciones, las razones por las cuales verdaderamen-
te, impulsan al juez, a no administrar justicia, no son a efecto de tipicidad
objetiva trascendentes -en tanto no se exige la presencia de un elemento
su-b¡etiuo ajeno al dolo-, sí lo serán para poder admitir un posible Concurso
delictivo con el Cohecho pasivo específico, cuando el Magistrado recib¡ó una
dádiva, beneficio, ventaja o prebenda por parte del justiciable, tratando de
influenciar en su decisión, incidiendo en la omisiÓn funcional. Y si el órgano
jurisdiccional resuelve de forma manifiesta contra eltexto expreso de la Ley,
el concurso delictivo lo será con la figura de la Prevaricación.
NEGATIVAALINCUMPLIMIENToDEoBLIGACIoNESDENoTARIoY
AUXILIARES JURISDICCIONALES
Art. 423.- "El notar,io o secretario d.e juzgad"o o f.scalía o cualquier otro
auxiüar d.e justicia qwe se niega a cwmplir las obligncianes que legalmente
le conapoid', wrd reprimido c,n pena. prit a.tiva d.e liberta.d. no maym d'e
un añ0, o con tveinta a. sesentn díos-rnultatt.
El injusto funcionarial contenido en el artículo 423o del CP, se encuen-

tra emparentado a la figura de <Negativa Administrar Justicia), en tanto im-
porta la contravención a los deberes estrictamente funcionales que toman
iug"r en el aparato de justicia, donde la particularidad radica en la cualidad
del sujeto activo, pues en este caso no se trata de un Juez, sino de un Auxi-
liar de justicia o Asistente de Función Fiscal.
El correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, no sólo
tiene que ver con SuS protagonistas principales, esto es, los Jueces, sino que
la función que aquéllos real¡zan, se ve coadyuvada, complementada y refor-
zada con la actuaciÓn que desempeñan los órganos jurisdiccionales, quienes
en muchas oportunidades, asumen toda la carga procesal, dedicándose no
sólo a dar trámite e impulso al proceso, sino también a proyectar la resolu-
ción, que es finalmente suscrita por el órgano judicial.
conforme lo anotado, la falta a los deberes funcionales, por parte de
los órganos de auxilio judicial y asistencia fiscal, también puede significar
una giaue perturbación a los cometidos de la Administración de Justicia en
el Estado Constitucional de Derecho, pues si dichos servidores no cumplen
con notificar a las partes, con proporcionar copias de las piezas procesales,
o de dar trámite a una diligencia judicial, el proceso no podrá alcanzar sus
objetivos primordiales, que es la de impartir justicia, resolviendo las causas
522 Dsn¡cHo pENAL - PRnrB espsclel: Tovo VI
conforme a Derecho. Pudiendo incidir, también, en una delación injustificada

del procedimiento, en detrimento de los derechos de las partes.
El artículo 48o del CPC, dispone que: " Las funciones del Juez y de sus
auxiliares son de Derecho Público. Realizan una labor de conjunto destinada
a hacer efectiva la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus deberes
es sancionado por la lef'.
La razón de la acriminación de esta conducta, anota Mourun AnnuBLA,
y por ende la razón de ser de este tipo penal, estriba en el hecho de que el
funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes
e inherentes al cargo que le ha sido diferido, de tal manera que cuando el
funcionario falta a ese deber de cumplir dentro del tiempo o de la oportunidad
debida las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada
está faltando al ejercicio de esa función y, en consecuencia, está atentando
no solamente contra la buena marcha y el buen nombre de la administración,
sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez
que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir pronta y cumplidamente con
el ejercicio de sus funcionesea2.
Sin duda, el disvalor de la conducta hemos de encontrarlo en la rn-
fracción de /os deberes funcionariales, generando una grave afectación al
normal desanollo de la función judicial, tomando en cuenta /os rnfereses so-
clales gue se colocan a su amparo, siempre que obre de forma dolosa y no
por effor o por negligencia.
El bien jurídico tutelado sería el correcto funcionamiento de laAdminis-
tración de Justicia, de que el proceso judicial pueda desarrollarse con toda
normalidad, de manera que se penalizan todas aquellas conductas atribui-
bles a la esfera de organización de los órganos auxiliares de justicia, que
tiendan a perturbar los cometidos mencionados.
Se tutela el normal ejercicio de la Administración de justicia y, especí-
ficamente, el cumplimiento del deber de colaborar con ésta, que tienen los
notarios o auxiliares de justiciae43.
El artículo 4140 del CP colombiano, tipifica aquella conducta del ser-
vidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus
funciones, habiéndosele denominado <Prevaricato por omisión>. El prevari-
cato omisivo asíestructurado, es de múltiple modalidad omisiva: por omisión
o reticencia, por rehusamiento que es lo mismo que la denegación, y por
retardamiento o ejecución tardía e inútil del acto funcionaleaa.
942 MoLrr.¡¡ AnRueLa, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 173.
943 Fnrsa¡¡cro Aeenrcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 238.
944 Fennnne D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 139.
Tfrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMINISTRIcIóN pusllcR 523
Parece que la intención del legislador, con la acriminación de este

comportamiento, es la de cerrar espacios de impunidad, en la medida, que
la figura contemplada en el artículo 4220, sólo tiene que ver con actuaciones
atribuibles a la esfera competencial de los órganos jurisdiccionales. Empero,
vemos que una figura, de naturaleza semejante, se encuentra regulada en
los alcances normativos del artículo 3770 del CP - <Omisión, Rehusamiento
o Retardo de actos funcionaless45>>. ¿Acaso negarse no es igual a rehusar-
se? Podría decirse, que el artículo 4230 sólo resulta de aplicación, cuando
el sujeto infractor es un servidor público involucrado en la Administración de
Justicia, quedando todo el resto de actores de la Administración Pública al
ámbito de protección normativa del artículo 377o. Entonces, su tipificación
autónoma responde a la función socio-pedagógica de la norma, sabedores
de las disfunciones que dichos actores cometen en el aparato de justicia.
I. TIPICIDAD OBJET¡VA
a. Sujeto activo
Siguiendo la línea argumental esbozada en estos articulados, debe

anotarse que sólo puede ser autor, aquel que tiene la condición de <auxiliar
judicial> o de <asistente de función fiscal> o <cualquier otro servidor pú-
blico>, que ejecute labores coadyuvantes a la tarea de administrar justicia.
Por consiguiente, estamos frente a un delito <especial propio>, que cierra
el círculo de autoría, a quienes que se encuentran descritos en la redacción
normativa del artículo 4230 del CP, por ende, todos aquellos que no tienen
dicha cualidad funcional, no podrán ser autores, a lo más partícipes, v.gr., el
practicante deljuzgado que procede al ocultamiento del expediente, median-
do la concertación de voluntades del Secretario judicial.
Los artículos: 54o y 55o del CPC, prevén al respecto lo siguiente:
"Son auxiliares de la iurisdicción civil: /os Secrefarios de Sa/a, /os Re-
latores, /os Secrefarios de Juzgado, los Oficiales Auxiliares de Justicia y los
Órganos de Auxitio Judicial.
Son órganos de auxilio judicial:el perito, el depositario, el interuentor,
el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que
determine la lef'.
945 AsÍ, hemos sostenido que el bien jurídico tutelado seria la legalidad de las actuaciones
funcionariales, que se ven afectadas cuando el funcionario público omite realizar
aquellas acciones que la ley y la ConstituciÓn, le exigen emprender, en el marco de
los intereses generales que deben cautelar, Derecho Penal. Parte Especial, T. V cit.,
p.233.
524 Dsn¡cuo pENAL - PRnrr EspEcr,ql: Tovo VI
Si en simultáneo el juzgador incurre también en un acto de retardo

funcional, éste responderá por el injusto previsto en el artículo 4220 del CP,
empero, si el retardo obedeció a una actitud exclusivamente atribuible a la
esfera competencialdel auxiliar judicial, el primero quedará exento de pena.
Vemos, que el legislador ha incluido al <notario>, quien no es propia-
mente un funcionario o servidor público, sus labores se encaminan a lega-
lizar, dar fe, de los actos jurídicos que suscriben los particulares. Si bien el
notario puede realizar, en algunos casos, tareas coadyuvantes a la Adminis-
tración de Justicia, no forma parte de dicho sistema, por lo que consignación
en el listado de sujetos activos, puede conllevar ciertos reparos de legitimi-
dad.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado como titular de toda la actividad jurisdiccional

que toma lugar en el sistema de administración de justicia; empero, puede
también advertirse perjudicados directos, nos referimos a los justiciables.
Antes de ingresar al análisis de los elementos constitutivos del tipo

penal, debe precisarse que la materialidad típica del injusto hace alusión a
una variante <omisiva>, pues el agente no realiza la acción que la ley le exige
efectuar, es decir, un deber funcional relacionado con la administración de
justicia.
Es sabido, que los auxiliares de justicia, los Secretarios Relatores y

otros órgano de auxilio judicial como los Asistentes de Función Fiscal, les
vienen conferidos por la Ley, una serie de tareas y labores, que deben desa-
rrollar con eficiencia, eficacia y de forma oportuna. No en vano, el legislador
ha considerado necesario, su inclusión como sujetos activos de este delito,
merced a la tarea coadyuvante y colaboradora para con la Administración
de Justicia; en definitiva, que la Justicia actúe de forma rápida, diligente y
en armonía con los fines constitucionales que guían su actuación (resolver
pacíficamente los conflictos sociales), no sólo depende de los órganos ju-
risdiccionales, de los Magistrados que imparten justicia, sino también de la
decidida intervención de estos órganos auxiliares, quienes en la práctica son
los que dan la debida tramitación de los expedientes, quien notifica a las
partes, materializan las diligencias judiciales, fungiendo como intermediarios
entre los Abogados litigantes y los jueces.
La excesiva delación de los procesos judiciales, el entrampamiento en
los estadios procesales y la inoportuna actuación de los órganos judiciales,
TÍrulo XVIII: Dsllros coNrRA LA ADMINISTR.qcIÓN pÚellcA' 525
tiene que ver muchas veces, con la inacción, inoperancia y falta de diligencia
de los órganos asistenciales de justicia, quienes no cumplen con la exigen-
cia y rigor del cargo que desempeñan. Empero, debe quedar claro, que la
acriminación de la presente conducta, tiene que ver con una inacciÓn, con el
rehusamiento del auxiliar de justicia, que se niega a cumplir con sus deberes
funcionales, es decir, debe actuar con dolo; por tales motivos, las indiligen-
cias funcionales que tengan que ver, con la negligencia, dejadez o impericia,
quedan fuera del ámbito de protección de la norma.
un precepto penal, que basa el disvalor del injusto, en la infracción de

deberesfuncionales, obliga atintérprete a remitirse a una norma extra-penal,
en la medida que en la normativa que regula Ia actuación de /os órganos de
auxilio judicialy de asisfencia final, se determina con prec¡s¡ón, cuáles son
/os deberes y obt¡gac¡ones gue deben cumplir dichos servrdores en el eier-
cicio det cargo, que a efecfos penales, nos inferesan aquellas actuaciones
que tengan trascendenc¡a en el desanollo del proceso iudicial, es decir, que
puedan afectar a las partes involucradas.
El artículo 2680 de la LOPJ, prescribe que son obligaciones y atribucio-
nes genéricas de los Secretarios de Juzgados:
- Actuar únicamente en su Juzgado y residir en la localidad donde aquél

funciona;
- Cumplir estrictamente el horario establecido y atender personalmente
a abogados Y litigantes;
- Guardar secreto en todos los asuntos a Su cargo, hasta cuando se
hayan traducido en actos procesales concretos;
- Vigilar se coloque al margen de los escritos y recursos el día y hora
en que Se reciben, firmando la constancia respectiva cuando no existe
control automático de recepción;
- Dar cuenta al Juez de los recursos y escritos a más tardar dentro del
día siguiente de su recepción, bajo responsabilidad;
- Autorizar las diligencias y las resoluc¡ones que correspondan según la
ley y el reglamento;
- Actuar personalmente en las diligencias a que están obligados, salvo
en los casos en que por disposición de la ley o mandato del Juez pue-
da comisionarse a los Oficiales Auxiliares de Justicia u otro personal
de auxilio judicial;
- Vigilar que se notifique la resolución al día siguiente de su expediciÓn,
salvo el caso de sentencia en que la notificación se debe hacer dentro
de dos días de dictada;
- Emitir las razones e informes que ordene su Superior;
DrnEcHo pENAL - P¡,nr¡ espsclnl: Tovo VI
- Facilitar el conocimiento de los expedientes a las partes y sus aboga-

dos, y a las personas que tienen interés legítimo acreditado, con las
respectivas seguridades. En el caso de expedientes archivados, pue-
den facilitar el conocimiento a cualquier persona, debidamente identifi-
cada, que los solicite por escrito;
- Vigilar la conservación de los expedientes y los documentos que giran
a su cargo, siendo responsables por su pérdida, mutilaciones o altera-
ciones, sin perjuicio de las responsabilidades del personal auxiliar.
- Llevar los libros o tarjetas de control que establece el Consejo de Go-
bierno del Distrito Judicial, debidamente ordenados y actualizados;
- Expedir copias certificadas, previa orden judicial;
- Guardar los archivos que por orden judicial reciban de otros Secreta-
rios;
- Atender con el apoyo de los Oficiales Auxiliares de Justicia del Juzga-
do, eldespacho de los decretos de mero trámite y redactar las resolu-
ciones dispuestas por el Juez;
- Confeccionar trimestralmente la relación de los procesos en estado de
pronunciar sentencia, colocando la tabla de causas cerca de la puerta
de la Sala de actuaciones del Juzgado;
- En los Juzgados Penales, confeccionar semanalmente una relación de
las instrucciones en trámite, con indicación de su estado y si hay o no
reo en cárcel. Dicha relación se coloca también cerca de la puerta de
la Sala de actuaciones del Juzgado.
De la normativa invocada se colige, que podrá presentarse los elemen-

tos de tipicidad objetiva, cuando el litigante solicita la realización de una dili-
gencia de lnspección Ocular, de la actuación de una pericia o de participar en
un lanzamiento (Desalojo), siempre que dicha actuación cumpla con el aval
de la ley, pues si conforme a la pretensión del demandante, dicha diligencia
no tiene cabida, la negativa estará plenamente justificada, por lo tanto, no se
apreciará el injusto en cuestión.
Así también, cuando elAuxiliar de la Fiscalía, se niega a dar trámite a

un expediente o a ingresar un escrito de una de las partes, argumentando
razones no justificables por la ley. Siendo así, puede decirse, que el Rehusa-
miento no necesariamente debe darse por escrito, sino que dicha negativa
puede inferirse de actos unívocamente demostrativos del servidor público;
cuestión distinta, ha de verse en la dificultad probatoria que amerita la acredi-
tación de ello, pues será el mero dicho del litigante lo que sustente la imputa-
ción delictiva. En cambio, para FEnnernn, el rehusamiento carece de dificultad
TÍrulo XVIII: Dplnos coNrRA LA ADMrNrsrR¡ctóN púeltcn 527
probatoria, puesto que es manif¡esto: el empleado oficial se rebela contra el

deber exigido y lo expresa de este modoea6.
Como se expresa en la doctrina nacional, la negativa a cumplir con
la obligación de colaborar con la justicia puede manifestarse mediante una
acción u omisiónea7.
' Rehúsa (...), quien deniega el cumplimiento de su función. Esto es,
la rechaza. "Rehusa/'es el acto más grave porque implica una especie de
rebeldía contra el cumplimiento del deber'ea8.
Conforme lo anotado, la conducta del <Rehusamiento>>, implica una
negativa explícita o implícita del servidor público, de ejecutar el deber funcio-
nal, que le exige la norma pertinente.
Para que se pueda presentar esta modalidad del injusto, el funcionario
responsable, debe haber recibido un requerimiento por parte del litigante, en
cuanto a una materia propia de su competencia funcionarial; es decir, si lo
que solicita la parte procesal, es gue el Secretario Judicial proceda a resol-
ver la causa, en definitiva no se configurará el tipo penal -in examine-, pues
dicha actuación no es competencia funcional atribuible a dicho seruidor de
justicia, por lo que la actuación funcional debe estar comprendida dentro de
s u s com pete ncia s leg ale s.
Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de forma precisa lo peti-

cionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente elfuncionario (servidor)
no sabrá de que forma cumplirlase.
El tipo penal de Rehusamiento de actuación funcional de servidores

auxiliares de justicia y de asistencia final, adquiere perfección delictiva en
el momento que el funcionario es requerido formalmente por el particular y
aún así no efectúa la conducta prescrita en la Ley, emitiendo una negativa al
respecto, la cual debe ser expresa o de actos unívocamente demostrativos
a no realizar el acto funcionaleso; por ende, no tiene porque verificarse la pro-
ducción de un perjuicio a las partes o la delación del proceso judicial.
946 FenRerRa D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 140.
947 Fars¡¡rc¡ro Ap¡nrc¡o, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 238.
948 Corte Suprema de Justicia de Colombia; citada, por Fennelnn D., F.J.; Delitos contra la
Administración Pública, cit., p. 140.
949 Peñ¡ C¡enen¡ FRevRe, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. V cit., p. 240.
950 Peñ¡ Cnenen¡ Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial,l. Y, cil., p. 242.
528 DeRecHo pENAL - P¡,nr¡ Espectel: Touo VI
Conforme a la estructura material de este injusto, no resulta dogmáti-

camente correcto, admitir un delito tentado; los actos anteriores, que puedan
presentarse, únicamente pueden ser reputados como infracciones adminis-
trativasesl.
La figura delictiva contenida en el artículo 423o del CP, condiciona

la punición a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el
agente rehúsa (se niega) a realizar un acto funcional -propio de su esfera
competencial-es2, sabiendo que la no realización de la conducta contraviene
la legalidad aplicable.
La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos deltipo penal, es decir, la ilegalidad del rehusamiento de actua-
ción funcionarial.
De forma particular se presenta un entrecruzamiento entre el Error de
Tipo con el Error de Prohibición, pues el agente al desconocer la ilegalidad
de su negativa (tipo penal en blanco) también puede no conocer de la pro-
hibición penal; esta última alternativa (Error de Prohibición), a nuestro en-
tender no puede proceder, pues quien ingresa a la Administración sabe de
antemano que labores implica ejercer la función encomendada.
La motivación que impulse al autor a no realizar su actuación funcio-
nal, como la malicia u otro propósito ulterior, son indiferentes para la verifica-
ción de la tipicidad subjetiva.
OMISIÓN DE EJERCICIO DE LAACCIÓN PENAL

Art. 424.- "El Fiscal que omite ejercitar la nccün penal serd reprimidn
con penoprivatipa de libertad. no m¿rutr d.e uno ni mayor d.e cut.tro a.ñ.0s".
La comisión de un hecho punible -sea por acción u omisión-, genera

una alarma generalizada en la población, en vista de que se afectan bienes
jurídicos fundamentales, dando lugar a la naturaleza pública del Derecho
penal y del Derecho procesal penal.
951 Peñ¡ C¡enen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,f .Y, cit., p.242.
952 Así, Fnrsnlcno Ap¡nrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 239.
Tirulo XVIII: DEI-lros coNTRA LA ADMINISTRIcIóN pÚeltc¡ 529
La infracción penal supone una contravención a normas de derecho

público, legitimando la reacción del Estado, que se manifiesta a través de
una sanción -la pena o la medida de seguridad-, siempre que se acredite en
rigor, todos los presupuestos de puniciÓn. Mas es sabido, que la materializa-
ción de la sanción punitiva a la persona del culpable, no procede de forma
automática, Sino que debe instaurarse una investigación, un procesamiento
y un juzgamiento al imputado, para que se de por acreditada la Teoría del
Caso (incriminación), formulada por el representante del Ministerio Público.
El principio de que la persecución del delito es funciÓn del Estado y,
por consiguiente, que es derecho y deber de sus órganos, es un principio que
se ha logrado a través de un lento proceso, por suplantación del pensamien-
to jurídico germano y del derecho de autodefensa de los particulares que en
él se fundaes3.
Dicho lo anterior, tenemos que según las reglas del Estado Constitu-
cional de Derecho, la única vía legitimada, para imponer una pena al autor
y/o partícipe de un delito, es la instauración y activaciÓn del Proceso Penal;
de ahí, que se hace alusión a la naturaleza instrumental del procedimiento
penal con relación al Derecho penal material, por lo que puede decirse que
el Proceso Penal se const¡tuye en el escenario donde las normas jurídico-
penales pueden adquirir concreción, con ello se logra desplegar los fines de
justicia así como el reconocimiento fáctico del ordenamiento jurídico.
Esta realización del derecho penal materialdemuestra, al mismo tiem-
po, la seriedad de las sanciones penales legales y contribuye al refozamien-
to de sus efectos preventivos y cumple, respecto de la autoridad pública, un
esfuezo constructivo positivo como preservación delderecho, por medio del
restablecimiento del sentimiento jurídico perturbado y de la confortaciÓn de la
conciencia jurídica, precisamente, en los ciudadanos b¡en intencionadosesa'
visto así las cosas, debe preciarse que la imposición de una pena por
parte del juzgador, requiere previamente de una actuaciÓn que se atribuye
funcionalmente al persecutor público; es decir, desde las aristas de un mo-
delO proCeSal "mixtO" o "aCusatorio", Conforme a la eStruCtura intra-nOrmativa
del nuevo CPP, el Fiscal es el único funcionario legitimado, para proceder al
ejercicio de la <acción penal pública>, el asume dichas tarea en régimen de
monopolio, por lo que rige el aforismo del nemo iudex sine actoreess,lo que
Scurr¡ror, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal

Penal, cil., p. 197.
954 Scnuror, E.; Los Fundamentos TeÓricos y Constitucionales del Derecho Procesal
Penal, cil., p.25.
955 Como apunta Scnuror, el proceso, por consiguiente, pasa a manos del tribunal sólo
530 Denecuo pENAL - PRnrs especlnl: Tovo VI
quiere decir, que eljuzgador no puede instar el procedimiento penal, si el per-

secutor público no ha formulado la denuncia respectiva así tampoco, puede
abrir la causa a juicio, si es que el Fiscal no ha formulado su Acusación (nu-
llum acusatione sine iudicium). Elementos de configuración que se aprecian
en mayor intensidad en el nuevo CPfl pues la apertura del procedimiento
penal, es atribución exclusiva del Fiscal, a través de la formalización de la lP,
conforme a un rasgo esencialmente "acusatorio".
Al ministerio público le incumbe promover de oficio la acción penal. El
fundamento político jurídico de este deber oficial, es el deber constitucional
de garantizar la justiciae56.
Debe precisarse, a su vez, que no puede confundirse las funciones
acusadoras con las funciones jurisdiccionales, pues las primeras son asu-
midas y ejercidas por el persecutor, en representación de la sociedad, la
pretensión persecutora y punitiva; mientras que las segundas son atribuidas
a los jueces, quienes han de juzgar y hacer ejecutar lo juzgador. Por consi-
guiente, el ius puniendi estatal es una potestad del Estado, que delega a los
miembros del Poder Judicial, lo cual es distinto -en naturaleza y carácter-,
a la posición persecutora que tiene el Fiscal; el hecho de que el persecutor
público ostente una pretensión (punitiva) legítima en el procedimiento penal,
no quiere decir de ningún modo, que eljuzgador esté obligado a ampararla,
pues para ello debe presentar una Teoría del Caso, lo suficientemente con-
sistente, creíble y fiable, susceptible de enervar el principio de presunción
de inocencia. Máxime, en un sistema de partes, conforme a la inclinación
adversarial del nuevo CPP.
El Estado, como escribe Morureno ARocn, ha asumido en exclusiva el
iuspuniendiy lo ha atribuido, siempre en exclusiva a los tribunales, añadien-
do que sea potestad se ejercitará sólo por medio del proceso. Así las cosas,
es obvio que, no pudiendo los tribunales poner en marcha de oficio el proce-
so, entre otras cosas porque esa actividad ya no sería proceso, es necesario
un impulso, un estímulo ajenoes7.
Siendo así, las funciones del persecutor público, no son de naturale-
za discrecional, no está dentro de sus potestades legales, decidir cuando
ejercita o no la acción penal pública; su actuación funcionarial se somete al
principio de legalidad procesal, a la obligatoriedad del ejercicio de la acción
penaly al principio de oficialidad.
cuando es llamado a intervenir; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del

Derecho Procesal Penal cit., p. 194.
956 Scnuror, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal
Penal, cit., p. 197.
957 Mo¡¡reno Anocn, J.; Proceso Penal y Libertad, cil., p.254.
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNrRA LA ADMrNrsrR¿.cló¡¡ púsllce 531
Existe, por tanto, un deber y a su vez la obligación de perseguir el

delito, pues la propia Ley, como fundamento basilar del Estado de Derecho,
vincula a todas las autoridades públicas a su sujeción y compromiso funcio-
nal; (...) de aquí deriva, por lo común, el deber de persecución que incumbe
a las autoridades establecidas con ese fin. Pero no se puede dudar que
es también absolutamente, atendible, que por intereses del Estado, com-
patibles con la justicia, se puede limitar el deber de persecuc¡ónss8. Desde
nuestra tradición jurídica, apunta VAsouez Rossr, la doctrina ha sido unánime
en señalar que, tal cual se encuentra normativamente configurado, el ejer-
cicio de la acción pública presenta las características (...) de publicidad y/o
oficialidad, de obligatoriedad y de irrectractabilidad, lo que significa que el
órgano estatal específico predispuesto institucionalmente para la persecu-
ción penal debe actuar, sin necesidad de estímulo extraño, toda que llega
a su conocimiento un hecho con apariencia de delito, llevando adelante y/o
impulsando los procedimientos que conducen a una resolución conclusiva,
sin que pueda discrecionalmente decidir cuándo o en qué casos inicia la
promoción no teniendo capacidad para hacer cesar voluntariamente el de-
sarrollo de la causaese.
Es obvio que la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal refuer-
za el respeto del ciudadano a las autoridades y la confianza en las institucio-
nes, que son elementos esenciales en todo sistema político. Además, de que
todas las personas son tratadas de modo igual, pues impide diferencias en
la aplicación de la leytuo.
Desde el momento en que un fiscaltiene conocimiento de la comisión
de una conducta punible con la notitia criminis, debe iniciar o propiciar las
labores de averiguación que conduzcan, inicialmente, a determinar e iden-
tificar a las víctimas, a saber si el hecho que se conoció está descrito como
punible y a lograr la individualización o identificación de los partícipes en este
hecho, y posteriormente, a determinar las causas, motivos y finalidades que
llevaron a los partícipes a cometer la conducta; las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que se cometió; las condiciones sociales, individuales y
familiares de los partícipes y de las víctimas; así como todo lo que considere
necesario para adquirir certeza particular sobre la responsabilidad o inocen-
cia de los investigados y sobre la necesidad o no de sanción por ello, así
como su gravedadeol.
958 Scnuror, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal
Penal, cil., p.219.
959 VAsouez Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal,T.l, cit., ps. 357-358.
960 Monreno Anoc¡, J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 317.
961 MesrRe ORDóñEZ, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 52.
532 Dsn¡cuo pENAL - P¡,ntg EspEcr¡.1: Tovo VI
La obligación que tiene el Fiscal de promover la acción penal pública,

se somete al principio de legalidad material y al principio de <intervención
indiciaria>, en términos prácticos, de que las primeras diligencias investiga-
tivas, se adviertan indicios vehementes de criminalidad, en cuanto a eviden-
cias que puedan sostener una hipótesis preliminar de imputación, es decir,
que de forma objetiva se pueda inferir que se ha cometido un delito y que el
sospechoso es el presunto autor y/o partícipe. Si es que no concurren dichos
presupuestos, el persecutor pública deberá abstenerse de ejercitar la acción
penal, procediendo alArchivo correspondiente de la denuncia; debe enten-
derse que la persecución penal no puede ejercerse a rajatabla, sino es que
una actividad valorativa, que ha de realizarse de forma objetiva e imparcial,
pues justamente la postura inquisitiva de algunos operadores jurídicos, los
lleva a denunciar hechos que no revelan circunstancias delictivas, sea por
tratarse de una controversia civil o de otra índole o, por carecer manifiesta-
mente de toda caracterización punitiva.
Conforme al modelo procesal <Acusatorio), son dos partes que se en-
frentan en el proceso, por una el representante del Ministerio Público, quien
sostiene la tesis de incriminación, mediando una hipótesis preliminar que
presenta ante la jurisdicción, definiendo un relato fáctico construido sobre
una serie de argumentaciones, que en base a medios de prueba y teorías
jurídicas, pretende mostrar un juicio solvente de imputación delictiva; y, por
otra parte, esta la Defensa, cuya función esencial es la de contradecir los
términos de la imputación, de refutar y/o desvirtuar las preposiciones fácticas
que construyen la Teoría del Caso de la Fiscalía. A tal efecto, el juzgador se
convierte en un tercero imparcial, quien ha de recibir todo el bagaje de infor-
mación que les proporcione las partes y, así optar por la versión que mayor
credibilidad le genere y, si se inclina por la tesis de la Fiscalía, ha de verificar
si se cumple a totalidad con los presupuestos de punición.
Como sistema de partes, el acusatorio requiere que, durante eljuicio,
se enfrenten posiciones, esencialmente la acusación y la defensa, ante un
tercero imparcial que decidirá sobre el asunto de responsabilidad penal, sin
perjuicio de la intervención de otros sujetos procesales como las víctimas. Si
la función acusadora se agotará con la presentación del pliego de cargos y
nadie sostuviera la acusación en eljuicio, el proceso no tendría la configura-
ción triangular y sería un enfrentamiento entre eljuez y el acusado, lo cual es
más propio de un sistema inquisitivoe62.
La pregunta esta, si en todo hecho punible que tome conocimiento,
el persecutor público, debe proceder legalmente a denunciarlo y, en su mo-
mento, formular la Acusación respectiva; es sabido, que en países como el
962 Mesrne Onoóñez, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 53,

TÍrulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINIsrRnctóN púslIcn 533
Perú, la incidencia criminal es notable, cada vez son más las personas que
se encuentran involucradas en la comisión de un hecho punible. Empero, no
todo hecho punible reviste la misma intensidad antijurídica y, de seguro, no
siempre la colectividad estará tan interesada en que la jurisdicción le aplique
un castigo a la persona del sujeto infractor, de tal forma, que una política
criminal esencialmente valorativa, ha de contar con ciertos instrumentos que
permitan a la Fiscalía formular una respuesta diferenciada ante hechos en
si distintos.
Los objetivos que ha de perseguir la Fiscalía, no sólo pueden ser per-
secutorios, acusatorios, sino que en Su proceder funcionarial debe guiarse
por criterios de valoración, por filtros de selectividad, que previstos en la Ley,
le den la oportunidad de procesar el conflicto por tamices distintos a los es-
trictamente punitivos, que sin ser abdicativos, abonen en la direccionalidad
preventiva del Derecho penal, bajo el raigambre de fines preventivos.
2. LAS POTESTADES DISCRECIONALES DEL FISCAL EN EL EJER.

CICIO DE LA ACCIÓN PENAL
La política criminal viene a comprender todas aquellas instituciones,

instrumentos y herramientas que el Estado hace uso para enfrentar toda
manifestación de criminalidad; conforme a criterios de <contención> y de
<prevención>; es decir, no puede considerarse hoy en serio, que la respues-
ta estatal punitiva, pueda concebirse en criterios <retributivos>, como si la
reacción penal haya de ser un automatismo, carente de toda razonabilidad
y valoración.
Ya desde tiempo atrás, se han ido abandonado, las tesis retributivas

del castigo, basadas en el sofisma de la estricta legalidad, de que ante todo
hecho punible que Se cometa, debe responderse con igual baremo de res-
puesta, como si el delito exteriorizará una visión unilateral de la conducta
humana. No todo hecho punible revela el mismo contenido de disvalor, la
ofensa no eS igual de un Hurto famélico en comparación con las acciones
delictivas que se perpetran desde el interior de una organizaciÓn delictiva.
La nuevas formulaciones de política criminal apuntan a una nueva
perspectiva del estado de las cosas, de que la pena no puede ser percibida
como la única alternativa frente a la criminalidad, pues el propio Sistema Pe-
nal, se ha encargado de enrostrar que esa postura punitivista no ha logrado
alcanzar los resultados que se esperaban de ella; todo lo contrario, el haci-
namiento, la sobre-criminalizaciÓn, la sobre carga procesal, la reincidencia
delictiva, avizora una política penal incapaz de lograr la meta preventiva, que
ese mismo Estado busca afanosamente.
534 DEnucso pENAL - P¡Rr¡ ¡spscrnl: Tovo VI
Conforme a lo anotado, los nuevos criterios de valoración importan

un receptáculo fecundo hacia la transformación del Sistema Penal, enca-
minados a su <racionalización>, tomando como plataforma fundamental los
principios rectores que sostienen el llamado <Estado Social y Democrático
de Derecho>, en talsentido, el respeto estricto a la legalidad no puede signi-
ficar dejar de lado, que el delito es un drama social y, que sus protagonistas
(víctima-victimario), merecen de un tratamiento legal, que tienda a preponde-
rar sus legítimos intereses.
Lo que debe buscarse es una armonización de los dictados del Estado
de Derecho con las exigencias del Estado Social, de que la realización de
la justicia no sólo se oriente a reafirmar la vigencia de las normas, sino que
también se puede construir una sociedad de incluidos.
Una postulación política criminal anclada fuertemente en el principio
de legalidad, supone el privilegio de la punición sobre los intereses de la
pareja criminal, de que la pena sea la única alternativa, capaz de restablecer
el orden social alterado por el delito; por tales motivos, una perspectiva más
personalista de la conflictividad social, define la elaboración de nuevos pa-
radigmas de la Justicia Penal, que pretenden encauzarse en una verdadera
pacificación social, a su vez, en proponer medidas reales frente a la abulta-
da carga procesal, considerando un total despropósito, pretender investigar,
procesar y juzgar todos los hechos punibles que lleguen a oídos de las agen-
cias de persecución penal.
Sin duda, los cometidos preventivos de la pena, que se perfilan a una
morigeración de la respuesta sancionadora, encuentra fiel sustento, en la
idea de que la persona humana no puede ser concebida como un objeto de
la política criminal; todo lo contrario, es un sujeto de la política criminal, en
tal medida, la estrategia penal debe dirigirse a ofrecer un programa que via-
bilice la verdadera prevención de la conducta desviada, conocedores que la
pena de prisión no ofrece dicho cometido, sino todo lo contrario, define una
situación meramente retributiva.
Se dice que no es propio de un sistema Acusatorio, la acogida de la
alternatividad, de los mecanismos de composición procesal, sin embargo,
dicho modelo es el que confiere al Fiscal, potestades discrecionales de ne-
gociación, se consenso con el imputado, lo que permite ofrecer un nuevo
abanico de fórmulas, que en realidad resulten útiles y ventajosas para todas
las partes involucradas en la conflictividad social provocada por el hecho cri-
minoso. TRaoRoR Taunvo en la doctrina colombiana, sobre el origen del prin-
cipio oportunidad, señala que si es que el mismo es la esencia del sistema
acusatorio como que a la par de los preacuerdos y negociaciones, han de
hacer las veces de "filtros" del sistema a fin de imposibilitar que éste colapse
TÍrulo XVIII: Dpuros coNTRA LA ADMrNISrRncróN púsl-rcA, 53s
al no poderse atender (...) todas las hipótesis delictuales que se dan a co-
nocer. Todo ello cara a la debida aplicación de un sistema acusatorio en que
se espera que sólo un pequeño porcentaje de los casos (los más relevantes)
lleguen a juicio orale63.
En consecuencia, si bien la política criminal actualse encamina, como

en el Estado de derecho, a generar estrategias para el control de la crimina-
lidad, ese control debe entenderse en un sentido más amplio que la simple
judicialización, detención y condena a los infractores de la ley penal, y no
puede entenderse como un fin en si mismo. El control de la criminalidad,
como todo en este modelo constitucional, es instrumental para cumplir con
los fines esenciales del Estado social de derechoeoa.
Visto así las cosas, no puede seguirse un modelo lineal, monolítico,
donde ha toda investigación, haya de proseguir una persecución y juzgamien-
to; precisamente, una reformulación coherente y sistemática, que tiende un
puente entre el Derecho penal material y el Derecho procesal práctico, in-
cide en la posibilidad de procesar el conflicto, mediando otras vías menos
conflictivas y menos onerosas para el Estado. Máxime, ante la permanente
inflación de la legislación penal, con la incesante incorporación de un mayor
número de tipos legales, la inclusión de circunstancias agravantes así como
la exasperación de los marcos penales, todo lo cual conduce a un modelo hi-
pertrofiado, desbordado por el normativismo, expresando la huida ciega hacia
el Derecho penal. Sin embargo, el uso que se da de estos criterios es mínimo
por los operadores jurídicos, lo que repercute en su falta de importancia en
el sistema, para descongestionar la carga procesal. Así, cuando se proclama,
que la verdad sea dicha, al principio de oportunidad prácticamente no se la
dado la "oportunidad" de mostrarse como uno de los mecanismos más im-
portantes político criminalmente hablando para posibilitar (entre otras cosas)
una solución menos totalizante y violenta que la que en si mismo dispensa el
derecho penal como ultima ratio de que se vale el Estado a fin de intentar por
medio de él la solución de los conflictos que son de su exclusivo resortee65.
Ante la señalada realidad e igualmente con plena conciencia de que
sea una hipertrofia del catálogo delictivo, con sobreabundancia de figuras
penales y de que sería no sólo imposible sino socialmente intolerable que la
represión penal se diese en todos los casos, se postula arbitrar mecanismos
Teeonoe T¡r,rnvo, C.J.; El Proceso Jurisdiccionalen e/ Sisfema Penal Acusatorio, a pro'

pósito de aspectos puntuales en torno a un sistema de intervinienfes. En: Reflexiones
sobre el Sistema Acusatorio, cit., p. 318.
964 MesrRe Onoóñez, J.F.', La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 68.
965 T¡aoRoeTerúevo,C.J.; El ProcesoJurisdiccional enel SistemaPenal Acusatorio...,cil.,
p.319.
536 D¡nscso pENAL - P¡.nrp gspecr¡l: Totr.to VI
explícitos y formales de discrecionalidad en la persecución penal, otorgando

al Ministerio Público, como titular de la acción pública, márgenes de decisión
propia sobre cuándo, cómo y qué supuestos lleva adelante elejercicio inves-
tigativo y acusatorioe66.
El Estado, entonces, ha de interesarse en formular nuevas estrategias,
para la prevención de la criminalidad, distintos a la forma tradicional y con-
vencional que se adscribe en elterreno de la estricta legalidad, para acoger
estrategias, instrumentos e instituciones que se adscriban en la racionali-
zación de la violencia punitiva, tomando en cuenta /os lnfereses en iuego,
desde un punto de vista personalista y, desde, el sistema de gestión iudicial,
de cómo aligerar la carga, haciendo de Ia iusticia, un mecanismo efectivo y
eficiente, por lo que la meta de la iudicialización y de la condena, debe reser'
varse para /os casos más graves de la criminalidad,
Como apunta MrsrnE Onoóñez, los mecanismos técnicos y metodo-
lógicos de investigación penal, las estrategias de descongestión judicial, la
utilización de mecanismos e instrumentos alternativos al proceso penal, las
políticas de gestión de recursos en diferentes entidades como la policía y la
Fiscalía, la atención de los intereses de las víctimas y su protección, los es-
tudios criminológicos sobre las causas de la criminalidad y sobre los efectos
prácticos de las normas penales, etc., son también parte de las definiciones
e intereses de política criminal, que matizan y ponderan las de primer nivel,
pues de lo contrario las estrategias clásicas quedarían descontextualizadas
y no lograrían su finalidad políticae67.
Estos intereses de política criminal se perfilan sobre una base de

legitimación material, en tanto, la alternatividad y la simplificación procesal,
acogen criterios de valoración del Derecho penal material, en cuanto a un
injusto, cuya sustantividad y contenido puede medirse conforme baremos de
antijuridicidad; por tales motivos, no todo hecho punible viene caracterizado
por el mismo revestimiento, determinando que ante algunos hechos, de mí-
nima desvaloración y de reprobación jurídica y social, se puede manejar una
reacción penal distinta, tendiente a su minimizaciÓn.
La <selectividad>, se compagina conforme a criterios de razonabilidad,
atribuyendo a la Fiscalía, mecanismos de gestión, de manejo de la carga
procesal, decidiendo cuales causas deben ser sometidas a la base lineal del
procedimiento y, aquellas otras, que deban ser canalizadas por las vías de
la consensualidad, del abstencionismo persecutorio y de la reglada nego-
ciación" Esa posibilidad de selección implica un margen de discrecionalidad
966 VÁsauEz Rossl, J.E.; Derecho Procesal Penal, T.l, cit., p. 359.
967 Mesrne Oaoóñez, J.F., La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 70.
Tirulo XVIII: Duros coNTRA LA ADMINIsrRnclÓN pÚslIcn 537
entre las diferentes opciones legalmente previstas y las definidas por los
demás actores const¡tucionalmente d ispuestose6s.
3. EL (PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD>, COMO EXCEPCIÓN DEL

(PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
Es sabido que el Derecho penal, importa el brazo más fuerte del Es-
tado, a través del cual se reacciona frente a las conductas que lesionan o
ponen en peligro los bienes jurídicos más importantes; de forma, que su em-
pleo y utilización debe tomar de forma ponderada y razonada, de no ser así
se torna en un uso abusivo y arbitrario.
según las máximas del Estado de Derecho, la respuesta punitiva im-
porta un imperativo categórico, dirigido a afianzar la conciencia de justicia
en la colectividad y de que el delito sea debidamente sancionado; pero, ello
define una imagen que no se corresponde con la realidad de las cosas, en el
entendido que la humanización de la sociedad, hace que la pena deje ser un
mero castigo y se convierta en un instrumento de pacificación social, mejor
dicho en un mecanismo encauzado a evitar la comisiÓn de hechos punibles.
De ahí, que se proponga en la metodología de estudio, los criterios
de <necesidad> y (merecimiento> de pena, no basta, pues la verificación
de una infracción normativa, en términos objetivos y subjetivos, sino que la
conducta genere una alta dosis de alarma social, para ser legítimamente
alcanzada por una pena; lo dicho proyecta aquella propuesta de despenali-
zación, no en sentido formal, sino que a partir de un criterio material, permita
prescindir de una Pena.
Ese lus puniendio derecho de sancionar debe ser ejercido de manera

proporcional y siempre justificada en el Estado social de derecho. La pena,
según la teoría jurídica tradicional y los artículos pertinentes del Código Pe-
nai tiene unas finalidades específicas de prevención, retribuciÓn, reinserciÓn
social y protección del sindicado. Si la Fiscalía -valorando las particularida-
des del caso- considerada que la pena no cumplirá con estas finalidades, no
será útil para los lineamientos de la política criminal ni para los fines esencia-
les del Estado, debe tener la posibilidad de abstenerse de formular una pre-
tensión encaminada a que se imponga una pena que considera innecesaria
o inconvenientee6seTo.
968 MesrRe Onoóñez, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit'' p' 71'
969 MesrRe Onoóñez, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit'' p. 95'
g7O Sin embargo, para MoNreno Anocn, si los fines de utilidad pública e interés social (...)'
pueden lograrse perfectamente con otras soluciones, en las cuales se mantiene el
principio dé necesidad y la titularidad exclusiva de la actuación del Derecho penal por
538 Denpcno pENAL - PRnre sspecrRl: Tovo VI
El principio de oportunidad es definido por Grn,leruo SrHonn, como la

facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo deter-
minadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya
acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado.
En nuestras propias palabras, conceptuamos a los criterios de oportunidad,
como aquella facultad discrecional "reglada", que recae sobre el ámbito de
competencia funcional del persecutor público, que supone el abstención det
ejercicio de la acción penal-con anuencia del imputado-, cuando por razón
delcontenido materialdel injusto o de la culpabilidad del autor, resulta acon-
sejable susfraer el hecho punible del reso¡Íe punitivo del Estado, tomando
en consideración /os fnes preventivos de la pena, así como la economía
p roce sal e n té rm i nos utilita rio s.
Sobre eltema Roxr¡1, apunta que su antítesis teórica (la antítesis de la

"necesidad") está constituida por el principio de oportunidad, que autoriza a
la Fiscalía decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento
del procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabili-
dad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una
acción puniblesTl.
Como escribe FLonrnru, el ejercicio de la acción penal está inspirado en
el principio de legalidad cuando ésta tiene que ser ejercitada por los órganos
adecuados siempre que se haya cometido un delito, siempre que se den
los presupuestos necesarios para ello, y sin atender para nada a la consi-
deración de la utilidad que del mismo pueda derivarse. La contrapartida la
forma el principio de oportunidad, según elcual, para elejercicio de la acción
penal no basta que se den los presupuestos necesarios, sino que es preciso
los tribunales, el preferir el aumento de los poderes del Ministerio Público comporta una
decisión política de gran trascendencia que era y es muy reveladora de la concepción
que se tiene del Estado; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 308; en efecto, no puede
perderse de vista, que el reconocimiento de facultades discrecionales a los miembros
del Ministerio Público, supone en buena cuenta una pérdida del poder decisorio de los
jueces, a quienes en régimen de exclusividad se les confiere la potestad punitiva del
Estado, sin embargo, debe decirse también, que dicha "discrecionalidad" se encuentra
reglada en la Ley, por lo que la sujeción estricta al marco de la legalidad, es un
parámetro que no puede trasvasar el persecutor público. Por lo demás, la abstención
en el ejercicio de la acción penal, no implica una decisión que manifieste un acto
típicamente jurisdiccional, pues solo las resoluciones judiciales tienen la posibilidad de
poner fin al proceso o a la instancia; valgan verdades, un núcleo rígido del modelo ius-
constitucional, muestra reparos al otorgamiento de dichas facultades discrecionales,
los cuales no pueden ser salvados fácilmente desde parangones programáticos, pero
su justificación operativa y la identificación de la problemática social, aconseja su
empleo en el ámbito de una polÍtica criminal que apunta hacia la eficiencia y hacia la
prevención de la conducta delictiva.
971 Roxrr.r, C., Derecho procesal penal cit., p. 89.
Tirulo XVIII: DEltros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚellc¡ s39
que los órganos competentes lo reputen conveniente, previa valoración del

momento, de las c¡rcunstancias, etc. Este segundo principio se basa, pues,
apunta Alceu-ZnuoRA, en una consideraciÓn utilitaria, y aun cuando repre-
senta la excepción, cuanta con algunas Simpatías en elterreno doctrinal.
Se discute mucho en la doctrina, sobre la ausencia de corresponden-
punto
cia de los criterios de oportunidad con el principio de legalidad, hasta el
de decir que existe una dicotomía entre ambos. PeonRz Pe¡tnt-vR, destaca lo
siguiente: su af¡rmada inconciliabilidad con elde legalidad aunque atempera-
Oápor la delimitación normativa de la oportunidad; que amén de su ocasional
significado en vía agresiva de derechos del sujeto, es apreciable una falta de
riglor técnico en la legislación actual, sus contenidos difusos, confusos, con
frécuencia contradictórios y con lagunas a colmar; la simultaneidad de la vi-
gencia de tal antinomia con el monopolio por el Estado de derecho de penar;
qua non"
áu incidencia en el momento procesalque const¡tuye "conditio sine
de toda sentenc¡a penal (en el sistema acusatorio): al ejercer la acusación,
y
en la fase cognit¡va mediante la suspensión del pronunciamiento penal en
el periodo de ejecución de la pena (sustitución o suspens¡ón de la misma);
qub en su uso én la práctica no reside sólo en eljuez o acusaciones (esen-
iialmente MF) sino también más o menos oficiosamente pero con notable
frecuencia, en la policía judicial; que s¡ bien puede propiciar una pol¡tizaciÓn
de la justicia también favorece una justicia mater¡al con el necesitado contra-
peso de la proPorcionalidadeT2.
Pueden surgir así una serie de objeciones, desde un punto de vista
apegado de la legalidad, pero es tarea de la doctrina y del legislador, pre-
cisamente superar dichas alegaciones, a fin de legitimar instituciones como
la "oportunidad", tan importante en tiempos azotados por una enorme delin-
cuencia. La legalidad, como sostuvimos líneas atrás, no puede ser conside-
rada como uná vía firme e inconmovible de la justicia, sino desde parámetros
de flexibilidad que apunten a cr¡terios mater¡ales, cuya garantía reside en la
Ley, pues, los criterios de oportunidad constituyen una respuesta alternativa
al frocesamiento común y ordinario; como tal debe ser considerado como
una Vía reglada para la solución de los conflictos penales, siempre y cuando
concurranlos presupuestos establecidos en la Ley, por eso se trata de una
oportun¡dad "reglada" y no ab¡erta, a efectos de evitar arbitrariedades e in-
justiciaseT3.
972 No acepta el principio de oportunidad, aferrándose al principio de legalidad; FlonnH,

E.', Elementos de Derecho Procesal Penal, cil., ps' 183-184'
973 Asl, VÁsouez Rossr, al apuntar que todo ello lleva a postular la adopción de un
principio legalmente regulado y judicialmente controlable de oportunidad, que permita
irp"Oir la iromoción dl causas por los denominados delitos de bagatela, o bien en
situacionei de reparación de los perjuicios causados, o ante conductas activas de
540 DrnscHo pENAL - Panrg EspecrA.r-: Tovo VI
A lo dicho cabe agregar, que la legalidad tal como acontece en la pra-

xis judicial, manifiesta una mera formalidad, donde sólo algunos delitos son
investigados, perseguidos y sancionados, la cifra negra de la criminalidad
es altísima, muchos hechos punibles no son conocidos por las agencias de
persecución; falta avanzar mucho, si es que queremos lograr una legalidad
material, donde todos los ciudadanos sean tratados por igual, donde no se
haga distingo por razón de condición social, económica y cultural; muchos
poderes se ubican por encima de la ley, lo que impide construir un verda-
dero Estado de Derecho. A lo cual debe sumarse, la incapacidad material,
logística y operativa, para poder procesar toda la inmensa carga procesal
que padecen actualmente los Tribunales de Justicia; de ahí, la necesidad del
descongestionamiento vías los criterios de oportunidad, aparecen como una
medida extremadamente aconsejable.
El Fiscal asume una posición protagónica, que podría decirse atañe en
exclusiva aljuzgador, mas no debemos olvidar que éste no sólo es un perse-
cutor público, sino también el defensor de la legalidad y en ente tutelar de los
derechos subjetivos amparados por el Derecho, por lo que en virtud de dicho
mandato, tiene el deber de buscar fórmulas de consenso, que puedan evitar
consecuencias jurídicas en realidad "inútiles", la pena y un procesamiento
largo y fatigoso; empero, esta discrecionalidad funcional no es libérrima, sino
ajustada a ciertos aspectos, que deben verificarse, pues de no ser así, se que-
braría sí, la legalidad y los fines de la Justicia Material, de reaccionar con una
sanción punitiva cuando se ha cometido un acto constituido de una infracción
criminal (principio de legalidad procesal). Lo que se pretende, en todo caso,
decir es que la Justicia Penal no puede ser considerada como un mausoleo
rígido de actuación funcional, sino como una institución que puede ofrecer
un abanico de respuestas, antes hechos que revelan aristas diferenciadas.
El Derecho penal de hoy necesita ajustarse mediante cometidos preventivos,
que puedan reducir la violencia penal al máximo y, para ello debe instituirse
una Justicia Penal capaz de canalizar dichos cometidos, sin que ello suponga
una afectación a los principios de legalidad y de jurisdiccionalidad.
Consideramos, que este es el camino que ha seguido el legislador en
el derecho positivo, determinado criterios de oportunidad <reglados>, bajo
fórmulas muy precisas en su construcción, que inclusive son complementa-
dos con regulaciones de orden administrativo, como una excepción a la re-
glanto. Siendo así, pensamos que el binomio legalidad-oportunidad en nues-
tro derecho positivo vigente, tienen convivencia plena y armónica.
arrepentimiento, o ante la voluntad expresa de la víctima, etcétera, pueda suspenderse

el procedimienlo, Derecho Procesal Penal, ctl., p. 362.
974 Así, Ar-cnr-n-ZAMoRA y C¡srtlo, N.; Derecho Procesal Penal,f .l, cit., p. 390.
TÍrulo XVIII: Drlnos coNrRA LA ADMINISTR¡.cIÓN pÚellce s4t
El artículo 2o del cPP de 1991, prescribe que: "El Ministerio Público,

con consentimiento expreso del imputado podrá abstenerse de ejercitar la
acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
- cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuen-

cias de su delito y la pena resulte inapropiada.
- Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca fre-
cuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la
pena mínima supere los 2 (dos) años de pena privativa de la libertad
o se hubiere cometido por un funcionario público en el ejercicio de su
cargo.
- Cuando la culpabilidad del agente en la comisión deldelito, o su contri-
bución a la perpetraciÓn del mismo sean mínimos, Salvo que Se tratare
de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejer-
cicio de su cargo.
En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) será necesario que

el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la
víctima respecto a la reparaciÓn civil.
si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o docu-
mento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite a
las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del
principio de oportunidad.
si la acción penal hubiera sido ya ejercida, elJuez podrá, a petición del

Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en
cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo
no mayor de diez días.
En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de
los artÍculos 122,185 y 190 del Código Penal y en los delitos culposos, en
los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de
formalizar la denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la víctima para
proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el
Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a
la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal formalizará
la denuncia correspondiente."
Según el listado normativo invocado, podemos proponer los siguientes
puntos a saber:
- Primero, que la abstención delejercicio de la acción penal, importa una

facultad discrecional del Fiscal, quien deberá valorar en rigor, si en el
caso concreto concurren los presupuestos previstos en la ley, de no
542 DpRgcHo pENAL - P¡Rre especlnl: Tot,to VI
ser así, no tendrá otra opción que promover la activación de la acción

penalsTs; facultad que puede emprender de forma unilateral, siempre
que se encuentre la causa en eldecurso de la lnvestigación Preliminar,
pues si la causa ha sido abierta ya a procesamiento, toda decisión que
ponga fin al proceso o a la instancia, debe emanar de una resolución
típicamente jurisdiccional ;
Segundo, la aplicación de los criterios de oportunidad se sujetan a un
contenido material insignificante del injusto, ante hechos punibles de
bagatela, que no generan una agrave alarma social, para ello se puede
tomar en cuenta, los perjuicios, los efectos lesivos que la propia con-
ducta criminal puede desencadenar en la persona del imputado, donde
lógicamente ya tiene suficiente sufrimiento, para que se cargue con los
efectos gravosos de la pena de prisión;
Tercero, son también criterios aplicables, la poca frecuencia de la ac-
ción delictiva, injustos que son escasamente cometidos por la colecti-
vidad, lo que determina una mínima reprobación social, es ahí donde
se sustenta la renuncia al ejercicio de la acción penal, en el sentido,
de que mientras el interés socialen la persecución sea mínimo, el per-
secutor público, contará con mayor legitimidad, para renunciar a las
funciones persecutoras que la Ley y la Constitución le confieren;
Cuarto, el juicio de reproche personal, será mínimo, cuando los de-
beres infringidos son de escasa relevancia, cuando la comisión del
hecho punible no obedece a la infracción de deberes institucionales,
legales, etc., que puedan incidir en un juicio de imputación personal
más intenso, es por tal razón, que se extrae del ámbito de la norma,
aquellas infracciones que son cometidas por un funcionario público -
en pleno ejercicio de sus funciones-, visto la naturaleza de los deberes
jurídico-público y jurídico-privados infringidos, desde una plataforma
de relación institucional entre el agente y el objeto material del delito.
Así, puede verse también, en la contribución accesoria (no impres-
cindible), del imputado en la perpetración del delito, que su aporte no
haya resultado relevante para la realización típica; tal será el caso del
cómplice secundario u otro partícipe, que al no ostentar el dominio del
hecho, revela un reproche personal atenuado.
975 Para ScHr'¡ror, haciendo análisis de las normas procesales alemanas, se hace refe-
rencia a la lenidad de la culpabilidad del autor y a las consecuencias insignificantes
del hecho; y, por la otra, a la cuestión más amplia (aludida por el legislador sólo con
la palabra'puede") relativa a si existe motivo suficiente para omitir la promoción de
la acción pública, cuestión que es idéntica a la que se relaciona con la existencia o
no existencia de un interés público en la promoción de la acción; Los Fundamentos
Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., ps.227-229.
Tirulo XVIII: Del¡ros coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrce s43
Quinto, si bien la lege lata no lo dice de forma expresa, la prepon-

derancia del bien jurídico, es un dato a saber, pues ante la ofensa a
intereses jurídicos fundamentales, no resulta procedente el principio
de oportunidad, aunque pueda inferirse lo contrario, de la lectura del
último párrafo del articulado, ello, con respecto al Homicidio Culposo,
máxime cuando la pena imponible supera en algunos casos los cuatro
años de ppl.
Sexto, queda en evidencia, que el acuerdo de la Fiscalía con la de-
fensa del imputado, requiere de dos presupuestos esenciales: -la re-
nuncia del imputado al principio de presunción de inocencia, declaran-
do manifiestamente su culpabilidad al hecho atribuido y, el acuerdo a
la satisfacción de la pretensión indemnizatoria de la víctima, si bien
el ofendido no participa activamente en la negociación, el enunciado
normativa se orienta a tutelar su posición en el procedimiento, pues
si el imputado no hubiese cumplido el pago de la Reparación Civil o
suscrito un acuerdo con la víctima sobre dicha obligación, simplemen-
te no procederá el principio de oportunidad. Factores que inciden en
reÍorzar la idea, de que la admisibilidad de los criterios de oportunidad,
suponen sustraer al conflicto social de los parangones de una justicia
penal represiva, para procesarlo según las arenas de fines en realidad
preventivos y, sieso queremos en realidad, debemos priorizar los legí-
timos intereses de la pareja criminal, donde ambos puedan encontrar
una solución pacífica, renunciando a la sanción punitiva y al litigio fa-
tigoso y dilatorio en el marco del proceso, que muchas veces no llega
a buen puerto. Aspecto que determina lo ventajoso de la aplicación
de los criterios de oportunidad, no sólo en términos de derechos sub-
jetivos, sino también en el manejo y gestión de las causas penales,
considerando niveles de eficacia y de eficiencia. La política criminal
en una sociedad moderna, atiborrada de hechos delictuosos, tiene la
imperiosa necesidad de someter el conflicto penal a filtros de selecti-
vidad, un método monolítico y lineal delestado de las cosas, no podrá
abonar en la construcción de una Justicia Penal más democrática y en
una ponderación de la descarga punitiva
Séptimo, debe precisarse, que la procedencia de los criterios de opor-
tunidad, no sólo han de ajustarse al principio de culpabilidad, sino tam-
bién al principio de proporcionalidad, en el sentido de que la respuesta
penal debe ser adecuada a la magnitud del disvalor del injusto cometi-
do; donde la poca gravedad que revela el hecho punible permite dosi-
ficar la reacción punitiva, hasta límites de abstención sancionadora, lo
que tiene pleno asidero en la hipótesis de los delitos culposos, siempre
que no se devela una pluralidad de víctimas y que el hecho no ingrese
a un concurso delictivo.
544 DsnEcHo pENAL - PRRrp gspeclnl: Tovo VI
Consideramos que la aplicación de la una oportunidad <reglada>, es

la mejor opción, en la medida que se ajusta a nuestra realidad cultural y
jurídica, donde la falta de definición expresa de la Ley, provoca en algunas
oportunidades, que ciertos funcionarios públicos apelen a razonamientos e
interpretaciones, que no se ajustan a la justificación axiológica de la insti-
tución, pervirtiendo su naturaleza y teleología. Una reglamentación de esta
naturaleza, se corresponde plenamente a la legalidad que debe imperar en el
Estado de Derecho. El hecho de que se reglen las causales, no quiere decir,
que el Fiscal esta atado a su aplicación, pues su procedencia siempre estará
sometida a un nivel de valoración.
Se dice en la doctrina que la reglamentación que se hace a la función
recae especialmente sobre las causales y los requisitos procesales que se
deben seguir para poder hacer uso del principio de oportunidad. lncluso,
un alto nivel de detalle de esta reglamentación no implica que se elimine
la discrecionalidad política de la Fiscalía, ni que se rija estrictamente por el
principio de obligatoriedad. De cualquier manera, todas las autoridades tie-
nen sus procedimientos regulados y en cuanto a las causales, éstas operan
de manera permisiva, como normas que confieren poder y no de manera
imperativa, obligando a una determinada conductaeTo.
Una respuesta cualitativamente satisfactoria al problema criminal, per-
sigue la efectiva solución del conflicto, que el delito exterioriza (resolverlo no
significa exclusivamente castigar con una pena a la persona del culpable).
La conciliación de las partes implicadas en el mismo y la pacificación de
las relaciones sociales generadas, propician un marco de integración social
entre las partes al menor coste posible, donde al Estado no le queda otra al-
ternativa que abdicar en sus funciones sancionadoras. De común idea con lo
antes anotado, el Derecho penal ocupa un lugar subsidiario y fragmentario,
en los modelos de control social y de prevención social, esto es, el derecho
punitivo debe de intervenir sólo en los casos de extrema perturbación social,
extender su intervención a focos tenues de conflictividad, no viabiliza formas
pacíficas de solución al conflicto social producido por el delito.
A lo que apuntamos es a mecanismos de racionalidad material, en

cuanto a valorar el contenido del injusto, que permitan perfilar una respuesta
penal ponderada, en algunos casos, viabilizando la sustracción de la conduc-
ta del ámbito de punición.
En el marco del Estado Social de Derecho, no puede concebirse que
a toda infracción normativa culpable deba sobrevenir una pena, de ahí la
relevancia de ofrecer respuestas más racionales y menos aflictivas para los
976 MesrRe Onoóñez, J.F.', La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 98.

Tiru¡-o XVIII: Deltros coNrRA LA ADMINIsrRnclÓN puet-Ic¡ s45
protagon¡stas del conflicto, promoviendo la integración social, por la vía de

la reparación del daño. Buscar en las prohibiciones penales la solución al
problema del crimen es una ingenuidad; ante que ello, debe buscarse una
justa y efie.az política social.
El modelo integrador propone entonces un mayor acercamiento en-
tre los protagonistas del conflicto, mediante fórmulas despenalizadoras que
pretenden crear un verdadero marco de pacificaciÓn social; un modelo que
se preocupe de la víctima y del agresor. En el modelo clásico de Justicia,
la víctima es un convidado de piedra, que es rebasado en sus aspiraciones
reparatorias por un poder penalestatalque sólo le interesa la imposición de
la sanción punitiva. Las primeras correcciones del rumbo -señal Eser- se
dirigían a reclamar una mayor implicación de la víctima y a destacar la impor-
tanó¡a de la indemnización de daños y perjuicioseTT, el redescubrimiento de la
víctima se conduce entonces por la vía de la reparación que se gesta a partir
de una Justicia Penal Consensuada.
Es de verse, entonces, que la Justicia Penal se reconduce por metas
preventivas, dejando de lado las aspiraciones puramente vindicativas o re-
presoras. Y no desde su"auctoritas", Sino a través del pactO, del Consenso,
del arreglo, de la composición: mediante la negociación, confiando en la ca-
pacidad de los implicados para encontrar fórmulas de compromisoeTs.
Es bajo esta nueva orientación, que se pretende estructurar una Justi-

cia Penal más llevada al consenso, a la pacificación socialy a la integración
social de las partes confrontadas en el conflicto.
El principio de oportunidad, entonces, Se enmarca en una nueva con-
cepción de la Justicia Penal, en el afán del Estado de encauzar nuevas res-
puestas político-criminales al delito, más preventivas que retributivas, de
endilgar el ius puniendi en criterios pacíficos e integracionistas de solución
al conflicto penal. Bajo este cambio de paradigma de control social, surgen
criterios de oportunidad que promueven la resoluciÓn del conflicto penal en
sujeción a fórmulas conciliatorias que se asemejan a las reguladas en el pro-
ceso civil. El Proceso Penal se encuentra regido por el principio acusatorio
en contraposición con el Proceso Civil imperado por el principio dispositivo,
que implica la mayor disponibilidad del objeto del procedimiento por parte de
los sujetos procesales.
En un Estado Constitucionalde Derecho, el Fiscalse encuentra impe-
dido de abstenerse de ejercitar la acción penal como consecuencia de los
g77 Esen, Albin; Temas de Derecho Penal y Procesal Penal.ldemsa, Lima, 1999, cil.,p-271'
978 Gnncie-P¡eLos oe Mout'¡¡; A.i Tratado de Criminologla, cit.' p. 1008'
546 Dsn¡cgo pENAL - PnRtg sspecl¡,t-: Tovo VI
principios de oficialidad y de obligatoriedad en su ejercicio, no olvidemos que

el Fiscal actúa en representación de un interés público y en defensa de la
legalidad que se condice con la tutela que ese mismo orden jurídico otorga
a los bienes jurídicos vulnerados por el delito. El Fiscal -como representante
de la sociedad- está obligado funcionalmente a ejercer la acción penal (art.
2040) de la constitución Política, pues de esta forma se garantiza la satis-
facción del interés público, de que los hechos punibles sean perseguidos
y sancionados punitivamente sin excepción, bajo el prisma de una Justicia
criminal meramente retributiva o paleo-represiva, donde el fin de preven-
ción generalde la pena supone una estabilización social únicamente posible
mediante la imposición de la sanción punitiva y en aras de asegurar los me-
canismos de aseguramiento que sirven se soporte alfuncionamiento social.
Sin embargo, la realidad social presentaba una hipertrofia de la justicia
penal, regida estrictamente bajo los derroteros del principio de legalidad. La
lentitud, inoperancia e ineficacia procesal en la actuación de las agencias ju-
risdiccionales en la substanciación de las causas penales, desemboca inde-
fectiblemente en la desconfianza de la ciudadanía hacia el sistema judicial,
por ende, se resquebraja paulatinamente las bases materiales e ideológicas
del Estado de Derecho. La sobrecarga procesal, así como el sobre-hacina-
miento de internos en los establecimientos penitenciarios, provoca una pro-
blemática no sólo circunscrita a la administración de justicia sino sobre todo
social, que promovía el decaimiento soterrado del programa resocializador
ante la prisión como foco criminógeno indiscutible.
La formulación de una política criminal, cohesionada conforme las es-
tructuras políticas e ideológicas de un derecho penal mínimo, exigían res-
puestas punitivas cohesionadas en una tendencia descriminalizadora y se-
lectiva, de descongestionar la justicia penal por medio de la abstención del
ejercicio de la acción penal bajo criterios de oportunidad. No negamos que
la instauración de un Derecho penal liberal como victoria del iluminismo y
derrota del Ancien Regimen, significó colocar como un muro infranqueable,
al principio de legalidad ante la pretensión expansionista del poder punitivo
del Estado, mas pasados más dos siglos la criminalidad ha adquirido ribe-
tes no imaginables en aquella época, cuya dinamicidad y movilidad pone al
tapete nuevas formas de criminalidad, a su vez una creciente e imparable
delincuencia convencional.
Por consiguiente, el principio de oportunidad se adscribe perfecta-
mente en respuestas punitivas orientadas a la integración social, marginan-
do la naturaleza circular, de un controlsocial profusamente retributivo; en tal
merced, cuando el titular del ejercicio de la acción penal, decide abstenerse
en el ejercicio de la acción penal, cuando aparecen alguna de las causales
comprendidas en la ley procesal penal (artículo 20 del cPP de 1991 ; artículo
Tirulo XVIII: Dplnos coNTRA LA ADMINTSTR¡cIó¡I púsltc¡ 547
2o del nuevo CPP), lo hace en el marco del ejercicio legítimo de un dere-

cho, en plena correspondencia con el principio de legalidad, por lo que su
inacción frente al ejercicio de la promoción de la acción penal, no puede ser
reputado como delictivo, conforme el tipo penal previsto en el artículo 424o
del CP.
4. BIEN JURíDICO
El interés jurídico tutelado debe simbolizar coherentemente lo que

se pretende proteger con la norma jurÍdico penal, siendo que el delito -in
examine-, se encuentra regulado en la capitulación referida a la rotulación:
<Administración de Justicia>; siendo que en el presente caso, el acento del
disvalor se sustenta en una conducta atribuible a la esfera competencial del
órgano de persecución penal (Fiscal), quien -como sabemos-, no forma par-
te del aparato judicial, sino de la institucionalidad constitucional del Ministerio
Público.
Tenemos, por tanto, que ensayar un bien jurídico omnicomprensivo,
capaz de cobijar las actuaciones de las agencias de persecución, pues el
Sistema de Administración de Justicia, -en su operatividad-, no sólo tiene
que ver con actuaciones típicamente jurisdiccionales, sino que requiere com-
plementarse con actuaciones funcionales que provienen de un sujeto distinto
aljuez, nos referimos al Fiscal, como titular del ejercicio de la acción penal
pública, encargado de promover y/o activar la persecución estatal, cuando
tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible.
Siguiendo la línea argumental esbozada, diremos que el bien jurídico
protegido es el correcto funcionamiento de la persecución penal, de forma
específica, de aquel sistema investigativo, que debe activarse, cuando el ór-
gano persecutor público, toma conocimiento de la perpetración de un hecho
punible y, de forma subsecuente, que los delitos sean objeto de procesa-
miento por la justicia, en vista de que un modelo mixto o puramente acusato-
rio, no se puede dar inicio al procedimiento, si previamente el Fiscal no ha
formulado la denuncia penal respectiva; en términos del nuevo CPP, cuando
el persecutor pública formaliza la lP.
Y si somos de la concepción, que el persecutor público, actúa en re-

presentación de la sociedad, hemos de decir, que la afectación no sólo es
de orden institucional, sino que se genera una legítima defraudación a los in-
tereses de la sociedad, de que los hechos -presuntamente delictivos-, sean
investigados y procesados y, de ser el caso, objeto de punición. No olvide-
mos que la persecución penal toma lugar en mérito a un interés público,
conforme la naturaleza de los bienes jurídicos afectados como consecuencia
de la conducta criminal.
548 DenpcHo pENAL - PRRrs esp¡cl¡.1: Tovo VI
Nos hallamos, pues, ante una forma de obstaculizar la labor de la Ad-

ministración de justicia en la etapa previa al proceso penalsTe.
En la legislación comparada, encontramos una figura similar, en el
artículo 2740 del CP argentino, al tipificar aquella conducta del funcionario
público que, faltando a su obligación de su cargo, dejare de promover la
persecución y represión de los delincuentes... a menos gue pruebe que su
omisión provino de un inconveniente insuperable.
a. Sujeto activo
La redacción normativa restringe expesamente la calidad de autor,

pues sólo puede tener dicha condición quien ejerce la función de <Fiscal>,
apareciendo como delito especial propioeso. Todos aquellos que carezcan de
dicha cualidad funcionarial, no podrán ser autores, así los jueces, policías,
peritos, etc.; si el policÍa se abstiene de denunciar el hecho punible, será pa-
sible de incurrir en el tipo penal de Omisión de denuncia - artículo 4070 del
CP. Y cuando se trata de aquellos que por su profesión, oficio o cargo, tienen
el deber de denunciar el hecho punible, estarán incursos en la figura delictiva
comprendida en eltipo legal mencionado.
"Fiscal" es quien la Ley y la Constitución, le reconocen la titularidad del
ejercicio de la acción penal, sea cual fuese su jerarquía en el aparato institucio-
nal, Adjunto Provincial, Provincial, Superior o Supremo; no interesa tampoco,
su forma de ingreso al Ministerio Público, es decir, puede ser titular o provi-
sional, lo importante es que esté ejerciendo actuaciones funcionariales como
Fiscal penal y, como tal, tenga el deber de investigar y perseguir el delito.
A diferencia del Poder Judicial, el Ministerio Público no cuenta con órga-
nos colegiados, por lo que no se puede admitir una Co-autoría, donde la deci-
sión a no denunciar un hecho punible sea compartido por dos o más fiscales.
Si el FiscalAdjunto Provincial convence al Provincial a no denunciar el
hecho, el primero habrá de responder a título de lnstigador.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, sin embargo, la sociedad se ve conmocio-
nada, al ver que la abstención en el ejercicio de la acción penal, permite la
impunidad de la delincuencia.
979 FRrs¡Hcno Apanrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, crl., p.257.
980 Así, DoH¡¡n, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.443.
Tfrulo XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMINIsrRlctóN pÚel-lcn 549
Primer, punto a saber es que el agente debe <omitir ejercitar la acción

penal), manifestando una conducta omisiva, en tanto el Fiscal no procede a
efectuar aquella acción que la Ley y la Constitución le exigen (conforme los
principios de tegatidad y de obligatoriedad en el eiercicio de la acción penaD.
Cuando se hace alusión a (ejercitar la acciÓn penal>>, importa la pro-

moc¡ón efectiva de la acción penal, de que el Fiscal haya de formalizar la
denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente o, según las reglas
del nuevo CPP, formalizar la lP, dando cuenta de dicha disposición al Juez
de la lP.
La palabra "promoción", de origen latino, indica etimológicamente "mo-
ver adelante", Significado puntualmente aplicable al tema que nos ocupa;
el fiscal eS un "promotot'' (como se le conoce en diversos países), es decir,
aquel que ejerce las diligencias necesarias para el funcionamiento judicial.
Fundamentalmente, "promgver" es iniciar y actuar algo. El fiscal prOmueve
el procesossl.
Por promover, debe entenderse iniciar la acción respectiva y continuar-
la de acuerdo a los deberes que surgen de la ley procesalss2.
Para otro sectorde la doctrina, la acción penal, (...), es un puro con-
cepto formal, en sí mismo instrumental, cuyo objeto y finalidad se reduce
sólo y exclusivamente a acusar a alguien de la comisión de hechos punibles,
para así poner en marcha el proceso. Es el poder de acusar, o si queremos,
el poder de pedir el procesoes3.
Conforme a lo planteadO por Mo¡lreno AnocA, Se sostiene que una cosa
es la acción penal (derecho constitucional a poner en marcha la actividad ju-
risdiccional del Estado y a obtener una resoluciÓn fundada) y otra elderecho
a la tutela (que surge como consecuencia de la acción y tiene por objeto la
satisfacción de las pretensiones deducidas en el proceso, en tanto correcta-
mente fundadas)e81.
una cosa es el derecho de promover el ejercicio de la acción penal, de
excitar la actuación de los órganos jurisdiccionales, conforme la pretensiÓn
punitiva que plantea el Fiscal y, otra muy distinta, el derecho de obtener el
amparo jurisdiccional, pues para ello -según las características de un proce-
981 VÁsouEz Ross¡, J.E.; Derecho Procesal Penal,-1.1, cit., p'345.

982 Do¡¡¡¡¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.442.
983 ConrÉs Dorr¡ircuez, V. y otro; Derecho ProcesalPenal cit., p. 138.
984 MoNreno Anoc¡, J.', Proceso Penal y Libertad, cit., p. 256'
550 DpRecHo pENAL - PRnr¡ esp¡clel: Tovo VI
so de parte-, se tiene que cumplir en r¡gor con las exigencias fácticas, proba-
torias y jurídicas (<Teoría del caso>), para así convencer al rribunal sobre
la credibilidad de la versión de los hechos que se propone a la instancias8s.
Entonces, la promoción efectiva de la persecución penal, tiene que ver con
únicamente con la obligación de los Tribunales de dar inicio formal al proce-
dimiento.
siguiendo en estricto las aristas del modelo procesal "mixto" o pura-
mente "acusatorio", se desprende de sus principios ordenadores, que la ini-
ciación del Proceso Penal, esta condicionada a la acción promotora de la
Fiscalía, que en virtud de las potestades legales que le otorga la Ley Fun-
damental, es el funcionario habilitado para promover el la apertura del pro-
cedimiento, con ello, el inicio de la instrucción judicial; no puede, por tanto,
incoarse el procedimiento de oficio, sino que la parte procesal legitimada
debe peticionarla, mediando un pronunciamiento basado acerca oé ta pre-
sunta comisión del hecho punible como de la responsabilidad penal de los
sindicados; sin dicho requerimiento Fiscal, eljuzgador está legalmente im-
posibilitado de procesar la causae86. cuestión distinta, es de verse, con la
realización de los actos de investigación que efectúa el Mp conjuntamente
con la PNP, que tiene por fin recolectar las evidencias que puedan servirla
al persecutor público para construir su hipótesis de incriminación y, otra, de
ejercitar la acción penal, incidiendo en la iniciación formaldel Proceso penal.
En síntesis, (...) el único habilitado para promover las actuaciones ju-
diciales es elfiscal, quien realizará la instancia mediante el requerimiento'de
instrucción, acto procesalfundamentalque implica el expreso pedido promo-
tor de la acción penal públicas87.
segundo, factor a saber, es que para verificar los elementos consti-

tutivos de tipicidad penal, es que el Fiscal haya omitido ejercitar la acción
penal, pese a que concunían los presupuesfos materiales y formales para
su validad iniciación y/o promoción; contrario sensu, se promovería una apli-
cación literal de la norma, que al estar desprovisto de un análisis valorativo
y teleológico, incidiría en la subsunción de conductas que deben estar fuera
del ámbito de protección de la norma, al carecer de relevancia jurídico-penal.
Dicho aspecto, incide en reconocer, que la materia de prohibición penal no
A decir de Moxreno Anoca, en el proceso penal nadie puede tener un verdadero

derecho -por lo menos en sentido estricto de la expresión derecho subjetivo- a
obtener una resolución determinada, aunque pudiera ser que, saliendo del terreno
de los derechos para pasar al de las explicaciones o justificaciones de la potestad
jurisdiccional (...), Proceso Penal y Libertad, cil., p. 257.
986 Así, ConrÉs Dorr¡f¡¡cuez, V. y otro; Derecho procesa! penat, cil., p. 137.
987 VÁsouez Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal,T.l, cit., p. 347.
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMINISTRncTór.¡ púeltce 551
puede definirse únicamente con la compos¡ción normativa del artículo 424o

del CP, sino que el intérprete debe remitirse a la normativa procesal-penal
aplicable.
El artículo 336o del nuevo CPP, prevé lo siguiente:
"Sl de la denuncia, del lnforme Policial o de las Diligencias Prelimina-
res que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito,
que la acción penal no ha prescrito, gue se ha individualizado al imputado y
que, si fuera elcaso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dis-
pondrá la formalización y la continuación de la lnvestigación Preparatoria".
Es de recibo, que el persecutor público, no puede denunciar cualquier
hecho, sino sólo aquellas conductas que se adecuen -en principio-, a los
elementos de configuración penal, debe existir una confrontación entre el
relato fáctico y la construcción normativa y, de ahí, deducir, si las evidencias
encontradas resultan subsumibles en el tenor literal de la figura delictiva. Con
ello, hablamos de una <sospecha vehemente de criminalidad> y del principio
de <intervención indiciaria>>, en tanto la vía penal, esta reservada únicamente
para procesar los hechos que cuenten con suficiente revestimiento delictivo
y, no para dilucidar desavenencias contractuales o nulidades de actos jurídi-
cos. Presupuestos a tomar en cuenta, que no sólo se comprenden en sede
de tipicidad penal, sino también en sede de antijuridicidad penal, de manera,
que si el Fiscal no denuncia una agresión acaecida bajo el marco de una
Legítima Defensa, no se habría configurado el delito -in comento-, siempre
claro está, que cuente con evidencias para estimar la concurrencia del pre-
cepto permisivo.
El injusto material viene compuesto por una serie de elementos, don-
de cada uno de ellos debe ir aparejado con una aseveración fáctica, que en
esta etapa, constituye un juicio preliminar de imputación delictiva; por tales
motivos, hemos de rechazar la punición por este delito, cuando el Fiscal de-
cida no promover la acción penal, sabedor de no haber indicios suficientes
de criminalidad. El hecho de que su decisión pueda ser impugnada ante
el Superior y, éste la Revoque, no puede hacer inferir necesariamente la
procedencia de esta figura delictiva, pues la apreciaciÓn valorativa puede
ser distinta entre uno y otro funcionario; sólo habrá que afirmar la tipicidad
objetiva, cuando los recaudos obrantes en autos, demostraban con rayana
suficiencia, la existencia de indicios reveladores de criminalidad.
Cuestión distinta, vemos en eldesarrollo de una investigación deficien-
te o incompleta, donde el Fiscal no agotó las diligencias necesarias, lo que
lo llevan a no formular la acción penal, en tanto, el tipo subjetivo del injusto
define, que el agente sea conciente de que su inacción resulta contraria a
la descripción de los hechos investigados. Ello no acontece ante una indili-
552 DsnrcHo pENAL - PRRre ssprctu: Totr,to VI
gencia o una deficiencia en el actuar funcional del Fiscal, al no reprimirse la

variante culposa.
No estaremos ante esta figura delictiva, cuando el Fiscal llega a una
cierta convicción sobre los hechos investigados, producto de una malicio-
sa actuación del denunciante, quien agrega a su denuncia hechos falsos o
apareja a la misma, evidencias confeccionas con el propósito de engañar al
persecutor público. Al exigirse el dolo en la esfera cognoscitiva del autor, la
responsabilidad penal sólo ha de recaer sobre el denunciante, en cuanto al
tipo penal previsto en el artículo 4020 del CP.
A su vez, los presupuestos formales de la acciÓn tienen que ver con
su intrínseca validez; es que no se puede ejercitar la persecuciÓn penal de
forma indefinida (a perpetuidad), por lo que el legislador ha fijado plazos
perentorios para el ejercicio de la acción penal, dando lugar a la figura de la
<Prescripción>>, conforme a lo previsto en el inc. 1) del artículo 78o del CP.
A tal efecto, el Fiscal debe analizar en rigor, si es que no se han cumplidos
con los plazos ordinarios y extraordinarios y, así dar paso, a la activación
persecutoria estatal; asítambién, declarará extinguida la acción penal, ante
el caso de muerte del imputado, amnistía, derecho de gracia, cosa juzgada
y, por desistimiento, en los supuestos de acciÓn privada.
Pueden aparecer a su vez, requisitos formales de procedibilidad, en

la medida que la denuncia de ciertos hechos punibles, requiere previamente
la satisfacción de condicionamientos legales (extra-penales), es que la ley,
ha regulado requisitos que deben cumplirse, cuya omisiÓn puede también
incidir en un plano negativo de persecución penal. Elementos que son aje-
nos al injusto y a la culpabilidad, que responden únicamente a la necesidad
de garantizar la promoción válida de la acciÓn penal. Precisamente, la parte
interesada puede interponer una CuestiÓn Previa, cuando se ha omitido un
requisito de procedibilidad expllcitamente previsto en la Ley. Según las di-
rectrices de un modelo acusatorio, pensamos que el Fiscal está obligado a
verificar la concurrencia de alguna de ellas.
Tercer punto a saber, es que la conducta que se tipifica en el artículo
424o del CP, es de naturaleza <omisiva>r, es decir, el agente no despliega
el comportamiento que la Ley y la Constitución le exigen efectuar: eiercitar
la acción penal. Estructura omisiva que responde a la tipología de <omisiÓn
propia>, cuando el precepto penal se encarga de definir deberes de garantía
por orden de estricta legalidad, en este caso, el Fiscal, como titular del ejerci-
cio de la acción penal, está obligado a promoverla ante la jurisdicción; en tal
entendido, el disvalor de la conducta se agota con la abstención conductiva
del agente, sin requerirse la producción de resultado lesivo, como sí ha de
acontecer en los delitos de <omisiÓn impropia>.
Tirulo XVIII: Dplnos coNTRA LA ADMINISTR¡.cróN púeLIcA, 553
El deber de hacer, constitutivo de la norma que fija el disvalor de la

omisión, nace en este caso de las obligaciones del cargoe88.
Puesto que son omisiones funcionales, las actividades que no se cum-
plen tienen que ser obligaciones del cargo del agente, o sea, deben estar
comprendidas en su competencia como deber, no sólo como facultad; el
agente que no posee esa competencia puede ser autor de encubrimiento,
omitiendo actividades relacionadas con la delincuencia, pero no cae en el
delito que ahora examinamosess.
Dicho lo anterior, si es que elAdjunto Provincial quien toma contacto
inicialcon la noticia criminal, dando cuenta del hecho a su Provincial, la omi-
sión al ejercicio de la acción penal será una omisión atribuible únicamente a
la esfera competencialdel segundo. No obstante, siel primero lo convence a
la abstención funcional, puede ser reputado como lnstigador.
Una variedad omisiva que no puede ser entendida en términos natu-
ralísticos, sino más bien con propiedad, "normativos"; el agente no es que
no haga nada, sino que hace cualquier cosa, menos cumplir con sus obliga-
ciones funcionariales. De ahí, que no pueda pensarse, que sólo se verifica
la tipicidad objetiva, si es que el Fiscal no adopta ninguna decisión; todo lo
contrario, será en el contenido de sus decisiones: Archivo de la denuncia o
la Reserva de la lnvestigación, lo que podrá inferir si es que se encuentra
incurso o no en eltipo penal-in examine-. Empero, sise da lo primero, debe-
mos sujetar la valoración a los plazos previstos en la ley, que según el nuevo
CCP, artículo 334.2, el plazo de las Diligencias Preliminares, es de veinte
días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello,
el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigación.
Se dice por parte de Solen, que el hecho consiste en una omisión:
dejar de promover la persecución y represión. La imputación no solamente
supone la preexistencia de un deber genérico, sino la producción de una
situación de hecho con respecto a la cual ese funcionario deba adoptar una
conducta positiva determinadaeeo.
Siguiendo en estricto la redacción normativa, vemos que la construc-

cron de un tipo omisivo, determina que su perfección delictiva tome lugar
988 ForrÁ¡¡ B¡rrsrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 895.
989 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps.341-342; Dorxn, E.A.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.442.
Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.221-222.
554 DpR¡cl-lo pENAL - Pnntg psppcrnl: Tovo VI
cuando el agente no realiza la acción (ejercitar la acción penat), que la Ley le

obliga a ejecutar; pudiendo tomar lugar en dos alternativas: primero, cuando
el Fiscal decide archivar la investigación o reservar los actuado y, segundo,
habiéndose vencido el plazo, para emitir su pronunciamiento no lo haceeel. En
esta última posibilidad, debe observarse que la conducta omisiva sea dolosa,
dirigida a no hacer lo que la normativa exige realizar, pues si sólo se trata de
un retardo funcional, la tipificación penal se desplaza al artículo 3770 del CP.
Anota Fo¡¡rÁu BRLesrnn, que eldelito queda consumado con la omisión,
independiente de los resultados (la no detención del delincuente)se2.
Siendo esto así, no resulta admisible el delito tentadoss3, tanto por su
naturaleza como por su imposibilidad fáctica de identificar estadios previos
de peligrosidad objetiva.
El delito no requiere la efectiva producción de la impunidad: basta la
omisión. Necesario será, sin embargo, un examen cuidadoso de las rela-
ciones que esta omisión guardaba con la impunidad posibleeea; probables
contubernios con la parte interesada, puede revelar presuntos actos de Co-
rrupción, en este caso podría postularse un Cohecho Pasivo Específico en
concurso con esta figura delictiva.
Una acriminación así concebida sólo puede ser punible a título de dolo;
conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite ejercitar la acción
penal, pese a saber, que conforme los recaudos de la investigación, tiene la
obligación de promover formalmente la persecución penal estatal.
titutivos del tipo penalses; que si bien no están descritos formalmente en la
construcción normativa, deben ser complementados con la normatividad pro-
cesal penal, donde se definen los presupuestos (materiales y formales), que
deben concurrir, para que el Fiscal deba ejercitar la acción penal. Es decir,
el agente sabe que concurren los presupuestos formales y materiales para
ejercitar la acción penal, sin embargo, se abstiene de cumplir con su deber.
991 Así, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.222.

992 Fol¡rÁN B¡resrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 895.
993 Así, Do¡r¡rn, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.443.
994 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.222.
995 Apunta Cneus, que cognoscitivamente basta con que el autor sepa la existencia de un
delito y conozca el deber que funcionalmente le incumbe al respecto; Derecho Penal.
Parte Especial T. ll, cit., p. 343.
TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púslrcn 555
Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un ánimo subjetivo

de naturaleza trascendente, los motivos que hayan impulsado al agente
(lucrativo)eeu, o (...) el propósito específico de substraer a alguien de la pena
o del procesoeeT, a no ejercitar la acción penal, son a este efecto intrascen-
dente; aquéllos pueden ser importantes, para poder identificar un Concurso
delictivo con la modalidad de Cohecho (antecedente o subsecuente), depen-
diendo deltiempo en que se produjo el pacto de negociación criminal.
996 Así, ForurÁ¡¡ BnlesrRe, C.i Derecho Penal- Parte Especial, cit., p. 895.
Cnpírulo lV
i. EL coNcEpro DE FUNctoNARto púBltco

La Administración Públíca se organiza a través de una serie de es-
tamentos, cuya correcta funcionalidad es vital para la consecución de los
fines sociales que se le asigna al Estado, según lo preceptos constitucio-
nales pertinentes; empero, como se ha sostenido, la Administración es un
ente abstracto, de modo que su concreta actuación se manifiesta a partir del
servicios públicos que ejecutan, desarrollan y desempeñan los denominados
fu ncionarios y/o se ruidores públicos.
Elfuncionario público, alega Leunn onrz, es uno de los actores de ma-

yor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y
tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la característica especial de
su labor, frente a los órganos de controldel estadoee8.
Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de desig-
nación especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una
elección y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas
en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en
virtud de un fin públicosse.
Por su parte servidor público es el denominado empleado público, que
es la persona técnica o profesíonal que presta su actividad para la realiza-
ción de los fines de interés público, cumpliéndolos de hecho o ayudando a
su realización, a cambio de ciertos derechos exigibles a la administraciónlooo.
998 LnuRn onlz, L.N.; Los Funcionarios o servidores públicos en el código penat, cil., p. I
999 CrRve¡,¡res Aruevr, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 145.
1 000 CrRve¡¡res Ar.rnvn, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. i46.
TÍrulo XVlll: Deuros coNrRA LA ADMINISTRncIóN púslIcn 557
Ambos, funcionarios y seru¡dores públicos ejecutan, desarrollan y des-

empeñan sus actividades a nombre de la Nación y, como tales han de servir
los intereses estrictamente comunitarios. De hecho, que la investidura de
funcionario público adquiere una distinciÓn importante con respecto al serui-
dor público, pues sólo a él se le confieren capacidades decisorias, resoluti-
vas, lo que viene de la mano con el concepto de <autoridad))1001.
El ingreso a la carrera pública, se determina a partir de las leyes aplica-
bles, ora el Decreto Legislativo No 276 o el Decreto Legislativo No 728 ("Ley
de Fomento del Empleo") así como una vastedad de normativas que se han
difuminado en los últimos tiempos en el campo del derecho laboral público, al
punto de definirse una naturaleza civil en algunos casos, cuando se observa
la gran cantidad de trabajadores que se encuentran inmersos en un contrato
de Servicios No Personales en el aparato público del Estado.
Hablamos, entonces de una formalidad, para el acceso a la función
pública, que puede Ser por concurso, por convocatoria público así como el
denominado personal de confianza que nombra directamente los altos fun-
cionarios del Estado; en tal entendido, la cualidad de funcionario público,
importa el revestimiento que se le confiere a determinados ciudadanos para
ejercer una actuación u autoridad pública, al margen del procedimiento acce-
sitario, es decir, la vía legal y laboral, del acceso a la función pública.
Las formalidades legales y procedimentales, de cómo el ciudadano ha
de ser investido con la categoría de funcionario público, supone un aspecto
importante en el abordaje estrictamente del Derecho Administrativo, lo que
a su vez comprende un régimen disciplinario que motiva la incidencia de un
aparato público sanc¡onador, mas cuestión distinta tenemos en el campo del
Derecho penal, en el sentido de reconocer dicha cualidad a efectos de atri-
buir responsabilidad penal. No olvidemos que elfundamento material de los
injustos que atacan a la Administración Pública se fundamenta en la especial
vinculación (institucionaf) del intraneus con el objeto material del delito y,
para ello no ha de interesar que dicho agente tenga la calidad de funcionario
público, en mérito a un acceso formalmente y legalmente impecable.
El derecho punitivo, debe en la medida de lo posible construir sus pri-
vativos conceptos, que sin resultar abiertamente contrarios a la esfera ju-
rídica extra-penal, puedan cubrir los cometidos de política criminal, en esa
incansable tarea de proteger los bienes jurídicos1oo2, sea de orden personal,
colectivo e institucional.
1001 Sobre, su distinción, ver, DoN¡¡a, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 24
1OO2 Asi, Ae¡Nro VÁsouEz, M.: Tratamiento Penal de los delitos..., cit.' ps. 4-5
558 DeRecHo pENAL - Penre espscr¡l: To¡¿o VI
Nos parece interesante, la distinción elaborado por CERVANTes ArunyR,

en la doctrina administrativa nacional, al escribir que desde un punto de
vista formal, son funcionarios del Estado los designados o nombrados, se-
gún las formalidades establecidas por el estatuto de funcionarios. Desde
el punto de vista material, son funcionarios los individuos que en virtud de
elección especial del Estado, tienen la obligación de desempeñar flelmente
una función pública, cuyo servicio no ha sido determinado cuantitativamen-
te1003.
Desde un aspecto en puridad punitivo, podemos hacer referencia a

aquellos funcionarios y/o servidores públicos de derecho (de iure) y aquellos
que se encuentran desempeñando una determinada actividad pública de fac-
fo, al adolecer de ciertos defectos en su nombramiento y/o designación1oo4.
Algunos de ellos pueden ser nombrados en mérito a un Concurso Público,
merced a una designación deljefe del sector (personal de confianza) o me-
diando elección popular (Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes,
Regidores, Presidentes del Gobierno Regional, etc.).
Lo dicho es en suma relevante, en orden a establecer el círculo de au-

tores en aquellos injustos estrictamente sostenidos en la posición funciona-
rial, en cuanto a la comisión de delitos como Abuso de Autoridad, Peculado
o Malversación de Fondos, en cuanto a sujetos que pueden ser identificados
como autores.
Ahora bien, desde un vistazo de la lege /afa apreciamos que el legis-
lador ha pretendido construir un concepto omnicomprensivo de funcionario
público, tal como se desprende del tenor literal del artículo 4250 del CP, con-
cordante con la llamada <Extensión de Punibilidad> contenida en el artículo
392o del CP. Por consiguiente, se advierte una orientación criminalizadora
del legislador, a efectos de hacer ingresar a la red de punición a una mayor
cantidad de personas, lo que si bien puede resultar político criminalmente
satisfactorio es dogmáticamente desacertado, cuando se incluyen a perso-
nas que no se encuentran vinculados funcionalmenfe con la Administración
Pública.
1003 CeRveNres Alevn, D.A.; Manual de Derecho Administrativo. cit., p. 149.

1004 A decir de Pouno NnveRnere, como <funcionario de hecho> se denomina a quien
es elegido o designado funcionario público, por parte de quien tiene las legítimas
facultades para ello, pero sin reunir aquél las condiciones legalmente necesarias para
recibir y ostentar el meritado nombramiento jurídico; DeÍ'tos contra la Administración
Pública (l), cir., p.276.
Tirulo XVIII: Dplrros coNlRA LA ADMINrsrRRcróN púslrcA. 559
El artículo 425o del CP1005, declara a la letra lo siguiente:
FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS

Art, 425.- "Se consid¿ran fwncionarios o servid.ores públicos:
L- Los que estrin cornprend.idas en la carrera ad.rninis*ativa.
2.- Los que dcsempeñart cargos políticos o de conf.nnza, incluso si ernanan
d.e elecciin popular
3.- mdr oqwel que ind.ependientemente d.el régimen labmal en que se en-
ct entre) rnantiene víncwh laboral czntra.ctua.l d.e cualquier nñ.tu-
0
raleza con entid.od.es u organism.os d.el Estad.o y que en virtwd. d.e ello
ejerce Jwnciones en. d.ichas entid.ad.es u argnnismos.
4.- Los ad.rninistradares y d.epositari.os d.e caud.ales ernbargados o d.eposita-
d.os por autorid.ad, clwrpetentq ñ.unque pertenezca.n n particwlares.
5.- Los ruiernbros d.e las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6.- Los d.emás indicad.os por La Constitución Política y la ley.
Los primeros enunciados en el numeral 1), son aquellos funcionarios

y/o servidores públicos, comprendidos en la <carrera administrativa>; el ar-
tículo 1o del Decreto Legislativo No 276, dispone lo siguiente:"Carrera Ad-
ministrativa es el conjunto de princip¡os, normas y procesos que regulan el
ingreso, los derechos y /os deberes que corresponden a los seruidores pú-
blicos que, con carácter estable prestan serv¡cios de naturaleza permanente
en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de
personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promo-
ver su realización personal en el desempeño del se¡vicio público. Se expresa
en una estructura que permite la ubicación de /os se¡vidores públicos según
calificaciones y méritos" .
Los artículos 3o y 4o del DS No 005-90-PCM * Reglamento de la Ley

de Carrera Administrativa, preceptúan lo siguiente: "Para efectos de la Ley,
entiéndase por seruidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio
en entidades de /a Administración Pública con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto
a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera
el se¡vidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeter-
minada de acuerdo a Lel'.
1005 El artículo 77o del CP argentino, expresa que, para los términos funcionario y empleado
público, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente.
DeRBcso pENAL - P¡Rrp esppcrRr-: Tovo VI
"Considerase func¡onario alciudadano que es eleg¡do o designado por

autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar
cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con au-
tonomía. Los ca4gos políticos y de confianza son los determinados por Lel'.
Todos aquellos servidores (empleados públicos), cuyo escalafón fun-
cional se encuentra adscrito en el ámbito de la ley mencionada, constituyen
sujetos formalmente integrados en la carrera administrativa, según una re-
lación de Derecho Público (Administrativo). En la actualidad se ha diluido
significativamente la institución de la carrera pública, debido a la arremetida
en los últimos años del régimen laboral privado.
En el segundo numeral, se ubican aquellos que desempeñan cargos
políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; los primeros
de los nombrados son aquellos que ejercen la función pública en virtud de un
proceso eleccionario de carácter política, son los votantes que en sufragio
universal eligen a sus gobernantes, como es el caso del Presidente de la
República, los Congresistas, los Alcaldes, Presidentes de Gobiernos Regio-
nales, Regidores, etc. A su vez, en el alto escalafón funcionarial del Estado,
aparecen los Ministros de Estado que son designados por el Presidente de la
República, estos a su vez designan a los Vice-Ministros y otros funcionarios
(Asesores) que son de confianza; asítambién los miembros del Directorio del
BCR, del Banco de la Nación, el Superintendente de Banca y Seguros (SBS),
el Superintendente de la Superintendencia Nacional de Administración Tri-
butaria (SUNAT), los presidentes de los organismos reguladores (OSIPTEL,
OSINERG, etc.), el Superintendente de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos, los directivos del INDECOPI, el Contralor de la Repúbli-
ca, presidente de COFOPRI, etc.
Los funcionarios nombrados se encuentran expresamente excluidos
de la carrera administrativa, como es de verse del artículo 20 del Decreto
Legislativo No 276.
No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma al-
guna de la presente Ley los miembros de las Fuezas Armadas y Fuezas
Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades
de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.
En el numeral 3), se detalla aquellos <que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos>. Conforme
a este apartado, vemos que el legislador se aparta de una vinculación del
funcionario público con la Administración, según las normas de Derecho Pú-
blico, es decir según los estatutos del régimen laboral de la actividad privada,
TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púslIcn 561
de cuyo cuño tenemos principalmente el Decreto Legislativo No 728 - Ley

de Fomento al Empleo, se dice que a partir de esta normativa, se pierde el
derecho a la estabilidad laboral absoluta en el Perú, de su propia exposición
de motivos se desprende, que el fundamento de su dación fue de flexibilizar
las condiciones laborales (modalidades y mecanismos de acceso altrabajo),
a fin de promover la inversión en el país.
Fue a inicio de la década de los noventa, en el marco de la reforma del

Estado, que muchas empresas estatales, tomaron el régimen laboral priva-
do entre sus trabajadores; v.gr., OSINERG, INDECOPI, SUNAT, CONASEV,
Contraloría Generalde la República, asítambién otras instituciones como el
Poder Judicial, el Poder Legislativo y el Ministerio Público. En dicho régimen
no se encuentran inmersos los magistrados del Poder Judicial y del Ministe-
rio Público.
Por otro tenemos, el denominado <Servicio no Personal> - SNP, que
en la práctica se ha constituido en un gran grueso de la planilla de la Adminis-
tración Pública, cuya naturaleza laboral se basa en una relación de indepen-
dencia por parte de quien prestar sus servicios al locador, regulado en el artí-
culo 1764o del CC. Sin embargo, la realidad muestra que se ha distorsionado
sustancialmente dicha modalidad de contratación laboral, pues quien presta
dichos servicios emplea materiales de trabajo del locador, cuenta con un
horario de trabajo, esta sometido a un régimen disciplinario. Merced a dicha
circunstancia fue que se promulga el Decreto Legislativo No 1057, disponién-
dose en su artículo 30 lo siguiente: 'El contrato administrativo de servicios
constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y priva-
tiva delEsfado. Se regula por la presente notma, no se encuentra suieto a la
Ley de Eases de la Carrera Administrativa, al régimen laboralde la actividad
privada ni a otras notmas que regulan cafferas administrativas especra/es.
La presente norma no se aplica a los contrafos de prestación de seruicios de
consultoría o de asesoría, siempre gue se desarrollen de forma autÓnoma,
fuera de /os /ocales o centros de trabaio de la entidad' .
Del dispositivo legal invocado se colige, que todo aquel personal que
se encuentre sujeto al <contrato administrativo de servicios>, prestando ser-
vicios a una entidad de la Administración Público, puede ser considerado
autor por los delitos (especla/es propios) que afectan el correcto funciona-
miento de la Administración.
Muchas empresas privadas prestan servicios a la Administración Pú-
blica, en mérito a Concesiones, en la realización de una vastedad de activi-
dades, v.gr., limpieza, alimentación, seguridad, etc.; por ende, sus ejecutores
podrían también estar incursos en los delitos funcionariales, si es que co-
meten las conductas que se catalogan como delictivas en los tipos penales
correspondientes.
562 Denecno pENAL - P¡,Rrg espgcr¡.1: Torr¡o VI
Cuestión importante a saber, es que no sólo se requiere la vinculación

con la Administración bajo cualquier régimen laboral, si no que aquel haya
tomado plena asunción del cargo público, se dice que debe estar en pleno
ejercicio de sus funciones, ello no se dará cuando aún nombrado no ejerce
formalmente el cargo o ante otra eventualidad que impida el ejercicio activo
del cargo.
El artículo 1o de la Convención lnteramericana contra la Corrupción,

define al"Funcionario público", "Qficial Gubemamental" o "Seruidor público",
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o e/ecfos para desempeñar acti-
vidades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niyeles jerárquicos. "Bienes", /os acfiyos de cualquier tipo, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, y /os documentos o instrumentos legales
que acrediten, intenten probar o se refieran a Ia propiedad u otros derechos
sobre dichos activos. Bajo tal comprensión normativa se acoge una crimina-
lización más lata de los injustos funcionariales.
Segunda cuestión a saber, es lo concerniente a lo previsto en el artí-
culo 40o de la Constitución Política, que a la letra dice lo siguiente: "No esfán
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta". Mediando la confrontación de
lo preceptuado en el dispositivo constitucional con el inciso en cuestión, se
diría que una norma superior (data de 1993), habría de derogar una ley de
rango inferior (Decreto Legislativo No 635), por consiguiente, los trabajadores
que manifiesten dicha condición estarían sustraídos del ámbito de punición,
lo que no necesariamente es así, en tanto debemos primero escudriñar en la
ratio del artículo 40o de la Ley Fundamental.
Hemos aseverado -líneas atrás-, que el Derecho penal debe cons-
truir sus propios conceptos, que pueden o no coincidir con los elaborados
en la esfera extra-penal. Resultando que la acepción de funcionario público
en el Derecho Administrativo, es distinta a la acuñad en el Derecho penal,
por tales motivos, entendemos que la exclusión de los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta únicamente tiene
repercusión en el Derecho Administrativo y en el Derecho Laboral (provisio-
nal), quedando intacta y vigente la cláusula de extensión contemplada en el
presente apartado.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No4106-Lima, se dice lo siguiente:

"Sl bien la ca¡ta política en el segundo párrafo del artículo 40 precisa "que no
están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresa
del Estado o de sociedades de economía mixta", esfe dlspositivo no deroga
el a¡tículo 425 del Código Penal vigente; y esto es asi puesfo que el Esfado
TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púelrca 563
de ninguna manera podría desprotegerse del patrimonio que le corresponde

en las entidades antes aludidas, menos aún destipificar conductas delictivas
cometidas por trabajadores peftenecienfes a /as ernpresas del Estado o de
sociedades de economía mixta; en tal sentido /os procesados mantienen la
calidad de se¡vidores públlcos"too0.
En resumidas cuentas, según la propuesta normativa del numeral en
comento, la calidad de autor en los delitos funcionariales, desborda el ámbito
privativo de la contratación administrativa pública, importando únicamente
la vinculación laboral del intraneus, con cualquiera de los Estamentos de la
Administración, sin interesar el régimen laboral aplicable.
Luego, en el numeral4), se comprende a <los administradores y depo-
sitarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares)). Bajo esta cláusula normativa, tiende a
extenderse la punición de los delitos funcionariales, más allá delfundamento
material que sostiene el basilar de estos injustos penales, pues son abarca-
dos en el ámbito de protección de la norma personas que no se encuentran
vinculados funcionalmente con la Administración, de modo que no cuentan
con esa relación institucional que construye la posición de <Garante)) en
aquellos que desempeñan propiamente una actividad pública.
Observamos una orientación de política criminal, de extender el men-
saje disuasivo de la norma penal (prevención generalnegativa), a todo aquel
que haya de realizar y/o ejecutar una función encomendada por un funcio-
nario y/o servidor público; máxime, vemos que los caudales, efectos u otra
clase de objeto patrimonial pueden no pertenecer al erario público, sino a
los particulares, lo que demuestra un excesivo cobijamiento de conductas
en los delitos in examen, que si bien pueden resultar disvaliosos no se iden-
tifican con el bien jurídico protegido en el Título XVlll del CP, sabedores que
comportamientos que son atribuidos a los depositarios judiciales pueden ser
perfectamente encuadrados normativamente en el artículo 190o (,n fine) -
Apropiación llícita1oo7.
Los extraneus pueden también cometer defraudaciones contra el era-
rio público y, si ello sucede, se aplican los delitos contra el Patrimonio, v.gr.,
Hurto, Estafa, Apropiación llícita, etc.
A lo dicho, debemos agregar que existe una superposición de inci-
dencias regulativas entre este inciso, y lo reglado en el artículo 392o del CP
- Extensión de Punibilidad, que también recoge a los depositarios de dinero
1006 Ro¡as Vencas, F.; Jurisprudencia Procesal Penal, cit., p. 141.

1007 Vide, al respecto, PeñnC¡enene FRevne, A.R.;Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
ps.292-295.
s64 DpRecHo pENAL - P¡Rrs pspscrll: Tol.ro VI
o b¡enes embargados o depositados por orden de autoridad competente,

aunque pertenezcan a particulares; articulado que fuera modificado por la
7ma. Disposición Final de la Ley No 28165 del 10 de enero del 2004.
En la ejecutoria contenida en la Ejecutoria Suprema No 2193-2002, se
dice lo siguiente: "Los pafticulares que no formen parte de la administración
pública, con la que únicamente mantienen vínculos laborales o contractua-
les, pero debido a la impoftancia de Ia actividad que despliegan, han sido
considerados normativamente como sujetos acfivos de delitos contra la ad-
ministración pública cometidos por funcionarios y servrdores públicos; así
como la disposición contenida en el a¡tículo 392o del código penal, la cual
alude que están sujetos a /o prescrito en /os a¡Ticulos 3870 a 3890 los que
administran o custodian dineros pertenecienfes a /as entidades de benefi-
cencia o particulares no esfafa/es gue presten serviclos de asisfencia a la
colectividad'1o08.
En el numeral 5), se hace alusión a <los miembros de las Fuezas

Armadas y Policía Nacional>; se trata de servidores públicos que realizan
particulares funciones públicas, en cuanto a la conservación y cautela del
Orden Público y la Seguridad Nacional, tal como se desprende de la Ley
Fundamental.
Si bien los miembros de las Fuezas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú, se rigen por su propia normativa laboral, alfin y alcabo son también
funcionarios y/o servidores públicos, por tanto incluidos en el numeral 3). Tal
vez los efectos simbólicos y socio-comunicativos de la norma jurídico-penal,
haya inspirado al legislador hacer una mención expresa de estos servidores
públicos, que en base a un plano criminológico revela una justificación de
normación específica.
Finalmente, en el numeral6), se hace alusión a <Los demás indicados
por la Constitución Política y la ley>; que parece expresar una cláusula abier-
ta, una especie de prescripción omnicomprensiva donde ha de recalar todos
aquellos, que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que
se glosan en los apartados precedentes, ostentan una determinada relación
funcional con la Administración Pública, pero de cara a una reforma legal
a futuro, es decir, que de lege ferenda se regulen ciertas condiciones para
adquirir dicho status. No obstante, si dicho carácter viene definido por un
precepto constitucional, habría de sancionarse una normativa que desarrolle
legalmente dicha caracterización, con arreglo al principio de legalidad.
1008 S¡rnzeR SÁH*rez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 584

Tinrlo XVIII: DElrros coNTRA LA ADMINISTRACIóN púBLICA 565
INHABIL¡TACIÓN
Art. 426.- "Los d.elitos pretristos en los Capítul.os II y III d¿ este Título,
será.n sancionad.os, atlernris, czn pena' de inhabilitación d'e uno a tres añ.os
conforme nl artícwh 3ó, incisos I y 2t'.
Como hemos tenido la oportunidad de observar a lo largo de la presen-

te capitulación y en las primeras temáticas delictivas del Título XVlll del CP,
las conductas que allí se reprimen manifiestan una alta reprobación jurídica
y social, en mérito a la relevancia de los deberes jurídico-públicos infringidos;
desde un planteamiento funcional, la contravención a los principios rectores
que guían constitucionalmente la actuación de la Administración Pública, de
forma específica, la legalidad, objetividad, imparcialidad e independencia en
el ejercicio de la actividad funcionaial, generando consecuencias nocivas
al desarrollo institucional de la Nación y desde un plano social, la defrauda-
ción de las legÍtimas expectativas del colectivo, que ven con estupor como
algunos funcionarios público se aprovechan de las bondades del cargo para
satisfacer sus apetitos personales.
Entonces, el núcleo del disvalor hemos de cifrarlo en el quebranta-
miento de los deberes ingerentes al cargo público, en cuanto a una particular
relación de naturaleza institucional que toma lugar entre el funcionario o ser-
vidor público y el objeto materialdeldelito; aspecto que es tomado en cuenta
por el legislador, para graduar la dosimetría penal, que en algunos delitos
funcionariales alcanza penalidades de extrema intensidad Aspecto que inci-
de en reconocer en nivel significativo de reproche personal, la Culpabilidad
que manifiestan estos agentes incide en la graduaciÓn de la reacciÓn penal,
a través del ajuste de los fines preventivos-generales de la pena.
La sanción punitiva, en estos casos, se encamina a desplegar efectos

disuasivos e intimidatorios, inhibiendo al potencial agente infractor de incur-
sionar en estas conductas disvaliosas; para ello, se emplea la amenaza pu-
nitiva, como puente comunicativo que se tiende entre la norma y su receptor,
lo que en términos prácticos significa reducir ostensiblemente los índices de
delincuencia funcionarial; a su vez, se identifica también, la necesidad de
reforzar la vigencia de /as norrnas, promoviendo la realizaciÓn de modelos
conductivos gue se corresponden con los fines que debe acometer la Admi-
nistración Pública en el Estado Constitucionalde Derecho.
En este proceder político criminal, se piensa que en delitos -como los
glosados en el presente apartado de la criminalidad-, no resulta suficien-
te con hacer uso de la pena, sino que deben aparejarse otras sanciones,
566 DEnecuo pENAL - P¡,nre sspeclel: Tovo VI
que tiendan a rcforzat y a complementar los fines preventivo-generales de la

sanción punitiva; que percibidas desde una reacción legítima del Estado, se
alzan como una suerte de castigo, a quien se beneficio ilegalmente del cargo
funcionarial.
Es así, que en el contenido literal del artículo 4260 del CP, se dispone
que en los Capítulos ll (<Delitos cometidos por Funcionarios Públicos>) y en
el Capítulo lll (<Delitos contra la Administración de Justicia>),los intraneus,
además de ser sancionados con una pena privativa de libertad serán pasi-
bles de la pena de <lnhabilitación>, de uno a tres años conforme al artículo
360,incisos1y2.
Conforme lo anotado, se pone de manifiesto, en endurecimiento de la
política criminal, en aquellos injustos, donde se exterioriza una conducción
funcionarial lesiva a los intereses generales, que debe resguardar el servicio
público; que no sólo debe ameritar una pena, sino que el agente ha de ser
inhabilitado de ejercer cargo público, siempre que se acredite el prevalimien-
to funcional.
2. LA PENA DE (INHABILITACIÓN)
Conforme a la orientación preventiva de la pena privativa de libertad,
aparecen las Penas Limitativas de Derecho, que pueden ser aplicadas como
penas principales y/o accesorias a la ppl. En dicho alud, se identifica a la
pena de lnhabilitación, cuyo ejercicio coactivo supone privar, suspender, res-
tringir al agente del delito, de aquellos oficios, cargos, labores, comercio y
otras actividades afines, que fueron empleadas en la perpetración del injusto
típico. Sanción proyectada a refozar los fines preventivo-generales de la
pena, que en puridad revela un contenido retributivo.
La <inhabilitación>>, consiste, por tanto en la sanción que priva y restringe

-temporal o definitivamente- al agente de un determinado derecho civil o polí-
tico, cargo, función o empleo que fue instrumentalizado para cometer el hecho
punible. Su naturaleza retributiva se deriva del mayor reproche jurídico-social,
quien en ejercicio de un determinado cargo o función comete un delito en evi-
dente abuso de dicha competencia funcionarial, de quien se sr'rye de específi-
cos ámbitos de organización institucional, legal o convencional, para perpetrar
un hecho punible, provocando una grave alarma socra/ así como la necesidad
del Estado de reaccionar firmemente, no sólo mediante la pena privativa de
Iibertad, sino que aparejando a dicha sanción, la pena de inhabilitación, como
una suerte de reforzamiento de /os fnes preventivo-generales de la pena.
Aquel que recibe un encargo público, una potestad jurídico-publica de
ejercer una función destinada al servicio de la comunidad, se le exige más
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púelrc,A s67
que a un particular, pues a éste se le deposita en el cargo una serie de

expectativas comunitan'as, de esta mayor exigibilidad se deriva como con-
secuencia un mayor grado de reproche personal, por ende, la pena privati-
va de libertad no resulta una sanción suficiente, para colmar las exigencias
retributivas, las consideraciones de prevención general ante estos injustos
priman y ameritan la privación del cargo o empleo, como un medio eficaz de
intim idación normativa.
El cargo, función o empleo debe ser aquel que el agente ostentaba

al momento de la comisión del hecho punible (tempus comissl delicti), cual
quiera que sea el título -en propiedad, interino, eventual, etc.- o situación
administrativa, etc.100e, debe ser pues la ostentación de un cargo o función
cierto o determinado, no con cargo a futuro, en el caso de la función pública,
debe haberse ingresado según los procesos selectivos correspondientes y
de conformidad con la normatividad vigente.
La orientación actual es de dotar a la inhabilitación de finalidades ex-
clusivamente preventivaslo1o, es decir, de evitar la comisión de delitos en el
futuro a partir del abuso de la función encomendada. Por ello -como señala
LRr.loRove DÍnz- no es de extrañar que el moderno Derecho penal atribuya
un sentido marcadamente tutelar y preventivo a estas privaciones de dere-
chos1011.
Ya desde el Congreso de Berlín, de 1935, se configuraron éstas como

verdaderas medidas de seguridad, fisonomía de medidas que han alcanzado
en el Derecho de diversos países1012.
El CP de 1924 comprendía a la inhabilitación en su artículo 27" (Título
lV), se limitaba a realizar una clasificación enumerativa de sus efectos en
cuanto los derechos afectados y sus clases (absoluta y relativa). En cuanto
a su naturaleza jurídica, esta pena "no es por supuesto, un tratamiento que
busque la reforma del delincuente. Su valor esencial es intimidatorio, pues
involucra pérdida considerable de capacitación'1013.
1009 De Lnr'¡n Ruaro; Penas y Medidas de Seguridad en el Nuevo Código, cit., p. 118.
1010 La orientación finalista de la habilitación no debe ser confundida con su naturaleza re-
tributiva o esencia, pues esta última al igual que la pena, siempre va a detentar efectos
retributivos.
1011 L¡Honove Dinz; Las Consecuencias Jurídicas del Delito, cit., p. 97.
1012 Laronove Di¡z; Cfr. lbídem.
1013 Nuñez, Ricardo; Derecho Penal Argentino. Parte General. T. I y ll. Ed. Tipográfica
argentina, Buenos Aires, 1959, ps. 432-433.
568 Denpcuo pENAL - PRRre espnclu: Tovo Vl
El texto punitivo, en los términos normativos de su artículo 360, esta-

blece una clasificación de los efectos que la inhabilitación debe producir en
la persona del condenado:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condena-
do, aunque provenga de elección popular;
2. lncapacidad para obtener mandato, cargo o empleo o comisión de
carácter público;
Según lo previsto en el artículo 360, la inhabilitación producirá la pri-

vación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque
provenga de elección popular, en cuanto, aquellos funcionarios o servidores
públicos que son elegidos como producto de la voluntad popular: -congresis-
tas, alcaldes, regidores, presidentes de gobiernos regionales, etc.; de esta
forma se priva el derecho del condenado de permanecer activamente en el
cargo que desempeñó como fundamento de la comisión del delito.
Se es funcionario o servidor público1o1a, no sólo aquel que ingresa
según las bases de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N" 276 y
su reglamento - Decreto Supremo N" 005-90-PCM, Decreto Legislativo N'
7281015), sino también aquellos cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popularlol6.
Conforme lo detalla el artículo 39o de la Constitución Política del Es-
tado: "Iodos /os servrdores públicos esfán al seruicio de la Nación y, en ese
orden, los representantes al Congreso, Ministros de Estado, Ios miembros
delTribunal Constitucionaly elConsejo Nacionalde la Magistratura, los ma-
gisfrados supremos, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, en igual
categoría; y los represenfanfes de organismos descenfralizados y alcaldes
de acuerdo a lef'.
La diferenciación que se establece en nuestra carta fundamental entre
los funcionarios y servidores públicos, señala que los primeros son aquellos
1014 Funcionario o servidor público, es sobre quien recae un deber jurídico-público, pues
implica una relación laboral con el Estado, de ahí se deriva una mayor exigibilidad en
las funciones encomendadas, lo que significa un aumento considerable del reproche
jurídico-penal.
1015 Régimen laboral de la actividad privada.
1016 A tal efecto, son considerados funcionarios o servidores públicos a consideración
de connotación penal, aquellos comprendidos en el artículo 425' del Código Penal,
modificado según el artículo 1 de la Ley N" 26713 del 2611211996, que extiende el
sfafus funcionarial a los administradores y depos¡tarios de caudales embargados por
autoridad competente, a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y,
a los demás indicados por la Constitución Política y la ley; Vide, más al respecto Peñe
CnaReRe FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps. 50-58.
Tfrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNtsrR¡c¡óN púe¡-rc¡ 569
con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza, y los últimos

los que están sujetos al régimen de la carrera administrativa o que tienen la
condición de eventualesrorT.
Conforme a lo anotado, la privación del cargo o función, se extenderá
a todas estas personas vinculadas de una u otra forma con la función públi-
ca, como comprensión clasificatoria de extensión de punición1018; asimismo
(inc. 2), se contempla, la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo
o comisión de carácter público, esta sanción ya no se retrotrae únicamente
al pasado -al hecho punible-, sino que se proyecta al futuro, neutralizando
al agente de poder acceder a un cargo público de cara a futuro, lo cual con-
sideramos arbitrario y excesivo, es una especie de'muerte pública"lors; ss
pierde toda relación entre la magnitud del delito y la sanción, una sanción
exclusivamente personalista, que trasciende los márgenes constrictores de
un Derecho penal sujeto al dato del hecho, del acto, como manifestación
conductiva gue se cobija bajo los alcances normativos de un tipo penal en
especítico, valga este comentario en el caso de una <inhabilitación acceso-
ria> que se extiende por igualtiempo a la pena principal.
3. LA INHABILITACIÓN COMO PENA CONJUNTA Y NO ACCESORIA

En principio, vemos que la sanción de la lnhabilitación, tendría natu-
raleza <accesoria>, cuando se trata de una infracción normativa que tiene
como sustento la vulneración de los deberes inherentes alcargo público con-
forme lo prescriben las reglas de la PG, al haberse establecido normativa-
mente, en el artlculo 39o del CP, que: "La inhabilitación se impondrá como
pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado consfÉ
tuye abuso de autoridad, de cargo, de prcfesión, oficio, poder o violación de
un deber inherente a la función p(tblica, cometcio, industria, patria potestad,
tutela, cumtela o actividad rcgulada por lef'.
Consideramos una falta de técnica legislativa, la innecesario, de tener
que referirse a toda una serie de actividades u ocupaciones del penado, que
1017 P¡rnó¡¡ F¡un¡, Pedro/ Parnó¡ Beoove, Pedro', Derecho Administrativo y Administración
P(tblica en el Per[t. Séptima edición. Edit. Grijley, Lima-Perú, 1998, p. 176.
101E Se entiende, a pesar de que la norma no lo señala expresamente, que los títulos que
acrediten conocimientos técnicos o profesionales, no son susceptibles de suspen-
derse o de privarse en su ejercicio, pues se originan a partir de aptitudes cognitivas
individuales que no pueden modificarse a efectos de una sentencia condenatoria.
1019 Bot-oov¡ Pes¡u¡R: Las Consecuencias Jurldicas del Delito en el Nuevo Código Penal
Español, cit., p. 115; asl, De Lama Rubio al señalar"con razón la doctrina ha consi-
derado, a la inhabilitación absoluta, como una especie de "muerte civil del penado';
Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código, cit. p. 119.
570 D¡necHo pENAr- - P¡,Rre especrRr-: Tovo Vl
finalmente se ref¡ere a un denominador común: el ejercicio de un determina-

do rol social como medio o instrumento para facilitar la comisión del hecho
punible; lo importante a tal efecto, es que la descripción de la actividad se
someta al imperio de la legalidad; y, de cierta forma, el precepto cumple con
esta garantía, al establecer que la actividad debe estar regulada por la ley-.
El principio de legalidad de las penas implica que la pena esté prevista
como tal en el ordenamiento jurídico, pero también que se concrete expre-
samente, no sólo por el juez, sino especial y suficientemente por la leytozo
(nullum poena sine lege praevia).
En cuanto a su naturaleza jurídica, como (pena accesoria>>, ésta se

sustenta en la necesidad de extender los efectos retributivos de la pena pri-
vativa de libertad, mediante la inhabilitación del rol social (esfera específica
de organización competencial, en cuanto a la asunción del deber y de exi-
gencia normativa), que se utilizó para la perpetración del hecho punible, el
cual se justifica en clara alusión al grado de reproche culpable del autor,
pues sobre quien recaen mayores deberes por asunción, se les exige más
de quienes realizan labores ordinarias.
Los ciudadanos ejercemos cotidianamente una serie de roles o funcio-
nes en el quehacer social, sistema que actúa con tal dinámica, que muchas
veces un ciudadano va a terminar por realizar una serie de roles; a tal efecto,
lo importante es que dicho rol lo desarrolle correctamente de acuerdo a las
expectativas sociales fundadas en el pacto social, de ejercer los ámbitos
organizativos internos de conformidad con la regulación del derecho posi-
tivo. Son entonces, deberes que se asumen en razón de una determinada
actividad, y, quien en virtud de su actuar deficitario ha lesionado o puesto en
peligro bienes jurídicos, ha demostrado que no está en condiciones aptas
para seguir ejerciéndolo; por consiguiente, el Estado interviene en defensa
de esos bienes jurídicos, privando al autor de la actividad que fue canalizada
para la perpetración del hecho punible.
En consecuencia, el derecho penal descarga con más intensidad sus

efectos represivos, con el objetivo de dotar de mayor eficacia al sistema jurí-
dico-penal sancionador. El carácter de "accesoriedad" les viene dado, a esta
clase de penas, según SenRn¡ro Burnnceño, por tener como función "aumen-
tar los efectos de la pena o penas principales"lo2l.
1020 Boroov¡ P¡s¡¡¡¡R, M.A.; Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código
Penal Español, cil., p. 123.
1021 Citado por M¡zr M¡Rri¡r, José, Manuel; Penas Privativas de Derechos y Accesorias en
el Nuevo Código Penal. En: Penas y Medidas de Seguridad en el nuevo Código Penal.
Consejo General del Poder Judicial. Editorial Osezno. Madrid, 1996, cit., p. 18'1.
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMINISTRacIóN púelIcn 571
La imposición de la inhabilitación como pena accesoria, resulta im-

perativa y automática, en tanto el juzgador deberá imponer dicha sanción,
cuando se haya acreditado en el Proceso Penal, que el sujeto infractor, per-
petró un injusto de naturaleza funcionarial, en mérito a una relación de ga'
rantía, gue se construye a partir de /as normas de derecho p(tblico, cuando
el autor, con sU proceder conductivo, infringe el deber encomendado, vulne-
rando los criterios rectores, gue sosflenen la actuación pública a la luz del
Estado Constitucionalde Derecho, definiendo una reacciÓn de punición, que
requiere verse fortalecida en términos de prevención general negativa así
como de neutralización del agente, de no seryirse más del cargo público, al
resultar una persona indigna para ser poñadora de tal excelsa misión; así
también, cuando el agente se aprovecho de una determinada función, auto'
ridad, profesión o cargo; dato importante a saber, para sostener la necesidad
aplicativa de la pena accesoria (inhabilitación), en tanto su imposición auto-
mática, podría resultar arbitraria e injusta; así lo determina normativamente
el artículo 4260 del CP, al establecer a la letra que: "Los delitos previstos en
tos Capítulos tt y tltde esfe Título Delitos Contra la AdministraciÓn Pública,
serán sancionados además con pena de inhabilitación de uno a fres anbs
conforme al artículo 3O rncisos 1 y 2'.
No obstante lo anotado, la clase de inhabilitación sí se encuentra
sometida a la facultad discrecional del juzgador, quien deberá elegir entre
aquellas comprendidas en el artículo 360 del CP, atendiendo a la gravedad
del delito y su relación con el cargo utilizado a efectos de cometer el delito,
con arreglo al principio de <proporcionalidad>. Siendo que la aplicación de
esta sanción -que se apareja a la pena-, no es concebida normativamente
como pena accesoria, sino todo lo contrario guarda su propia autonomía y
sustantividad, lo que indica que el legislador pretendió fijar su imposición,
muy aparte de la determinación de la pena privativa de libertad por parte del
juzgador; por tales motivos, apreciamos que su concreción no depende de la
ppl, la cual podrá ser en algunos casos prescindida (suspendida), en aplica-
ción de los <Subrogados penales>, lo cual no incide en dejar de lado la pena
de lnhabilitación, la cual hará uso eljuzgador, en mérito a una valoración au-
tonómica, dependiendo de las necesidades preventivas que el caso amerite.
Máxime, cuando la disposición legal -in comento-, ha definido su carácter
imperativo en su aplicación.
Un sector de la doctrina cuestiona la posibilidad de acompañar a la
pena privativa de libertad, otra pena, como la inhabilitación, que supone una
mayor afectación de los derechos del penado, que sobre todo vulnera el
principio resocializador. Al respecto, consideramos que un Derecho penal,
orientado esencialmente a fines preventivos, debe de analizar fodos aquellos
datos, circunstancias y variables que rcdean al hecho punible, considerando
en rigo¡ el modo, /os medios, gue se valió el suieto infractor en la perpetra-
572 DsnrcHo pENAL - PRnte sspectal: Tovo VI
ción del injusto; por tales motivos, al aprcciarse que el agente, se aprcvecho
de /as bondades del cargo, oficio u actividad determinada, se incide en un
plano específico de reacción punitiva, donde la pena privativa de libeftad, no
¡esulta suficiente, para garantizar los cometidos preventivos, en cuanto a la
disuasión delcolectivo, de /os agentes potenciales deldelito, donde /a socie-
dad, no puede darse el lujo de permitir que quien delinquió, siruiéndose del
catgo u actividad, continúe ejerciéndola; no obstanfe, su duraciÓn y esencia
debe someferse a un riguroso fesf de proporcionalidad, necesidad y de ade-
cuación, amén de que su contenido no resulte una rcspuesta excesiva del
sisfema sancionado1 empero es impoftante definir el ma¡co de su aplicación
como pena accesoria (en esfe caso coniunta), decir, que aquélla ha de tomar
lugar a posteriOri, no lo consideramos acertado, de lo contrano, se manifesta-
ria una sanción que trasciende los marcos ponderados de toda sanción puni-
tivas; siendo también, que su aplicación simultánea, podría generar reparcs,
en el sentido, de que quien se encuentra privado de su libertad, en cuanto a
su propia naturaleza, hace inviable los efectos de esfa sanción; afirmaciÓn
equlvoca, desde un plano de legitimaciÓn material, la pena de inhabilitación
accesoria (conjunta) no puede ser yisfa como una rcspuesta vindicativa y
anulatoria de /os derechos fundamentales del condenado, sino como la vía
¡eforzada de /os fines preventivos-generales de la pena; máxime, cuando en
algunos casos, eljuzgador optará por una pena de aplicación suspendida, en
lo concemiente a los denominados '3usfiÍufos penales".
En la ejecutoria contenida en el RN No 3332-04, se expone lo siguien-
te: ".../a inhabilitación que conesponde a /os casos del aftículo precitado
(cuatrccienfos veinfiséis del Código Penal), tiene la calidad de pena principal
y conjunta, con un máximo de duración de tres años y con /os alcances con-
tenidos en el a¡tículo treinta y seis, incisos uno y dos; (...) Como ya se ha
señalado, la reserua delfallo condenatorio ¡esulta aplicable solo cuando la
pena conminada a imponerse no superc /os dos años de inhabilitación (. . .).
Que, porconsiguiente, para elcaso en examen la pena conminada de inhabi-
litación, principal y conjunta, tiene un máximo de duración de fies años, por lo
que la apticación de la reserua delfallo condenatorio hecha por el Colegiado
Supenbr es improcedenten1o22.
De la ejecutoria citada, tenemos que la aplicación de los Sustitutivos
penales (como la Reserva delfallo condenatorio), no sólo estaría condicio-
nado a lo contornos temporales de la pena privativa de libertad, sino que
al considerarse a la lnhabilitación como pena conjunta, mejor dicho tam-
bién "principal" (delifos cometidos por funcionarios y seruidores públicos en
el ejercicio de su actuación funcionariaf), debe tomarse en cuenta su límite
1022 S¡H M¡nfl¡ C¡srao, C.: Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, cit., p. 953'
Tfrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINIsTRRcTóN pueLrcn 573
temporal, que según lo dispuesto en el artículo 620 del CP, es de dos años.
Por consiguiente, si la pena de lnhabilitación rebase dicho límite temporal, al
haberse previsto en el artículo 4260 que tiene como máximo el tiempo de tres
años, el órgano jurisdiccional no estará legalmente facultado para dispensar
la ejecución efectiva de la pena.
Como hemos afirmado anteriormente, no es conveniente acompañar
la inhabilitación accesoriamente a la pena privativa de libertad y en general a
toda pena que tenga por efecto restringir la libertad del condenadolo23.
Lo afirmado hemos de cotejarlo con lo expuesto en elAcuerdo Plenario
3/2000:
Acuerdo primero.-Por consenso: Las penas de inhabilitación previstas
en los artículos 395 y 426 del Código Penal son penas conjuntas y no acce'
sorias, su extensión va de uno a tres años, en ningún caso se puede señalar
en la sentencia que su duración es por el tiempo de la condena. La pena de
inhabilitación perpetua prevista en el artículo 398-8 del Código Penal como
accesoria contraviene la extensión de dicha clase de pena establecida en el
artículo 39 del Código Penal, y se la conceptúa como principal infringe la ex-
tensión fijada en el artículo 37 del Código Penal, además de ser contraria al
fin resocializador de la pena.
Acuerdo segundo.-Por consenso: La agravante del artículo 46-A del
Código Penalen relación con la pena de inhabilitación accesoria delartículo
39 del mismo cuerpo de leyes, constituye un supuesto de doble valoración,
en cuyo caso resulta incompatible la aplicación simultánea, debiendo aplicar
el juez solo el artículo 39 del Código Penal, por cuanto el artículo 46-A coli-
siona con la Constitución, contraviniendo los principios de favorabilidad y de
legalidad.
Acuerdo tercero.-Por consenso: En los supuestos de los incisos 1, 6,7
y 8 delartículo 37 del Código penal es procedente imponer la pena de inhabi-
litación principal o accesoria cuando el agente no reúne las condiciones que
se pretenden privar con dicha pena, es decir, cuando el agente no ostenta la
función, cargo, comisión, profesión, oficio, autorización, grado, título u otras
distinciones que en dichas normas se señalan.
La pena accesoria, talcomo lo dispone elartículo 39o del CP, se extien-
de por igualtiempo que la pena principal, es decir, la inhabilitación como pena
accesoria puede extenderse por mayor tiempo a diferencia de la inhabilitación
como pena principal, que tiene un máximo de cinco arios.
1023 Peñ¡ CnaneRA, Raúli Tratarlo de Derecho Penal Estudio Programático de la Parte Ge-
neral, cit.
574 DpnpcHo pENAL - P¡.nte gspeclel: Torr,ro VI
En el caso de la pena de cadena perpetua, en razón de su naturaleza

indeterminada, no habría en realidad de las cosas, necesidad alguna de im-
poner la inhabilitación accesoria, puesto que su simbólica revisión no permite
pronosticar algún tipo de efectos positivos, más únicamente sus efectos retri-
butivos y vindicativos.
Visto así las cosas, inferimos que la pena de lnhabilitación reglada en
este sector de la codificación punitiva, vendría a revestirse de una particular
singularidad, que la diferencia de la lnhabilitación reglada en la pG, cuando
se expresa normativamente que ésta puede ser <Principal> o <Accesoria>,
esto quiere deci¡ que se erige como una sanción que guarda su propia sus-
tantividad e independencia de la ppl, tanto en lo que respecta a sus contor-
nos temporales como a lo concerniente a su autonómica aplicación por parte
deljuzgador, dando lugar a una pena <Conjunta>.
Trrulo XIX
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
-
It
C¡pírulo I
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
EN GENERAL
La sociedad se mueve a un ritmo incesante, son cada vez más las

actividades que involucran a los ciudadanos, la dinámica de las relaciones
sociales determina incidencias importantes en el ámbito jurídico; la sociedad
post-industrial pone al tapete la aparición de nuevas actividades sociales,
económicas y culturales, dicha versatilidad determina el uso y empleo de
ciertos mecanismos que resultan necesarios para la concreción de ciertas
finalidades.
Lo dicho, se manifiesta en el mundo de los negocios, en el comercio,
en la industria, es decir, en el ámbito del mercado, en eltráfico jurídico, don-
de sus protagonistas realizan, ejecutan y efectúan una variedad de actos co-
merciales, la suscripción de negocios jurídicos, de efectos vinculantes para
las partes.
Es ahí, donde se puede identificar una esfera muy precisa, donde
toman lugar estas actividades económicas, que si bien tiene como sujetos
actuantes a dos o más personas, dicha actuación trasciende un plano de
individualidad o de bilateralidad,Y, se inserta en el sistema económico y fidu-
ciario. Con ello queremos destacar la idea, que el normalfuncionamiento de
los negocios jurídicos, de los actos legales que acontecen en dicho ámbito,
repercuten decididamente en toda la circulación y movimiento de dichas ac-
tividades, en el sentido, de que las distorsiones, perversiones y conductas
fraudulentas afines que puedan acontecer, desencadenan consecuencias
importantes en la fiabilidad delsistema.
De antaño, se vislumbran instrumentos, elementos y otros, destinados
a la acreditación y probanza de una determinada situación, es decir, los ciu-
578 DenpcHo pENAL - Penrp ESpEcTAL: Torr¡o VI
dadanos deben ampararse en soportes materiales, que permitan acreditar

una relación jurídica, una vinculación legal que define una cierta situación, de
distinta índole, no necesariamente de naturaleza económica.
La relación conyugal se prueba con el acta matrimonial, la filiación
de un hijo con la partida de nacimiento, la identidad de una persona con el
documento nacional de identidad, la representación legal de una empresa
con el poder inscrito en el registro de personas jurídicas, la propiedad de un
inmueble con eltítulo de propiedad, la hipoteca u otro gravamen con eltítulo
respectivo, la compra-venta del bien inmueble con la minuta, la declaraciÓn
de heredero voluntario con el testamento; es decir, son un sinnúmero de si-
tuaciones, de relaciones, cuya probanza requiere de un soporte material, de
un sustrato físico (inmaterial), que pueda dar fe de dicho hecho.
No basta, pues, la declaración verbal que una persona pueda prestar
sobre un determinado hecho, de ser así, se crearía un campo fecundo ha-
cia la mentira, la mendacidad, el aprovechamiento y otros comportamientos
similares, teniendo a más de una persona como titulares de un derecho.
Aspecto que incidió, en que el Estado, a partir de sus primeras formacio-
nes organizativas, a través del Derecho, haya de requerir la elaboración de
soportes materiales (<documentos>), destinados a probar una determinada
relación jurídica, a dar fe de una situación que involucra a los ciudadanos,
sea como titulares de derechos subjetivos o como sujetos obligados a rea-
lizar una prestación; v.gr., por medio de una letra de cambio, se respalda la
acreencia que tiene el sujeto deudor sobre su acreedor, por medio de un
contrato de obra, se frjan ciertas circunstancias que obligan a sus suscripto-
res, etc.
Surge así la necesidad de garantizar el tráfico jurídico, la seguridad
jurídica, en cuanto a la confianza de los agentes del mercado, de que están
formando parte de un negocio jurídico auténtico, revestido de legitimidad; es
portal tazón, que cuando hablamos de <Fe Pública>, ingresamos a un uni-
verso colectivo, a un plano supraindividual, definido por un sub-sistema de
carácter institucional, por tanto, digno y merecedor de tutela punitiva.
Entonces, el análisis no lo podemos ubicar en un plano atomista del
ser humano, de manera individual, con ello decimos muy poco, debemos pe-
netrar en un plano social, en la medida, que los diversos negocios jurídicos,
que requieren para su perfección del empleo de documentos, nos evoca el
interés de toda la sociedad, de que dichos soportes materiales se correspon-
dan plenamente con la declaración de voluntad de los firmantes, dando lugar
a los términos de <veracidad>, <legitimidad> y <autenticidad>.
Conforme lo anotado, en una sociedad imperfecta como de los hom-
bres, se identifica individuos, que ya de larga data, se dedican a distorsionar
582 DenecFro pENAL - Pnnrp ESpEcTAL: Tovo VI
El Derecho germánico castigó severamente las falsedades, y en la

Edad Media avanzada, a la falsedad documental se la trata por lo general,
con la misma vara que a la falsificación de moneda1031.
Dicho lo anterior, la falsedad habría de recaer sobre los primeros ins-
trumentos, que el Estado crea, mediando un sello estatal, en primer orden
las monedas como medios de pago y otros símbolos que el Estado asumía
su titularidad.
Conforme lo anotado, la idea dela falsedad estaba dispersada en una
serie de acciones delictivas, que no necesariamente responden a la unidad
de sistematicidad, que se refleja en la tipificación de las figuras que atentan
contra la Fe pública.
La noción de <Fe Pública> se elabora a partir de un criterio social, es
decir, el elemento público, nos hace comprender que las ofensas se dirige
hacia la confiabilidad de la ciudadanía hacia la autenticidad y legitimidad de
los documentos que ingresan al tráfico jurídico.
Parece ser que la expresión latina falsum significaba indistintamente

el "engaño malicioso mediante palabras o hechos" y comprende tanto lo "no
auténtico como lo no verdadero", lo que de por sí muestra la amplitud y la
desorientación que la materia ha ofrecido en los sistemas penales.
Se atribuye a Fru¡.,¡clERl haber adoptado por primera vez esta idea di-
rectriz de la fe pública, pero en ese autor la expresión está tomada más bien
en el sentido de confianza y buena fe, de manera que no aparece bien deli-
mitada la categoría de los delitos contra la fe pública propiamente dichos y
los que ofenden a la propiedad mediante un fraude cualquieralo32. Con este
criterio, incluye en la categoría delitos en los que no puede verse un ataque
primordial contra lo que hoy entendemos por fe pública tales como el pecu-
lado de los depositarios y administradores de rentas públicas, la violación de
secretos de Estado, el fraude de los tutores o la quiebra fraudulenta1o33.
La falsedad como acción delictiva, entonces, se dirige a indicar el quie-
bre de confianza del colectivo hacia todos aquellos medios e instrumentos,
cuya autenticidad y legitimidad corresponde exclusivamente al Estado.
Con CnnnnnA, ya se distingue lafe privada de la fe p(tblica, y ésta sola-
mente existe en cuanto media un acto de autoridad. Para ello, elderecho no
solamente establece una clase de funcionarios encargados de autentificar,
1031 FoNrAr B¡¡-esrae,C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p.941.

1033 FoHrA¡.¡ Bnr-esrs.e, C.', Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 943.
Tirulo XIX: Dplnos coNTRA I-R re púsLtce 583
sino una serie de medios de autenticidad: sellos, timbres, marcas, cuños. De

este modo, "l'race en los ciudadanos una fe que no deriva de los sentidos no
deljuicio ni de las meras atestaciones de un particular, sino de una prescrip'
ción de la autoridad que la imponelo3a.
Se puede decir, entonces, que la concepción de los delitos de falsedad
esfaba impregnados de /as nociones delengaño, delfraude, del ardid y, a su
vez, con el derecho a la verdad.
Sobre la precisión del concepto de fe pública, FonrÁ¡l BnlesrRn anota
que dicho proceso se prolonga; no tanto acaso porque es un valor abstracto
y porque la falsedad es frecuentemente un medio para la comisión de otros
delitos, como porque fue necesario llegar a un estado de cosas en la evolu-
ción de los gobiernos y de la conciencia de los grupos sociales en el que los
particulares entre si hicieron fe a aquello que el Estado le atribuye determina-
do valor o significado. Fe significa confianza, creencia, fundada en las segu-
ridades o la consideración de que algo o alguien inspira1035. En este caso, la
fe se refiere a lo que el colectivo tiene como percepción de lo que acontece
en la realidad social; todos cuando efectuamos una transacción, un acto de
comercio, de intercambio, presumimos la veracidad e autenticidad de lo que
no están entregando y esa es la base del funcionamiento del tráfico jurídico.
Hoy, los delitos de falsedad documental ya no se refieren a una situa-
ción de engaño individual, como sucedía entre los romanos, Sino que se ubi-
can en ese espacio de protección de situaciones de orden general como eS-
tados de la vida social necesarios para los actores deltráfico documental1036.
Vemos, que la concepción es de identificar lo falso con lo que no se
corresponde con la verdad, el contraste de la veracidad, no el documento en
si, sino las declaraciones que allí se consignan.
El derecho establece la autenticidad a través de dos formas básicas y
generalmente complementarias: preestablece formas externas que quedan
así dotadas de un valor simbólico: sellos, marcas, grupos de palabras, for-
mas frjas o dibujadas para escribirlas; por otra parte, crea órganos especial-
mente dotados de la facultad de autentificar. Finalmente, reconoce con varia-
ble amplitud poder autentificador a ciertas formas aunque no sean órganos
determinados, como ser a la f¡rmar037.
1034 Citado por Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V cit., p. 28'1.
1035 ForurÁn Bnlesrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 939.
1036 Conneooa Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 21.
1037 Gnncín oer Rlo, F.: Dellfos contra la Fe pública, cit., p. 6.
Dpn¡cHo pENAL - Pnnre ESpEcTAL: Torr¡o VI
Son los órganos estatales, que a través de sus servidores y funcio-

narios públicos, dan fe a los documentos que suscriben los particulares, de
ahí surge la confianza que dichos símbolos o documentos inspiran en los
ciudadanos.
En tal entendido, la necesidad de protección penal de los documen-
tos que forman parte del tráfico jurídico, para por garantizar la confiabilidad
del público, de aquella percepción cognitiva, que permite que los negocios
jurídicas y la vida social general puedan desenvolverse bajo un ambiente
de tranquilidad y confianza; por tales motivos, no se tutela ámbitos precisos
de derechos individuales, sino mas bien un ámbito de naturaleza colectiva
(pública).
Elderecho penalactual protege, entonces, más ampliamente situacio-

nes de la vida social que corresponden a la comunidad en forma estandari-
zaday general, espacio en elcualsurge una nueva concepción de los bienes
jurídicos ahora supraindividuales o colectivosl038.
La Fe Pública, si bien surge en escena como un interés jurídico de or-

den estatal, alceñirse en principio a la tutela de los documentos públicos, al
cobijartambién a los documentos privados, se inserta en una esfera más om-
nicomprensiva que lo lleva a definirlo como un interés jurídico que pertenece
a la sociedad en su conjunto. Factor, que tendería a quebrar la coherencia
sistemática de estos delitos, pues como se dice en la doctrina sea cualfuere
el alcance de esas nuevas maneras de considerar este capítulo del derecho
penal, con respecto a la influencia que pueda ejercer en la legislación, que
sigue atenida al antiguo concepto de la fe pública, el nuevo enfoque tiene el
poder de limitar el indefinido ámbito de aquella expresión, que se presta para
inducir en error y colocar entre esta clase de delitos ciertos hechos que, efec-
tivamente, poco tienen que hacer con la tutela autónoma de la autenticidad y
veracidad de ciertos objetos y documentosl03e.
Lo anotado por el autor argentino, es importante para definir con co-
rrección el bien jurídico -objeto de protección-, en cuanto a los fines probato-
rios deldocumento, así como de la autenticidad y veracidad, que pueden no
estar presente en estas hipótesis.
Podemos decir, que la falsedad delictiva, puede presentarse bajo dos
modalidades a saber: -primero, desde una base estrictamente material,
cuando se confecciona un documento, creándose de forma ficticia uno de
sus elementos integrante, dando lugar a la posibilidad que su autor lo empleé
1038 ConneooR Penoo, M.; Falsedad documental:..., cil., p.22.

1039 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 282.
TÍrulo XIX: DBI-rros coNTRA I-e rn pÚsl-tca 585
en el tráfico jurídico -como si fuera verdadero-, atacando su fin probatorio y,

segundo, cuando sobre un documento verdadero, se hace consignar decla-
raciones falsas, afectando su autenticidad.
En la doctrina colombiana, nos dicen que los elementos teóricos que
se vienen manteniendo en el derecho penal colombiano actual: elde inmuta-
ción en el sentido e cambio o discrepancia de la verdad, el de imitación en el
entendimiento de semejanza con patrones de lo que se considera la verdad,
y
el de daño a un tercero como perjuicio individual a una persona, el de uso,
reservado a documentos privados, todos ellos elementos esenciales de la
falsedad documental en nuestro sistemalilo'
La actividad falsaria puede tener entre sus principales designios lograr
se
una imitación o una inmutación idónea de la verdad. En este caso, cuando
menciona la palabra verdad nos referimos a la autenticidad (que el falsifica-
dor puede imitar) y a la verdad histórica (que elfalsificador busca inmutar)1011'
Conforme a nuestro sistema de codificación penal, tenemos básica-
mente lo que se ha sostenido antes, una actuación encaminada a falsear
los elementos básicos de todo documento, en cuanto a un acto típico de
materialidad, que se manifiesta con la elaboración parcial o total de un do-
cumento, configurándose la figura delictiva de Falsedad Material - artículo
de
4270 del CP; aquel comportamiento que se plasma en la consignación
por lo que se lesiona no es propia-
datos falsos en un documento público,
mente la legitimidad del documento, sino mas la bien la autenticidad del
documento, conforme es de verse de la redacción normativa del artículo
4280 del CP.
Debiéndose distinguir entre la <Falsedad propia> con la <Falsedad

impropia>; mientras que la primera importa la confección del documento
fal-
sario,'el segundo, implica la introducción del documento falsario en eltráfico
jurídico.
Asítambién, se observa, aquel comportamiento destinado a alterar la

verdad de los hechos, mediando cualquier tipo de falsedad, es decir, en el
artículo 4380 del texto punitivo, habrían de cobijarse aquellas acciones no
susceptibles de ser encuadradas en los tipos legales regulados en los artí-
y/o
culos 427o bis 4370 del CP. Vendría a concebirse como un tipo residual
subsidiario, sostenido por una dirección política criminal clara: cerrar todo
espacio de impunidad.
1O4O . CoRReooR Prnoo, M.; Fatsedad documental:"', cit , ps 26-27'

1041 . Gnnci¡ oer Rio, F.; Deliúos contra la Fe pública, cit''
p' 5'
586 Dsnscno pENAL - Pnnre ESpEcTAL: Tor'¿o VI
3. LA DEFINICIÓN DE LA (FALSEDADD
A partir de las primeras concepciones teórica-conceptuales, lo falso
era identificado con su falta de correspondencia con la verdad, por lo que
cualquier declaración que contraviniera dicho valor epistemológico, habría
de ser reconducido a esfa familia delictiva.
Lógicamente, al recaer la falsedad sobre un soporte material, que es el
documento, debe diferenciarse, su autenticidad con legitimidad, no es lo mis-
mo, imitar la verdad, que sobre un documento legítimo se altere la verdad.
Ahora bien, escribe SoLeR, la falsedad de se juicio (documento esta-
blece), puede depender de que se haya presentado un elemento aparen-
temente dotado de las características externas a las cuales la ley acuerda
valor probatorio en sí mismas, o bien de que un documento efectivamente
dotado de esas cualidades refiera cosas inexactas. En el primer caso, hay
una imitación de la verdad, pero con la palabra verdad se hace referencia
a la autenticidad, que es lo que en realidad ha sido imitado. En el segundo
caso, en cambio, bajo una forma a la cual el derecho acuerda valor, en sí
(autenticidad) se ha introducido la atestación de un hecho que, de ser cierto,
debe producir determinadas consecuenciasl0a2.
Así, en la doctrina especializada se argumenta que lo mutado en el
documento falso es el documento mismo en cuanto objeto del tráfico, en el
cual cumple una función instrumental para eldesarrollo de las relaciones so-
ciales basadas en medios de prueba de esa naturaleza de prueba histórica
indirectaloa3.
Entonces el objeto documental requiere para ostentar su condición de

falso que sobre él recaiga una acción subsiguiente sobre la especie primitiva
e inicial para comunicarle un ser o modo de ser, distinto al que tuviera en su
formación originalloaa.
Entre los términos falsedad y falsificación también se ha pretendido
dar una distinción, donde para unos, la falsificación no es mas que una mo-
dalidad o especie de la falsedad, mientras, que para otros, es un concepto
genérico que exige la existencia anterior de un documento verdadero en el
que se opera la alteración o modificación de la verdad1oa5.
A nuestro entender con el término falsedad viene a comprenderse un

término genérico, que viene a agrupar todas aquellas conductas que llevan

1043 CoRReooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., ctl., p.47.
1044 ConneooR Pnnoo, M.; Falsedad documental...., cil.,p.47.
1045 ARRovo oe les HeRes, A.; Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 146
TÍrulo XIX: Der-lros coNTRA r-e ne púsr_rce 587
insita dicha propiedad cognoscitiva, mientras que por fatsiftcación se hace

alusión, ya, al acto de materialidad típica, cuando se procede a mutar los
elementos del documento.
se dice que una declaración no es auténtica o esta falsificada cuan-

do no procede de la persona de la cual se afirma que procede (o, en forma
algo más amplia, que no está dentro de las circunstancias originarias de la
declaración); si procede de la propia persona tendremos una declaración
"auténtica", con total prescindencia de la verdad o no de su contenido. una
declaración no es verdadera si su contenido no corresponde a la verdad. En
el primer caso, hablaremos de falsedad en sentido estricto y el segundo de
falsedad en sentido ámplieroro.
se define a la falsedad material como la mutación de la verdad me-
diante la utilización de cualquiera de los procedimientos que específicamente
se describen por el legislador y, que, recayendo sobre un elemento esencial
del documento, afecta a la función probatoria, de garantía o de perpetuación
del mismo con incidencia negativa en el tráfico jurídicoroaT.
Dicho lo anterior, la falsedad impoña una alteración a ta condición ori-
ginalde la cosa, una modificación que incida en su contenido o quien apare-
ce como su titular (firmante).
Entonces, cuando el documento ingresa al tráfico jurídico y, se dice
que es verdad lo que dice en su contenido, lo que determina es su autenti-
cidad, en cuanto objeto destinado a probar algo en las diversas relaciones
socio-económicas que toman lugar en el sistema.
Por lo expuesto, se desprenden los conceptos de verdad, eficacia pro-
batoria, seguridad del tráfico, garantizar las declaraciones allí contenidas,
etc.; una serie de argumentos que se entremezclan y que conjugan en el
marco de definición del bien jurídico tutelado.
Finalmente, resulta importante acotar, que nuestro texto punitivo, re-
coge dos formas de falsificación, primero, aquella que importa atacar su au-
tenticidad, es decir, el soporte material puede ser verdadero, consignándose
declaraciones que no se corresponden con la verdad de las cosas y, segun-
do, cuando se elaboran (crean), seilos o timbres oficiales de valor, es décir,
sobre signos ya existenteslo4.. Al respecto soLEn, escribe que los signos de
autenticidad son siempre formas preestablecidas de modo que el falsario
solamente de una manera puede proceder, esto, es imitando esa forma. El
1046 Mezcen, E.; Derecho Penal. parte Especiat, cit., p. 296.

1047 ARnovo oe Lns Henas, A.; Los delitos de estafa y fatsedad documental, cit., p. 1,47.
1048 Artículo 4340 del GP
588 Dsnrcrro pENAL - P¡,nrp ESpEcTAL: Tovo VI
falsificador debe necesariamente esfozarse por dar la apariencia de auten-

ticidad, y para ello no puede crear libremente una forma, porque entonces
nadie creería en lo que se pretende hacer creer1o4e. Estos dos tipos: falsifica-
ción por imitación y falsedad por inmutación están solamente determinados
como tipos conceptualesloso.
Vaya que en esta titulación la doctrina no es pacífica, al momento de

establecer el bien jurídico -objeto de tutela jurídico-penal-, ello obedece a
dos planos a saber: -a las funciones, que en épocas pasadas se le atribuía a
los documentos y, dos, a su naturaleza jurídica, en cuanto a su materialidad
lesiva.
El concepto del bien jurídico tutelado es el campo de los delitos de

falsedad documental han sido tema de discusiones interminables, que igual-
mente se mezclan con los criterios históricamente reseñados de la verdad,
o los de autoridad, o, en otros casos, los de la confianza general, en fin, un
elenco de variables que revela por sÍ mismo que no es un tema pacífico el
que ahora se abordalosl.
Lo dicho toma concreción, en la medida que el catálogo punitivo, con-

tiene una serie de figuras que llevan insita una falsedad, por otro, lo que a
esfe esfudio nos interesa, aquellos cuya nuclearidad reside precisamente en
dicho elemento conceptual; debiéndose fijar de plano, que lo que se tutela no
es el documento perse, sino las declaraciones que allí se consignan, mejor
dicho los efectos probatorios que generan de su empleo.
El objeto material (ahora inmateriat), el soporte que es concebido
como documento, no interesa como tal, sino las declaraciones que en él
se consignan, es decir, la materialidad del documento es el elemento que
recoge una declaración de voluntad, tendiente a probar un estado de cosas.
De ahí que el documento tenga un "sen/ldo", esto es, un contenido concep-
tual que no es inteligible corporalmente, pero que es comprensible para un
extraño que sabe reflexionarl052. Lo que se quiere decir, es que a partir de
las declaraciones de voluntad que se expresan, se manifiesta una cierta in-
tención del declarante, un objetivo determinado, que aspira alcanzarse con
su concreta plasmación; la declaración debe tener un sentido y un alcance

1051 ConRrnooR Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cil., p. 127
1052 MezceR, E.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 301.
TÍrulo XIX: DEI-ruos coNTRA I-R rr púeLICR 589
legal, pues si sólo se hace afirmaciones prosaicas o deseos inter-subjetivos,

estaremos ante cualquier cosa, menos ante un documento. Por lo tanto,
elementos imprescindibles del documento, es una declaración de voluntad
(plano subjetivo) y su objetividad, en cuanto a su repercusión en el tráfico ju-
rídico. Documento que debe tener como firmante a su titular, no puede ser un
anónimo, no se puede deClarar COmo heredero, a un causante que nO revele
su identidad, menos un contrato de compra-venta o de donaciÓn, donde sólo
se hace constar a su destinatario (donatario) o comprador. Por consiguiente,
el documento debe ser una verdadera declaración del otorgante. Siesto no
ocurre no estamos en presencia de un documento1os3.
Parece lugar común, generalmente aceptado por la doctrina, el hecho
de que los delitos de falsedad documental constituyen una de las parcelas,
dentro de la Parte Especialdel Derecho Penal, más debatidos y que mayores
problemas plantean, empezando por los conceptos mismos de documento y
de falsedad concluyendo por la determinación del bien jurídico protegido por
las distintas figuras delictivas que se encuadran dentro de la rúbrica <De las
falsedades documentales> (... )1oil.
La elaboración del concepto debe construirse a partir de lo que debe-
mos concebir como <Fe Pública>, en cuanto a la confianza de la colectivi-
dad sobre los documentos que ingresan al tráfico jurídico. Nuestros autores,
expresa Fo¡¡rA¡¡ Bnt-esrnR, consideran innegable la necesidad de tutelar la
confianza colectiva en determinados actos, en determinados documentos,
en determinados signos o símbolos indispensables para el normaldesenvol-
vimiento de la vida civil1055. Empero, con dicha definición teórica-conceptual
parece no dec¡rse todo, en tanto, el documento despliega una serie de fun-
ciones, que inciden en una conf¡gurac¡Ón caracterizada por varios matices,
que hacen que dicha noción teórica-conceptual no sistematice de forma co-
herente el bien jurídico que se tutela en esta familia delictiva.
como bien apunta cnsrulo Auvn, la noción de fe pública dista de ser
pacífica y concordante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia penal
advirtiéndose dos posibles nociones: la concepción de fe pública como impo-
sición del Estado, llamada noción estatalista de la fe pública; y la fe pública
como derivación de la confianza general Sobre objetos, formas y signos1056'
Para Qutrurn¡¡o Rtpot-les, al decir la ley, y decirlo así soberanamente,
que tal documento es suscept¡ble de falsedad si se le altera en tal o cual for-
1053 MezceR, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.302.

1054 AnRoyo oe r¡s Henns, A.; Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 145.
1055 FoNrÁH B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 940
1056 Cnsrruo Ar-vn, J.L.; Falsedad Documental, cit., ps. 't8-19'
590 DpRecHo pENAL - Panrp ESpEctAL: Tovo VI
ma y extensión, no tutela un bien jurídico abstracto, sino una realidad precisa

y formal, con entera independencia de los bienes que con ello se pongan en
peligro, y que, al parecer eventualmente, concurrirían real o idealmente con
el delito de falsedad, sustantivo per se1057.
Una postura encuadrada en un marco rígido de revestimiento es-

tatal, el documento tendría por objeto acreditar la verdad de las cosas,
es decir, como objeto de prueba encaminado a garantizar el principio de
veracidad. Se confundía así, los fines que ha de desplegar los medios de
prueba (documentos) en el decurso de los procesos judiciales, con los ob-
jetivos que con propiedad, deben generar los documentos, que trasciende
los procesos cognoscitivos sometidos a la autoridad estatal. Máxime, el
principio de verdad material, como categoría epistemológica, es en rea-
lidad un eufemismo, no es posible arribar con un máximo de certeza a lo
que ocurrió, son muchos y aspectos variados que imposibilitan ello; así,
todos los medios de prueba, incluidos los documentos, se someten a la
valoración de la prueba, donde entran a tallar juicios subjetivos, que defor-
man esa posibilidad de que el documento -como prueba-, pueda reflejar
la verdad material.
Esta tendencia a establecer un derecho a la verdad, y a exigir que la
prueba documental la contenga como su condición esencial, no es más que
el viejo concepto de inspiración romana compendiado en la definición de
PAULO (...), según lo cual lo falso es aquello que no siendo la verdad se
afirmaba como si lo fuera1os8.
El concepto de <Fe Pública>, viene infundido por una postura anclada
en el refozamiento de las funciones estatales, en cuanto a lo sacrosanto, de
los documentos que expedían la autoridad, de ahí, que se podría cuestionar
la inclusión de documentos privados en esta titulación de la criminalidad. Así
lo muestra la afirmación de que la fe pública existe solamente en los docu-
mentos públicos en cuanto sean respaldados por la autoridad del Estado, en
tanto que los privados a los sumo se descubre su fe privadalose. Sin embargo,
para Cneus tiene que subrayarse que la inclusión de estos últimos dentro del
grupo de los delitos contra la fe pública es más bien una característica parti-
cular de nuestro derecho penal, lo cual ha hecho pensar que el Título Xll del
Código (argentino), más que a preservar la fe pública en sentido propio, está
enderezado a proteger la confianza general en la autenticidad y veracidad
'1057 QurNr¡¡¡o Rrpor-les, A.i La Falsedad Documental, cit., p. 80.

1058 Conneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 128.
1059 CoRReooR Pnnoo, M., Falsedad documental:..., cit., p. 137.
TÍrwo XIX: Dpr-rros coNTRA r-e ¡e púsllce 591
de los objetos en cuanto medios indispensable para que aquéllos cumplan

debidamente sus finalidades jurídicas1060.
La fe pública no es mas que la exigencia de la verdad a la manera
romana, por lo cual las consideraciones hechas sobre las verdad como bien
jurídico caben en este punto, con lo que el tráfico colectivo giraría en torno a
la verdad como base de la confianza de todos los asociados, lo cual deven-
dría de una credibilidad espontánea de los asociados, o de la imposición de
la misma por la autoridad del Estado1061.
La fe pública no derivaría de la confianza general o del respeto por
parte de los ciudadanos a cidrtas formas o signos, iino que estaría supedita-
da a los objetivos, intereses e intervenciones estatales en todo aquello que
conforme la fe y la creencia social de los ciudadanos1062.
De todo documento, símbolo, signo, etc., se presume su veracidad, al
ser impuesta por parte de un acto de autoridad estatal, basta, entonces, que
su revestimiento venga con un ropaje de entidad estatal. (...) Así nace en los
coasociados una fe que no se deriva de los sentidos, ni deljuicio, no de las
meras atestaciones der,un particular, sino de una disposición de la autoridad
que la impone1o63.
No se puede admitir, una posición así concebida, en la medida que la
fiabilidad de la veracidad y autenticidad del documento, no viene determina-
do por su testificación por un funcionario o servidor público, pues aquéllos
también pueden falsear sus elementos integrantes; acá estamos frente, a
un interés jurídico que desborda un plano estatal, para ingresar a un plano
social y a su vez) a los fines que el documento despliega en el tráfico jurídico.
Para Me2oeR, bien jurídico protegido de los propios delitos documenta-
les es la seguridad y la corrección del tráfico jurídico y, muy especialmente,
de la prueba, esto es, el patrimonio no en forma directa, sino, a lo sumo,
indirectaf 064. El término tráfico jurídico (Rechtsverkehr), designa una realidad
social dinámica, constituida por un entramado de situaciones y relaciones
amparadas por el derecho, en continua fluencia o cambio como resultado de
hechos, actos o negocios jurídicos1065.
1060 Caeus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.372.
1061 CoRReoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 136.
1062 Cesr¡uo Arvn, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 20.
1063 C¡nR¡ne, F.; Citado por FoHrÁH Bnlesrne, C.i Derecho Penal. Parte Especla/, cit., p
942.
1064 MezceR, E.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 300.
1065 Gnncf¡ oer Río, F.; Delifos contra la fe pública, cit., p. 11.
592 DsnecFro pENAL - Panrp EspEcIAL: Tovo VI
Nos desenvolvemos en el concepto del <tráfico jurídico>, en el sentido

de que los documentos tienen como escenario de actuación, el tráfico jurí-
dico, es decir, a partir de su ingreso a este universo, es que el documento
adquiere fueza probatoria, mas aún al considerar que dicha acepción se
concatena con la idea de la confianza que en el colectivo ha de inspirar el
documento; (...) es decir, la certeza que debe presidir las relaciones jurídicas
como bien de interés públicor066. No se trata de una seguridad jurídica amplia
y de contenido indeterminado, sino de una certeza que tiene un ámbito y un
contexto de aplicación concreto como es eltráfico jurídico167.
La seguridad general del tráfico jurídico basado en la condición de
que los documentos probatorios circulantes sean genuinos, como exigencia
mínima del derecho en general para la vida social, mira hacia la configura-
ción de un estado (situación) correcto de los objetos documentales que sean
creados en la organización colectival068.
Así, se apareja también la función garantizadora del documento, de
cautelar la vigencia de /as relaciones jurídicas que allí se contienen; lo que
incide en la tutela del contenido de la veracidad, de proteger a los actores, en
/as diversas relaciones socra/es y jurídicas en que interuienen.
Para Sorcn, en conjunto las incriminaciones del presente título, para

verse que se trata de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas,
documentos y signos a los cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y
veracidad, y por otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad en
la medida en que aparece como medio para causar ulteriores lesiones, indu-
ciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual fundara su juicio106e.
En puridad, el contenido de los documentos no es protegido de forma
aislada, es decir, aquella declaración de voluntad que queda en las gavetas
del firmante y que nunca es empleado en relación a los demás, cuando no
es conocido por el resto de la comunidad.
La falsedad como concepto general (dado que el bien jurídico es colec-
tivo), apenas apunta a una condición objetiva de funcionamiento de la vida
organizada, pertenece a un estado o situación general de la colectividad,
dentro de lo cual es indispensable su quehacer cotidiano valerse de elemen-
tos documentales de prueba, que se han independizado de su autor huma-
no, puesto que se ven y aparecen desligados de su autor, en el sentido de
1066 Annovo oe les Henns, A.; Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 149
1067 CesrruLo Ar-v¡, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 35.
1068 CoRReoon P¡noo, M.; La falsedad de los documenúos, cit., p. 376.
1069 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p.282.
TÍrulo XIX: DBr-rros coNrRA LR r¡ púeI-rcn
que en el tráfico general no se establece una relación con él en lo personal,

sino que son siempre contactos con un referente documental que les permite
orientar sus propios comportamientosl0T0.
Entonces, el valor documental, se tiene cuando a partir de su empleo,
se generan relaciones sociales, inter-actuaciones de los ciudadanos en la
vida corriente y común, donde dichas relaciones requieren de instrumentos
esenciales, para entablar vinculaciones legales, comerciales, societarias,
etc., y, para ello es que sirve el documento dentro de un sistema social. Lo
que se quiere, es proteger, garantizar y cautelar, que se respete la declara-
ción de voluntad que se plasma en el documento, que aquél llegue a generar
las relaciones socio-jurídicas, que su autor espera de aqué|.
Se advierte así que si se parte del concepto de un bien jurídico colec-
tivo, resulta relevante para la protección penal la relación que se establece
entre los documentos como objetos, escindidos de su formador, y los terce-
ros, destinatarios de la prueba documental, que configuran el tráfico jurídico
general, relación en la que debe entrar en consideración necesaria la objeti-
vidad perceptible del objeto documental, y la representación muestra que es
la única que puede socialmente acceder al común de los ciudadanos en su
vida de interacción1071.
La naturaleza supraindividual, se corresponde con las características
propias del tráfico jurídico, donde la confiabilidad, veracidad y autenticidad
del documento, no sólo incumbe a los protagonistas del negocio fiduciario,
sino a toda la colectividad, es a la sociedad en su conjunto que le interesa
que los documentos que circulan en el tráfico jurídico.
No es, por tanto, la fe pública per se, el objeto de protección por la
norma jurídico-penal, pues no basta el quebrantamiento de la confiabilidad
del colectivo, para explicitar la materialidad sustantiva de estos delitos, se
requiere algo más, que concretice un verdadero estado de aptitud de lesión
para los derechos subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico. Cneus,
apunta que eltema va más allá de la mera curiosidad ontológica: si lo ataca-
do por los delitos que vamos a tratar es la fe pública en sí misma, en principio
todo lo que desfigure (material o ideológicamente) el instrumento al que la
ley le asigna la función de portarla, podrá tener cabida en las figuras típicas;
pero su lo que se considera atacado es la confianza de los integrantes de
la sociedad en tales instrumentos, la conducta debe constituir un algo más
para poner realmente en peligro el bien jurídico protegido: ya no bastará con
la deformación del instrumento, tendrá que ser idónea para mantener la con-
1070 CoRneoon Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 129.

1071 ConReooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 129.
s94 Dsnrcuo pENAL - Penrr ESpECTAL: Torr¡o VI
fianza que aquel merezca como portador de la fe pública1072. En este caso

se requiere que el documento falso o alterado sea eficaz para defraudar la
confianza de los partícipes en el tráfico jurídico1oi3. El objeto del accionar de-
lictivo puede, ser por ejemplo, un documento público que no se corresponde
con la realidad, es decir, que lo declarado en él es falso ideológicamente, a
pesar de su aparente legalidad y autenticidadloT4. Ya no sería la función ofi-
cial o estatal la que imprime al documento o a los objetos la fe pública, sino
que ésta reside en la misma sociedad y en la colectividad de personas que
pretenden asegurar las relaciones jurídicas existentes. La fe pública es una
estimación social o colectiva y no una estimación estatal, tan amplia como
arbitrarialoT5.
En definitiva, en todo documento, viene infundada la confiabilidad del

público, hacia su autenticidad y veracidad, pero también viene aparejado,
la función probatoria que de dichos documentos dimanan; lo que se quiere
decir en este caso, que la estimación social sobre la fiabilidad de los docu-
mentos pueden ser un punto de partida importante, mas insuficiente para
dotar de concreción material al bien jurídico protegido, para ello se requiere
penetrar en ámbitos más específicos, que vinculan al documento en el en-
tramado social y jurídico. Dicha vaguedad en la precisión del bien jurídico,
anota Cnsru-o Alvn, trae consigo una difícil delimitación de las fronteras del
injusto típico, ya que no se sabe a ciencia cierta lo que abarca o lo que se en-
cuentra dentro de la llamada fe pública, pudiéndose proteger los más diver-
sos y variados contenidos; situación que atenta contra la seguridad jurídica
y no es compatible con la función de auxilio o ayuda en la interpretación del
tipo penal que debe cumplir el bien jurídico1076.
En la doctrina española, se apunta con un carácter global del objeto
de protección pluriofensivo, en el que se tutelan los intereses jurídicos aglu-
tinados por la seguridad del tráfico jurídico como concreción de la fe pública
depositada en el calor probatorio de los documentos1077.
Lo que se tutela penalmente es la confianza de los ciudadanos y de
las lnstituciones en que se puede actuar jurídicamente fundándose en la
adecuación de los documentos a la realidad, con ciertas limitaciones, una fe
1073 GeRcí¡ oer Rfo, F.; Dellfos contra la fe pública, cit., p. 't4.
1074 G¡ncie oe¡- Rio, F.; Dellfos contra la fa pública, cit., p. 14.
1075 Cnsnllo Arvn, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 26.
1076 C¡snuo Ar-v¡, J.L.; Falsedad Documental, cit,. p. 28.
1077 MoRrr-¡-¡s Cuevn, L.; Falsedades (ll). Falsedadesdocumentales, cit., p. 226
TÍrwo XIX: Drlnos coNTRA LR rs púsLtc¡ 595
pública que es necesaria proteger penalmente por los beneficios y facilida-

des que aporta a las relaciones sociales1o78.
Si lo que pretendemos es ajustar la punición de estos comportamien-
tos, a cierto grado -de concreta lesividad-, no podemos definir el bien jurídico,
únicamente sobre la confiabilidad de los documentos en el colectivo, sino
que su intrínseca materialidad requiere de su idoneidad para probar algo.
Por consiguiente, la materialidad típica de estos injustos importa definir no
sólo la viabilidad de que el documento pueda atacar la confiabilidad del co-
lectivo, sino también de que su función probatoria puede afectar derechos de
terceros; así se dispone en el redacción normativa del artículo 4270 del CP,
cuando se seña/a que elque hace, en todo o en parte, un documento falso o
adultera uno ve¡dadero que pueda dar origen a derecho u obligación o seruir
para probar un hecho.
El documento sirve, (...), y he aquí su función más destacada, como
medio de prueba y de acreditación de las diversas relaciones que se cons-
tituyen, alentando la confianza entre las partes o los que intervienen en el
tráfico de que cualquier disputa, desacuerdo o situación incierta se resolverá
a través de una remisión alcontenido deldocumento, ya que él hace suponer
la veracidad de la declaración1o7e.
La función probatoria del documento es esencialen la propia dinámica
del tráfico jurídico, pues a partir de ello, quienes aparezcan como titulares
de derechos u obligaciones, tendrán la oportunidad de solicitar que se cum-
pla con la declaración de voluntad del firmante; y, es así, que su uso, como
función probatoria, es lo que configura como realización típica en una de las
modalidades del artículo 427o del CP.
Eldocumento aparece como un medio de prueba de las declaraciones
humanas que pueden revestir las formas de voluntad y de conocimiento. Lo
que interesa aquí no es tanto la utilización del documento dentro o fuera de
un proceso judicial, civil, penal, administrativo o de cualquier otra índole, sino
su vocación para comprobar una declaración o una serie de hechos que han
sucedido en la realidadloso.
El concepto de relevancia jurídica a para Gnlnnoo Onrz, es mucho
más amplio puesto que de prueba sólo se puede hablar en el marco del
proceso mientras que al margen de éste pueden crearse situaciones jurídi-
camente relevantes en base a un documento. Así mediante su presentación
1078 V¡ern¡ MoR¡¡¡rt, F.J.', Comentarios al CÓdigo Penal, 4, cit., p. 2873

1079 C¡sruo Ar-ve, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 37.
1080 CnsrrLlo Ar-v¡, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 50.
s96 DEnscuo pENAL - P¡nr¡ ESpEcTAL: Tol¡o VI
ante la administración. Todavía cabe, ciñéndonos al marco del proceso, que

un documento sea suficiente para dictar una resolución que modifique las
situaciones jurídicas existentes entre quienes en él aparecen como otorgan-
tes y no constituya prueba; esto ocurre en los casos de acreditamiento do-
cumental previo o prueba prima facie. Así, la justificación documental para la
adopción de una medidal08l.
Dicho lo anterior, se desprende claramente que la confiabilidad del pú-
blico, es un bien jurídico, que de forma medita se tutela, siendo el objeto de
protección jurídico-penal inmediata, las funciones que despliega el documen-
to en el tráfico jurídico: garantizadora, probatoria y de perpetuidad.
En la doctrina se señala sobre estas funciones, lo siguiente: la de per-
petuación que supone la perdurabilidad temporal, la de prueba en cuanto
que está destinado a acreditar la existencia de relaciones jurídicas y la de
garantía en cuanto que la autoría del documento se atribuye a una determi-
nada persona, por lo que el ilícito penal habrá de atentar contra alguna de
estas funciones que conformarían el bien jurídico protegido1o82.
La perpeturdad tiene que ver con la permanencia y estabilidad en el
tiempo, de las declaraciones de voluntad que se manifiestan en el documen-
to.
Como bien dice CnEUS, aunque sea suficiente para un concreto hecho
típico, la tipicidad falsaria no se conformará con la confianza infundada de un
sujeto determinado; se requerirá la posibilidad de que sea confianza infunda-
da (o errónea) originada en la deformación objetiva delobjeto, sea extensible
a cualquier sujeto que pueda encontrarse en la misma situación que el sujeto
en quien se ha producido esa confianza1o83.
En palabras de QutHreno OuvRnes, en la concepción material, hoy ab-
solutamente dominante, la existencia de una falsedad punible depende pre-
cisamente de que afecte elementos trascendentes <ad ultra>, para probar
hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba
mendazlosa.
La genuidad es una nota que hace referencia a garantizar la auten-

ticidad de la autoría del documenfo, es, por tanto, genuino un documento
1081 GeruRoo Onrrz, M.A.; lnvestigación de falsedades y mentiras. Mentirología y Mentiro-

cospia, cit., p. 3.
'1082 Geu-eRoo Onrrz, M.A.; lnvestigación de falsedades y mentiras, cit., p. 5.
1083 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial,ll, cit., p. 374.
1084 Qur¡.¡reRo Olrv¡Res, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, f . lll, cil.,
p. 1503.
TÍrulo XIX: Dsuros coNrRA I-R pE, púsLIce
cuando no existe contradicción sobre su otorgante y Su genuidad es atacada

cuando se suplanta a éste. La veracidad hace referencia al contenido del do-
cumento en el sentido de hacer poder afirmar su plena correspondencia con
ta reatidad; un documento, pues, falta a la verdad, cuando en él se contienen
datos inexactos, incompletos o contrario lisa y llanamente a la realidad que
no se quiere reflejar1o8s.
5. CONCEPTODE(DOCUMENTOD
Es sabido, que nuestra lege lata no define de forma expresa al con-

cepto de documento, por lo que debemos remitirnos a la doctrina a y lo que
al respecto señalan otras codificaciones legales.
En cambio, el cP español en su artículo 26o, incorpora el concepto le-
gal de documento a efectos penales, señalando lo siguiente ("falsedad docu-
mental"): como infracción que ataca la capacidad probatoria, para el proceso
o para las relaciones jurídicas entre personas o entre éstas y la sociedad o
el Estado.
El destino del documento tiene en Derecho penal de falsedades una
virtualidad de tal trascendencia que hasta puede convertir ab initio en docu-
mentos cosas que intrínsecamente no lo son1086.
Documento es una atestación escrita en palabras mediante las cuales
un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica1087' (... ) es documento
todo aquel que, con significación de constancia atinente a una relación jurí-
dica, observa las formas requeridas por el orden jurídico como presupuestos
para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, modifica
o extingue1o88.
Los documentos (acción documentadota) consiste en incorporar pen-
samientos o actos de voluntad a un medio material, mediante la escrituralose.
La acepción que debemos entender por <documento), trasciende la
idea del soporte material, en el sentido, que el avance de la ciencia y la tec-
nología permite extender dicha condición a estructuras inmateriales, imper-
ceptibles, pero de igual forma susceptibles de contener una declaración de
voluntad; quiere decir, que dicho revestimiento categorial, se adquiere no por
1085 Queanlr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit.' p. 289
1086 Qutrlre¡¡o RlpolLes, A:, La Falsedad Documental, cit.' p. 94.
1088 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p.406.
1089 GencÍ¡ oel Rio, F.; Delifos contra la fe pública, cit ' p. 18.
598 Den¡cuo pENAL - P¡nrs EspEcrAL: Tor',¿o VI
su estructura material o inmaterial, sino por la posibilidad de acoger una de-

claración voluntad, relaciones sociales con consecuencias jurídicas. Lo que
sucederá en algunos casos de estos soportes, en ocasiones, pueden ser
poco fiables: su susceptibilidad de manipulación, sin que se advierta la mis-
ma, puede ser grande; pero no existe soporte inexpugnable. Hoy en día la
pretendida fiabilidad del papel ha desaparecido y todos los documentos son
igualmente vulnerables, por lo que ese pretendido requisito no puede ser con-
ditio sine qua non para dejar de admitir lo que es de Uso común en el tráfico
jurídico (...)tono.
En opinión de CnsrlrroALVA, no es necesario que el soporte material con-

sista en una cosa o bien mueble o que pueda movilizarse; de tal manera que
sea capaz de presentarse o conducirse al proceso o a la presencia deljueztot,.
Para SEnnn Don,tfucuez, en cuanto lo que debemos concebir por (prue-
ba documental>, documento es todo objeto material representativo de un
hecho de interés para el proceso, representación que puede obtenerse bien
mediante el método tradicional de la escritura, bien mediante los modernos
medios reproductivos, como la fotografía, la fonografía, la cinematografía,
el magnetono, las cintas de video, los discos del ordenador y cualesquiera
otros similaresloe2.
Si la voz "documento" deriva del latín "docere", equivalente a dar cono-
cer, por documento hay que entender fozosamente cualquier objeto que dé
a conocer un hecho determinadoloe3.
Resulta importante la acotación que propone SoleR, al respecto, que
debe destacarse una vez más la diferencia que media entre signo, símbolo
y palabra. El documento es fundamentalmente palabra. En un documento
puede haber slgnos de autenticidad; pero mientras esos signos constituyan
la totalidad del documento, estaremos siempre dentro de las disposiciones
que tutelan la moneda, los sellos, los timbres y marcad y la falsedad consis-
tirá siempre en imitación o supresión. Lo que acuerda a un objeto el especí-
fico carácter de documento es el hecho de constar de algo más que signos
(sellos o firmas) el documento debe constar de un tenor, y ese tenor debe
ser accesible por el procedimiento de la lectura, por que debe consistir en
palabrasloea.
1090 Quenrrr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional. En: Libro Homenaje al
profesor Raúl Peña Cabrera, T. ll, cit., p. 282.
1091 Cnsrruo Alve, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 56.
1092 Senn¡ Dorr¡írcuez, M.; Esúudios de derecho probatorio, cil., p.211.
1093 Senn¡ Dorr¡i¡touez, M.; Esfudios de derecho probatorio, cit., p.212.
1094 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps.323-324.
TÍrwo XIX: Dnlrros coNTRA La ¡e púslrcn 599
El documento que nos interesa, a efectos penales, es aquel soporte

material o inmaterial, en cuyo contenido se hace aparecer relaciones jurídi-
cas entre los comunitarios o entre éstos y el Estado, lo que le da ese carácter
legal es la fueza probatoria que despliega y su naturaleza vinculante para
las partes integrantes. Es decir, se hace indispensable que eldocumento se
configure como un continente de un dato o hecho de significado probatorio
(debe contener un argumento probatorio para elderecho) en lo cual consiste
su aptitud probatorialoes.
A decir de Monru-ns Cuevn, acaso el más definitorio y concreto de la

descripción legal, es la capacidad del documento para producir efectos en el
tráfico jurídico, ya sea a través de su eficacia probatoria, ya por cualquier otro
tipo de relevancia jurídica1oe6.
Para For.¡rÁ¡¡ BRlesrnn, documento, desde el punto de vista penal, las

siguientes características: ser un escrito; su contenido debe producir efectos
jurídicos; de modo que de su falsificación pueda resultar perjuicio; su autor
debe ser determinadoloeT.
Lo dicho lleva a insistir, escribe CoRneooR Pnnoo, en que una delimita-
ción normativa del concepto de documento estriba en que lo representado
permita establecer una relación entre el documento y los terceros en el orden
probatorio jurídico, para posibilitar el ejercicio de libertad de actuación jurídi-
ca en el sistemaloss.
Se dice que el documento debe tener un "contenido iurídico". Esto

quiere decir que el contenido conceptual de la declaración materializada (...)
debe tener alguna relación con el tráfico jurídico. En principio, no es un docu-
mento, p. ej., cualquier carta privadaloee; asítampoco la autógrafa suscrita por
un artista o un novelista, así como la poesía, que eljovenzuelo enamorado
dedicada a su amada. Por el contrario, no carece de tenor un documento por
el hecho de que el idioma sea extranjero o esté extendido en clave1100. Pero,
aun más, podría ocurrir que se den instrumentos que sin estar compuestos
por los giros idiomáticos correspondientes a las palabras, revelen un aconte-
cer o una voluntad por medio de otros signos expresivos, como pueden ser
1095 ConReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 303.

1096 Monru¡s Cuevn, L.; Falsedades (ll). Falsedades Documentales, cit., p. 228
1097 Fo¡rrÁr B¡resrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 969.
1098 Conneoon Pnnoo, M., Falsedad documental:..., cit., p. 303.
1099 MezoeR, E., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 304.
r
600 DsnscHo pENAL - Penre ESpECIAL: Tovo VI
los números en secuencias determinadas (p. ej., facturas compuestas por

cifras de codificación preestablecidas u cantidades, exclusivamente)1101. 4.
El contenido de la declaración debe ser comprensible de acuerdo a los

usos sociales, es decir, slgnficativa en su misma1102.
Lo dicho, lleva a la doctrina especializada a sostener, que el autor debe
ser determinado o, cuando menos, determinable. El autor de la declaración
-no los intervinientes o afectados, puesto éstos quedan incluidos o referidos
en el contenido del documento- ha de ser determinable son más problemas
que los derivados de la comprensión ordinaria, aunque Sea necesario el au-
xilio de medios técnicos de público acceso. Así, queda, de entrada excluido
el documento anónimo, es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a
nadie por ni constar expresamente su autorl103.
En talentendimiento, debe sumarse a la declaración de voluntad, plas-
mada en el documento, una incidencia jurídica, la creación, modificación o
extinción de un derecho subjetivo. A ello en la doctrina, se le denomina el
"tenor", esto es, la expresión del pensamiento de alguien; lo cual importa
la exigencia de que ese pensamiento esté realmente expresado en él, por
consiguiente, el dislate escrito, carente de significación, no es documento
que sea objeto de falsificaciones documentales, aunque puede serlo de otros
delitos, como, por ejemplo, contra la administración de justicia11o4.
A decir de Quennlr, (...) documento a efectos penales es el resultado
de combinar un soporte material y datos, hechos o nanaciones derivados de
una declaración de conocimiento o voluntad. Como hayan de ser esos datos,
hechos o narraciones se desprenderá del sentido de cada uno de los tipos
es que se aluda a un documentollos.
Aspecto esencial en el documento, es que debe manifestar la declara-
ción de voluntad del flrmante, de ahí que se presente una obligación que el
declarante tiene que cumplir. El documento debe indicar a un sujeto que es
su otorgante116.
1101 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.407; Cesllr-oArv¡, J.L.; Falsedad
Documental, cit., p. 58.
1102 QueRerr, J.J., La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit., p. 285.
1103 Quea¡lr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit., p. 283.
1105 Quen¡lr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional. En: Libro Homenaje al
profesor Raúl Peña Cabrera, T. ll, cit., p. 280.
1106 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 324; Cneus, C.i Derecho Penal. Parte
Especial, T. ll, cit., p. 409.
580 Dpnecno pENAL - Panrp ESpECIAL: Tovo VI
arteria de la ciudad. Lo paradójico a todo esto, es que ello sucede a pocas

cuadras del Palacio de Justicia, de ahí, que de forma permanente tomen
lugar intervenciones policiales, para identificar y capturar a estos agentes,
mas parece no ser suficiente, en tanto dicha actividad continua operando de
forma permanente. Hacer mella en estas organizaciones delictivas, requiere
de un trabajo muy minucioso y coordinado entre las agencias de persecución
penal (PNP y Ministerio Público), tal como sucede en el caso de la piratería,
que tanto daño produce en la industria nacional.
No estamos frente, a la expresión de un <Derecho Penal Simbólico>,

en tanto la praxis judicial grafica una alta incidencia de condenas por los de-
litos que atacan a la Fe Pública, siendo que los juzgados y Salas penales se
encuentran atiborradas con causas de esta naturaleza.
A lo dicho cabe agregar, que los delitos aglutinados sobre el concepto
de la Fe Pública, por lo general son empleados para la perpetración de otros
injustos penales, muy por lo general, el agente se valdría del documento
apócrifo para la obtención de una venta patrimonial indebida, es decir, in-
gresa en concurso con el delito de Estafa o, también, para inducir en error
al Funcionario Público, conforme los términos normativos del artículo 416o
del CP. Situaciones aquéllas que conllevan el reconocimiento del llamado
<Concurso Medial>.
Es de verse, también, que existe una agrupación de flguras delictivas,
que hacen alusión a una <falsedad>, como el delitos de Falso Téstimonio
en juicio, el de Falsa declaración en procedimiento administrativo, pero que
apuntan a la protección de otro bien jurídico (Administración de Justicia), la
falsedad monetaria, es decir, pueden haber notorias semejanzas, empero, la
caracterización de los injustos -in examine-, tienen como elemento nuclear
la <falsedad> que llevan insita, en cambio, las otras figuras tienen a la false-
dad como elemento destinado a la obtención de un determinado propósito:
trastocar la verdad, como fin esencial de todo proceso judicial o de defraudar
a los agentes del mercado, con el uso de moneda falsa.
La falsedad es, en efecto, como la violencia, un modo de conducta
genéricamente reprensible, capaz de conducir a los más variados delitos.
Muchas son las figuras en las que la falsedad, es alguna de sus variadísimas
formas, desempeña un papel importante. La idea misma de fraude es ines-
cindible de la de falsedad. Además, otras clases de hechos que nada tienen
que ver con perjuicios patrimoniales, adquieren carácter delictivo cuando son
cometidos mediante una falsedad1026.
1026 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 279-280.

TÍrur-o XIX: Delrros coNTRA I-¡ rs púBl-lce 579
la voluntad de los ciudadanos, es decir, se aprovechan de ciertos conoci-

mientos, de ciertas relaciones que entablan con los demás, para confeccio-
nar un documento que no se corresponde con la verdad de los hechos. Es
así, que se vislumbra el término <falsedad documental>, como la vía que
emplea el agente, para probar un hecho y así, verse beneficiado con su uso
y/o empleo, a su vez, pudiendo provocar el perjuicio al derecho subjetivo de
un tercero.
Siendo así, no sólo se afecta el derecho del ciudadano, de quien se ve
afectado en Sus intereses, cuando el agente introduce un documento apócri-
fo al tráfico jurídico, sino también la confianza de todo el colectivo, de que en
el tráfico jurídico sólo ingrese aquel acervo documental que se corresponde
con las garantías de veracidad, autenticidad y legitimidad. Por consiguiente,
se identifica un bien jurídico de naturaleza supraindividual, al trascender un
estricto plano inter-personal.
Con ello, nos estamos remontando a conductas de falsedad, que han
tomado lugar, desde tiempos pretéritos, lógicamente bajo otras característi-
cas y particularidades, no las que observamos en la actualidad, pues vaya
que estos sujetos inescrupulosos se valen de las bondades de la ciencia y de
la tecnología, para depurar sus técnicas delictivas, en cuanto a la confección
y uso de documentos falsificados.
Siguiendo la línea argumental es que se conceptúa al tráfico jurídico,
como aquel ámbito donde se desenvuelve una incesante y prolija actividad
inter-social, de particular importancia en la vida social y económica del país;
donde su confiabilidad resulta imprescindible para su propio desarrollo, la
confianza de los inversionistas, de los actores, que los negocios jurídicos que
suscriban se encuentren amparados por documentos genuinos y auténticos.
A decir de Conneoon Pnnoo, es claro que a partir de la concepción del
tráfico jurídico, es decir de la vida de relación social, como ámbito específico
de la falsedad de documentos, toda la estructura de la falsificación documen-
tal debe recibir un cambio esenciall025.
En este alud, la política criminal despliega un rol fundamental, sabe-
dores de una realidad criminológica, que devela como no pocos individuos,
incursionan en este universo de la <falsedad documental>; en el Perú existe
una ingente actividad falsaria, son una cantidad significativa de individuos
que se dedican a este ilícito proceder, basta con dar un vistazo a Jr. Azánga-
ro en el Cercado de Lima, para darnos cuenta de esa gran oferta de falsifi-
cación de documentos, tanto públicos como privados, quienes con el mayor
descaro buscan captar a clientes a todo ciudadano de pie que se cruza esta
1025 CoRReoon P¡noo, M.; Falsedad documenta: ficción social de autor, cit., p. 18
TÍrulo XIX: D¡lrros coNTRA Ln re púeLrce 581
Convenimos que cuando hablamos de atentados contra la Fe Pública,

no tenemos porque identificar un contenido patrimonial, no son las probables
afectaciones al patrimonio individual lo que es objeto de tutela penal por la
presente titulación, que si bien puede presentarse en su configuración típica,
no es lo que otorga sustantividad material a estos injustos, sino el quebran-
tamiento de la confianza del colectivo hacia el documento, en cuanto a sus
fines probatorios, sociales, económicos, etc.
2. ANTECEDENTES
Comportamientos como los que se glosan en elTítulo XIX del CP, no

son conducciones humanas que recién aparezcan en la modernidad o en la
instauración de los incipientes Estados Nacionales, sino que datan de época
muy antigua, desde una posición refozada de la autenticación de ciertos
documentos por parte de los Estados, por lo que en principio, la acriminación
de estas conductas, refieren a la falsificación de documentos públicos.
El primer antecedente legislativo que se recuerda de la falsedad docu-
mental fue la /ex Comelio testamentaria et numaria, que después se conoció
como /ex Comelio de Falsig promulgada en el año 78 a. C., a propuesta del
dictador LUCIO CORNELIO SILA (l 38-78 a.C.), cuya importancia radica en
que fue la base de consideraciones de los jurisperitos romanos y medievales
para la antigua elaboración conceptual de la falsedad y que dio pie, con el
transcurso deltiempo, a su estructuración técnica en los códigos del centro de
Europa del siglo XlX, además de ser un referente obligado hasta los tiempos
que corren en las legislaciones que se han mantenido fieles a su origenlo2T't028.
En el derecho romano el falsum viniera a ser denominador común o

medio calificante de muy variadas acciones, y no propiamente el nombre de
un delito o de un grupo de delitos cuyo objeto común permita hoy una clasi-
fi cación sistemática1o2s.
En un principio, la penalidad asignada para el falsum fue la interdic-

tio aequa et ignique, más adelante, quedó reservada para las personas de
baja condición, imponiéndose para los ciudadanos romanos la deportación y
confiscación. Es necesario poner de relieve que tanto en el Derecho romano
como el Derecho germánico no llegaron a distinguir entre la veracidad y legi-
timidad de los documentoslo3o.
1027 ConneooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 19.

1028 Vide, más al respecto, MezceR, E.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 293-296.
1030 Gnncfn oel Rio, F.; Dellfos contra la Fe pública, cit., p. 8.
TÍrulo XIX: Dslrros coNTRA La ¡e púsllca 601
Eso sí, no todo soporte material, que lleve impreso la firma de su

autor, es un documento, el libro, la creación artística, la elaboración de una
patente de invención, de un producto inventivo, un modelo de utilidad, etc.;
cuando alguien asume falsamente su titularidad o los reproduce de manera
ilicita, la tipificación penal se traslada a los delitos intelectuales o contra la
propiedad industrial.
Es de verse, que la fe pública, sÓlo podrá ser afectada, ante relaciones

sociales y jurídicas de posible cumplimiento, es decir, aquellas que tengan
factibilidad y a su vez amparo legal; la falsificación de la firma del capo de un
cártel de la droga, por parte de su lugarteniente, cediéndole el cargamento
de droga, no surte efecto alguno; a lo más, podría ser empleado como evi-
dencia en una investigación sobre TlD.
Debe insistirse, dice, Cneus, en todos estos casos, la decisión sobre
el carácter de documento penalmente falsificable dependerá de su inclusión
en el ordenamiento normativo como instrumentación merecedora de fe1107.
El artículo 2330 del CPC, dispone, que documento:
"Es todo escrito u objeto que sirue para acreditar un hecho"; mientras,
que el artículo 2340 (in f?ne), establece que:
"Son documenfos /os escnfos públicos o privados, los impresos, foto-
copias, facsímil o fax, planos, cuadtos, dibuios, fotografías, radiografías, cin-
tas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como
en la modatidad de soporfes informáticos, y ofras rcproducciones de audio
o video, la telemática en general y demás obietos que recoian, contengan o
representen algún hecho, o una actividad humana o su ¡esultado".
Por su parte, el artículo 185o del nuevo CPP, prevé, que:
"Son documenfos los manuscritos, impresos, fofocopias, fax, dlsgue-
tes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibuios,
grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos,
imágenes, voces; y, otros similares".
En la resolución recaída en el Exp. No 03742-2007-PHCITC, se sos-
tiene en el Fundamento 2, lo siguiente: "En líneas generales un documento
puede ser definido como aquel escrito en el que constan dafos o se recoge
información de tipo fidedigna, la cual puede ser utilizada con la intención
de probar algún hecho. Asimismo, constituye un hecho pacífico que, dada
la naturaleza de /os documentos, esfos con considerados como públicos o
privados".
602 Dpnpcuo pENAL - Pnnrp ESpECTAL: Totro VI
5.1. Elementos del documento
Como se ha venido sosteniendo, el <documento>>, no es cualquier so-

porte material o inmaterial, como un manuscrito, una carta o una autógrafa,
es algo mas que ello, particularmente por las funciones que despliega en el
tráfico jurídico así como por sus incidencias jurídicas en las partes confor-
tantes.
Primer punto a saber, es el objeto material o inmaterial, que lleva con-
sigo la declaración de voluntad. Es indiferente no obstante cual sea dicho
soporte. Aún cuando actualmente lo normal sea el papel, no ha sido así en
tiempos pasados, en los que se utilizaban las tablillas de arcilla, las tablas de
madera, los papiros y los pergaminos; y puede ser excepcional en el futuro,
en el que la electrónica pueda suplir con ventaja al papel: las fotografías, las
cintas magnetofónicas, las películas cinematográficas, las cintas de video,
y los discos de ordenador pueden cumplir una vez autentificados funciones
representativas mucho más importantes que el simple papel1108.
Sin duda, el correo electrónico, el puerto usb, así como otros dispositi-
vos electrónicos pueden servir para frjar un pensamiento o la declaración de
voluntad de una persona.
Se dice, entonces, que el documento lleva plasmado una declaración
de voluntad, de quien aparece como titular de aquel, de forma, que el sus-
cribiente debe estar debidamente individualizado e identificado, para así do-
tarlo de validez; a tal efecto, aparece la firma del documento. La firma del
documento, en cuanto sirve para atribuir su autoría a una persona deter-
minada, se discute si constituye un elemento esencial del documento o si
simplemente afecta tan sólo a su eficacial10e.
El escrito en el cual la identidad del autor está expresamente oculta
(anónimo) no es documento. Bl¡'¡ontc dice que constituye la más clara mani-
festación de la voluntad de no documentarlll0.
La firma es el signo por el cual se identifica a una persona, el cual esta
plasmado en eldocumento nacionalde identidad; empero, no necesariamen-
te todo documento debe ir rubricado por su titular, puede que baste la huella
digital u otro signo distintivo que identifique al mismo.
Así, en la doctrina nacional, cuando se apunta que en principio, no
todo signo distintivo que permita reconoce al autor de un documento deberá
1108 Sennn Dorr¡írcuez, M.; Esfudios de derecho probatorio, cit., ps. 213-214.
1109 Citado por Senne DovíNcuez, M.; Estudios de derechos probatorios, cil., p.214.
1110 Soren, S.; Derecho penal argent¡no, T. V, cit., p. 325.
Tirwo XIX: Dglrros coNrRA Le r¡ púslrce 603
entenderse como firma, puesto que se otorgaría a ésta una extensión ilimi-
tada y amplia, que no se corresponde con su sentido genuino y auténtico,
cometiéndose un grave error que terminaría por perturbar la correcta función
que ella cumple en eltráfico jurídicol111.
Es de verse, que la falsedad de un documento, puede lograrse tam-

bién, con la falsificación de un signo, grafía u símbolo, que identifique a la
persona de su titular, sin necesidad de que se manifieste en la firma. Empero,
la falsificación de sellos o timbres oficiales, importa una conducta típica dis-
tinta, prevista en los alcances normativos del artículo 434o det CP.
Estimamos, afirma Sennn DonalNcuez, que excepto en los supuestos
que la ley exija expresamente como solemnidad esencial del documento, en
cuyo caso la falta de firma no constituye un problema probatorio relativo al
documento, sino la misma existencia del acto jurídico documentado; en los
restantes la firma constituye ciertamente un elemento muy importante para
determinar la autoría del documento que puede ser acreditada de forma dis-
tinta, por ejemplo mediante la huella dactilar, que acredita simplemente la
presencia de la parte, pero no elconocimiento de su contenido, o elsello, que
se presta a mayores posibilidades de falsificación o de utilización indebidal112.
En efecto, ciertos actos jurídicos (civiles) o mercantiles, requieren de la firma,
como observancia de cumplimiento obligatoria, como son las Escrituras Pú-
blicas11l3: poreste motivo, (..) no es documento una copia no firmada, una
mera reproducción gráfica de algo que originariamente no es documentollra.
La firma desempeñaría dos grandes funciones en el tráfico jurídico:
una función indicativa, en la medida que individualiza y señala el autor del
documento; y una función declarativa, la que implica la asunción de la decla-
ración documental por parte del firmantellr5.
En la decisión recaída en el Exp. No 601-97, se expone lo siguien-
te: "La falta de firma del Alcalde en la copia certificada y el original de una
paftida de nacimiento constituye una inegularidad administrativa que puede
generar la nulidad del acta, pero no s¡1 ¡lglifg"1fa.
Elemento importante a saber, es el <tenor>, el <objeto del documen-

to>, en cuanto a la representación de un acto de trascendencia social y jurídi-
1111 Cnsluo Ar-v¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 80.

1112 Senn¡ Dorvrí¡¡cuez, M.; Esfudlos de derecho probatorio, cil., p.214.
1113 Vide, al respecto, CnEus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 4'10
1115 C¡srruo Auv¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 83.
1 116 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, 1, cit., p. 572.
604 DpnscHo pENAL - Penrp ESpEcTAL: Tovo VI
ca, en cuanto a la creación, extinción o modificación de un derecho subjetivo,

lo cualse corresponde con la terminología empleada en la descripción típica
del artículo 4270 del CP, alseñalarse que: e/ gue hace, en todo o en parte, un
documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u
obligación o seruir para probar un hecho.
Debe tratarse de un negocio jurídico, de un contrato, que puede ser bila-
teral (compraventa) o unilateral(donación), elreconocimiento de una deuda, el
reconocimiento de paternidad, la extinción de un mutuo dinerario, etc.; es de-
ci¡ una variedad de actos que generen vinculaciones jurídicas para las partes.
Las declaraciones de voluntad se caracterizan porque quien las efec-
túa pretende tomar posición en la regulación de intereses o busca provocar
el comportamiento de un tercero tendiente a crear o alterar una relación jurí-
dica determinada, v.gr. una escritura pública de compraventa, un testamento,
una donación o, en general, un contrato o negocio jurídico, sea bilateral o
unilateral, etc1117.
Lo dicho guarda coherencia, cuando se estima que la figura delictiva
de Falsedad Material ha de poder provocar un perjuicio en el derecho de un
tercero; siempre que estemos frente a la materialidad de un documento, que
con rayana aptitud y/o idoneidad, pueda provocar las consecuencias jurídi-
cas, que se regulan en la tipicidad objetiva, desde un baremo de relevancia
típica y de los criterios que regulan la imputación objetiva. lnferencia que
permite desechar del ámbito de protección de la norma, aquellas falsedades
nimias, burdas e inocuas, para poder generar un riesgo jurídicamente desa-
probado; v.gr., la alumna del colegio que falsifica sus notas, para verse como
aprobada de sus cursos frente a sus padres, etc.
Parafraseando a Qurrurnno Rlpor-¡-es, diremos que si para aclarar con-
ceptos, volvemos a las nociones previas definitorias de la falsedad y aun del
documento mismo, recordando que la razón de ser de éste en lo penal es
no precisamente la protección de la verdad, sino la de su trascendencia en
el terreno de las relaciones jurídicas, dicho dato se acredita como uno de los
más valiosos para profundizar en la discriminación entre lo sustancial y lo
accesoriol118.
En resumen; el necesario tenor del documento se conforma conjunta-

mente con la significación (representatividad) del documento y su asignación
a una persona determinadallle.
1117 C¡srrro Arvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 102.

1118 Qur¡r¡¡¡o Rrpor-les, A.; La Falsedad Documental cit., p. 100.
TÍrulo XIX: Dplrros coNTRA LR rr, púeLlcR 605
Cuarto elemento a saber, sería la <fecha>r, un dato -no de menor im-

portancia-, que resulta esencial en la conformación de un documento que
pretende surtir validez y eficacia probatoria; es sabido que las relaciones
jurídicas se van mutando. y variando conforme el transcurso del tiempo, el
estatus civil de casado o soltero, no siempre es el mismo; al momento de
contraerse el matrimonio, se presume (sa/vo prueba en contrario), que el
régimen es de sociedad de gananciales, por lo que la compraventa de un
bien inmueble debe estar suscrito por ambos cónyuge, de manera que la
data de la manifestación de la voluntad ha de indicar la forma de cómo debe
ir suscrito el documento.
La fecha, constituye asimismo un elemento muy importante para la
producción de efectos jurídicos del documento, sobre todo para establecer
sus relaciones de prioridad respecto de otros actos jurídicosll2o. En el caso
de nuestra legislación positiva, el documento de fecha cierta más antiguo, es
el que tiene priorid ad (prior in tempo, prior in iure).
Así, también, vemos que la vida humana no es perpetua e indefinida,
en un momento de apaga esa luz y, el individuo deja de existir en el mundo
terrenal, por tales motivos, fijar la fecha en que el titular estaba en vida, resul-
ta fundamental para que el documento pueda desplegar efectos probatorios.
Por último debe hacerse alusión, a la <fotocopia>; en principio se diría,
que al constituir una replica del documento original, no tiene por tanto, idonei-
dad para generar efectos probatorios; máxime, cuando en ciertos estamen-
tos del Estado, la acreditación de un hecho como la verificación de un dere-
cho, requiere mostrar el documento original. Empero, existe lo que llaman las
copias certificadas, autenticadas (certificación notarial), fedateadas, aquellas
que vendrían a gozar de las mismas propiedades del documento original, por
lo que debe relativizarse el concepto de que sólo los documentos originales
pueden ser objeto de falsedad material.
En principio, el documento válido es eldocumento original y no tienen

tal carácter las copras ni fotocopias; sin embargo, esta aflrmación es cada
más relativa al aumentar el tráfico jurídico y, por tanto, el número de docu-
mentos1l21 .
Consideramos que la respuesta hemos de encontrarla en la admisibi-

lidad de la fotocopia del documento, en cuanto a sus efectos probatorios, es
decir, cuando la institucionalidad fija su procedencia, siempre que la copia
cumpla con ciertos requisitos, que la Ley prevé al respecto.
1120 Sennn DouíHcuez, M.; Esfudlos de derecho probatorio, cit., p. 2't5.

1121 Quen¡rr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporía casacional, cil.' p' 287.
606 DeR¡cuo pENAL - Panrp ESpEcTAL: Tort¡o VI
Una fotocopia simple carece de toda fuerza de convicción para seruir

de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al
no ser un original documental; sin embargo, en algunos supuestos, sí ha sido
aceptada la fotocopia por un órgano administrativo (...)1122.
En la doctrina nacional Cnsr¡uuo Alvn, apunta que éstas pueden admitir-
se como documentos en tres supuestos fundamentales: 1o Cuando la ley así
lo declare y conceda a la copia o fotocopia la calidad de documento o prueba;
20 Cuando se trate de copias o fotocopias autorizadas o legalizadas por un
funcionario público que acredite la autenticidad de las mismas con eloriginal;
30 Cuando el declarante autorice la copia o fotocopia y coloque en ella su
firma u otro signo que permita inferir que dicha declaración le pertenece o le
puede ser atribuidal123.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 253-95, se dice que: "E/ su-

plantar datos de un documento original para que aparezca en una fotoco-
pia legalizada, constituye delito de falsificación de documentos. En tanto el
funcionario encargado de legalizar la documentación recomendó y permitió
dicha adulteración, es cómplice deldelito y responsable deldelito de omisión
de comunicar a la autoridad respectiva la existencia de un delito"\124.
5.2. Documento <público> y documento <<privador>
La distinción entre documento <público> y documento <privado>, tras-

ciende un marco de diferenciación terminológico, para adentrarse en aspec-
tos muy puntuales, que inciden en una serie de aspectos materiales; no en
vano, el legislador, ha definido en la estructuración típica del artículo 4270 del
-
CP "Falsedad Material", que la acción típica (falslficación), puede recaer
tanto sobre un documento público y sobre un documento privado.
Tenemos, entonces, que de la redacción normativa, debe especificar-
se, cuando la materialidad típica reside en un documento público y en un do-
cumento privado; ello, por dos motivos a saber: -primero, por la exigencia de
que la imputación delictiva sea exacta, precisa y concreta, con arreglo a los
principios de legalidad y el acusatorio, el imputado (srndicado), desde que se
formulan cargos en su contra, tiene el derecho de saber con exactitud, cuál
es el relato fáctico y la descripción típica que se le atribuye en su contra, de
no ser así, se vulnera también los derechos de defensa y de contradicción.
1122 Quennr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit., ps. 288-289.
1123 C¡srruo Ar-v¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 95.
1124 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, cit., p.454.
TÍrulo XIX: Drlrros coNrRA L¡ rs púer-rc¡
Segundo, la posibilidad de que eljuzgador o -mediando solicitud del

fiscal en términos del nuevo CPP, pueda adoptar y/o imponer una prisión
preventiva, la cual está condicionada a la prognosis de pena de la imputación
delictiva; y, como es sabido, el legislador ha fijado un marco penal signifi-
cativamente distinto, entre la Falsedad Material que recae sobre un docu-
mento público, de aquella Falsedad Material que recae sobre un documento
privado. Siendo, que el primer supuesto del injusto típico, recibe una pena
no menor de dos años ni mayor de diez años de pena privativa de libertad,
mientras que en el segundo supuesto típico, una pena no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
Dicho lo anterior, la exigencia de que el persecutor público -por consi-
guiente-, eljuzgador, defina con precisión y concreción eltítulo de imputación
delictiva, tiene repercusiones en el ámbito procesal, en lo que a los derechos
de defensa y contradicción refiere, para así poder refutar y/o desvirtuar los
términos de la hipótesis de incriminación que formula la Fiscalía y, por un
plano de materialidad, en cuanto a la pena a imponer, lo que incide a su
vez, en la posibilidad de que sobre el imputado pueda recaer las medidas de
coerción procesal de contenido más gravoso (prisión preventiva, detención
domiciliaria).
El TC, se ha pronunciado al respecto, de la siguiente forma (Exp. No
01924-2008-PHC/TC):
La determinación específica de la imputación en el auto apertorio de
instrucción (Fundamentos 1 0-1 2)
"Cabe señalar que si bien la calificación del tipo penal es atribución
del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las
garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas
en la Constitución Política. O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional,
cuando imparte justicia, está obligado a obseruar los principios, derechos y
garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la
función asignada.
En este sentido, resulta peftinente puntualizar que la determinación
específica de la imputación en el auto apeftorio de instrucción comporta no
solo la determinación específica del hecho atribuido, sino también la determi-
nación específica del tipo penal aplicable a ese hecho. Y ello es asi ya que
todo imputado debe conocer no solo de manera expresa, ciefta e inequívoca,
/os cargos gue se le formulan sino también en igual sentido la calificación
jurídica de esfos.
Ahora, si bien en varias oportunidades esfe Tibunal ha emitido pro-
nunciamientos estimatonbs respecto al cuestionamiento del auto apertorio
de instrucción en /os cuales no se había señalado de manera específica la
Denscuo pENAL - Pnnrp ESpEcTAL: Tor.¿o VI
modalidad delictiva (SIC N" 3390-2005-PHC, caso Toledo Manrique; STC

N" 9727-2005-PHC, caso Ramírez Miranda;SfC N' 9544-2006-PHC, caso
Peñaranda Castañeda;SIC N' 9811-2006-PHC, caso Horqque Feno; STC
N' 0214-2007-PHC, caso Huaco Velásquez;SIC N' 1132-2007-PHC, caso
Berckemeyer Prado); ello no obliga a que este Colegiado en fodos /os casos
tenga que pronunciarse en el mismo sentido, pues es evidente que pueden
presentarse dlyersos casos en /os que una ci¡cunstancia de esta naturaleza
per se no resulta vulneratoria de derechos fundamentales; tal sería el caso
de que, pese a no haberse señalado de manera específica la modalidad de-
lictiva en la que habría incurrido el imputado, de la lectura del contenido del
auto apertorio de instrucción si se desprende la naturaleza iurídica (público
o privado) del documento cuya falsificación se atribuye, naturalmente esta
circunstancia debe ser evaluada en cada caso concreto".
Así también, cabe precisar, que la tipificación penal de la <Falsedad
Material>, tiene a su vez, otra distinción en sus modalidades típicas, en lo
que respecta a la elaboración del documento falsario (<Falsedad propia>) y
en cuanto a su uso, su ingreso al tráfico jurídico (<Falsedad impropia>); es
tal mérito, que el TC, en la misma resolución mencionada (Fundamentos 13-
14), señala lo siguiente:
El tipo penal de falsificación de documentos en el Código Penal pe-

ruano
El artículo 427o del Código Penal que contiene la descripción típica del
delito de falsificación de documentos establece que:
"El que hace, en todo o en pañe, un documento falso o adultera uno
verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o seruir para probar
un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su
uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libeftad no menor
de dos ni mayor de diez años (...) sl se frafa de un documento público, re-
gistro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al
portador y con pena privativa de libe¡tad no menor de dos ni mayor de cuatro
años, (...) si se frafa de un documento privado".
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese /e-
gítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido,
en su caso, con /as mismas penas.
Tal como se puede apreciar, el tipo penal en mención señala dos con-
ductas típicas sancionadas penalmente. La pimera hace referencia al acto
de falsificación de un documento, sea en todo o en parte, con el único fin de
que el mismo susfenfe un determinado hecho. La segunda conducta (previs-
ta en el segundo párrafo del citado artículo) alude más bien a la utilización del
Tirwo XIX: Del-rros coNTRA I-e pe púBl-tce 609
documento adulterado como si fuese legítimo. Asimismo, resulta peftinente

precisar que et ordenamiento penal susfanfivo asigna disfinfas penalidades
para dichas conductas dependiendo de si e/ instrumento fraguado es público
o privado".
Ahora bien, definido los puntos invocados, que en definitiva se vuel-

ven más rigurosos y exigentes con la entrada en vigencia del nuevo CPP,
en cuanto a su ropaje legal acusatorio, debe decirse, que la distinción entre
documento <público> y documento <privado) no eS una cuestión de baladí,
no sólo por las precisiones procesales y materiales anotadas, sino que a ello
se suma la determinación del bien jurídico tutelado y, factor no menos impor-
tante, el marco penal imPonible.
si fuésemos de la concepción, que lo que se tutela es la verdad de
los documentos, en cuanto a la imposición de testificación de una autori-
dad estatal, habría que negar la coherencia con la proposición delictiva del
documento privado, pues aquél no viene revestido de autenticación estatal
alguna. De forma, que son las funciones que despliega el documento en el
tráfico jurídico, lo que nos puede dar un acercamiento de homogeneidad
sustantiva, en cuanto, a la garantía, petpetuidad y rol probatorio, sin deiar
de tado las características de veracidad y de autenticidad. Así, cabe agregar,
que la sustantividad material de la acción falsaria que recae sobre el docu-
mento público, tiene sus propios matices, que lo distinguen de la materialidad
típica que recae sobre el documento privado. Siendo que el tipo penal de
<Falsedad ldeológica>, previsto en el artículo 428o del CP, tiene como objeto
material del delito únicamente al documento público, por lo que en este nivel,
¡esulta más que relevante definir con precisión que documenfos tienen dicha
cualidad.
A decir de Cnsru-o Alvn, no creemos en que la distinción entre do-
cumentos públicos y privados sólo posea trascendencia en el ámbito de la
medida de la pena, sino que ellegislador penalha dispensado un tratamiento
jurídico diferenciado según se trate de una acción de falsedad que recaiga
en un documento público o de una acción de falsedad que recaiga en un
documento privado1125.
En principio de diría, que documento público es todo aquel que ha
sido elaborado, visado o autenticado por un funcionario o servidor público,
por todos aquellos sujetos a quienes se les ha conferido legalmente de una
actividad pública (Poder Ejecutivo, Poder Judicial y el Poder Legislativo).
Los artículos 2350 y 236o del código Procesal civil, disponen que se
considera documento púbtico al otorgado por funcionario público en el ejer-
1125 Casluo Ar-vn, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 120

610 D¡n¡cHo pENAL - Panrs ESpEcTAL: Tovo VI
cicio de sus atribuciones, y a la escritura pública y demás documentos otor-

gados ante o por notario público, según la ley de la materia; mientras que se
considera documento privado a todo aquel que no tiene las características
del documento público. La legalización o certificación de un documento pri-
vado no lo convierte en público.
Conforme lo anotado, podría decirse, que todo documento, que no
posee las características y propiedades de documento público, será un do-
cumento privado, pero parece que el asunto no es tan pacífico, como es de
verse de las posturas doctrinales y de los pronunciamientos jurisdiccionales
sobre la materia.
El tema pasa también, por determinar un concepto de documento pú-
blico, ni muy extensivo ni muy restrictivo; que en puridad, pueda representar
la ratio de la norma, pues en definitiva la ofensa es mayor cuando la acción
de falsificación recae sobre un documento público que sobre un documento
privado.
El criterio de la doctrina y jurisprudencia (arge ntina) ha experimentado

una evolución que tiende hacia una mayor amplitud en el concepto del docu-
mento público a los fines del Derecho criminal1126.
Pensamos, que la mera participación de un funcionario público, en la
confección de un documento no lo hace per se publico, sino que aparte, debe
estar dotado de ciertas formalidades y de reconocimiento legal.
El carácter público de documento viene determinado por la esfera en
que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación (Va-
rela), sea que éste actúe en función de creador del tenor completo del do-
cumento (p.ej., una sentencia), sea que lo haga en función de otorgador de
autenticidad (como los fedatarios: escribanos, secretarios judiciales); a ello
tiene que unirse -en lo que atañe a la validez del documento para producir
sus efectos- la observancia de formalidades legalmente prescritas para que
esté dotado de la autenticidad oficial, que los presenta como veraces con
una presunción luns tantum, que permite oponerlos erga omneq mientras la
prueba no destruya esa presunción1127.
siguiendo la doctrina reseñada, es que en el RN No 17g-04-Amazonas,

se dice que: "(...) en esfe contexto, se determina que el contrato de compra
venta del vehículo automotor no cumple con los supuesfos señalados, pues-
to que dicho documento fue elaborado por particulares, y si bien aparece la
firma y sello del notario público, ello no Io convie¡te en documento púbtico de-
1126 ForrÁH B¡lrsrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 970.
1127 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 41g.
TÍrur-o XIX: Dslnos coNTRA l-R ¡s púBLtce 6ll
bido a que son falsificados; además conforme lo establece el a¡tículo 237 del
Código Procesal Civil, que se aplica supletoriamente, la legalización o certifi-
cación de un documento privado no lo convierte en público;en consecuencia
dicho contrato de compra venta resulta ser un documento privado"112g.
Por otra parte, el funcionario público debe ser competente para elabo-
rar, autenticar o fedatear el documento en cuestión; de ahí, que se postule
en la doctrina que solamente tienen el carácter de públicos aquellos objetos
documentales que son expedidos bajo condiciones de formación; por un ser-
vidor público del Estado y necesariamente y sólo así, en el ejercicio de las
funciones públicas propias del cargo. Es decir, la función que lo forma es la
fuente que califica el documento como público o privado, no la persona natu-
ral en sentido estricto1l2e.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 5407-97, se dice lo siguiente:
"Se entiende por documento público a todo aquel que ha sido formaliza-
do según los requisitos tegalmente establecidos por un funcionario público
que ejeza labor notarial o sea fedatario, contrario sensu se tendrá por do-
cumento privado a todos aquel que no se encuentre comprendido en esfe
conceDto"l13o.
La condición de documento público no depende de la finalidad ni del

destino que tiene eldocumento o de los efectos sociales del mismo, sino de
su origen y su intrínseca naturaleza1131.
La actuación de las partes en procesos judiciales o procesos adminis-
trativos, en cuanto a la interposición de escritos, actas, protocolos así como
toda clase de instrumentos, no le otorgan la calidad de públicos, pues para
ello necesitan ser confeccionados por funcionarios públicos; sin embargo, al
momento de formar parte del expediente judicial y/o administrativo, asumen
dicha caracterización, en tanto al estar integrados al mismo adquieren dicha
connotación. En esta hipótesis, la falsificación del documento público se con-
siderará luego que el documento privado haya sido insertado o incorporado
en el expediente judicial o administrativoll32. Cuestión distinta, es la presen-
tación de una solicitud (privada), a un ente de la AdministraciÓn.
Onrs BeneNcuER, propone una línea argumental importante sobre este
tema, analizando jurisprudencia de su país, señalando que no es admisi-
1128 Normas Legales, Jurisprudencia Penal, ll, cit., p. 251.

1129 CoRReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 323.
1130 Ro¡rs Venc¡s, F.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 771.
'1131 Cnslluo Ar-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cil,p. 121.
1132 C¡sluo Ar-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 122-
612 Dsnecuo pENAL - P¡,nrr EspEcrAL: Tovo VI
ble considerar que la mera presentación de un documento es un organismo

público lo dota de naturaleza oficial. Esta podrá ser adquirida en tanto el
documento originariamente privado haya sido incorporado a uno de aquella
especie, a un expediente o procedimiento, de forma tal que una manipula-
ción en el referido documento suponga una manipulación en el conjuntol133.
Para ello, se requiere que eldocumento sea admitido por la autoridad estatal,
v.gr., una pericia de parte, una declaración de parte, etc.
Estos llamados documentos oficiales <por destino)), suponen (...) una

extensión no autorizada delconcepto de documento oficial, en detrimento del
ámbito de los documentos privadoslls.
En realidad, la catalogación de documento público por su desfino, es
decir, los integrados en actuaciones que se realizan y ejecutan por los órga-
nos de la Administración Pública, no deja de conllevar y reparos, basados en
la propia naturaleza deldocumento público, que es aquelelaborado o creado
por un funcionario público en el pleno de su ejercicio funcionan'al. Así, Conne-
oon Pnnoo, al sostener que darle al documento el carácter de público por la
sola incorporación a una actuación oficial no tiene la virtualidad de cambiar el
origen deldocumento ni obviamente su naturaleza de acto de documentación
entre particulares o de personas privadas, y en segundo lugar, contraviene
expresamente el texto de la ley que determina que el documento público es
aquel producido por el servidor del Estado pero, y sólo así, en ejercicio de
función pública. Pero, también es contrario al sentido lógico, pues el juicio
del evaluador que aprecia la prueba -el Estado, por ejemplo-, que pudiera
calificarse de oficialde la prueba como destinatario de ella, prueba que como
objeto de reflexión en sana crítica preexiste ya con todas sus características
que la identifican1l35.
La solución no es convincente, apunta Cneus, ya que importa una agu-
da confusión entre la prueba procesal y la prueba del documento en cuanto
portador de la fe pública y suscitador de la confianza que en tal carácter
implica1136.
En puridad, acoger la conversión de público a privado, por conversión,

cuando el documento se integra a un expediente oficial, trasciende el marco
legal aplicable, el CC dispones; sin embargo, hay documentos, que deben
ser reputados como públicos, a pesar de no estar incluidos en dichos listado
1133 Onrs Benenouea, E; Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. 1742.

1134 Qurnreno OuvnRes, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p. 1512.
1135 CoRneooR Penoo, M., Falsedad documental:..., cit., p. 334.
TÍrulo XIX: Dplnos coNTRA La ps púeLIcr 613
normativo; así, como las actas que Se emiten en las Asambleas Legislativas,
los actos de gobierno, las providencias oficiales, las resoluciones jurisdiccio-
nales (sentencias), los títulos profesionales, etc. Máxime, cuando el Derecho
penal está obligado, en ciertos ámbitos de la criminalidad, a elaborar sus
propios conceptos. Empero, la mayor traba aparece, en cuanto a los sujetos
que la elaboran, que en este caso son privados; el supuesto de la Escritura
Pública, es distinto, en tanto su autenticaciÓn es efectuada por un Notario
público, que formalmente no es un funcionario públicolr37.
Así, tampoco meras declaraciones, manifiestos, discursos que toman

lugar en actos públicos, proferidos por funcionarios públicos, tienen dicha
cualidad categorial.
El artículo 4330, contiene una normativa legal de equivalencia (exten-
sión del objeto material del delito), cuando señala que'. "Para /os efecfos de
este Capítuto se equiparan a documento público, /os fesfamentos olÓgrafo y
cenado, tos títutos-valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso
o al portadof'.
El legislador ha equiparado también las letras de cambio con los do-
cumentos públicos. la raz6n de estos reside en el hecho de que la Letra
de cambio eS la fuente de un derecho autónomo y está destinada a tener
una circulación en eltráfico comercial en la que su veracidad y autenticidad
cumplen una función decisiva, pues es la creencia que puede depositarse en
éstos lo que posibilita que <la propiedad de las letras de cambio sea transfe-
rible por endoso>>1138.
Parece que la intención del legislador es de otorgar una protección pu-
nitiva refozada, a documentos, que si bien manifiestan la voluntad y forma-
ción de privados-, sus efectos en el tráf¡co jurídico son trascendentales para
el reconocimiento de ciertos derechos subjetivos, como es el hereditario así
como el dinamismo e intercambiabilidad (traspaso de una persona a otra),
que caracterizan a los títulos valores.
1137 C¡srruo Alve, asevera que estos planteamientos (.. . ), supone olvidar de manera supina
la noción de documento complejo que se define como aquel documento que está
formado por documentos individuales que se encuentran unidos de manera lÓgica y
ordenada reflejando una declaración de pensamienlo, La Falsedad Documental:..., cil.,
ps. 123-124 Cfr., al respecto, G¡nci¡ oeu Rio, F.; Delitos antn la fe pública, cil', p.
32; Qu¡Hreno Olvanes, escribe que sigue siendo válida la distinción entre documenfos
srrnplesy documentos complejos, constituidos los primeros por un solo cuerpo material
es individualizado y los segundos por un conjunto de documentos parciales que,
sumados, anojan la información completa de una materia (por eiemplo, el registro
inmobiliario de un territorio) o de un servicio público (el registro civil de un pueblo o un
protocolo notarial); comentarios a la Pa¡1e Especial, del Derecho Penal, cil., p. 1513.
1138 G¡Rcie oel Rio, F.; Dellfos contra la fe pública' cit.' p. 31.
614 DpnpcHo pENAL - Pnnre ESpEcTAL: Tor.,ro VI
El artículo 6990 del cc, dispone que: "Las formalidades esenciales del
testamento cerrado son:
- Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una
de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estu-
viera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre
debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no
pueda ser extraído eltestamento sin rotura o alteración de la cubierta.
- Que el testador entregue personalmente al notario el referido docu-
mento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene
su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar,
esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que
conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la
cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá
en su registro, firmándola las mismas personas.
- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3
se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y
el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.
Por su parte, el <testamento ológrafo>r, conforme lo que se describe en
el artículo 7070, debe saberse lo siguiente:
"Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea total-
mente escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comproba-
ción judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del
testador".
La calidad de <documento privado>, la tendrán por exclusión, todos
aquellos documentos que no pueden ser cobijados bajo la nomenclatura an-
terior, mas con ello decimos muy poco.
Documento privado será todo aquel confeccionado, elaborado, forma-
do por la voluntad de particulares, destinado a generar, modificar o extinguir
relaciones sociales de repercusión jurídica, lo que no implica, que los funcio-
narios y servidores públicos puedan formar documentos privados; como se
sostuvo, la naturaleza de "pública" se sostiene sobre el ejercicio del cargo y,
los sujetos públicos también intervienen en la vida privada como cualquier
ciudadano. De manera que caben en ese concepto los documentos produ-
cidos en el ejercicio de cualquiera rol de la vida social, bien como simple
persona privada sin una condición especial en el mismo, o como profesor
o gerente, o como girador de cheques, como sacerdote, o padre de familia,
como anotador de planillas de ingreso de personal, como comerciante al
TÍrur-o XIX: D¡lnos coNTRA Le r¡ púsLrce 6ls
emitir un factura, como ingeniero o arquitecto, como empleador, en fin, de

toda actividad desprovista de la función pública estatal que permita la crea-
ción de documentosll3s.
Como todo documento, el privado, debe estar provistos de ciertas ca-
racterísticas: a.-Se trate de un soporte material o inmaterial, no necesaria-
mente en papel, puede estar plasmado en vía soporte electrÓnico; b.-Debe
tener un titular debidamente individualizado asÍ como el portador de los de-
rechos que se transfieren, ceden o colocan en compraventa, mediando un
símbolo identificador; ha de tratarse en ciertos casos, de personas con ca-
pacidad de goce y de ejercicio, con las excepciones que al respecto prevé
la normativa civil; c.-En su contenido, debe revelarse un pensamiento, una
declaración de voluntad que cuente con una connotación socio-jurídica, en
cuanto a la creación, extinción o modificación de derechos subjetivos; eso
así, debe importar un negocio jurídico de posible realización, suscrito por
quien la ley le atribuye ciertos derechos; han de desdeñarse cualquier acto
que implique un revestimiento de ilicitud, d.-El documento debe contar con
propiedad suficiente (legible, idioma, etc.), para poder desplegar efectos pro-
batorios.
Hay un caso típico, en cuanto a las <declaraciones juradas>, en aque-
llas, es el particular (funcionario público), que consigna una información, bajo
un formato expedido por una institución pública; aspecto que incide en de-
terminar su naturaleza privada y no pública, en tanto su formación o certifi-
cación no ha sido expedido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.
En la decisión contenida en el Exp. No 4974-97, se expone lo siguiente:
"La declaración jurada de autovalúo es un documento de carácter privado,
pues no reúne los requisitos establecidos en e/ aftículo 235 del Código Pro'
cesal Civil y no se encuentra dentro de la relación señalada en el artículo 433
delCódigo Penal'l14o.
FALSEDAD MATERIAL
fut. 427 .- '(El que hace, en todn o en parte, un' d'ocurnento faho o ad.ultera
uno verd.ad.ero que pued.a dar migen a d¿recho u obligación o sewir pa.ra
probar un hecho, con el propósito d¿ utilizar el d'ocumento, será' repr'imid.o,
si d.e su uso pwed.e resultar olgún perjwicio, con pena privativa d.e libertad'
no rnenm d.e d"os ni rnayor d.e d.iez años y con treinta ñ. ltot)enta. dtas-muba
si se trata d.e un d.ocurnento público, registro público, títwlo auténtico o
1139 Conneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 326.

1140 L¡ Rosn Góuez oe l¡ Tonne, M.', Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 503
6t6 DsREcHo pENAL - P¡nrn ESpEcTAL: Tor'¡o VI
caalquier otro *asmisibb pm endnso o al portafur y con pena prbativo d¿

libmnd n0 mennr d¿ dns ni nMlM de cuntro años, y con ci¿nto ochenta o
trescientos sesent'icinco üa*rnalta, si se trato d.e un docunwnto pritad.o.
El que hoce uso d¿ un dncumento falso o falsif.cadn, coma si fuese legítimo,

siampre que d¿ su uso puedo resulta.r olgún pe(uicin, serd reprimido, en
srt cü0, can las ttisma^r penas",
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN
Eltráfico jurldico importa un vertiginoso y dinámico universo, donde con-

fluyen una gran cantidad de personas, de empresas, en búsqueda de efectuar
una serie de negociaciones, contrataciones y otras relaciones socio-jurídicas,
indispensables para eldesarrollo y progreso de todos los ciudadanos.
A su vez el tráfico jurídico expresa un ámbito muy part¡cular, donde to-
man lugar relaciones de la más variada índole, es que los particulares, para
poder emprender sus más preciados proyectos, requieren hacer uso de una
serie de documentación, es que no basta la palabra para poder dar fe a una
serie de actos jurídicos.
Dicho lo anterior, el mercado fiduciario, se compone de una serie de
actores, quienes entablan relaciones socio-jurídicas y, para poder garantizar
el cumplimiento de la voluntad que ellos manifiestan, se respaldan en los
documentos; objetos materiales y/o inmateriales, que vienen a perpetuar di-
chos pensamientos, de no ser así, muchos podrían verse perjudicados, pues
la otra parte, alegaría desconocer cualquier pacto en cuestión.
Vemos, entonces, que el sistema socio-jurídico, tiene como platafor-
ma fundamental, al tráfico fiduciario, entendido aquel, como aquella esfera
donde confluyen los ciudadanos (personas naturales y personas jurídicas),
a efectos de suscribir una serie de compromisos. Compromisos que se plas-
man y concretizan en estos soportes, que son los documentos, lo que a su
vez permite garantizar la materialización de la declaración de voluntad.
Es así, que el correcto y normal funcionamiento del tráfico jurídico,
necesita de ciertos parámetros de actuación, de premunir a los documentos
que circulan en aqué|, de las caracterlsticas fundamentales de: <<veracidad>,
<autenticidad> y <legitimidad>, como presupuestos indispensables, para ga-
rantizar la confiabilidad del colectivo, es decir, todo aquel que interviene en
estos actos fiduciarios, presume la buena fe de los actores. I
esta base de
confiabilidad, es básica para el propio sostenimiento del sistema, pues cuan-
do se resquebraja dicha confianza, repercute en el propio desenvolvimiento
delsistema, propiciando una perturbación delsistema, lo que en nada abona
en la consolidación de un ámbito de seguridad jurídica.
TÍrur-o XIX: Dslrros coNTRA I-n rp pÚet-tce 617
Por lo expuesto, se apunta normativamente en esta titulación de la

criminalidad, que lo que se protege es la <fe pública>, como bien jurídico su-
praindividual, al pertenecer a todo el universo que confluye en el tráfico jurí-
dico; sin embargo -conforme lo anotado en líneas atrás-, debe especificarse,
llenarse de un mayor contenido material, el interés jurídico de tutela, máxime,
por la propia particularidad que asume la descripción típica del artículo 427o,
cuando se dice a la letra lo siguiente'. "El que hace, en todo o en parte, un
documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u
obtigación o seruir para probar un hecho, con el propósito de utilizar eldocu-
meñto, será reprimido, side su uso puede resultar algún periuicio".
Según la normativa invocada, identificamos planos de actuación del
documento, en cuanto a una ofensa que tiene a una persona determinada
como perjudicada, cuando, se falsea o adultera su veracidad, siempre que
éste se uée, por lo que se dice con corrección que las funciones de garantía,
perpetuidad y eficac¡a probatoria, resultan afectada cuando toma lugar la
maierialidaO lipica de este injusto penal. Dichos elementos de configuración
permiten la coherencia sistemática, al penalizarse también la falsificación de
bocumento privados, por lo que no puede ser la confianza y seguridad en
el tráfico.¡uriOico. De esta manera se protege la seguridad de la capacidad
probatoria y documentadora del objeto típico11a1.
A decir de FoHrAx BRLesrnR, la falsedad material se refiere esencial-
mente a la autenticidad del documento, es decir a la condición de emanado
de su autor o, si se quiere, de quien aparece como tal. La circunstancia de
que el hecho pueda resultar perjuicio hace necesario que la falsedad pura-
mente referida a la autenticidad deba resultar comúnmente también a una
alteración de la verda6ttlz; lo que en otras palabras significa, que la altera-
ción de la verdad no necesariamente va aparejado con su no autenticidad,
ello es lo que lo diferencia de la falsedad ideológica, en la falsedad material
deben tomar lugar actos de alteración, pero podrá ser auténtico, cuando por
ejemplo, sí existe una relación comercialentre el sujeto activo y el sujeto pa-
sivo, donde elprimero consigna datos que no reflejan la realidad del negocio.
Configuración que da lugar a la variante de falsedad material propia parcial.
El Derecho penal ha de ejercer un rol preponderante en este ámbi-
to de la criminalidad, singularmente el <tráfico jurídico>, de forma mediata,
conforme una plataforma supraindividual,la confiabilidad y seguridad delsis-
tema por parte del colectivo y, de forma inmediata, las funciones que ha de
desplegar los documentos, en cuanto a su eficacia probatoria, perpetuidad
y garantía.
1141 Gnnci¡ oer Rio, F.; Delifos contra la fe pública, cil.' p- 27.
1142 FolrÁn B¡lesrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 976
618 DgnecHo pENAL - Pnnrs ESpECIAL: To¡r,ro VI
Tenemos, por ende, que delimitar correctamente los presupuestos de

punición, en la medida que la redacción normativa propuesta en el artículo
4270 del CP, tiene varias aristas que merecen un análisis pormenorizado.
Es así, que aparece en el escenario dogmático la denominación de
<falsedad material>. Se denominan falsedades materiales a aquellas que
suponen una actuación física sobre el documento, en tanto, que las ideo-
lógicas afectan la verdad que de ese documento ha de derivarse, pero sin
que se produzca alteración o manipulación física sobre su soporte mate-
rial11a3.
La Falsedad material, supone en esencia, actos de alteración, modi-

ficación, adulteración sobre los elementos esenciales del documento, esto
es, toma lugar actos de materialidad típica que implican la creación (total
o parcial) de un documento, atacando la legitimidad y veracidad de aqué|.
Elementos esenciales de un documento son todos aquellos que con-
dicionen su sentido y función: lugar, fecha, intervinientes y contenido rele-
vante para la eventualfutura prueba. Este cuarto elemento es imprecisable
<a priori>, pero se desprenderá del sentido de cada documento examinado
contraponiéndolo al sentido que sus creadores persiguieron plasmar en
é11144.
En la legislación penal colombiana, artículo 2870, se hace alusión a

falsificar documento público que pueda seruir de prueba (. . . ). Por lo que en
la doctrina de dicho país, se señala que la expresión "falsificar" tiene el sig-
nificado preciso de "adulterar, contrahacer", y la "falsificación" es acción y
efecto de falsificar, de donde se tiene que en esencia se trata de una actua-
ción material mediante creación total por fabricación del objeto, que le atri-
buye una cualidad negativa de ser falso respecto de su opuesto verdadero.
Dado este sentido de la expresión ciertamente que resulta imperativo decir
que la expresión falsifique, o falsificación, identifica la acción propia de la
falsedad materialde los documentos, bien por acción, sobre un documento
genuino preexistente en el tráfico o por confección material de un objeto
no existente en el mismo. En ambos casos se requiere una manipulación
operativa de orden físico para crear otro documento diverso del original, o
para crear materialmente uno que no podrá crearse por quien lo fabrica1las.
1143 Qurnreno Ouv¡Res, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1513.
1144 QurlreRo Or-v¡nes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p. 1514.
1145 ConneooR Pnnoo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., ps. 403-404.
Tirulo XIX: Dnr-rros coNTRA LR re púBLtcR 6t9
a. Sujeto activo
En principio puede ser cualquier persona, la redacciÓn normativa con-

tenida en el artículo 427o del CP, no exige una cualidad especial para ser
considerado autor a efectos penales; sin embargo, de la descripción típica
-in examine-, puede advertirse una distinción entre las modalidades típicas
comprendidas en el articulado, en el sentido de que en el supuesto de ha-
cer un documento falso (simulación), sujeto activo no puede ser agente del
delito, quien aparece como titular del mismo, pues con ello, está otorgando
autenticidad al documento, lo que precisamente se vulnera con la materiali-
dad del injusto. Situación que no aparece en el supuesto de falsedad parcial,
así como en la adulteración del documento, pues acá, el suscriptor puede
perpetrar las acciones que allí se describen.
En la elaboración totaly/o parcialde un documento (público o privado),

pueden haber co-autores, cuando se comparten las tareas de su confecciÓn,
mientras que uno imita la firma deltitular, el otro, se dedica a dar cuerpo al
tenor del documento, siempre que en todos ellos concurran todos los ele-
mentos subjetivos del injusto.
Si quien elabora el documento a, su vez, lo introduce al tráfico jurídico,
estará incurso en dos modalidades distintas: una por <falsedad propia> y
otra por <falsedad impropia>; constituyen dos conductas que deben ser va-
loradas de forma independiente.
Puede darse una lnstigación, de quien convence al autor material a
confeccionar y/o adulterar el documento falso, debe tratarse de una presión
psicológica intensa, no una mera recomendación o sugerencia.
Puede a su vez, identificarse actos de pa¡ticipación delictiva, de quien

aporta una contribución (esencial y/o accesoria), para que el autor pueda
alcanzar perfección delictiva; v.gr., quien proporciona la firma auténtica del
titular u otros datos importantes, para que pueda tomar lugar la simulación
fatsaria del documenfo; si este tercero, interviene, cuando el documento ya
ha sido confeccionado falsamente, ingresándolo al tráfico jurídico, no toma
lugar una complicidad por falsedad material propia, sino que será penado a
título de autor por falsedad material impropia.
Una Autoría Mediata, no resulta desdeñable, cuando el hombre de
atráS, Se aprovecha de la ignorancia del hombre de adelante (actÚa con enor
sobre /os hechos), para que imite la firma de una persona, bajo el contexto
de un acto de insignificancia jurídica; o, hace que una persona privada de
discernimiento elabore parcialmente el documento.
620 Dsnscrro pENAL - Panrs ESpEcIAL: Tovo VI
b. Sujeto pasivo
Desde un plano macro-social, tomando en cuenta la naturaleza supra-

individual del bien jurídico protegido, sería la sociedad como sujeto pasivo
mediato, pero, del mismo tenor de la redacción normativa, se identifica un
sujeto pasivo inmediato, el tercero, que puede verse perjudicado con el uso
del documento falsario en el tráfico jurídico.
c. Modalidades típicas:
c.1. El que hace, en todo o en Parte
De las modalidades típicas que se aglutinan en la redacción normativa

del artículo 427o del CP, consideramos que acá se identifica el mayor disvalor
del injusto, pues el agente crea, confecciona y/o elabora un documento falso,
de forma total o parcial; es decir, el autor, se convierte en una especie de
imitador, al plagiar ciertos datos auténticos, los recoge como suyos y les da el
revestimiento de la formación de una voluntad que no se ajusta a la verdad.
Este supuesto delictivo implica crear un documento inexistente, que
nunca fue formado por sus titulares, mediando un ropaje de supuesta lega-
lidad, atacando en este caso la autenticidad y legitimidad del documento;
colocando (usando), en el tráfico jurídico un documento con suficiente ido-
neidad y/o aptitud de lesionar el derecho subjetivo de un tercero. El agente
del delito, simula la confección de un documento verdadero, incidiendo en la
confección falsaria de sus elementos integrantes, para así otorgarle vocación
probatoria.
Simulación de un documento equivale a darle apariencia distinta de la

realidad; fingir como verdadero algo que no lo es. Se confecciona un docu-
mento de contenido inauténtico en todo o en parte11a6.
Hacer un documento será, (...), falsificar imitando los signos de auten-
ticidad1147. En el hacer, (... .) se da un procedimiento de imitación que concre-
ta la falsedad al procurar hacer pasar como auténticamente verdadero lo que
no lo es; en el adulterar -sin dejar de lado la imitación-, se da la alteración de
lo verdadero para transformarlo en lo no verdaderollas.
Dicho de otro modo: si el documento no obedece en verdad al origen
objetivo en cuyo seno se creó aparentemente, trayendo causa de é1, su exis-
1146 SeRReno Górvrez, A.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 696
1147 Solen, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 338.
Tirur-o XIX: Dslrros coNTRA I-a ¡s púsLlc¡ 621
tencia como tal documento sea inauténtico porque su elaboración es, en tal
caso, simulada, al igualque siaparece originado subjetivamente por persona
distinta de la que, en realidad, fue su autora, supuestos ambos de inautenti-
cidad por su origen falso (...)114e.
Esto es, con la criminalización de la simulación de documento no se
pretende proteger la veracidad intrínseca de la declaración, sino la autenti-
cidad de la misma. Deben separarse la veracidad y la autenticidad del do-
cumento. El documento puede ser inauténtico a pesar de que contenga un
tenor que es objetivamente cierto y viceversa, será auténtico aunque incluya
manifestaciones que sean inveraces1150.
La materialidad de la acción puede recaer sobre un documento público
o sobre un documento privado; de forma que pueden intervenir en su per-
petración tanto los particulares como los funcionarios públicos; en el primer
caso, no sólo puede ser autor de este injusto, el particular, pues un funciona-
rio público sin cierta autoridad, puede confeccionar un documento público, de
igualforma, el sujeto público, puede ser quien elabore eldocumento privado.
Siguiendo la línea argumental, tenemos que existe plena correspon-
dencia entre el autor del documento con quien aparece como Su titular, lo que
en realidad implicaría una adulteración; así, cuando el autor hace aparecer
luego, ya cuando el documento, ingreso al tráfico jurídico una fecha o lugar
distinto, no se ataca por tanto, la autenticidad del mismo. Fundamental es
ello, pues que la simulación documental, sólo puede tomar lugar hasta antes
de que el documento haya ingresado al tráfico jurídico; (.. .) y que todos atri-
buyen a su autor, tanto si se ha antedatado o postdatado, como si contiene
un negocio inexistentell5l.
Puede ser un documento inexistente, es decir, aquel que nunca tuvo
formación volitiva, como aquelque supone la imitación de uno verdadero. La
conducta del falsificador no tiene por qué consistir en la imitación de lo verda-
dero, como lo sostienen algunos autores, y bien puede ser creadora, puesto
que el documento totalmente falso lo es tanto en Su contenido como en la
atribución a un supuesto autor1152. También abarca, como expone Cneus, la
imitación de lo inexistente, es decir, la presentación como verdadero de un
documento que no copia lo verdadero, sino que se ha formado para exhibirlo
mentirosamente como verdaderol 53. 1
1149 ARRovo oe r¡s Henes, A; El delito de falsedad documental, cit., p. 182

'1150 Vrrrec¡up¡ Esrtenre, C.', La Falsedad Documental:..., cil., p. 470.
1151 Vnuc¡¡¡p¡ Esrr¡Rre, C.', La Falsedad Documentaf..., cit', p.469.
1152 FoHrÁH B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 978.
622 Denncuo pENAL - Penre ESpEcTAL: Tor',ro VI
En esta modalidad de falsificación puede hacerse verse como titular a

persona ajena a quien el orden jurídico reconoce como tal o, hace suponer
como titular a persona inexistente; como cuando se pasa por planillas a tra-
bajadores fantasmas.
El crear un documento falso afecta principalmente la función de garan-
tía o de autenticidad por encima de cualquier otro rolfuncionaldeldocumen-
to, en el sentido que se presenta a un autor que no coincide con aquel que
efectivamente ha realizado la declaración documentallls. Es precisamente el
conocimiento de quién es el autor lo que permite establecer una circunstan-
cia general de confianza en el tráfico, dado que sobre ese supuestos cierto
se tendrá una base objetiva adecuada para asentar en tales pruebas el trá-
fico jurídico1155.
En la legislación española, se hace alusión a simulación de documento
(artículo 390.2), señalándose que simular es representar una cosa, fingiendo
o imitando lo que no es. Ha de fingirse sobre un documento bien en su totali-
dad, esto es, la creación falsaria íntegra deldocumento, o bien parcialmente,
como por ejemplo documentos con espacios en blanco que se han de com-
pletar, recetas de Seguridad Social, letras de cambio, etcétera1156.
Por tal se puede considerar la formación integral de un documento

falso, de un documento que no haya existido nunca antes y en el que tanto
el contenido de la declaración cuanto la atribución de la misma al autor sean
apócrifas. No obstante, no ha de olvidarse que una de las formas tradiciona-
les de la falsedad ha sido la contrafacción, que también puede entenderse
comprendida en eltérmino simulación, y que implica la imitación de una rea-
lidad1157.
Aspecto importante a saber, siendo que lo que se vulnera con esta

materialidad es la propiedad de autenticidad del documenfo, es definir si he-
mos de asumir una noción <amplia> o una <estricta> de inautenticidad de
documento; mediando la primera opción, la tipicidad objetiva de la conduc-
ta requiere que se elabore y/o confeccione todos los elementos integrantes
del documento, esto es: la fecha, el tenor del documento y la firma; de tal
modo que eldocumento podrá ser inauténtico cuando la declaración no reco-
1154 C¡slllo Alvn, J.L.; La Falsedad Documental, cil., p. 142.

1155 CoRReoon Pnnoo, M.; La falsedad de los documentos, c¡t., p. 404.
1156 Monruns Cuev¡, L.; Falsedades (ll). Falsedades Documentales, cit., p. 236.
1157 Vrr-¡-¡c¡rr¡p¡ EsrnRre, continúa, señalando que cuando de contrafacción se trate, el docu-
mento contrahecho no necesariamente ha de ser falso en su contenido, es decir, no ha
de adolecer de falsedad ideológica, sino que generalmente será sólo inauténtico, pues
ha de atribuirse la manifestación de una declaración a un declarante que no la efectuó;
La Falsedad Documental - Análisis Jurídico-Penal cit., p. 460.
TÍrulo XIX: DEI-tros coNTRA t-R pE pÚet-tce 623
ja uno de los elementos esenciales del documento como es la identificaciÓn

del lugar y la fecha. Las críticas que se vierten contra este punto de vista,
eScribe CRslllo Alvn, destacan que de asumirse Se terminaría por vaciar
de contenido a las falsedades ideológicas, ya que toda alteración anterior o
posterior a la fecha y lugar del documento acarrearía el castigo por falsedad
documentalllss. Admitir que se afecta la genuidad del documento al formar
escritos que contengan negocios inexistentes supone afirmar que constitui-
rían simulaciones de documento, por ejemplo, las emisiones de facturas por
operaciones o servicios inexistentes, incluso contratos en los que concurre
simulación civill1se, lo que no condice con la ratio de la norma'
Por otro lado, la concepción estricta de la autenticidad toma como úni-
co referente y punto de apoyo a la identidad de la declaraciÓn con el autor
que la formula, sin reparar en otro dato o elemento del documento por mas
esencial que sea1160. Es decir, bastará verificar que la identidad Se corres-
ponde con el titular del documento, sin necesidad de acreditar al insertación
falsaria de otro de sus elementos componedores; con ello saber, cuando es-
tamos ante un documento totalmente elaborado de forma falsa, con aquellos
que Se introduce, suprimen o sustituyen ciertos elementos, dando lugar a la
modalidad de adulteraciÓn.
para determinar si el documento es o no auténtico ha de realizarse una
doble operación; primero establecer quien aparece como autor aparente del
documento y, segundo, interrogarse sobre quien es autor real de la declara-
ción. Por consiguiente, el documento Será auténtico cuando autor aparente y
real coincidan y no lo será cuando ambos sujetos no sean idénticos1161.
En consecuencia, el documento totalmente falso es aquel en el que
se falsifica la autenticidad o autoría y con ello la genuinidad del documento'
Esto puede ocurrir de dos maneras, escribe Soler: a) atribuyendo la manifes-
tación a alguien que no es su autor; b) atribuyendo la manifestación propia a
una persona supuesta (nombre ideal o inventado). Además, sintéticamente
hablando, en ambos casos la manifestación misma puede Ser, a su vez, real
y consentida o falsa1162.
La <imitación> toma lugar cuando se reproduce un signo, cuando se
hace apreciar un s¡gno, símbolo o firma que no viene del puño y letra de su
titular. En esas conceptualizaciones la imitación se exhibe como un proce-
1158 Cnsruo Arvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit'' p. 145.

1159 Vrr-unceup¡ Esrt¡Rre, C.', La Fatsedad Documental:..., cit., ps.468-469
1160 Cnsluo Ar-vn, J.L.; La Fatsedad Documental, cit., ps. 145-146'
1161 Vrr-recrupn Esrt¡nte, C.', La Falsedad Documental:..., cil.,p.473'
624 D¡nscso pENAL - PeRTs ESpECTAL: Tovo VI
dimiento que tiende a una resonancia psíquica sobre determinados sujetos,

que se traduce en un error sobre el carácter auténticamente verdadero del
documento que como tal se les presental163.
No pocos actos jurídicos requiere para su formación de la participación
de más de un individuo, como una compra-venta o la constitución de un
mutuo dinerario, en tales supuestos, pese a existir relaciones comerciales
entre ambos, se daría una falsedad documental, si el acreedor a título indivi-
dual crea la deuda, sin intervención deldeudor. En este supuesto [a llamada
falsedad verazl pese a la declaración veraz existe falsedad documental en
la medida que no estamos ante un documento auténtico en virtud de que el
deudor no ha suscrito ningún documentolle.
En la modalidad típica de <falsificación parcial>, el agente no confec-
ciona y/o elabora totalmente el documento (existe un documento verdade-
rottuu), sino que se aprovecha de la existencia de ciertos elementos (fecha,
firma), para dar un tenor determinado, es decir, lo que hace es hacer suponer
por ejemplo el reconocimiento de un derecho, la extinción de una deuda, la
formación de una voluntad del declarante (firmante), que no se condice con
la realidad de las cosas. De recibo, acá tratará de distorsionar la voluntad del
firmante, colocando como beneficiario a una persona distinta a la destina-
da, siempre que dicho elemento (destinatario, firma, tenor, fecha, etc.) tenga
existencia material en el soporte material, pues si lo que toma lugar es una
acción creadora, la modalidad típica es la de falsedad materialparcial.
La creación o formación [el hacer] parcial de un documento falso con-
siste en el incluir en un documento existente declaraciones, datos, u otras
cuestiones que el autor del documento no declaró, agregándolas al texto1166.
Lo importante es que la simulación afecte a la legitimidad del documento
(v.gr. lncorporando extremos no incluidos en el original, fingir firmas, consig-
nar sellos o signos inauténticos, etc.), por lo que no debe confundirse con
las modalidades ideológicas, en las que se incide sobre la veracidad de las
declaraciones o manifestaciones que el documento contiene1l67.
Bajo esta hipótesis, no se ataca directamente la autenticidad deldocu-
mento, sino más bien su veracidad, en cuanto se distorsiona la declaración
de voluntad del firmante.
1163 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.425.
1164 Cesluo Ar-v¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 146.
1165 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.426.
1166 Cnsr¡uo Arvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 't50.
1167 CnroenóN Cenezo, A. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.473
TÍrur-o XIX: Dslnos coNTRA LR EE púsLrce 625
Esta idea de agregar algo a un documento verdadero cuando se trata

de hacerlo en parte, resulta del hecho de que se prevé, también, conjunta-
mente, la acción de adulterar, que supone alteración material de un docu-
mento verdadero. Si hacer parcialmente un documento implicara el cambio
de uno ya existente, la idea se superpondría con la adulterar1168. Zona de
intercesión, que podría salvarse, cuando se tiene la idea, de que en la adul-
teración, el elemento del documento sí tiene existencia, mas lo que hace
el autor, es cambiarlo, variarlo, suprimirlo, etc116e. A tal efecto, hubiese sido
suficiente, con que el legislador comprenda en el marco de tipicidad objetiva:
falsificar un documento, donde la relevancia jurídica de la conducta, depen-
dería en cada caso, de la idoneidad y/o aptitud para generar un riesgo no
permitido, de poder lesionar el derecho subjetivo de un tercero.
Asítambién, en facturas, comprobantes de pago, boletas de venta, con-
signar sumas que no se corresponden con la naturaleza de la transacción co-
mercial; siempre que se trate de un documento portador de ciertos elementos
de veracidad, pues si lo que se confecciona es un recibo por honorarios de for-
ma totalmente apócrifa, el supuesto del injusto, será la de <falsificación total>.
El que se limita a falsificar el texto de un documento, altera o falsifica

sólo parcialmente; el que falsificó la imputación de los declarado, en cambio
lo falsifica todo porque falsifica lo único que el documento prueba, esto es,
que un sujeto ha hechos cierta manifestación1170.
No existe falsificación, se apunta en la doctrina colombiana (ni false-

dad en general), por error, o por ignorancia, no en la situación de corrección
de errores. No cabe en tales condiciones admitir que existe en el autor un
desvalor de falsificación en su acción, dado que no tiene conciencia de que
falsifica, aun cuando resultado produzca, en virtud de error o ignorancia un
documento a divergencia del original y auténtico; pues no basta para la im-
putación el desvalor del resultado, sino ambos conjugados en el mismo con-
texto de conducta típica (...)1171.
En caso de aprovecharse de espacios en blanco, hay que tener mucho
cuidado, al momento de definir la tipicidad objetiva de la conducta, puesto
que dicho relato fáctico puede entrecruzarse con la figura de <Abuso de firma
en blanco> - artículo 197 inc. 2 del CP.
1168 For'¡rAH B¡uesrae, C.', Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 978.
1'169 En cambio para Cesrruo Arve, siguiendo a L¡¡e A¡'¡eve, la diferencia podría consistir en
que la creación parcial exige no tocar la declaración contenida en el soporte material,
sino sólo efectuar agregados o adiciones; La Falsedad Documental, cit., p. 151.
1171 ConReooR Panoo, M.; La falsedad de documentos, cit., p. 406.
626 Dpnrcuo pENAL - Panre ESpEcTAL: Torr¡o VI
Aspecto trascendental, en orden a determinar la tipicidad de la con-

ducta, es que el documento le haya sido entregado al autor de propia mano
del firmante o por interpósita persona, pues a partir de dicho dato podemos
inferir el <abuso de confianza), presupuesto que no podemos advertir, cuan-
do un individuo, simplemente aprovechándose de una posición fáctica, el
empleado de una casa por ejemplo, rebusca en las gavetas del dueño y, en
dicho ínterin encuentra el documento firmado en blanco y, lo llena a propia
voluntad, declarándose como titular de un derecho1172.
En ambas modalidades típicas -la total y la parcial-, los actos de falsifi-
cación (simulación), deben ser idóneos y/o aptos para poder ser vistos como
documentos auténticos y verdaderos, en el sentido de ser portadores de cier-
to viso de autenticidad, de manera, que aquellos documentos burdos, nimios,
manifiestamente falsificados, no podrán ingresar al ámbito de protección de
la norma, al no sobrepasar el baremo del riesgo jurídicamente desaprobado.
Estaremos al margen deltipo cuando lo burdo de su exterioridad o la
incoherencia de su contenido, resten a la pretendida imitación toda posibili-
dad engañosa para cualquier sujeto; si sólo la tiene para uno determinado en
razón de sus circunstancias o calidades, estaremos en la presencia de otros
delitos de fraude, pero no los de este capítulo1173' se debe apelar a la imagen
del hombre medio y razonable.
c.2. Alteración del documento
En la modalidad típica de <alteración>>, en cuanto a la modificación

de uno de los elementos esenciales del documento, la materialidad típica
debe recaer sobre un documento verdadero; (...) en lo fundamental, segui-
rá presentando la apariencia del documento anterior; pero con significado
distintoll74. Esta exigencia impide que puedan considerarse típicas las ac-
tuaciones falsarias cometidas en documentos preexistentes pero falsos, ya
que aunque se altere alguno de los elementos o requisitos de dichos docu-
mentos y pueda afirmarse la existencia del desvalor de la acción, lo cierto es
que no puede hablarse, en tales supuestos, del desvalor del resultado, pues
resulta evidente que el documento falso sobre el que se actúa no es idóneo
para satisfacer las funciones propias probatorias, de garantía o de perpe-
tuación del documento verídico y, en consecuencia, la falsedad cometida en
1172 Peñ¡ C¡enena FReyne, A.R.;Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 363-364; AsÍ,
FoHrAru B¡lesrna, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 978; Sor-en, S.; Derecho
penal argentino, T. V, cit., p.344.
TÍrwo XIX: D¡r-rros coNrRA Le rE púeI-rcA, 627
un documento falso preexistente no es apta para poner en peligro o lesionar

el bien jurídico protegido por el delito de falsedad documental, mereciendo
ser considerada esa conducta como un supuesto de tentativa absolutamente
inidónea por inexistencia del objeto, es decir, de un documento genuino y ve-
rídico, inexistencia que impide al agente la posibilidad de conseguir su propó-
sito o, lo que es lo mismo, de cometer un delito de falsedad documental, sin
perjuicio de que dicha acción pueda ser incardinada en otro precepto penal,
como por ejemplo, lo que se suele ser frecuente, en el delito de estafa1175.
La acción de falsificar en el tipo tiene un sentido de acto voluntario,
orientado finalmente a conferir al objeto documental una cualidad diversa a
la original o auténtica que éltiene, dado que es acción de alterar una materia
previa o crear una materia no existente, en relación con un estado social de
prueba contrario al que se pretende mediante la acción de falsificar1176.
La alteración del documento en uno de sus e/emenfos esencra/eg im-

porta por su propia esencia y naturaleza, la materialidad de una acción, pues
el agente requiere hacer modificaciones sobre el documento; aspecto en cues-
tión, que incide en negar su modalidad <omisiva>. Adulterar un documento
será aprovechar de los signos de autenticidad para referirlos a otro contenido
distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo documento1177.
Adulterar importa la preexistencia de todos los elementos esenciales
del documento, por lo dicha acción (...) supone alterar, transformación ma-
terial, sea suprimiendo, sea reemplazando. Ninguno de estos dos supuestos
importa hacer parte del documento, porque la acción consiste en cambiar
lo verdadero, haciendo aparecer como tal la versión adulterada1178. Es de
verse, entonces, que en la modalidad típica de alterar debemos estar ante
un documento auténtico, aquel que contiene todos sus elementos integran-
tes, modificándose alguno de ellos, para así poder beneficiar o perjudicar a
alguien; por su parte, en la modalidad de hacer, se crea un documento de la
nada, que no preexiste, se inventan sus facciones, dando lugar a un objeto
documental falsificado.
El concepto de adulterar, cuanto conducta típica de falsificación do-
cumental, se construye a partir del requerimiento de que ella recaiga sobre
un documento auténticamente verdadero, produciendo el efecto de variar su
tenor o atribuyéndolo a persona distinta de quien lo ha expresadollTe.
1175 AnRovo oe us Hen¡s, A.; El delito de falsedad documental, cit., p. 178

1176 CoRReoon Penoo, M.; La falsedad de documentos, cit., p. 405.
1178 Fo¡.¡rÁn Bnlesra¡,C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 979.
628 Dpnscso pENAL - Pnnrp ESpECIAL: Tovo VI
Una acción física de adición o de supresión de una parte del objeto

documental, que -(... )-, altere su sentido probatorio en su condición objetiva.
Tales adiciones o supresiones deben significar un cambio en su cualidad
probatoria en relación con aquello representado o declarado en cada docu-
mento, y que deba ser probado mediante é11180.
La creación o formación total se distingue de la adulteración porque en
la primera o bien se elabora completamente un documento nuevo, colocando
una supuesta y fingida declaración documental o bien sólo se afectan los sig-
nos de autenticidad de la declaración documental, quebrantándose la nece-
saria identidad entre el autor aparente y el autor real; mientras en la segunda
se requiere que el documento ya exista, es decir se exige una determinada
declaración de pensamiento ftjada en un soporte material; y que dicha au-
toría deba ser imputable a una persona, natural o jurídica, manteniendo los
signos [firma, nombre o rúbrica] que permitan identificar a su autor118r.
Si lo que se hace es destruir un documento genuino, la tipificación pe-
nal se traslada al artículo 430o del CP.
Tres requisitos la configuran: la existencia de un documento verda-
dero, legítimo y auténtico; una conducta activa de alteración sobre el docu-
mento; y que dicha alteración recaiga sobre un extremo esenciallrs2; a lo cual
debemos agregar que dicho extremo esencial, debe dar cuenta del reconoci-
miento de un derecho subjetivo o, a la inversa, de su extinción.
El tenor del documento, su trascendencia social y jurídica, es un pun-
to esencial del mismo, que en definitiva, ha de ser la mácula, por la cual el
agente ejecuta la alteración delictiva; v.gr., colocando una suma distinta a la
que originariamente consta en el recibo, se pago 320 soles y, se consigna
el pago de 3200 soles; en vez de tratarse de compraventa en efectivo, se
suprime ello, colocándose que el pago es a plazos.
Puede alterarse el nombre del firmante, su firma, el beneficiario del
documento, la fecha; este elemento puede ser muy importante, por ejemplo
en el caso de un contrato de compraventa, tiene prioridad el documento de
fecha cierta más antiguo así como en el rango prelativo de algunos derechos
reales de garantía.
En cuanto a la alteración de |as fechas verdaderas se precisa, lógica-
mente, que su mutación afecte a la esencia del documento por ser la fecha
parte fundamental del mismo, atendidos sus efectos jurídicos1183.
1180 ConReoon Penoo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., p.404.

'1181 Cnsrrro Ar-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 154.
1182 MoRrlt-¡s Cuevr, L.; Falsedades (ll). Falsedades Documentales, cit., p. 236.
1183 Annovo oe us Hen¡s, A.; El delito de falsedad documental, cit., p. 180.
TÍrulo XIX: Der-rros coNTRA Le r¡, pÚsLtc¡ 629
Solen propone una precisión importante, que distingue los tipos de

adulterar y de hacer un documenfo, en el sentido de que hay unas dife-
rencias. Es manifiesto que el sujeto activo de una adulteración puede ser
cualquiera, incluido el otorgante. En cambio, el otorgante queda excluido de
la posibilidad de hacer un documento totalmente falso: podrá extender un do-
cumento mentiroso, esto es, ideológicamente falso, pero eldocumento en sí
será siempre genuino en el sentido de que el papel dirá efectivamente lo que
su autor ha puesto1l8a. Dicha apreciación tiene pleno asidero en la hipótesis
de confección de documento totalmente falso y, no en el parcial, donde el
otorgante puede simular una condición contractual aiena a la verdad.
se apunta que un documento es verdadero cuando su contenido con-
cuerda con la realidad que materializa y genuino cuando procede íntegra-
mente de la persona que figura como Su autor, pero no debe confund¡rse el
documento genuino con eldocumento auténtico, ya que eltérmino auténtico
tiene un signiflcado más amplio que el mero dato de la procedencia o autoría
material o, to que es lo mismo, un documento simulado no puede Ser consi-
derado como <auténtico> por el mero hecho de que la persona que aparece
suscribiéndolo coincida con su autor materiall185'
c.3. Falsedad <imProPia>
Es sabido que la capitulación de las falsedades, abarca principalmente

la "Falsedad Material", que toma lugar a través de las diversas modalidades
típicas que el legislador ha plasmado normativamente en la redacción nor-
mativa del artículo 427o del CP'. hacer todo en parte un documento falso o
alterar sus parfes integrantes, con ello se afecta la autenticidad, legitimidad
y genuinidad de todo documento que ingresa al tráfico jurídico. Empero, las
reóes de punición no sólo se orientan hacia la persona que confecciona y/o
elabora el documento falsario, sino que también se extiende a la siguiente
conducción típica: "Et que hace uso de un documento falso o falsificado,
como sifuese tegítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún periuicio,
será reprimido, en su caso, con las mismas penas".
Conforme lo anotado, debemos llegar a un punto de coincidencia con

el primero párrafo delartículo 427o del CP, en elsentido de que la simulación
o adulteración del documento fpúbtico o privado), sólo resultará punible si
es que el documento ingresa efectivamente al tráfico jurídico, es decir, para
la materialidad sustantiva del primer injusto típico, no basta que se haya
1184 Derecho penal argentino,f .Y, cit., p. 339; Cfr., Vtr-lac¡rr¡p¡ Esrrnnre, C.; La
Sor_en, S.;
Falsedad Documental:..., cit, p. 469.
'1
185 ARnovo oe l¡s HeRns, A.', El delito de falsedad documental, cit p' 182'
'
630 DpRscso pENAL - Pnnrs ESpECTAL: Tovo VI
elaborado total o parcialmente el documento, sino que éste debe ingresar

al tráfico jurídico y, lo más importante, que de su uso se pueda cat)sar un
perjuicio alderecho subjetivo de un tercero. Cuestión distinta es su momento
consumativo, que ha de tomar lugar con la mera confección (total o parcial)
o la adulteración de los elementos esenciales deldocumento, con la fijación
de su punición, por factores de materialidad sustantiva.
A nuestro entender, la tipicidad objetiva de la primera modalidad del
injusto, quedará perfeccionada con la elaboración (total o parcial) del docu-
mento (público o privado), siempre que tenga suficiente idoneidad para po-
der desplegar efectos probatorios, donde el ingreso del documento al tráfico
jurídico y, su idoneidad y/o aptitud para poder provocar un perjuicio, debe ser
reputado, como un elemento que condiciona la necesidad y el merecimiento
de pena, esto es, la materialidad sustantiva que es necesaria para revestir
a la conducta de una suficiente peligrosidad objetiva; lo dicho, tomando en
cuenta, que el bien jurídico protegido, si bien es de naturaleza supraindivi-
dual, su efectiva concreción requiere de una potencialidad lesiva para un
sujeto determinado.
Entonces, vemos, que el legislador ha propuesto que la punición, esté
sometida a un dato de peligrosidad objetiva. en cuanto a la posibilidad de
que se pueda causar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero y, para
ello, resulta indispensable que el documento sea usado en el tráfico jurídico.
Resultando, que el legislador en la /ege lataha incluido un elemento subje-
tivo de naturaleza trascendente en la redacción normativa: con el propósito
de utilizar el documento, que incide en identificar que aparte del dolo, -con-
ciencia y voluntad de realización típica-, se requiere acreditar un propósito
ulterior, una deliberada intencionalidad, lo que puede traer serios problemas
probatorios, pues dicho elemento subjetivo debe acreditarse con evidencias
con suficiente objetividad para producir tal convicción, lo cual no podrá de-
ducirse fácilmente, cuando el documento apócrifo, es encontrado en et cajón
del agente, sin mayor indicio que haya de revelar que su intención es de
usarlo en el tráfico jurídico.
Siguiendo la lógica empleada por el legislador, tendríamos primero:
que quien elabora total o parcialmente el documento o lo altera en sus partes
esenciales, es también quien lo introduce en el tráfico jurídico, es decir, quien
lo usa, por lo tanto, se hace acreedor a la respuesta punitiva; empero, esto
no es siempre así, ello llevado a la realidad social, donde por lo general, se
identifican a dos actores distintos: -uno, encargado de elaborar el documen-
to falsario y, así lo oferta en el mercado, tal como lo observamos a todo lo
largo de la Avenida Azángaro en el cercado de Lima y, otro, quien adquiere
este servicio ilícito, será éste último quien lo ingresa al tráfico jurídico, pues
es quien está interesado en obtener las bondades de su eficacia probatoria.
TÍrulo XIX: Dgr-nos coNTRA La rs púBLrca 63t
siendo así, nos corocamos en un escenario, donde muy singurarmente

y en ocasión escasa, será el propio elaborador del
documentá falsario, quien
también lo ingresa al tráfico jurídico, utilizándolo para propio provecho,
lo
que incidiría en desencadenar una doble punición, tanto por
la simulación
del documento como de su uso, ro que podría generar ciertos reparos
de
razonabilidad y de proporcionalidad.
El otro escenario, es que sea una persona distinta a quien confecciono

el documento, quien lo ingresa al tráfico jurídico, para su émpteo en perjui_
cio de un tercero, acá puede darse una desconexión, de que sólo se tenga
evidencia e indicios con respecto ala utitización detdocumento y no
sobdla
autoría de la simulación o de la adutteración del mismo.
El legislador, por un lado, pretende sancionar a quien solo elabora o
altera un documento, y, por el otro, busca castigar con la misma pena a quien
emplea o utiliza dicho documento, haciéndolo ingresar altráfico jurídicoirao.
Por consiguiente, son motivos de orden político criminal, los que han
definido la construcción normativa de la <Falsedad lmpropia>, de que la pu_
niciÓn no puede estar condicionada a la identificación del creador
o dígáse
formador del documento falsario, máxime, cuando la materialidad de
este
injusto viene informada por su empleo en el tráfico jurídico; volvemos
a re_
petirlo: la tipicidad de la fatsedad materiat se encuéntra cotmptetada
con la
elaboración -totalo parciat- deldocumento o con su adulteracj;ión de sus
e/e-
mentos esencra/es, siempre que tengan suficiente idoneidad y/o aptitud para
poder provocar un perjuicio, donde la posibitidad de generarin perjuicio
con
su utilización, es un dato que trasciende et injusto y ta cutpabitidad,'situándo_
lo como una condición objetiva de punibilidad.
En la doctrina nacional, se apunta que el fundamento de la segunda
parte del artículo 427 lo podemos encontrar en la necesidad
de sancionar no
sólo las acciones típicas de la falsedad que representan la creación de
un
riesgo para el bien jurídico y que son aptas para engañar al tráfico
econó-
mico -social, sino también en el merecimiento y necésidad de pena
de los
comportamientos que, en un grado de progresión mayor de realización
del
peligro que el simple hacer un documento falso o adúlterar
uno verdadero,
se caracterizan por utilizar o emplear un documento en el tráfico jurídicoils7.
En resumidas cuentas, podemos decir, que la modalidad típica de

"Falsedad lmpropia", se erige como una tipificación penal
autónoma de la
"Falsedad Propia", en la medida, que se desconecta la
acción material de
la elaboración con la utilización, sólo en este caso, pudiéndose advertir,
una
1186 C¡slllo Ar-v¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 216

1187 CnsrtroArve, J.L.; La Fatsedad Documental, cit., p. 26.
632 DBnecHo pENAL - Penre ESpECIAL: Tor'ro VI
dirección de política criminal del legislador, de que la punición de esta con-

ducta, no esté condicionada a que se identifique alformador del documento
falsario, dicho de otra manera: lo que importa finalmente es el empleo del f
documento en el tráfico jurídico, precisamente este dato a saber, es lo que \r

define la punición del comportamiento. Cabiendo agregar, que podemos es-
tar frente a dos autores, quien lo elabora o adultera el documento y, quien lo
emplea en el tráfico jurídico, incidiendo en dos tipificaciones penales autóno-
mas, no debiéndose descartar que se trate de una misma persona.
Dese un punto de vista material, y de asumirse como bien jurídico pro-
tegido en esta clase infracciones a la seguridad en el tráfico jurídico, junto a
las funciones del documento [de garantía, probatoria y de perpetuación], no
cabe duda que el instante más importante y trascendente del delito en cues-
tión es cuando el documento falso se introduce en el tráfico jurídico o penetra
en el entramado de las diversas relaciones sociales y económicas1188.
Dicho de otro modo: el legislador con la inclusiÓn de esfa modalidad
del injusto de falsedad documental, intenta cenartodo espacio de impunidad,
alcanzando con una pena todo el circuito delictivo, definiendo la penalización
de todos aquellos que no interuienen en la elaboraciÓn -parcial o total- del
documento falsario o de la adulteración de sus elementos esenciales, aña-
diendo una conducta, que es precisamente la que reviste a esúas conductas
de la materialidad suficiente, para alcanzar la necesidad y el merecimiento
de pena, esfo es, su utilización en el tráfico iurídicollge.
Conforme lo anotado, percibimos que la materialidad del injusto típico,
si bien se perfecciona con la elaboración totaly/o parcial deldocumento apó-
crifo (público o privado), su real sustantividad requiere definitivamente de un
dato más a saber y, ello se advierte, cuando el agente ingresa el documento
al tráfico jurídico, con ello se percibe la definición de que estos delitos tienen
a lesionar no sólo un bien jurídico supraindividual, sino que su perpetración
tiende también a poner en peligro los derechos subjetivos de terceros, con lo
cual se construye los conceptos de <merecimiento> y <necesidad> de pena.
No obstante lo anotado, en la siguiente ejecutoria, recaída en el RN No
67-2004-facna, se expone que: "Con el solo hecho de falsificar un documen-
to, se estaría consumando el delito, puesfo que efectuada la falsificación del
1188 C¡sluo Ar-vn, J.L.; La Falsedad Material, cit., p. 217.

1189 Así,Cnsrtr-loAr-v¡,al sostenerquelareferencialegal al usodel documentoenuestra
legislación obedece a la intención político criminal del legislador de castigar y san-
cionar a todo aquél que sin participar o intervenir dolosamente, ya sea como autor o
como cómplice, en la conducta típica de falsificar introduce el documento en el tráfico
jurídico, generando un grave riesgo de lesión contra otros bienes protegidos por el
ordenamiento jurídico; La Falsedad Material, cit., p. 28.
Tirur-o XIX: Drltros coNTRA Le re púBI-Ice 633
objeto material del delito, esfa se convie¡te en un elemento potencial para

causar peligro a terceros, en ese entendido e/ uso o no de dicho instrumento
será inelevante para la consumación del delito, pues como el mismo texto le-
gal, ante citado lo señala, debe existir una probabilidad de un fututo periuicio,
más no habla de un perjuicio causado como enóneamente se entiende. La
fecha de falsificación del documenfo es la fecha de consumación del delito,
por tanto desde aquella fecha deberá establece,rse e/ plazo de prcscripción
penal, por lo que estando a lo establecido en el a¡tlculo cuatrccientos veinti-
siete det Código susfanfiyo en conco¡dancia con el artículo ochenta y tres del
mismo cuetpo de leyes, a la fecha la acción penal ha ptescrito"lleo'
En la jurisprudencia anotada, se confunden dos planos a saber: la
concurrencia de todos los elementos de la tipicidad objetiva con los cri-
terios de necesidad y de merecimiento de pena, en el entendido, que un
aspecto es el encuadramiento formal del comportamiento bajo los alcan-
ces normativos del tipo penal y, otro distinto, su definición como conducta
merecedora de pena, Y así, determinar el momento consumativo con la
elaboración del documento, puede llegar a resoluciones dogmáticas po-
lítico criminales insatisfactorias, sin embargo, acertadas desde un plano
de estricta legalidad. No debiéndose confundir la Falsedad propia con la
Falsedad impropia, pues en esta última, los plazos prescriptorios, defini-
tivamente han de computarse desde el momento en que el agente hace
ingresar el documento al tráfico jurídico.
En otra ejecutoria, recaída en el Exp. No 1247-98-Cusco, se expone
que: "Los prccesados utilizando documentaciÓn falsificada, expendieron
cheques que tenlan como titulares a terceros benefrciarios, /os que fueron
cobrados mediando el uso de podercs fuera del Registro, legalizados nota-
rialmente, donde la firma del Notario también fue falsificada. Concuniendo
tanto la tipicidad objetiva como la subietiva del tipo legal prcvisto en el artícu-
lo 427 del Código Penal vigente"11s1.
No constituye uso punible de documento privado falso su empleo con
ánimo de ostentación o ufanía o su manejo con espíritu jocoso o bromista.
Asimismo, estará fuera deltipo el uso de un documento cuya falsedad pueda
calificarse de inocua. En este caso, el remedo de falsedad no tiene la capaci-
dad de perturbar el orden jurídico documental pues cualquier persona puede
reconocer su inidoneidad o inutilidad para constituir un medio probatoriolrs2.
1190 Av¡r-os Roonicuez, C.C./ Roeles BRrcEño, M.E., Modernas tendencias dogmáticas en la
Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., p. 309.
1191 Código Penal. Jurista Editores, cit., p. 294.
1192 G¡ncl¡ oer Rlo, F.; Oelifos contra Ia Fe Pítblica, cit., ps. 38-39.
634 DsRgcgo pENAL - Penrg ESpECTAL: Torr¡o VI
El <ámbito de protección de la norma>>, como criterio rector que se

comprende en la moderna teoría de la lmputación objetiva, quiere decir, que
no toda conducta susceptible de ser encajada en los alcances normativos
(formales) del precepto legal han de ser catalogada como de relevancia jurí-
dico-penal, esto quiere decir, que la valoración del injusto típico se determina
sobre ciertas premisas de valoración racional y, sobre todo, conforme la ratio
de la norma. con la penalización de la conducta contemplada en el artículo
4270 del cP, no se pretende incriminar cualquier tipo de acción que signifique
la elaboración de un documento falso o de la adulteración de sus elementos
esenciales, sino que de su confección pueda colocarse en un estado aptitud
de lesión el derecho subjetivo de un comunitario, con arreglo al principio de
<lesividad>, previsto en el artículo Vll del Título Preliminar del texto punitivo,
de no ser así, estaríamos penalizando comportamientos inocuos, intrascen-
dentes, que no merecen ser alcanzados con una pena.
El uso del documento privado debe ser voluntario pues si el falsifica-
dor esconde la cosa o el escrito y estos circulan por obra de un tercero sin
consentimiento del falsificador, no se puede imputar actividad delictuosa a
la que materialmente ha falseado o alterado1le3. Debiéndose precisar, que sí
resultará punible el uso, pues su punición no está condicionada a la punición
de la falsedad material, una posición contraria llevaría a soluciones político
criminales insatisfactorias; es decir, la valoración jurídico-penal ha de tomar
lugar por separado, primero, de quien confecciona un documento falso, con
el sólo ánimo de desarrollar su destreza en la imitación de firmas y, el otro,
quien sin consentimiento de su creador, lo ingresa al tráfico jurídico de forma
intencional. Mediando dicha inferencia, refozamos la idea, de que las tipifi-
caciones penales de Falsedad Propia y Falsedad lmpropia se perfeccionan
de forma independiente, con la particularidad, de que la primera de ellas, re-
quiere necesariamente de que el documento penetre en el tráfico fiduciario.
c.4. Condición objetividad de punibilidad: r<de su uso pueda cau-

sar un perjuicio>
La moderna <teoría del delito> nos hace referencia a una serie de

categorías intra-sistemáticas, cuya identificación en toda conducta humana,
resulta necesaria para revestir de racionalidad a la tarea interpretativa de la
norma jurídico-penal; esto quiere decir, que la configuración de un verdadero
injusto penal requiere de una contemplación secuencial y ordenada, según
los presupuestos de punición, que en la doctrina han sido catalogados como
el <lnjusto> y la <culpabilidad>. En tal entendimiento, dicho reconocimiento
teórico-conceptual, no sólo debe obedecer a una reflexión de pura abstrac-
1193 Gnnci¡ oer Río, F.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 39

TÍrulo XIX: Dst-nos coNrRA LR ¡E púeLIce 63s
ción, sino que la respuesta punitiva -pa'a ser racional y legítima-, debe ser
complementada con criterios de racionalidad. La pena debe ser siempre la
última opción, ante elfracaso evidente del resto de medios de control social.
A decir de Swesrnou, cuando no exista más remedio que habilitar la reac-
ción punitiva, el Estadio no hace más que confesar su fracaso. Porque el
Estado existe para preservar los derechos de los ciudadanos, evitando que
ellos sean lesionados, e intentando un modo de reparación frente a la lesión
ya ocurrida. Recurrir a una coerción irracional que no previene ni repara no
es más que una rendición. No sólo frente al delito sino, especialmente, frente
a quien pretende una reacción (venganza) de índole punitiva. Sólo cuando
no es posible reparar o cuando cualquier reparación es tan sólo simbólica
o cuando el conflicto adquiere una entidad trágica, el Estado debe rendirse
ante la pretensión de la víctima de liberar una pulsión vengativallea.
Dicho lo anterior, hemos de advertir primero que la conducta humana
-objeto de valoración-, pueda encajarse dentro del encuadramiento norma-
tivo, es decir, que sea susceptible de ser cobijada en la descripción típica,
tanto en sus elementos objetivos como subjetivos; empero, dicho juicio de
subsunción jurídico-penal, no puede entenderse desde una perspectiva úni-
camente formalista, sino que debe guiarse sobre determinados criterios de
relevancia típica. Es por ello, que entendemos, que el análisis pormenori-
zado de todas las categorías dogmáticas de la teoría del delito, debe ser
aparejado con un sentir de política criminal; el Derecho penal no ha de punir
toda clase de comportamientos humanos -por mas que sean formalmente tí-
picas-, pues su inclinación preventiva, incide en reconocer criterios de racio-
nalidad valorativa, que se comprenden también en la teoría de la imputación
objetiva, en cuanto a la creación de un riesgo iurídicamente desaprobado,
aquella conducta que sobrepasa /os límites permitidos. Es decir, ingresamos
a un plano axiológico, que permite dotar al sistema de un mínimo de raciona-
lidad, con arreglo a la idea de un Derecho penal democrático, concatenado
con los principios de <subsidiariedad> y de <ultima ratio>.
Siguiendo el hilo conductor, tenemos que habiéndose verificado la ti-
picidad penal de la conducta, hemos de pasar a otro filtro de valoración, a
la <antijuridicidad penal>>, como categoría global que se contiene en todo el
universo del ordenamiento jurídico, amén de saber si es que el hecho -en
sí lesivo-, obedece a la salvaguarda de un bien jurídico preponderante, con-
forme el orden de valores contenidos en eltesto ius-fundamental. Si esto no
es así-negada la presencia de una Causa de Justificación-, recién podemos
hablar con corrección de un verdadero <injusto penal>. Luego, el tema del
análisis del sujeto -penalmente responsable-, lo que entendemos como el
1194 SrrvesrRo¡¡r, M.H., Teoría constitucional del delito, cit., p. 175.

636 Den¡cuo pENAL - Penrs ESpECTAL: Tovo VI
reproche culpable, es un asunto 4ue en sentido estricto-, sólo determina la

tipología de la sanción aplicable (pena o medida de seguridad), al margen
de los <Estados de lnexigibilidad>. Consecuentemente, los presupuestos de
punición se habrían cumplido y, el Estado, estaría legitimado para hacer uso
de una pena, conforme a los fines preventivos de la sanción punitiva y a su
naturaleza retributiva; sin embargo, en algunos casos, el asunto puede tras-
cender dichos ámbitos de valoración dogmática.
El denominado <injusto penal> debe ser revestido con criterios de
materialidad sustantiva, es decir, no basta que la formalidad nos indique la
verificación de una conducta típica y antijurídica, sino que debemos reparar,
en que dicha conducta merece realmente ser alcanza por una pena, de no
ser así, haríamos un uso irracional de la pena, con ello, deslegitimamos el
Derecho penal, como medio pacificador de la conflictividad social provocada
por el hecho punible.
La necesidad de la pena debe ser entendida como la imposibilidad de

renunciar a ella en razón de la índole del conflicto. Cuando éste puede abor-
darse razonablemente mediante la utilización de otras herramientas legales,
la criminalización del problema no es necesaria y se torna ilegítima desde
el punto de vista ético-político y, en general, también desde una perspectiva
constitucional, si se tiene en cuenta el sentido último de los límites y cuidados
con los que las constituciones modernas rodean la reacción punitivaltes.
A lo anotado, cabe agregar, que el concepto de <materialidad sustan-
tiva del delito>, tiene que ver con la definición de lesividad social. De esta
forma, la tarea del Derecho penal se sitúa en la protección de la libertad y la
seguridad social del individuo así como en las condiciones de existencia de
la sociedad; dicho de forma gráfica: el presupuesto de cada sanción penal
no surge de la contravención a la moral sino de un daño a la sociedad no
evitable de otro modolls.
Como se pone de relieve en la doctrina, en los dos últimos estadios
de la estructura del delito se expresa la voluntad del legislador penal de no
reaccionar con pena ante cualquier comportamiento culpable, reservándose
la decisión de si tiene sentido imponer una pena en todos los casos en que
se de un comportamiento culpable1le7.
Estamos frente a condiciones y/o circunstancias que se encuentran
fuera del lnjusto y la Culpabilidad, formando parte de una nueva categoría de
1195 Sruvesrno¡¡r, M.H.i Teoría constitucional del delito, cit., p. 176.

1196 Roxrtl, C.; Fundamentos polltico criminales del Derecho penal, cil., p.320
1197 H¡sseuen, W.: Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 302.
Tirulo XIX: Dslnos coNTRA Le p¡, púsLrcl 637
la teoría deldelito, llamada <Punibilidad), cuyo reconocimiento no es pacífi-

co por la doctrina.
La punibilidad es, pues, un nuevo eslabón en la teoría del delito, que
se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir
determinados objetivos de Política Criminal. La explicación más satisfacto-
ria de esta categoría se basa en diferenciar el me¡ecimiento de pena de la
necesidad de pena. Al constatar que un comportamiento reúne todas las ca-
racterísticas del delito, se afirma que esa conducta es merecedora de pena,
esto es, que sufre una desaprobación jurídica tan intensa que debe acarrear
un castigo. Sin embargo, la Política Criminal permite al legislador estable-
cer un nuevo tamiz, añadiendo otros requisitos para que ciertas conductas
merecedoras de pena sólo se sancionen cuando dicha pena sea, a la vez,
necesarialles.
Son requisitos que el legislador ha añadido en los correspondientes

preceptos penales, pero que no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpa-
bilidad. Estas condiciones se caracterizan por su formulación positiva, con-
dicionan directamente la pena o la entidad de la pena, sin que deban ser
abarcadas por el dolo del autorllee.
Al referirse a elementos que están fuera del injusto y de la culpabilidad,
no tienen porque ser abarcados por el dolo del autor; mas en el caso de la
Falsedad material, se revela una particularidad, que aparte del dolo (concien-
cia y voluntad de confeccionar un documento falsario o de alterar sus e/e-
mentos esenclales), el autor debe realizar dicha conducta, con el propósito
deliberado de usar e/ documento en el tráfico jurídico.
Bajo esta condición -reseñada en la construcción típica-, se apunta
a un doble plano a saber: primero, la materialidad de la sustantividad de la
conducta de relevancia jurídico-penal y, segundo, a la eficacia probatoria del
documento, en el sentido de que el documento tenga aptitud y/o idoneidad
para probar un derecho subjetivo, en cuanto a su formación, modificación y/o
extinción.
La falsedad, como se ha venido sosteniendo, ha de implicar una mu-
tación de la verdad, una alteración de la realidad de las cosas, que para ser
punible requiere contener un acto de cierta trascendencia jurídica, máxime
cuando en el tenor literal del tipo penal se hace alusión a que la alteración
ha de poder causar un perjuicio en el derecho subjetivo de un tercero. En
1198 BeRouco Góuez oe l¡ Tonne, I y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
cit., p.267.
1199 Benouco Gón¡ez oe u¡ Tonne, I y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
cit., p.269.
638 Dsnsc¡ro pENAL - PnnrB ESpECTAL: Tovo VI
la jurisprudencia española (STS 28 de septiembre de 1999 y 3 de junio de

2004, entre otras muchas), se ha dicho que sólo es punible la materialización
concreta de la inveracidad <cuando la misma es seria, importante y trascen-
dente, razón por la cual ha de rechazarse el delito cuando esa anomalía no
guarda entidad suficiente o la idoneidad precisa para perturbar y alterar el
tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento>,
reiterando que <lo esencial para el tipo penal es que aquella inveracidad re-
caiga sobre extremos esenciales, no inanes, inocuos o intrascendentes>1200.
En la decisión contenida en el RN No 775-2004-Junín, se dice que:
"En relación a la imputación por el delito contra la fe pública -falsificación
de documenfos- se exige en eltipo que el documento sea introducido en el
tráfico jurídico y que se cause perjuicio, considerado esto último como una
condición objetiva de punibilidad, hecho que no ocurrió"1201.
Conforme lo anotado, la consumación del delito, en cuanto a la ve-
rificación de la tipicidad objetiva de la conducta, sólo requiere comprobar
que el agente ha elaborado -total o parcialmente- un documento falsificado,
es decir, la materialidad típica se cumple con Ia acreditación de dichos pre-
supuesfos de configuración, no resultando necesario adve¡1ir, que el docu-
mento haya penetrado en el tráfico jurídico, en el sentido de su empleo y/o
utilización. Empero, cuestión distinta a saber, es fijar la punición del tipo pe-
nal de Falsedad material, en el sentido, de que el merecimiento y necesidad
de pena aparece recién cuando el agente, ingresa el documento falsario el
tráfico jurídico, pues recién con esfe dato a saber, es que puede aparecer la
potencialidad, la lesividad de la conducta, de ocasionar un perjuicio al dere-
cho subjetivo de un tercero.
Lo sostenido llega a inferir -con rayana seguridad-, que el delito de
Falsedad material no es de ningún modo un delito de resultado, en la medida
que deba acreditarse que el ingreso del documento haya de ocasionar una
afectiva lesión al derecho subjetivo de un tercero; basta a nuestro entender,
la potencialidad, la idoneidad, la aptitud para poder provocar el perjuicio, lo
que construye los conceptos materialidad de merecimiento y necesidad de
pena.
Mas allá de una postura de lege ferenda o que se pretenda una modifl-
cación de los contenidos y la formulación típica del art. 427 lo cierto es que la
redacción del precepto en comentario no da lugar a dudas ni deja espacio a
la incertidumbre hermenéutica, bastando para que se realice la tipicidad ob-
1240 Vrenn Mon¡¡¡rl, F.J.i Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 2879.

1201 Ávnros Roonicuez, C. y olro; Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia
Penal de la Corte Suprema, cit., p. 310.
TÍrulo XIX: Dplrros coNTRA la pr púnLrc¡ 639
jetiva del delito con que se exteriorice cualquiera de las modalidades típicas
descritas [hacer un documento o adulterar uno verdadero], y se albergue la
intención de causar un perjuiciol202.
Para otro sector de la doctrina nacional, el delito de falsedad documen-
tal en su actual formulación típica constituye un delito de peligro, en el que
basta la realización de la conducta de crear un documento falso o adulterar
un documento verdadero con el propósito de utilizar el documentol2o3.
otro sector de la doctrina nacional, representada por Bnnuo¡¡r AnrRs

y Gnncin cn¡¡rzRrlo, asumen nuestra postura, al señalar que al incluirse una
condición objetiva de punibilidad se está indicando que el hecho es típico y
antijurídico, y que el sujeto activo es culpable. Pero, además y por razones
de política criminal, se exige para la punibilidad que el uso del documento
pueda resultar algún perjuicio, en caso contrario, el hecho no se castig ará1204.
Para Reiner Cnocnuo, exigir que el perjuicio, para la consumación de la

falsedad material, es una posición técnicamente inaceptable, pues eldelito de
falsedad material se consuma con independencia a que exista perjuicio o no.
Aclarando esto, podemos sostener que, efectivamente, el causar perjuicio es
técnicamente una condición objetiva de punibilidad, lo que posibilitaría que
de no haber perjuicio, la conducta falsaria no debiera ser sancionable12osl206.
Por lo demás, cabe añadir, que definir la consumación de esta figura
delictiva, conforme la producción de un perjuicio al derecho de un tercero,
importaría entrecruzarla con otros injustos penales, como la Estafa, cuya
perfección delictiva, requiere necesariamente de la obtención de un perjuicio.
1202 CnsrtloAr-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 176.

1203 C¡srruo Ar-vn, J.L., La Falsedad Documental, cit., p. 176.
1204 Bnnuolr-Anles Toanes, L./ G¡ncÍ¡ C¡l¡rrzn¡¡o, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Es-
pecial, cit., p.628.
12OS CsocaNo Roonícuez, R.; Anállsis dogmático de ta fatsedad documental det artículo 427
del CP peruano, cit., p. 108.
1206 A decir de Cnsrtuo Arvn, no es que se supedite la aplicación de la sanción a una
valoración político-criminal que vaya más allá del tipo [como si fuera una condición
objetiva de punibilidadl, sino que el injusto penal recién queda completado, cuando se
comprueba que la falsificaclón podía provocar alguna clase de perjuicio; La Fatsedad
Documental, cit., p. 195; a nuestro entender, ello no es así, el injusto queda completado
con la elaboración y/o confección de un documento falso o con la adulteración de
sus elementos esenciales, donde la potencialidad de causar un perjuicio, como
consecuencia del empleo del documento en el tráfico jurídico, es una circunstancia
ajena a la tipicidad formal de la conducta, que de tege lata nos indica un factor que
determina la necesidad y el merecimiento de pena, y no como una variante de delito
de peligro.
640 DeREcHo pENAL - Penrp ESpECIAL: Tor'lo VI
c.5. Naturaleza del periuicio
El legislador ha perfilado en la construcción normativa, un dato a sa-

ber, que es precisamente elque lo reviste de <lesividad material>, en cuanto
a de si de su uso p uede rcsultar alg(tn perjuicio;de dicha caracterización nor-
mativa, es que hemos deducido su catalogación como <condición objetiva de
punibilidad>. Ese efecto tiene que provenir directamente de la falsificación,
de lo que ella represente para la extinción o creación de derechos, facultades
y cargasl2o7.
Primer punto a saber, es que el periuicio, para dar por afirmada la con-
dición objetiva de punibilidad no tiene porque verificarse, es decir, lo que se
debe acreditar es que el documento falsario haya ingresado al tráfico jurídico
y, a su vez, que dicha materialidad o inmaterialidad documentalsea suscep-
tible de poder producir y/o ocasionar un perjuicio al derecho subjetivo de un
tercero, para tal efecto, el documento debe contar con cierta idoneidad y/o
viso de autenticidad para poder generar efectos lesivos.
El perjuicio debe ser concebido, entonces, en términos de idoneidad,
potenciatidad y/o aptitud, en el sentido de poder desplegar efectos probato-
rios, que en su oportunidad pueda generar un perjuicio al derecho subjetivo
de un tercero; siendo así, debe valorarse la conducta desde una perspectiva
ex -ante, en cuanto su idoneidad, según los elementos que debe conte-
ner todo documento, de poder dar la apariencia de un documento auténtico;
pues si de plano, el documento importa una falsificación burda, extravagante,
carente de toda objetividad, no se cumplirá con la circunstancia que sostiene
la necesidad y el merecimiento de pena, mas no como causal de <atipicidad
penal>>, desde un baremo de imputación objetiva.
Tiene que tratarse de un peligro concreto, objetivamente constatable

con autonomía, desprendido de esa conducta y, en cuanto tal, tiene que ser
probado12o8.
La ley cuando alude al perjuicio no lo hace como si exigiera esta con-

dición de manera efectiva o real, sino potenciall20e.
Dicho lo anterior, debe decirse que el periuicio que hace alusión la
¡edacción normativa del a¡tículo 4270 del CP, no necesariamente debe ser
de contenido económico, aunque por lo general lo tendrá; prénsese en el do-
1207 CnEus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 428.
12Og Cnsnuo Ar-v¡, J.L., La Falsedad Documental, cit., p. 180, Vide, al respecto, Solen, S.;
Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 335; FoNrAr Bnlesrea, C.; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p.980.
TÍrulo XIX: Drr-lros coNTRA Le rs pÚBl-tc¡ 641
cumentO falso, donde un suieto se hace ver como acreedOr de una persona
que en reatidad no es sU deudor (mutuo dinerario), así, en eldocumento que
se designa como legatario o como donatario, de una persona'
El perjuicio, por lo tanto, puede ser concebido de diversas formas,
inclusive un documento que consigne la homosexualidad de una persona,
su proceder delincuencial, o cualquier atribuciÓn que riña con el honor del
individuo. Hemos de entender, que la trascendencia del documento no sólo
puede ser enfocada desde un plano econÓmico, sino también social.
El perjuicio o su peligro puede recaer sobre cualquier bien; no se res-
tringen a los de carácter propiamente económico; no se restringen a los de
carácter propiamente econÓmico, no siquiera a los de índole material, no a
los de naturaleza privada: se extienden a los inmateriales, a los públicos,
hasta se mencionan como comprendidos la honra y los intereses políticos y
lo que puede tener el Estado en el cumplimiento de determinadas activida-
des o en la reglamentación para la concesión de ciertas habilitacionesl2l0.
Puede tratarse de un perjuicio al honor o la reputación como también
a un interés moral, político, social1211. Ello ocurre con los documentos que
contienen directa y específicamente una declaración jurídicamente eficaz
del otorgante: testamento, recibo, pagaré. Documentos dispositivos en los
cuales lá voluntad probatoria al extenderlos aparece indudable y manifies-
ta1212.
Cuando el empleo del documento supone una afectación directa al

patrimonio de una persona, es decir, una merma a su entidad dineraria, in-
gresamos a un concurso delictivo12l3 (concurso medial)lz1a; donde el docu-
mento falsario constituye el medio que se vale el agente, para lograr engañar
a su víctima, ello implica, que si no hubiese alterado, maquillado la verdad,
el agraviado no hub¡ese aceptado celebrar el acto jurídico, por ende, no se
hubiese dado el desplazamiento patrimonial, que es presupuesto indispen-
sable para la realización típica del tipo penal de Estafa genérica - artículo
196o del CP.
1210 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p.428'
1211 Ln¡e AN¡vn J., Comentarios at código Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 243.
1212 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit.' p. 335.
1213 A decir de Cneus, cuando él se concreta en daño, con mayor razón se da la característica
de tipicidad, sin perjuicio de que puede originarse otro delito que concurra -material o
idealmente- con el de falsedad documental; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit''
p.430.
1214 Así, Onrs BeRerucueR, E.i Comentarios al Código Penal, Yol' lV, cit ' p' 1751 '
642 DsnpcHo pENAL - Panre EspECTAL: Tovo VI
La figura delictiva de <Falsedad Material>>, en cualesquiera, de sus

modalidades típicas, adquiere una especial particularidad, en cuanto a su
perfección delictiva, lo cual obedece a la estructura de composición normati-
va que configura su quehacer conductivo.
La consumación consiste en la realización por parte del autor de todos
los elementos que se comprenden en la figura delictiva y que habrán de ser
abarcados por el dolo1215.
Hemos de deci¡ primero, que en el artículo 4270 del Cp, como se ha
ido postulando, advertimos la modalidad del injusto de <Farsedad propia> y
de <Falsedad impropia>; en la primera de las mencionadas, se refunden las
variantes de simulación de documentos (público o privado), en cuanto a la
confección falsaria (totaly/o parcial) y la adulteración de los elementos esen-
ciales del documenfo; definiéndose una especie de figura delictiva mutilada
en dos actos: -primero, cuando el agente confecciona el documento y/o al-
tera sus elementos esenciales (supresión, adición, etc.) y, segundo, cuando
el autor, ingresa el documento falsario al tráfico jurídico, a fin de desplegar
efectos probatorios.
siendo así, observamos, que la perfección delictiva de la Falsedad
propia se alcanza cuando el documento llega a ser confeccionado (sea en
forma total y/o parcia[), siempre que cuente con suficiente idoneidad, para
poder generar las consecuencias, que el legislador ha previsto como condi-
ción de punición; de lo cual se advierte que los elementos que son objeto de
ataque por esta conducta (funcionalidad, perpetuidad y garantía), se encon-
trarían -de cierta forma alejados- de ser lesionados, comportando un estadio
conductivo muy apartado de la idea de lesión, aspecto en cuestión que se
deduce de una contemplación de la lege lata, si bien objetable, no puede ser
objeto de renunciación, con arreglo al principio de estricta legalidad. Tanto la
acción de crear un documento falso adulterar uno verdadero debe demos-
trarse la aptitud de producir un daño. Asimismo, resulta indiferente si se trata
de un documento público o de un documento privado12161217.
1215 Vrrr¡ce¡¡pe Esrranre, C.', La Falsedad Documental:..., cil., p.727.

1216 Cnslluo Alve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 197.
1217 Sin embargo para Caeus, cuando recae sobre un documento público, el delito se
consuma con la sola acción de creación total o parcial o con la adulteración, ya que con
estos hechos surge la posibilidad de perjuicio. Pero cuando se trata de un documento
privado, la consumación solo se puede dar con su utilización, pues sólo con ella nace
la posibilidad de perjuicio; implica utilización cualquier acto que coloque al documento
en situación que lo haga valer según su finalidad (...); Derecho pena!. parte Especiat,
T. ll, cit., p.433; no debe establecerse diferencia alguna, entre la perfección delictiva del
Tirur-o XIX: D¡lnos coNTRA I-a rs púBLlcR 643
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 3654-96-lca, se expone que:

"El delito de falsificación de documento privado regulado en el A¡íículo 427
del Código Penal vigente, se consuma con e/ uso o empleo de documento
falso, esto es, con la introducción del mismo en el seno del tráfico iurídico"1218.
En palabras de Gnncin Cnnrtz¡¡¡o, el uso del documento falso consti-
tuye parte naturaldel mismo hecho falsario cuya realización no viene exigida
en la falsedad documental, y la falsedad de perfecciona con la realización de
la conducta falsaria sobre el documento, aun cuando, atendido que el uso
Supone el verdadero ataque a la funcionalidad del documento, el autor de la
falsedad ha de pretender la introducción del documento en el tráfico jurídico,
configurándose el delito como mutilado de dos actos121e.
Entonces, podría decirse que formalmente, la modalidad típica de
Falsedad Material propia, se adquiere con ra formación del documento falso
o con la adulteración de sus elementos e-.:nciales, sin necesidad de verifi-
car que el agente ingrese de forma efectiva el documento al tráflco jurídico.
Cuestión distinta, ha de verse, cuando el legislador -en base a una técnica
legislativa cuestionable-, determina que la sanción punitiva sólo puede tomar
lugar, cuando el agente hace uso del documento, esto es, cuando de su em-
pteo pueda producirse un perjuicio al derecho subietivo de un tercero; máxi-
me, el propósito ulterior, previsto en la redacción normativa, es un elemento
detiberativo del agente, que no tiene porque adquirir concreciÓn material,
para dar por consumado el delito.
Conforme lo anotado, diríamos que la tipología de la Falsedad mate-
rial propia, cuenta con dos estadios a saber: uno, referido a la materialidad
típica, con ello se agota el disvalor de la acción, con la elaboración falsaria
del documento o la adulteración de sus elementos esenciales y, el otro, con-
cerniente, a su ingreso al tráfico jurídico, donde éste último -según nuestra
consideración-, es la que reviste a la conducta de sustantividad material, en
otras palabras dicho: con un suficiente contenido del iniusto, que lo hace
merecedor y necesitado de pena. Un aspecto, por ende, es su perfección
delictiva y otra, muy distinta, el factor que incide en la punición de la con-
ducta, que de cierta forma revela similitud con la modalidad de Falsedad
impropia.
documento público con el documento privado, en ambos se ataca la autenticidad del

documento y no desde un plano estricto de lo que debemos concebir por fe pública, en
tal sentido su funcionalidad sólo se ataca +videntemente-, con el ingreso del documento
al tráfico jurídico, mas el derecho positivo no intuyo en ello; Cfr., Fonr¡N Bnlesrn¡, C.;
Derecho Penal. Pa¡te Especial, cit., p. 980.
1218 Ro¡¡s Vnaons, F.', Jurisprudencia Penal, cit., p.774.
1219 Ganci¡ C¡nlz¡to, M.; Falsedades documenfales, cit., ps. 324 y ss.
644 Dpn¡cHo pENAL - PnnrB ESpEcIAL: Tovo VI
Eldelito tentado, desde el plano fenoménico, no podría ser rechazado,

cuando por ciertos motivos, el agente no llega a confeccionar de forma com-
pleta el documento falsario, empero, ello puede significar ya, la modalidad
de simulación parcial de documento; mas a nuestro entender, si bien desde
una plataforma estrictamente dogmática (normativa), podría aceptarse las
formas de imperfecta ejecución, su afirmación colisiona con los presupues-
tos materiales de punición, sobre todo, con la peligrosidad objetiva que debe
desentrañar toda conducta para poder ser catalogada como tentativa. Por
consiguiente, no admitimos la punición del delito tentado; máxime, al no es-
tar el documento confeccionado de forma íntegra, no está en posibilidad de
poder producir los efectos probatorios que se esperan de aqué|. En la doc-
trina argentina, se hace alusión que todo lo que está antes del uso (...), sólo
puede ser apreciado como acto preparatorio impune (...)1220.
En cuanto a la modalidad típica de Falsedad material impropia, debe

anotarse, que su realización típica, toma lugar al margen de la Falsedad
material propia, es decir, la fijación de su momento consumativo, hemos de
identificarlo de forma autónoma e independiente, aunque el entrecruzamien-
to en la construcción típica pueda llevarnos a una interpretación contraria.
Lo anotado, nos lleva a inferir, que en ciertos casos, puede ser el agen-
te, quien confecciona y/o elabora el documento falsario, quien a su vez, lo
emplea en el tráfico jurídico, dando lugar a dos tipificaciones penales autÓ-
nomas, poniendo en discusión si lo que procede es un concurso delictivo
o un conflicto aparente de normas (<consunción>), todo dependerá de la
conexión delictiva entre ambas figuras así como a criterios de proporciona-
lidad y de razonabilidadl22l. Considerando, además, que en la modalidad de
Falsedad material propia, debe acreditarse que el agente tiene el propósito
ulterior de usare/ documento, esfo es, mientras que en la primera modalidad
lo que se pune es un elemento intemo (ontológico), del suieto, claro esta
aparejado con datos que así lo revele, mientras que en la Falsedad impropia,
la punición se sosflene ya sobre una acto de exteriorización conductiva, es
decir, cuando el agente lo emplea en el tráfico iurídico, siempre que de ello
pueda producirse el perjuicio al derecho subietivo de un tercero.
1220 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 434; FoHrÁru Ber-esrnn, C.;
1221 Para Vrruc¡r,¡pe Esl¡Rrc, conceptuar la falsedad documental como hecho principal
y el uso como falsedad impropia -conclusión a la que no llegan todos los autores
que defienden la consumación formal de la falsedad documental con la editio falsi-
supone desconocer la relación de progresión criminal existente entre ambos ilícitos y
mantenimiento de un concepto formal de falsedad que ignora la necesaria dirección del
documento al tráfico jurídico para que el mismo desempeñe sus funciones', La Falsedad
Documental:..., cit., p. 739.
TÍrulo XIX: Dellros coNrRA Le r¡, púeLtc¡ 645
La consumación de la Falsedad impropia, toma lugar cuando el agente

hace penetrar en el tráflco jurídico el documento apócrifo, siempre y cuando
cuente con suficiente idoneidad y/o aptitud para poder generar las conse-
cuencias lesivas, que el legislador ha establecido como condiciÓn de puni-
ción1222.
A efectos de la consumación del delito no interesa en absoluto que

el autor espontáneamente haya decidido usar el documento o que ante el
requerimiento o simple solicitud de un particular o la autoridad se haya visto
obligado o persuadido a usar el instrumento falso1223'
El solo hecho de encontrarse el documento en un vehículo, producto
de una intervención policial, no eS a nuestro parecer dato suficiente, que pue-
da inferir el propósito de su empleo, a ello debe aparejarse otras evidencias,
que de forma objetiva hagan inferir dicha intencionalidad.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 4024-95-Lima, se dice que: "si

se adv¡efte que en contra del acusado só/o exisfe Ia ocunencia policial, en
la cual se deja constancia que te fue incautado un camet universitario son
haberse acreditado que en algún momento lo haya utilizado para su propio
beneficio y sin especificarse otra prueba de susfenfo que conobore su accio-
nar doloso, no existen sufic¡entes elementos probatorios que determinen la
122a
c u t p abil idad del acu sado" .
Qul¡treno OuvRneS, siguiendo la ley de su país, señala que la falsifica-

ción de un documento, por razones comprensibles, no entra realmente en
el derecho penal hasta que ese documento inicia su andadura en el tráfico
jurídico1225.
Para V¡ucnupn EsrtnRre, conforme lo descrito en los arts. 390 y 392

Cp, se consuma con la introducción del documento en eltráfico jurídico. Con
ello se renuncia, sin embargo, a la necesidad de que sea el legislador, en una
futura regulación de la falsedad documental, quien incorpore explícitamente
dicha necesidad al tipo. Con independencia del peligro que representa que
el Derecho penal se inmiscuya en la esfera interna del sujeto con la incrimi-
nación de conductas que no salen de este ámbito, la primera de las razones
que permiten identificar consumación y uso de la falsedad la constituye la
atención al bien jurídico que el delito prote$sl2zo.
1222 Así, Onrs BeRe¡¡cuen, E.i Comentarios at CÓdigo Penal,Yol.lV, cit., p 175't'
1223 Cnsruro Arvr, J.L.; La Falsedad Documental, cit.' p. 236.
1224 Ro¡as Vanc¡s, F.i Jurisprudencia Penal, cit.' p. 785.
1225 eur¡reno Olv¡nes, G; Comentaios a ta Pafte Especial del De¡echo Penal, T. lll, cit., p. 1517
1226 Vrlr-¡cevpn Esr¡nte, C.i La Falsedad Documental:..., cit.' p. 739.
646 Dpnncuo pENAl - PnRre ESpEcTAL: Tort¡o VI

Una figura criminal-así concebida-, sólo puede ser punida a título de
dolo; conciencia y voluntad de realización típica; es decir, el sujeto es con-
ciente de que esta confeccionando y/o elaborando un documento falso o que
esta adulterando sus elementos esenciales; dicho así: el autor se predeter-
mina conductivamente a la confección de un documento apócrifo, donde el
factor volitivo, no tiene porque abarcar la posibilidad de causar un perjuicio al
derecho subjetivo de un tercero.
El factor cognitivo ha de comprender todos los elementos constitutivos
del tipo penal, entre éstos: de confeccionar y/o elaborar un documento falso,
esto es, el agente debe saber que esta, por ejemplo, imitando la firma del
titular de un derecho o consignando hechos que no se ajustan la verdad de
las cosas; así, también que esta plasmando una declaración de voluntad en
un soporte material o inmaterial, que es reconocido como "documento". De
esta forma en la doctrina, cuando se sostiene que no se incurre en responsa-
bilidad penal cuando el sujeto actúa sobre un soporte material que no tiene la
calidad de documento a pesar que al mediar error crea lo contrario1227.
Dicho lo anterior, el agente debe saber también que el documento es
de naturaleza "pública", pues si su error es fundado y, cree que es de natu-
raleza "privada", se le ha de punir conforme la consecuencia jurídica que se
estipula para dicha modalidad.
No es necesario que el autor conozca con detalle las características
técnico-jurídicas del concepto de documento; tratándose de un concepto nor-
mativo, bastará con que sepa que opera sobre una declaración de pensa-
miento humano y con autor determinado sobre un soporte material1228.
El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente de que altera
voluntariamente y conscientemente la verdad por medio de una mutación
o suposición documental y que, de este modo, ataca también la confianza
que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo
verdadero de lo que contienen, expresan o pruebanl22s.
Lógicamente, el dolo falsario, que, como queda dicho, constituye el
elemento o base subjetiva del delio de falsedad documental, deberá acre-
ditarse normalmente, mediante una prueba indirecta o indiciaria a la que se
llega, como es sabido, atendiendo a hechos probados de los que claramente
se deduce su concurre¡si¿12s0.
1227 Cesrtlo Auvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 213.

1228 Vrlr-¡c¡¡¡pe EsneRre, C., La Falsedad Documental: . . ., cil., p, 821
.
1229 ARnovo oe Lns Hen¡s, A.; El delito de falsedad documental, cit., p. 197.
1230 Annoyo oe Lns HeRes, A., El delito de falsedad documental, cit., p. 197.
TÍrulo XIX: Dplnos coNTRA r-¡ ps púBr-rcA. 647
Atendiendo a lo argumentando, no vemos obstáculo a admitir la con-

figuración de esta figura criminosa, a título de dolo eventuall231, en cuanto a
la conciencia del riesgo típico, quien se representa concientemente que su
conducta esta plasmando la elaboración de un documento falsario o la adul-
teración de sus elementos esencra/es.
Aparte del reconocimiento deldolo, se advierte la presencia de un ele-
mento subjetivo del injusto {e
naturaleza trascendente-, expresado norma-
tivamente en'. <el propósito de utilizar el documentoDl232' estamos hablando
de una finalidad ulterior, de un propósito deliberado del autor, que no tiene
porque verificarse en la realidad fáctica, para dar por consumado el delito;
empero, debe ser acreditado en el procedimiento penal, mediando eviden-
cias u indicios, que hagan develar que la elaboración del documento falsario,
venía motivado con dicha deliberación delictiva, pues, si lo que pretendía el
agente, era sólo afanarse ante el colectivo de ser un buen imitador o de dejar
en ridículo a un enemigo, no estaremos ante el delito -in examine-, máxime,
sin intención de empleo del documento no hay proximidad de lesión a los
intereses jurídicos -objeto de tutela por parte del artículo 427o del CP.
En la decisión plasmada en el Exp. No 25-98, se resuelve que: "E/
Título Preliminar de nuestro ordenamiento penal enarbola un coniunto de
principios garantistas consagrando entre ellos el principio de lesividad, por el
que la imposición de una pena, necesariamente se requiere de la lesión o la
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; siblen se advierte
de manera palmaria que los acusados han tenido pafticipación de una u otra
manera en la confección del ce¡tificado médico expedido por la acusada,
cie¡'to es también que no se ha establecido que el documento cuestionado
haya sido usado para justificar las inasistencias al centro laboral, como era
su propósito, por lo que la acusada no se ha visto favorecida, no existiendo
en consecuencia perjuicio para los intereses del Estado"1233.
( ) Si el documento falsamente creado no está destinado al tráfico
general será ciertamente una creación documental atípica para una falsedad
documental deltráfico mismo, al cual no está predeterminadol234.
A nuestro entender, la posibilidad del empleo y/o uso, hace alusión a
una proximidad temporal, a una posibilidad cercana y no probable o de futu-
ro incierto; no olvidemos que dicha deliberación delictiva debe ser también
1231 Vide, al respecto, Qultreno Ouv¡Res, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,f.lll, cit., p. 1517.
1232 Cfr., C¡sluo Ar-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., ps. 207-208.
1233 Le Rosn Gór"rez oe ra Tonne, M.; Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 538.
1234 ConReoon P¡noo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., p. 383.
DBnrcHo pENAL - Penre EspEcrAL: Tovo VI
probada en el Proceso Penal, conforme la Teoría del Caso formulada por la
Acusación.
Punto importante a saber, es que dicho elemento subjetivo del injusto
{e naturaleza trascendente-, no debe ser verificado en el caso de la Fal-
sedad impropia, en la medida que su propia materialización típica, ya hace
alusión de forma objetiva al empleo del documento. Consecuentemente, en
esta hipótesis delictiva, basta con el dolo, conciencia y voluntad de realiza-
ción típica; el agente ha de saber que esta haciendo penetrar en el tráfico
jurídico, un documento falsario, de modo que si ignora dicha cualidad, hemos
de admitir un Error de Tipo, con la particularidad que su hacedor, sl pueda ser
punido, siempre que haya tenido la intención de usarlo, en tanto, el entendi-
miento terminológico del empleo, debe significar que el uso puede plasmarse
de forma directa o a través de otro.
Finalmente, sobre la prescripción del delito de Falsedad material (im-
propia),la Corte Suprema ha sostenido en la Queja No 1678-2006-LlMA, Fun-
damento Quinto: "Que, como se ha dejado expuesfo, elobjeto delproceso se
concreta en eldictamen finaldel Ministerio P(tblico, que cuando es acusafonb
intrcduce la pretensión penal, que a su vez está definida, en su aspecto ob-
jetivo, por la denominada "fundamentación fáctica", esfo es, el hecho punible,
el hecho histórico subsumible en un tipo penalde carácter homogéneo -esos
hechos son formulados por el Ministerio Público a una persona determinada,
y en su definición o concrcción no puede interuenir el órgano jurisdiccionah;
que los hechos delimitados en la acusación fiscal de fojas doscienfos treinta
y trcs se circunscriben, en su esencra, a la falsificación de una partida bautis-
mo que se prcsentó en un proceso jurisdiccional y, mediante ella, se logró un
fallo que sirvió para afectarderechos patrimoniales de la agraviada Come¡cial
lnmobiliaria Sanfa leresa Sociedad Anónima; que el citado documento falso
se utilizó elveinticinco de julio de mil novecientos ochenta y cuatro y dio lugar
a sendas sentencias jurisdiccionales que culminaron con la Ejecutoria Supre-
ma delveintiuno de febre¡o de mil novecientos ochenta y nueve, tal como se
indica a fojas quinientos ocho de la sentencia penal de primera instancia -dato
de hecho que no ha sido objetado por el quejoso-; por tanto, es a paür de esa
fecha'es obvio que durante la tramitación del proceso civily hasta que no se
culminara no era posible promoverla acción penal pues de acuerdo al a¡ticulo
ochenta y cuatro del Código Penal está vigente una causaljurisdiccionales
esfaba vigente una causalde suspensión delplazo de prescripción- que em'
pieza a coner el plazo de la prescripción extraordinaria, en tanto que el delito
de falsedad es de comis ión instantánea y se consuma , en todo caso, cuando
a sabiendas se utiliza el documento falso -un supuesto típico distinto de la
confección, alteración. modificación falsaria deldocumento y que, asimismo,
puede concunir con él y ser perpetndo por el propio autor de la elabonción
del documento falso es un terceto-, el cual en el presente caso susfento una
Tirur-o XIX: Deltros coNTRA I-R pp púgt-tcR 649
demanda y dio lugar a una sentencia que consolidÓ el propósito criminal del
agente -es de insistir que el uso de un documento falso es un delito de estruc-
tura instantánea aunque sus efecfos puedan prolongarse más allá, porlo que,
en principio, el plazo de prescripción empezara a contarse desde elmomento
de su utilización-;que si cuenta el plazo desde el veintiuno de febre¡o de mil
novecientos ochenta y nueve hasta la fecha de la sentencia de vista del siete
de agosto de dos m/ sels ha transcunido mas de quince años, en tanto se ca-
tificó que el documento falso era de carácter público, por lo que la declaración
de prescripción es legalmente conecta".
FALSEDAD IDEOLÓG¡CA
Art.42B.-"El que inserta o bace inserta4 en instvumento público, d.e-
cl.araciones falsns concemientes ñ. hechos que deban probnrse con el dncu-

mentl, con el objeto de ernplearh corno si la dlclaracün fwern confonne n
la verd.ad., será reprbnidn, si d'e su uso pued.e resubar algún pniuici'0, con
penñ. Privotiva d.e libertnd n0 m'enor d¿ tryes ni maym d.e seis años y con
ciento ocbenta a trescientos sesenticinco d.ías-muba.
El que hace uso d.el d'ocurnentl czma si el contenidn f,tern exacto, sietnpre
que d.e su uso pued.a resultar algún periuicio, será reprirnidn, en sr!' ca'so)
con las mistnas penast'.
1. COMENTARIOS PRELIMINARES
La funcionalidad del tráfico fiduciario importa una plataforma funda-

mental para el desarrollo socio-económico de la colectividad, en el sentido,
de que la circulación y traslación de toda clase de documentos, permite la di-
námica con que se mueve las relaciones soc¡o-jurídicas entre los individuos
y, para ello, resulta imprescindible, que dicha circulación documental inspire
una suf¡ciente confiabilidad en el colectivo.
Dicho lo anterior, en el tráfico documental circulan una serie de do-
cumentos (públicos, privados, mercantiles, etc.), donde cada uno de ellos
expresa una concreta situación jurídica, lo más importante Se orientan a la
acreditación de un determinado estado de cosas. Si bien la autenticidad del
documento es una propiedad esencial en su ¡nterna caracterización, su fun-
ción probatoria es relevante, en orden a desplegar los efectos que se espe-
ran de aqué|. Con ello queremos decir, que la relevancia jurídico-penal de
las fatsedades documenfales, se manifiesta con todo rigor, cuando el agente
atente contra las funciones más importantes del documento: perpetuidad,
garantía y de eficacia probatoria; precisamente, la posibilidad de causar un
perjuicio en el derecho subjetivo de un tercero, toma lugar cuando el docu-
mento penetra en el tráfico jurídico.
650 DEnecHo pENAL - Panrg ESpECTAL: Torr¡o VI
sostuvimos, que las modalidades típicas de Falsedad Material no se

asientan sobre el deber de veracidad, pues para tal efecto, existen otras
tipificaciones penales que se encargan de dicha tutela (<Delitos contra la
Administración de Justicia>), sino sobre un bien jurídico supraindividual, la
fe pública, en cuanto a un sentido perceptivo-cognitivo de la sociedad y, a su
vez, sobre las funciones esenciales del documento, que adquieren materiali-
dad cuando el agente procede al empleo del documento.
Ahora bien, en la hipótesis delictiva de la Falsedad Materiar, ro que in-

gresa al ámbito de protección de la norma, son aquellas conductas falsarias,
expresadas en la elaboración total y/o parcial de un documento (público o
privado), así como la adulteración de sus elementos esenciales. Es de verse,
entonces, que la materialidad típica -sólo en sus aspectos constitutivos del
tipo penal-, pasa por un tema de autenticidad y de genuinidad, en la medida
que el autor, al simular un documento que carece de toda legitimidad.
Se anotó, también, que la fueza probatoria de los documentos -pú-

blicos y privados-, es la misma, sin embargo, la autenticidad de los primeros
viene dada por el ropaje estatal, de que vienen revestidos, al estar premuni-
dos de un acto de autoridad pública. La única diferencia hasta ahora -anota
conneoon Pnnoo-, es la que de ellos se presumen auténticos en generar,
mientras que los privados sólo en algunas circunstancias, que cada vez son
más amplias. Pero la autenticidad no adiciona al documento más fueza pro-
batoria de aquella que éltiene por si mismo, pues tal diligencia sólo es cons-
tatación de que el documento tiene un autor cierto para el tráfico, que es
socialmente responsable del mismo. De donde nada diferencia, en cuanto
medio documentalde prueba, al documento público del privado (...),tru.
Conforme lo anotado, la distinción del documento público con el do-
cumento privado, se asienta sobre una presunción de autenticidad, al venir
confeccionado por un sujeto público con autoridad, quíen le otorga dicha
caracterización estatal; lo que de hecho, incide en la confiabilidad que dichos
documentos generan en el tráfico jurídico. Autenticidad que no es objeto de
tutela por parte del artículo 4280 del cP, que tipifica el tipo penal de <False-
dad ldeológica>>, en tanto estos soportes documentales, contienen todos los
elementos necesarios para declarar su autenticidad y legitimidad; de manera
que debe perfilarse una diferenciación, entre eldocumento
-como objeto au-
tenticado y/o certificado-, por las entidades que componen la Administración
Pública y, su contenido, en cuanto a declaración a ser consignada por los
particulares, cuando asientan una determinada información.
Por consiguiente, lo que se penaliza en la cobertura normativa del artí-

culo 4270, es una actuación del particular, del ciudadano, al consignar decla-
1235 conREooR Pnnoo, M.; Falsedad documenta!: ficción social de autor, cil., ps. 41s-416
TÍrulo XIX: Dglnos coNTRA Le p¡, púeI-rce 651
raciones falsas en un documento público, sobre hechos que deben probarse

con el documento; lo cual no incide en su autenticidad, sino más bien en la
veracidad de su contenido.
¿Cuáles serían los motivos por los cuales la materialidad típica só/o
puede recaer en los documentos públicos? Los documentos públicos, por si,
dan fe, certifican ciertos hechos (jurídicos o no), es partir de su plasmación
que se da por verificada una determinada situación, lo cual resulta plausible
desde las garantías del Estado Constitucional de Derecho.
La formalidad, la solemnidad con la cual se cubren los documentos
públicos, su autenticidad, promueve su confiabilidad hacia el público; es de-
cir, el sólo hecho de que el documento sea asentado por un funcionario o
servidor público, lo hacer ver como verdadero ante la sociedad. Propiedad
que no es inherente a la calidad de documento privado, pues lo que hay se
manifiesta es una declaración entre particulares, no incumbiendo el interés
público.
Los instrumentos públicos son los únicos dotados de fe pública en el

sentido de valor legalmente prefijado mediante signos establecidos o me-
diante órganos jurídicamente encargados de dar autenticidad, de manera
que el delito consiste en introducir en un documento de manera abierta o
atípica hechos falsos concernientes a probar por sí mismos1236.
Es sabido, que una serie de hechos (urídicos), deben ser sentados en
ciertos documentos público, v.gr., la partida de nacimiento del niño, la par-
tida patrimonial, el deceso del difunto, la inscripción en el registro electoral,
actas, títulos universitarios, bachilleres, etc.; nos referimos a una serie de
actos, que deben ser sentados en un documento público, amen de que el
interesado pueda emplearlo en el tráfico jurídico, en cuanto tramitaciones,
solicitudes, peticiones de derechos, etc. Y estos documentos sólo pueden
ser sentados, certificados por los funcionarios público, en el ámbito de su
actuación funcionarial. Siendo que la acriminación penal, puede verse desde
un doble baremo a saber: -primero, desde la perspectiva de las tareas es-
trictamente funcionariales, pues, el funcionario público sólo debe consignar
aquellos datos que le consten, que estén debidamente acreditados y, se-
gundo, del deber de los particulares de declarar conforme a la verdad de los
hechos. Atal entendimiento, en un solo tipo penal se refunden las conductas
atribuibles a sujetos distintos, tanto en lo concerniente al particular como en
lo referente al funcionario público, sin que ello signifique identificarlo como un
delito de <participación necesaria>.
1236 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 349

652, D¡n-ecso pENAL - Pnnrp ESpECTAL: Tovo VI
Se supone que los ciudadanos deben de actuar de buena fe ante la

Administración, declarando aquellos hechos que se ajustan a la verdad, de
ahí, que el quebrantamiento a dicho valor cognoscitivo, haya determinado
que el legislador, lo tipifique como delito.
Hemos de concebir al delito de <Falsedad ldeológica), como aquella

falsedad que toma lugar cuando un particular hace insertar en un documento
público, declaraciones contrarias a la verdad de las cosas. Si lo que hace el
particular es falsificar sellos o timbres oficiales de valor, estará incurso en la
modalidad típica contenida en el artículo 4340 del CP.
La falsedad ideológica -que algunos llaman también histórica-, escribe

Cneus, recae exclusivamente sobre el contenido de representación del docu-
mento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad.
En ella nos encontramos con un documento cuya forma es verdadera, como
lo son también los otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre
hechos a cuya prueba está destinado: en él se hacen aparecer como verda-
deros -o reales-, hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos
que han ocurrido de un modo determinado, como si hubieran ocurrido de otro
diferente1237.
En otras palabras, habrá falsedad ideológica cuando exista una rela-

ción de contradicción entre un escrito y una idea. Por ejemplo, cuando en un
escrito se reproduce una atestación de un hecho pasado o lejano, lo referido
en ese escrito se expresa una relación, no se expresa ni se designa una
idea1238.
La falsedad ideológica no se refiere a cualquier falsedad o mentira

introducida en el documento, sino solamente aquellas que recaen sobre el
hecho que el instrumento mismo prueba erga omnesr23e. Como bien dice
Qul¡lrRruo Rrpolles, en la ideología, (...) se ataca más directamente el valor de
veracidad, aunque formalmente pueda suela ser perfectamente genuino12a0.
Por mor, a diferencia de la Falsedad Material, los hechos que se hacen
constar en el documento público, no pueden ser cualquiera, sino que han
de estar dotados de cierta trascendencia social o jurídica, al haberse con-
templado en la normativa, que la punición está condicionada al empleo del
documento, es decir, en cuanto a su incidencia probatoria.
1238 Gnncie oer Rio, F.; Dellfos contra la fe pública, cit., p. 344.
1240 Qur¡,¡rn¡¡o Rtpot-t-Es, A.', La Falsedad Documental, cit., p. '189
TÍrwo XIX: Dsllros coNTRA La rr, púsLtcR 653
La falsedad material es obra de un falsificador -sujeto extraño al do-

cumento-, en tanto que en la falsedad ideológica emana del legítimo autor
documental. Precisamente por ello el primero es documento falsificado en
cuanto a su objetividad interna, y el segundo falso en cuanto a su veracidad
extrínseca de relación con un elemento extraño al documento pero que Se
considera un supuesto de é112a1.
Debe advertirse, que en la legislación comparada, específicamente en
el artículo 286o del CP colombiano, se tipifica aquella conducta del seruidor
púbtico que en et ejercicio de sus funciones, al extender documento público
que pueda seruir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcial-
mente la verdad (...).
Tenemos, entonces, que en el derecho foráneo, se penaliza directa-
mente la conducta del intraneus, del funcionario o servidor público, aquel
sujeto que realiza propiamente una actividad pública.
En cambio, el cP argentino, si encuentra similitud con nuestra /ege
tata, al describir en su artículo 293o lo siguiente: Será reprimido con reclu-
són o prisión de uno a seis años, el que inserfare o hiciere insertar en un
instrumento púbtico declaraciones falsas, concemientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar periuicio".
El cP español de 1995 se excluye del ámbito de punición aquellas fal-
sedades consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos. La
razón de este distinto trato punitivo a las falsedades dependiendo del autor
es la falta de deber genérico de veracidad a los particulares en la narración
de los hechos con motivo de la suscripción de un documento, contrariamen-
te a los funcionarios y autoridades, obligados en virtud del cargo a plasmar
en los documentos que autoricen la realidad que conozcan, dada la eficacia
frente a terceros que a partir de ese momento adquiere eldocumento debido
precisamente a la intervención del representante de un organismo público12a2.
Ahora bien, el código Penal de 19951o que ha hecho es despenalizar

para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica, cual
es la de faltar a la verdad en la narración de los hechos, lo que no quiere
decir que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad, cometida por par-
ticulares, ya que doctrinariamente pueda ser califlcada de naturaleza ideoló-
gica, pues ésta será sancionable siempre que pueda y deba subsumirse en
algún en otro de los supuestos típicos del art. 390.1 del Código Penal, ya que
nuestro sistema legal, (...), no ha acogido el modelo de otros Códigos que
1241 Conneoon P¡noo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., p. 394.

1242 Vrernn MoR¡Nre,F.J.i Comentarios al Código Penal,4, cit.' p. 2909
654 DEnscHo pENAL - PanrE ESpEcTAI-: Tovo VI
distinguen expresamente entre falsedades materiales y falsedades ideológi-

cas, sino que se limita a describir y sancionar una serie de conductas típicas
de falsedad que, en algunos casos, pueden ser materiales o ideológicas,
concepto este último que al no tener expresa definición legal tampoco es
pacífico en la doctrina penall2a3.
Como expresa Quennlr, tradicionalmente se ha venido considerando
que faltar a la verdad en la narración de los hechos era la manifestación pa-
radigmática de la falsedad ideológica, y aun con el Código anterior, se había
iniciado una tendencia a la impunidad por considerar que castigar a los par-
ticulares tal actividad iba más allá de ciertos legales deberes de veracidad,
cuando los mismos no estaban en juegol2aa. Así, también cuando se dice que
el depositario de la fe pública es la única persona jurídicamente obligada a
decir la verdad, que la mendacidad de los hechos narrados por el particular no
ha de propagarse al documento, y se subraya la condición de simple testimo-
nio que no debe tener más grave consideración penal que el testimonio falso
ante la Autoridad judiciall2as. Por lo tanto, el particular que falte a la verdad en
lo que declare para su constancia en un documento público, mercantil o pri-
vado no comete delito por ese solo hecho, aunque pueda cometer en función
de la finalidad ulterior con lo que haga (estar, calumniar)12a6.
Existen por parte de los particulares ¿Un deber de decir la verdad, es
decir, sus declaraciones ante la Administración están sometidas al principio
de veracidaü En el caso de nuestra lege lata, no puede decirse con toda
estricitez, que es la veracidad el objeto de tutela penal, en tanto la redacción
típica se encarga de incluir un elemento que trasciende dicho presupuesto,
cuando señala que e/ autor debe tener el propÓsito de emplearlo, de forma,
gue se afectan las funciones probatorias del documento, su garantia como
soporte que contiene declaraciones de voluntad; máxime, cuando el docu-
mento público por si mismo otorga una mayor confiabilidad en el tráfico iurí-
dico, que es precisamente lo gue se aprovecha el suieto activo para obtener
de su uso un provecho ilícito.
De no ser así, como bien se apunta en la doctrina especializada, cas-
tigamos un mero ilícito formaly no la lesión o la puesta en peligro de un bien
que pueda ser calificado en un Estado socia/ y democrático de Derecho de
bien jurídico-penalmente protegible, es decir, aunque parczca obvio, necesi-
tado de protección12a7.
1243 ARRovo or les Henns, A., El delito de falsedad documental, cit., p. 't90.
1244 Quenau, J.J.; La Falsedad Documental:..., cit., p. 302.
1245 Vrernn Molres , F.J., Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 2893.
1246 Qur¡¡reRo Olrvnnes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1520.
1247 Quennrr, J.J.; La Falsedad Documental:..., cit., p. 304.
TÍrur.o XIX: Dsr-rros coNTRA Le pE púet-rca 655
No es propiamente el deber de "veracidad" lo que es objeto de tutela

por parte del artículo 428o del cP, sino las funciones esenciales del docu-
mento, que toman lugar cuando aquél penetra en el tráfico jurídico, aprove-
chándose de la confiabilidad que los documentos públicos depositan en el
colectivo, en concreción su función probatoria. De manera, que la autentici-
dad no es objeto de afectación por esta materialidad delictiva; precisamente,
como expresa cneus, esta autenticidad lo que se aprovecha para mentir,
para hacer que contenga declaraciones falsa, es decir, no verdaderas; el au-
tor se sirve de los signos de autenticidad formalmente verdaderos para hacer
pasar, como tales, hechos o actos relatados en el documento, pero que no
lo son. En resumen, en el documento ideológicamente falsificado hay una
forma auténtica y un contenido falsol2a8.
Cuando con propiedad se habla de "veracidad", se hace alusión a las
declaraciones que los particulares deben prestar a los órganos públicos com-
petentes, constituyendo las figuras delictivas de Falsedad testimonial o de
Falsa declaración en procedimiento administrativo.
Se amenaza aquí la falsedad ideológica o intelectual previstas con ca-
rácter general únicamente para los instrumentos públicosl2ae.
En palabras de Muñoz Cor.¡oE, la falsedad ideológica consiste en la ase-
veración de lo que no es verídico, aunque el documento sea legítimo. Falta la
veracidad, pero no la legitimidadl250.
Este tipo penal consagra la llama da falsedad ideológica en documento
público, que consiste en la falta de correlación entre el contenido representa-
tivo o declarativo del documento, con un segundo elemento extraño al docu-
mento -aquel que debió representase o declararse, con lo cual ciertamente
no se atiende a su verdad objetiva sino que se establece una relación de
contradicción entre dos objetos diversos: el documento en cuanto elemento
autónomo del tráfico con una declaración o representación que le es propia,
y un objeto externo a él mismo, con lo cual se compara, para deducir la ve-
racidad de la representación o declaración que muestra el documento como
tal_1251.
En resumidas cuentas, no se puede hablar de una falsedad objetiva,

en la medida que el documento es auténtico, sino mas la falsedad es subje-
tiva, de ahí, su nomenclatura de "Falsedad ldeológica".
1248 Caeus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.443.
1249 FonrÁ¡r Belesrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 983.
1250 Muñoz CoHoe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. i55.
1251 CoRReooR Pnnoo, M.; La falsedad de 1os documen¿os, cit., p. 392-393.
656 DBRpcHo pENAL - Panrs ESpECIAL: Tot',to VI
a. Sujeto activo
Desde un vistazo general de la descripción típica, se diría que sujeto

activo de Falsedad ideológica puede ser cualquier persona, sin embargo,
vemos una particular situación del agente, quien ha de deponer una decla-
ración en un documento público, prestando una determinada manifestación
de voluntad. A su vez, se advierte la presencia, de un funcionario y/o servidor
público, quien es quien inserta la declaración en el documento público.
Conforme lo anotado, tenemos un tipo penal <mixto)), pues puede ser

cometido tanto por funcionarios públicos y por particulares; si es que el intra-
neus, es un intruso, un individuo que de forma ilegítima esta usurpando una
función pública, no se dará eltipo penal en cuestión, sino el contemplado en
el artículo 361o del CP ¿Y que pasaría con el particular, que obra con dolo?
Al estar desprovisto el documento de la autenticidad que le otorga el funcio-
nario público, no puede perpetrar esta modalidad de falsedad documental,
mas dicho soporte documental puede servidor para la comisión de otros de-
litos (patrimoniales).
Debemos separar la valoración de este injusto, conforme la actua-
ción de cada uno de los participantes; son a nuestro entender, modalidades
delictivas independientes: el hacer inse¡tar, donde la autoría se atribuye al
particular y, el inserfa r, cuya autoría se le atribuye al funcionario o servidor
público, siempre y cuando ambos actúen de forma dolosa.
¿La tipificación penal de ambos delitos se encuentra condicionadas

una a otra? No lo creemos así, en la medida, que el particular puede instru-
mentalizar al funcionario público, para que éste último inserte declaraciones
falsas en el documento público, dando lugar a una especie de Autoría Media-
ta, donde el hombre de adelante actúa desconociendo los elementos consti-
tutivos deltipo penal; observando la singularidad, de que la autoría mediata
daría lugar a un delito distinto al del hombre de atrás; debiéndose distinguir,
la necesaria e indispensable participación natural del funcionario público,
pues sólo aquél puede hacer insertar los datos falsos en el documento pú-
blico, con la posibilidad de que se le atribuya responsabilidad penal1252. Es
sabido, que en el ámbito de la Administración Pública, se presume la buena
fe, por lo que en muchos casos, el extraneus se servirá de ello, para lograr
la insertación de datos falsos en el documento público, lo que no obsta que
en algunos casos, el funcionario tenga el deber de verificar la autenticidad de
los datos que le proporcionan los administrados.
1252 Vide, al respecto, PnReoes l¡¡re¡¡zóH, J.; Delitoscontra la Fe Pública, cit., p. 152.
TÍrwo XIX: Dslnos coNTRA LR rp púst-rcn 657
Puede también darse una lnstigación, cuando el hombre de atrás, esto

es, el particular convence al funcionario a que inserte en el documento pú-
blico declaraciones falsas, es decir, el intraneus, sabe perfectamente que se
trata de información falsa y, para ello, el particular, le ofrece una prebenda,
una dádiva u otra ventaja, configurándose un concurso real de delitos con el
tipo penalde Cohecho.
Una Co-autoría, no puede rechazarse, cuando son dos los particula-
res que han de sentar la información en el documento público, siempre que
actúen con do-dominio funcional del hecho y compartiendo el hecho como
unidad; así también, cuando son dos los funcionarios públicos encargados
de insertar la declaración en el documento público.
Todos aquellos que no desempeñan dicha labor esencial, pero que
efectúan labores coadyuvantes, podrán ser considerados partícipes, siempre
que obren con dolo, y en el decurso del iter criminis. Así, los testigos del acto,
conocedores de la falsedad que se inserta o se hace insertar tendrían una
intervención de cómplices necesariosl253.
Con todo, en el caso de tratarse de un particular, el hecho no puede ser

cometido por él solo, pues con respecto a ese sujeto el delito consiste siem-
pre en hacer insertar, es decir, o bien en seducir o bien en engañar o bien en
coartar la voluntad delfuncionario, de manera que quien inserte sea siempre
el que tiene la facultad de escribir, esto es, la de producir el documento au-
téntico, dotándolo de características y signos de autenticidad oficiall254.
Si bien la punición de ambos sujetos (intraneus y extraneus), toma
lugar por separado, es decir, de forma independiente, no es menos cierto,
que la participación delictiva del particular requiere necesariamente de la
contribución fáctica del funcionario y/o servidor público, pues éste último,
es el único agente autorizado de insertar las declaraciones que presta el
ciudadano. Siendo, que este último, puede obrar ignorando la falsedad de
la declaración, por lo que podríamos estar ante un caso de autoría mediata,
con la particularidad, que el hombre de atrás, será responsable por la otra
modalidad del injusto de Falsedad ideológica.
b. Sujeto pasivo
En principio, es la sociedad, al tratarse de un bien jurídico supraindivi-

dual, mas la redacción normativa muestra a un sujeto particular, que puede
1253 . CnEus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.449
1254 . SoreR, 5., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 348.
658 Dgngcso pENAL - Pnnrp EspECTAL: Torr.lo VI
verse directamente afectado, cuando el agente emplea el documento en el

tráfico jurídico.
Punto importante a saber, es que el objeto material define una singular

caracterización, de que el documento debe ser <público>, es decir, aquel
expedido y/o autenticado por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones; donde la misma ley le otorga dicha naturaleza.
Es documento público el otorgado por funcionario público en el ejer-
cicio de sus atribuciones, y a la escritura pública y demás documentos otor-
gados ante o por notario público, según la ley de la materia; mientras que se
considera documento privado a todo aquel que no tiene las características
del documento público. La legalización o certificación de un documento pri-
vado no lo convierte en público.
Conforme lo anotado, podría decirse, que todo documento, que no
posee las características y propiedades de documento público, será un do-
cumento privado, pero parece que el asunto no es tan pacífico, como es de
verse de las posturas doctrinales y de los pronunciamientos jurisdiccionales
sobre la materia.
En la doctrina colombiana, Conn¡oon Pnnoo, argumenta que el docu-
mento público lo es en la medida en que sea creado o formado por la acti-
vidad funcional de un servidor público, dado que es la única manera en que
estará formado en ejercicio de su cargo. También en otras ocasiones lo es
por intervención de los funcionarios públicos, es decir cuando no lo forma el
servidor público sino que lo avala mediante una actividad funcional que le
permite intervenir en la formación del documento. Por ello creo que solamen-
te tienen el carácter de documentos públicos los objetos documentales que
son expedidos bajo dos condiciones: por un servidor público del Estado y,
necesariamente, y sólo así, en el ejercicio de sus funciones públicas propias
del cargo. Es decir, la función que lo forma es la fuente que lo califlca el do-
cumento como público o privado1255.
El tema pasa también, por determinar un concepto de documento pú-
blico, ni muy extensivo ni muy restrictivo; que en puridad, pueda representar
la ratio de la norma, pues en definitiva la ofensa es mayor cuando la acción
recae sobre documento público. Y en la presente hipótesis, la falsedad sólo
puede concretizarse en un documento público, por lo que su distinción no es
baladí, sino de especial importancia, pues dicho presupuesto define la tipici-
dad penal de la conducta.
1255 CoRneooR Pnnoo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., p. 391.

TÍrwo XIX: D¡lrros coNTRA Le pE púslrc¡ 659
No en pocas oportunidades, los particulares denuncian por delito de

Falsedad ideológica, cuando en una resolución jurisdiccional se consigan he-
chos falsos o pruebas inexistentes; si bien una decisión típicamente judicial,
al ser suscrito por un funcionario público -en el ejercicio de sus funciones-,
sería, por tanto y lo, es un documento público, consideramos que la valora-
ción jurídico-penal debe tomar lugar conforme a la función del documento,
en este caso, estamos hablando de una decisión judicial, cuyos alcances
jurídicos son vinculantes para las partes; de tal modo, que lo se manifiesta
en este caso es una grave ofensa a los dictados de una Administración de
Justicia según el paradigma del Estado Constitucional de Derecho, la le-
galidad material y la seguridad jurídica. Por consiguiente, la plasmación de
dicha conducta, importa ya una afectación a dicho interés jurídico, donde la
tipificación penal se traslada al artículo 4180 del CP - Prevaricato.
Así también, es de verse en el caso, de las Declaraciones Juradas
(Autovalúo, de Rentas, etc.), que se presentan ante las diversas instancias
de la Administración Pública; de ser así, estaríamos admitiendo la calidad
de documento público por destino, lo cual es errÓneo, la consignación de la
información es efectuada por parte de un particular, fijándose ciertos datos,
por mas que se diga que la plantilla (formulario) se obtiene por parte de la
Administración.
En palabras de Qurxrnr.¡o RleoLLES, parece abusivo la práctica de asimi-
lación, especialmente en las falsedades documentales ideológicas, cuando
se trata de meras utilizaciones o presentaciones de datos inciertos ante au-
toridades u organismos oficiales, como declaraciones juradas (...)"uu.
En la ejecutoria suprema recaída en el RN No 4824-2000, se dice lo
siguiente: "No se comparte con el criterio del señor representante del Minis-
terio Público ni de /os señores magistrados de /as instancias inferiores en
el sentido de que la Declaración Jurada de Autovalúo al lmpuesto Predial
obrante en autos, tiene la calidad de documento público, ya que el mismo,
por su naturaleza es personalísima tiene la condición de documento privado,
siendo su objeto el de precisar el momento real del precio de un inmueble al
momento de declara¡ío"l 257 .
La materialidad típica supone consignar datos, información que pue-
dan ser reputadas como <falsa>>, es decir, una falta de correspondencia con
la verdad de las cosas; por ello, cabe precisar, que el documento público
debe ser auténtico, quien suscribe la información es quien aparece como tal,
lo que se ataca acá es la veracidad del documento.
1256 QurrureNo Rreoues, A; La Falsedad Documental, cit., p. 96.

1257 CnsrrlLo Ar-vn, J.L. y otros; Jurisprudencia Penal, cil., p.777
660 DEnrcHo pENAL - Pnnrg ESpEctAL: Tovo VI
En efecto, un documento exige una persona que lo elabora, confeccio-

na o suscribe; presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento
se origina y explica su propia existencia; finalmente, está integrado por un
concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas.
Consecuentemente, la falta de verdad en la narración de los hechos entraña
mendacidad en lo que el documento relata, mientras que la inautenticidad
atañe al origen creador del documento, bien en su dimensión subjetiva, es
decir, la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo,
ya Sea en su dimensión objetiva, es decir, a la supuesta realidad antecedente
que conduce o determina la elaboración misma del documento y que éste
presupone como realidad objetiva verdadera1258.
Conforme lo acotado, en el tipo penal se hace alusión a insertar o ha-

cer inseftar, quiere decir que el agente ha de manifestar una información (he-
chos, dato, etc.), que no se cotejan con la veracidad de las cosas. No puede
tratarse de una mera mentira, como por cuestiones de vanidad o de orgullo,
omitir el segundo nombre "Eustaquio"; como se ha revelado, debe comportar
una información susceptible de probar algo y, que a su vez pueda ocasionar
la producción de un perjuicio al derecho de un tercero. Siendo así, en una Es-
critura Pública, lo que debe ser falso, no es en si la forma de escribir el nom-
bre del adquirente, sino por ejemplo, que el comprador es una persona ajena
al verdadero dueño; de ahí, que podamos sostener que se debe tratarse de
una falseda d con objetividad suficiente para poner en peligro la seguridad del
tráfico fiduciario, en cuanto a la probanza de ciertos elementos esencla/es
deldocumento púbtico aptos para acreditar una determinada situaciÓn iurídi-
ca, lo que conesponde con la materialidad sustantiva de todo iniusto típico,
en esfe caso en cuanto a los factores de necesrdad y merecimiento de pena,
gue se colocan en la redacción normativa deltipo penal-
Es natural que tanto la mentira como la omisión de verdad deben tener

significado jurídico de manera tal que resulten intolerables como situación de
riesgo en eltráfico respecto de la prueba formalmente creada para el mismo,
conforme a las reglas de la organizaciÓn social125e.
Como se señala en la doctrina nacional, es esencial la que recae sobre
hechos o circunstancias que el documento está destinado a probar; no lo es,
y por tanto no configura este delito, la que versa sobre circunstancias de las
que el documento no está destinado a dar1260.
1258 Annovo oe l¡s HeRns, A.; El delito de falsedad documental, cit.' p. 192.
1259 CoRReoon P¡noo, M.; La falsedad de los documentos, cit., p. 394.
1260 PeReoes lHrexzót¡, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit , p. 154.
TÍrulo XIX: DEr-rros coNTRA Le rE púel-rca 661
En el caso de una partida de nacimiento, alterar la fecha de nacimien-

to, vaya que si puede desplegar efectos probatorios, tanto por cuestiones
pensionarias, llegar al límite de edad, de aún no cesar en el cargo, etc.;
empero tengamos un poco de cuidado, en tanto la alteración de la fecha de
nacimiento, haya sido motivada por cuestiones de vanidad1261, siempre que
se advierta, que el agente no tenía la intención de usar el documento en el
tráfico jurídico y, así lograr una ventaja indebida Así, también, en la partida
de nacimiento, donde se hace constar un padre que no se corresponde la
verdad, pretendiendo la madre del niño, hacerlo aparecer como hijo, en una
sucesión intestada, estando el causante próximo a fallecer.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 27-97-Lima, se dice lo siguien-
te: "E/ haber atribuido una falsa filiación a una menor, haciéndola aparecer
como hija suya en lnstrumento Público - Pa¡tida de Nacimiento- constituye
un acto típico de delito de falsedad ideológica imputado a la acusada"1262.
(...) "consignar una falsedad", que debe entenderse como una conduc-
ta de hacer en forma positiva, o sea como la afirmación de una mentira en el
texto en el momento en que se elabora por el servidor público en ejercicio de
sus funciones. Es lo esencial de la falsedad ideológica, como concepción de
la protección de la verdad en la vida colectiva, y que sigue el criterio de las
codificaciones española y francesa que la originaron en el supuesto de "faltar
a la verdad", que aún se manifiesta en las codificaciones citadas1263.
La acción consiste en insertar o hacer insertar declaraciones falsas,
concernientes a un hecho que el documento debe probar. lnsertar es incluir
una cosa en otra. En este caso eldocumento es la constancia de algo que ha
ocurrido, y el delito se comete cuando la totalidad o alguna de esas constan-
cias son falsas; es decir que no han sucedido o que, sucediendo, no lo han
sido del modo como se insertaronl264.
En palabras de Cneus, hace insertar declaraciones falsas en un docu-
mento público el que logra que el fedatario incluya en el documento mani-
festaciones que no revelan una verdad pasada, dando como ocurrido lo no
pasado o como ocurrido de un distinto del que sucedió1265.
1261 Así, Solrn, al anotar que es un acto de compraventa no diremos que hay falsedad
porque la señora otorgante, entrada en años, se quite coquetamente algunos; lo grave
sería que alguien fuera menor se agregara los necesarios para ser capazi Derecho
penal argentino, T. V, cit., p. 353.
1262 Ro.r¡s VnRcns, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 787.
1263 CoRneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit.,p.417.
1264 For.¡rÁ¡¡ Belesrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 983.
662 DsR-EcHo pENAL - Pnnrp ESpEcTAL: Tovo VI
Entonces, la alteración y/o modificación de la verdad, ha de recaer

sobre un elemento esencial del documentol266, cuya propiedad sea precisa-
mente la de probar algo, cuyo empleo en el tráfico jurídico, de oportunidad a
su titular al reconocimiento de hecho de trascendencia social y jurídica. Así,
por ejemplo, quien en un documento público legítimo, es decir, auténtico, ha
logrado que el servidor público, consigne que ha aprobado su examen de
grado, como profesional, habiendo presentando un acta falso para ello; de
modo, que estamos ante un concurso real de delitos, de Falsedad material
con Falsedad ideológica, al cual se puede sumar el de ejercicio ilegal de la
profesión, si es que asíse acredita.
Es decir, no toda declaración falsa incluida en ese documento pÚbli-

co es constitutiva de esta modalidad típica, en la medida, como establece
el código, sólo alude a aquellas declaraciones que con carácter directo y
principal son el objeto concreto del contenido dotado de eficacia probatoria
privilegiadal26T.
En la doctrina se dice, que el documento es falso no solamente cuando

el funcionario asienta una declaración contraria a la que recibió, sino tam-
bién cuando lo asentado es sustancialmente distinto de los manifestado, lo
cual tanto puede ocurrir por la variación introducida como por la omisión de
consignar algo efectivamente dicho1268. Dicho así: /a materialidad típica del
injusto de Falsedad ideológica, no sólo implica consignar hechos inexisten-
tes, como por ejemplo, Ia muerte de una persona, sino también, de alte-
rar la verdad, es decir, la modificación de un dato esencial del documento.
O expuesto así: sólo sobre aquello que el documento prueba con efectos
jurídicamente propios de documento público, puede considerarse falsedad
ideológica (...)"un.
Como se explica en la doctrina especializada,la formula típica puede
tomar lugar a través de dos variantes: a. Faltar a la verdad "consignando una
falsedad", lo cual significará en esencia que se diga una mentira en forma
positiva en el texto del documento en el momento de su fijación; es decir
afirmar en la expresión textual un contenido de representación o declaración
mentiroso; b. O, alternativamente, omitir una representación o declaración
que debía, en virtud de alguna exigencia jurídica, fljarse en el soporte mate-
rial documentall2To.
1266 Así, ForrÁru Belesrnn, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 977; Solen, S.;
Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 351.
1267 Pnneoes lNrnruzóru, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p 155.
1270 CoRReoon Pnnoo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., p. 395.
TÍrulo XIX: Dslrros coNTRA La pE pusLrca 663
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 1605-98, se dice que: "Ha-

biendo acontecido que se ha consignado sin autorización de la agraviada,
su nombre y número de colegiatura de química-farmacéutica en elformulario
del registro unificado, el hecho constituye falsedad ideológica y no falsifica-
ción de documentos"1z71 .
La alteración que torna falso el asiento es, por lo tanto, aquella que
por exceso, por defecto o por variación imprime a lo consignado un sentido
jurídico diferente, no correspondiente a la manifestación realmente hecha.
lnversamente, cuando la declaración es real, resulta indiferente con respecto
al escribano, que ella sea falsa o verdadera. Si el vendedor dice que recibió
el precio con anterioridad, no siendo cierto, y el escribano lo sabe, no por eso
es falsa la escritura1272; máxime, si el precio puede ser entregado a posteriori.
No será delito de Falsedad ideológica, aquel comprador y vendedor,
que consignan un precio mucho menor al realmente convenido, pues ni uno
ni otro, tendrán la intención de probar algo con aquel; sin embargo, si podría
tratarse de un defraudación contra el erario fiscal. Sin embargo, sí estaremos
ante la materialidad típica del injusto, cuando el vendedor, esta usurpando
la identidad del verdadero propietario del bien inmueble; máxime, presenta
para ello documentación falsificada. Ponemos el ejemplo de Soler: si Juan
con los documentos de Pedro hace certificar que él es Pedro, no hay duda
que tal certificado es falso y que para esa falsedad la maniobra de Juan es
siempre una acción eficiente1273.
Ahora bien, la responsabilidad penaldelfuncionario o servidor público,
no puede ser construida sobre una mera literalidad formal de la norma, pues
aquél debe saber que esta insertando una información falsa en el documento
público, por lo que debe decirse, que aquél solo da fe de aquellas declara-
ciones que manifiestan los declarantes, su autenticación no da categoría de
verdad a los datos que expresan los declarantes. Por consiguiente, debe
acreditarse que el funcionario público conocía de dicha falsedad, mediando
las evidencias que así lo verifiquen. Esto es muy claro, acota PRneoes lrurnru-
zóN, ya que pensar de otro modo significaría poder transformar lo falso en
cierto, por el solo hecho de presentarse ante un notario y decirlo1274.
A decir de Solen, el funcionario miente, diríamos siempre en un solo sen-
tido: afirmando como pasado lo no pasado, y en eso consiste su mentira1275.
1271 Ro¡ns Vnncns, F. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. ll, cit., p. 543.
1274 PnReoes lnrnruzó¡¡, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 155; Vide, al respecto, Cneus,
C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 445.
664 DsRpcso pENAL - Penre ESpEcIAL: Tot'¡o VI
Es de verse también, que existe una distinción importante, entre la

conducta del intraneus con la del extraneus, en el sentido de que sólo en el 4
segundo se debe acreditar probatoriamente, que la finalidad de hacer inser-
tar datos falsos, es la de emplearlo en el tráfico jurídico, desplegando efectos t\
probatorios, mientras que en el primero -basta a efecto de realización típica-,
que el sujeto público inserte la información falsa, siempre que conozca de
dicha caracterización documental.
Debe recordarse que la objetividad documental es un aspecto distinto
a la subjetividad documental, en el sentido, de que en la tipicidad objetiva -in
examine-, la autenticidad no queda en entredicho, sino que el acento del
disvalor se sostiene sobre la falsedad de la información que hace insertar
el particular al funcionario público; (...)en esencia no se trata de la falsedad
objetiva del documento (dado que él es verdadero por ser auténtico) sino que
se establece como típica en el ordenamiento penal una relación de discor-
dancia entre dos objetos, uno el documento -que eS verdadero como tal- y
otro un objeto por probar (factum probandum)1276.
d. Falsedad ideológica imProPia
De forma similar a lo previsto en la cobertura normativa del artículo

427o del CP, el legislador ha estructurado otra variante de "Falsedad ldeo-
lógica", en este caso <impropia>, cuando a la letra se dice lo siguiente: "E/
que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que
de su uso pueda resultar algún periuicio, será reprimido, en su caso, con las
mismas penas".
Vemos, que esta fórmula normativa se asienta sobre finalidades estric-
tamente de política criminal, de extender el ámbito de puniciÓn a conductas
que significan en empleo materialdeldocumento público, es decir, el agente
lo que hace insertar el objeto documental en el tráfico jurídico, haciéndole
valer como un contenido verdadero, en las relaciones sociales y jurídicas con
el resto de participantes en eltráfico, dando oportunidad a que el documento
despliegue efectos probatorios, lo que a su vez, importa revestirlo de po-
tencialidad lesividad, incidiendo en el posibilidad de que el comportamiento
pueda ser alcanzado por una pena.
El delito de falsedad, en sus múltiples formas comisivas activas, re-

quiere lógicamente un uso y explotación del mismo1277.
1276 Conneoon Penoo, M.; La falsedad de los documentos, cit., p. 393.

1277 QurNrnNo Rrpolles, A.', La Falsedad Documental, cil., p.244.
TÍrulo XIX: D¡lnos coNTRA I-¡, ¡s púsllcn
El uso del documento falso es la figura criminal adhesiva y de la es-

tructura negativa, que requiere como condición personal excluyente la de no
haber tomado parte el usuario en la falsificación princiPalrzze.
A diferencia de la Falsedad Material, en esta hipótesis del injusto de
falsedad documental (ideológica), acá no tenemos a un autor anÓnimo, que
se esconde bajo la clandestinidad que le otorga la ficción social de su elabo-
ración, pues al tratarse de un documento auténtico, puede advertirse quien
es que ha hecho insertar la información falsa. Por consiguiente, en la moda-
lidad de Falsedad ideológica impropia, pueden darse dos circunstancias a
saber: primero, que sea el mismo autor ideológico, quien inserte eldocumen-
to en el tráfico jurídico, siendo que del tenor normativo, se señala que debe
hacer consignar dicha falsedad con elobieto de emplearlo, por lo que de ser
así, la incriminación se sujeta a la primera modalidad del injusto; y, segundo,
que sea una persona distinta a la del creador ideológico, incidiendo en este
caso en la tipificación objetiva de esta clase de falsedad.
Atendiendo a lo descrito, puede decirse lo siguiente: que en la Fal-
sedad ideológica propia, se identifica una conducta mutilada en dos actos,
primero en hacer insertar información falsa en un documento público, inci-
diendo en la posibilidad de que dicho documento pueda ser empleado en
el tráfico jurídico, con la particularidad, que no tiene porque verificarse el
empleo real y concreto del objeto documental, bastando dicha inferencia de
evidencias e indicios, que así lo hagan suponer. Hasta dicho momento, ya
se habrá completando los elementos constitutivos del tipo penal, en cuan-
to a su perfección delictiva (consumacrón). Segundo, el agente ideológico,
debe insertar el documento en el tráfico jurídico, en el sentido de que debe
emplearlo en concretas relaciones socio-jurídico, en cuanfo a sus efecfos
probatorios; donde este último dato a saber, es lo que define la necesidad y
el merecimiento de pena, en otras palabras dicho el revestimiento material
del injusto típico, considerando que los objetos de protección son la perpe-
tuidad, garantía y eficacia probatoria, que desde una perspectiva axiolÓgica,
nos determina a reconocer a ello como una condición objetiva de punibilidad.
En la decisión recaída en el Exp. No 3607-95-B-Junín, se sostiene
lo siguiente'. "Del estudio de los actuados se aprecia, gue sl bien es ciefto
el sentenciado no fue quien motivó el error de registrar indebidamente sus
nombres en la Libreta Electoral, tal como se ofrece del lnforme Electoral, ello
no es óbice a gue se deje de tener en cuenta la conducta mostrada por el
mismo al hacer uso durante un largo periodo de tiempo, de un documento de
1278 Qur¡¡mlo Rrpot-les, A.', La Falsedad Documental, cil., p.244

Drgg"o IENAL - panr¡ ESnECTAL: Tovro VI
cuya redacción errónea tenía
conocimiento; fundamentos
ta responsabitidad pénat del ac¿tsado:27sú. porlos cuales se
halla acreditada
A ro esbozado,,debe agregarse que en ra variante de Farsedad

lógica propia, se añade un ideo_
der injusto de naturareza tras_
;ffinif;:;lj"'" ro "Ér-Jnto-lubjetivo
cuar
';.;
id-entinca
";
i;;;,re de Farsedad
En ro concerniente a ra modaridad
de ,,Farsedad ideorógica impropia,,,
acá si bien hay una conexión
con ra modaridad típi;;;;f;edad
el escenario de ra imputacion propia, en
oét¡ctiua, .oro interesa noin.", que
haga uso del documento en el er agente
tráfico iurídico, haciéndolo pasar
contenido fuese verídico, es decir, como si su
en áuanto ,,
.on.rÁJción,
fine por su empreo en er tráfico
iuriJiá, donde " ra posibiridad esta se de_
perjuicio, comportaría una de causar un
circunsi"nJ" qr" se sitúa fuera der
la culpabilidad, sin embargo,
r""rlt" ,n poco difícil sostenei estainjusto y de
tesis, pues
ya con er ingreso der documento
ar tráfico jurídico, ."
potenciaridad resiva, indicando su
,n" n-grr" de petigio "ri"'"",denciandoeilo se de_
duce que ra presente figura r"
rénáü ro, .ásoJen "oi"Áto.De
qrá-i" der sujeto
consiste única y excruJivamente
en J u-so doroso, con prescindencia
"..,0n
vinculación subjetiva entre er
autor dera farsedad
de ra
está, que en términos de imputacián /"r]"üüer
uso128o. craro
on;etiva, oub" u"ir" át soporte
mental' como idóneo u apto, para poder docu_
provocar un perjuicio en er
subjetivo de un tercero, aunque derecho
eilo debe ser rerativiz'aoó, en ra
estamos frente a un documento medida que
autén¡:lo, pr", se encuentra certificado
un funcionario púbrico. si eto por
t"roien objeto o" r"rc,n.l"i?n, ra tipificación
penar se despraza a ros ",
arcanc", norrrtiuos der
artícuro 427. der cp.
Dicho ro anterior, debemos conceptuar
Falsedad ideorógica, son tipificac¡*á,
que ambas modaridades
de
p"n.res independientes, tanto
composición típica como en su perfección en su
derictiva.
Aspecto importante a saber, y no
de poca trascendencia, es que agen-
te debe saber que er contenido
oL iá lnror,'ación que se encuentra
signada en er documento púbrico, con_
es-farsa, qr" no:;.;;¿rponde
verdad de ros hechos, no r"r con ra
99 "rii"iLría
agente, pudiendo identificarse, que ei doro-e; ;;¿r. anímica der
ei iormaoo,. ¡oeorógic;ier documento,
instrumentarice a quien ro emprea
ái iün.o jurídico, pues éste úrtimo
con ceguera sobre los hechos, ". luqar a una AutorÍa
dando
obra
penar sóro ha oe recaeisobre Mediata, donde la
;ffff:r"o'tidad quien ti"n" de ra
"idominio
1279 Ro¡ns VnRc¡s, F; Jurisprudencia penal,c¡t.,

p. Zg9.
1280 Soren, S.; Derecho penal argentino,T.
V, cit., p. 356.
Tirulo XIX: Dplnos coNTRA LR rE púeLlc¡ 667
Ante la hipótesis de la existencia de un formador ideológico y, a su vez,

de otra persona, dispuesta a emplear el documento público en el tráfico jurídico,
determina que cada uno ha de responder por su propio injusto, a título de autor..
Un injusto penal -así concebido-, incide en una particular forma de

realización típica; primero, en cuanto a la Falsedad ideológica propia -nos
referimos-, la perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra hacer
insertar la información falsa en eldocumento públicotz8l, €s decir, la manifes-
tación de voluntad debe quedar plasmada en el objeto documental por parte
del funcionario público y, en la modalidad típica que involucra a este último,
cuando aquel inserta los datos al objeto documental.
Es en este alud, donde debe repararse que si el intraneus al advertir
-por cualquier razón-, que la información es evidentemente falsa y se niega a
insertarla al documento, estaremos frente a un delito de no realización típica,
es decir, la atribución de responsabilidad penal para ambos intervinientes, se
identifica con la consignación de la declaración en el documento.
Siendo así, en esta modalidad del injusto, no resulta necesario acredi-
tar, para dar por afirmada su consumación, de que el autor delictivo inserte el
documento al tráfico jurídico, esto quiere deci¡ que su empleo -con finalida-
des probatorias-, importa una circunstancia a saber, que esta fuera de la ma-
terialidad típica, un agregado que a nuestro entender, implica la necesidad
y el merecimiento de pena, como una condición objetiva de punibilidadl282.
Lo que sí debe verificarse es que el propósito del agente, que hace insertar
en el documento público información falsa, era la de ingresarlo en el tráfico
jurídico y darle empleo probatorio, únicamente en el caso del particular, pues
en la hipótesis delictiva del funcionario público, no tiene porque verificarse
dicha fi nalidad ulterior.
Dicho lo anterior, al consistir en una figura de consumación instantá-
nea, no resulta admisible la presencia de un delito tentado12831284.
1281 Así, Fo¡.¡rA¡¡ BalesrRa, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 984; Cneus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.447.
1282 En cambio, para Paneoes lNr¡¡¡zór.¡, es necesario que se realice la condición objetiva de
punibilidad, es decir, si del uso del documento pueda resultar algún perjuicio; Delitos
contra la Fe Pública, cit., p. 158; a nuestro parecer, ello es incorrecto dogmáticamente
hablando, pues la consumación, como realización típica, sólo requiere la acreditación
de la concurrencia de los elementos constitutivos de tipicidad penal, por lo que para
nada ha de interesar el cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad.
1283 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.448.
1284 En contra, Genci¡ oel Río, para quien es posible la tentativa porque el sujeto activo
668 DenscHo pENAL - P¡.nrs ESpEcIAL: Tovo VI
En lo que corresponde a la <Falsedad ideológica impropia>>, su perfec-

ción delictiva se alcanza cuando el agente logra insertar el documento pú-
blico altráfico jurídico1285, es decir, se requiere la exteriorización de una con-
ducta, que importe su real utilización, por lo que debe sustraerse del ámbito
de protección de la norma, aquel comportamiento de aquel que sólo exhibe
el documento, ufanándose de contar con el acervo documental.
Para determinar cuándo ha existido uso, debe tenerse presente la re-
lación entre el documento y su destino probatorio. De esto se deduce que
quedará excluido como acto de uso el empleo impropio del documento, por
ejemplo, u exhibición privada a un tercero con puro fin de vanagloria1286.
A lo dicho, cabe añadir, que dicho documento debe tener la suficiente
idoneidad y/o aptitud de poder provocar un perjuicio al derecho subjetivo
de un tercero, lo que en esta variante de falsedad documental, es más que
evidente, eltratarse de un documento público, que ya de por si lleva intrínse-
camente una inspiración de confiabilidad del público hacia su veracidad. En-
tonces, no resulta indispensable que se logre producir un perjuicio al derecho
subjetivo de un tercero, para afirmar su consumación1287.
Elsólo hecho de que al agente se le encuentre portando el documento
público, subjetivamente inveraz, no es dato suficiente, para comprobar su
tipicidad objetiva, constituye un acto anterior impune y no un delito tentado.
Bajo esta hipótesis delictiva, no se requiere acreditar la concurrencia
de un e/emento subjetivo de naturaleza trascendente, pues el dolo abarca ya
el sentido conductivo de emplear el documento público.
Acá podemos advertir, que ya el empleo del documento en el tráfico
jurídico, esta develando una idoneidad de poder causar un perjuicio, determi-
nado su afirmación como una figura de peligro concreto y no como condición
objetiva de punibil idad.

La acriminación de las modalidades de Falsedad ldeológica, se en-
cuentran condicionada al dolo del autor, conciencia y voluntad de realización
. puede haber insertado o hecho insertar una declaración falsa que carece de idoneidad
suficiente para engañar a la vÍctima; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 49.
1285 Así, Sor-en, S; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 357.
1287 Así, G¡nch oer- Rfo, F.i Delitos contra Ia Fe Pública, cit., p. 49; PenEoes hrreruzóH, J.;
Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 158.
TÍrulo XIX: D¡lrros coNTRA r-R rs púBr-rca 669
típica; el agente ha de dirige su conducta a hacer insertar o inse¡tar informa-

ción en un documento público, a pesar de saber de su contenido inveraz.
titutivos del tipo penal, entre éstos, de que la información que está haciendo
insertar es inveraz, es decir, falsa; si es que por error, hace consignar un dato
falso, podría admitirse un error de tipo. Podría darse el ejemplo, de aquel
hombre de atrás, que con engaños le simula una determinada circunstancia
al agente, haciéndolo ver como titular de un bien que aún no lo es; aspecto
que incidiría en la aparición de una Autoría Mediata, en tanto el hombre de
adelante obra con ceguera sobre los hechos. De todos modos, debe tenerse
mucho cuidado con dicha alternativa, siendo que todo ciudadano -libre y
responsable-, ha de conocer perfectamente cuales son sus derechos y que
le reconoce el orden legal. Cualquier dato que nos haga ver que el agente
saber que la información que está haciendo insertar es falsa, da lugar a una
lnstigación y, no a una Autoría Mediata.
Así también, ha de saber que esta insertando información falsa en un
documento público, podría darse un equívoco en este sentido, de dudar so-
bre dicha condición, dando lugar a un error de tipo; aunque la participación di-
recta del funcionario público en la autenticidad del documento, hace empresa
difícil su procedencia. Un error de prohibición, en cuanto al desconocimiento
de la antijuridicidad de la conducta, sólo podría caber en personas, que por
su escasa cultura y educación no tengan contacto con el orden jurídico.
No esta comprendido en el dolo del autor, la circunstancia de usar el
documento público en el tráfico jurídico.
Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente, la finalidad ulterior de emplear el documento
en el tráfico jurídico, con fines probatoiosrzss. No está integrado en aquel la
posibilidad de causar un perjuicio al tratarse de una condición objetiva de
punibilidad.
En la modalidad de Falsedad ideológica impropia, el dolo debe de

abarcar dos elementos a saber: -primero, que se trata de un documento pú-
blico que consigna información falsa (sub.¡'etivamente inveraz) y, segundo,
de emplearlo en el tráfico jurídico. Si quien lo usa (representante de una
persona jurídica o de una persona natural), no sabe que el objeto documental
contiene datos falsos, actuaría sin dolo, por ende, está exento de respon-
sabilidad penal, donde la persona que se lo entrega (representada), sería
1288 Así, Pnneoes lNp¡r'rzó¡¡, J.: Delitos contra Ia Fe Pública, cit., p. 157; Gencie oel Rio, F.;
Del¡tos contra la Fe Pública, cit., p. 48.
670 DsnucHo pENAL - Panrp ESpECTAL: Tovo VI
un autor mediato, que ha de responder conforme la primera modalidad del

injusto de Falsedad ideológica.
La duda acerca de la autenticidad de un documento no equivale a la
ciencia: el que presenta un testamento sin estar seguro de que la firma del
testador y hasta dudando de que efectivamente lo sea, no parece pueda ser
puesto al mismo nivel de aquel que falsificó la firmal28e.
FALSEDAD EN EL REPORTE DE LOS VOLÚMENES DE PESCA CAP.

TURADOS
Art, 428-8. - "El que, estand.o inclaido d¿ntro del régirnen de Lírnita
Máximos de Capnra pm Ernbarcaciin establecido pm Ley, inserta o hace
insertar en cualquier documento d.ond¿ se consigne Ia inforrnación refe-
rente & l.os volúmenes d.e capturo, inforw.acüin fatsa o dittinta respecto
al polum¿n realm¿nte capturadn, serd repúmido czn pena. prfuativa de
libertad. no m+tnr de tres ni ma.ym d.e seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesentay cinco d.ías-rnulta.
Con igwal pena serd reprirnid.o quien abera o aywd.a a la aberacirin d.e Los
instrumentos d.e paaje con los que se calcula los volúmenes d.e pesca cap-
turadns, si dicha alteración tiene ln f.nalid.ad. d¿ consignar un polumen
))
d.istinto al re alrnente capturad.o.
1. COMENTAR¡OS GENERALES
La política criminal constituye un instrumento esenc¡al, para la con-

figuración de una sociedad, regida por la paz y la seguridad jurídica entre
los comunitarios, a tal efecto, resulta esencial que sus coordenadas se rijan
contemplativamente, es decir, de valorar las nuevas interrelaciones sociales
así como las nuevas actividades humanas que sean susceptibles de lesionar
o poner en peligro -bienes jurídicos penalmente tutelados-.
En este proceder de lege ferenda, el legislador ha de identificar nuevos
focos de conflictividad social, que desde la óptica criminológica, avizoren
conductas que -por su sign¡f¡cativa lesividad social-, necesiten ser alcanza-
das por una pena, desde una plataforma estrictamente preventiva. Apareja-
do a ello, cabe advertir si el resto de medios de control sociales -con que
cuenta el Estado-, se muestran como insuficientes y/o inoperantes para po-
der controlar y prevenir eficazmente dichos focos de riesgo; lo dicho resulta
importante, en orden a cautelar los principios de subsidiariedad y de ultima
1289 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 357

-l
TÍrwo XIX: DEllros coNTRA r-a rs púellc¡ 67t
ratio, que limitan la intervención del ius puniendiestatal en una sociedad

democrática de derecho.
Es sabido también, que la definición de la conducta humana como de-
lictiva, no sólo parte de una declaración formal de la ley, cuando se plasma
normativamente, sino que en el ámbito del Derecho penal, particular rele-
vancia adquiere su visión material, esto es, su <sustantividad material>, en
cuanto a la lesión ylo la puesta en peligro de un bien jurídico -merecedor
de tutela punitiva-. De no ser así, se deslegitima la actuación del derecho
punitivo, al ingresar a ámbitos que materialmente no le corresponden, con su
consiguiente desgaste nominal, que en nada sirve para la consolidación de
un orden socialjusto y equitativo.
A lo dicho cabe agregar, que reconocida su sustantividad material, el
injusto penal es objeto de inclusión en una familia delictiva, quiere decir esto,
que la categoría teórica-conceptual del <bien jurídico>, sirve como criterio
sistematizador y como guía de hermenéutica en la fijación de la conducta
prohibida. Dicho de otra manera: la inclusión de un comportamiento punitivo
en un determinado apartado de la criminalidad, no sólo obedece a su necesi-
dad de incriminación por parte del Estado, sino que debe armonizar el objeto
de tutela, sino se cautela dicha función, hemos de encontrar incoherencias,
contradicciones insalvables, antinomias, quebrando la plenitud que debe
conservar todo cuerpo de leyes.
En el Perú -hoy en día-, la política criminal, que parte no sólo del legis-
lador, sino también del Poder Ejecutivo, ha perdido todo rumbo, en el sentido
de que la tipificación de las conductas delictivas, responden únicamente a
determinadas coyunturas socio-políticas y/o socio-económicas, en cuanto a
la necesidad por palear y/o satisfacer las demandas que proclaman ciertos
sectores de la sociedad civil o del clientelismo polÍtico.
En este caso, la dación del Decreto Legislativo No 1084, se sostiene
sobre una orientación proteccionista de los recursos naturales ("hidrobioló-
gicos"), que cuenta nuestro país, a todo lo largo y ancho de nuestro litoral
marino, donde los recursos ictiológicos (pesgueros), constituyen una fuente
de riqueza de tal inmensidad, que nosotros mismos no estamos en condición
de explotar, en pos del desarrollo socio-económico de la Nación peruana.
lmporta una actividad extractiva, que en el marco de una Economía socialde
Mercado, que tiene como basamento el principio subsidiariedad, define que
sean los particulares (nacionales y extranjeros), quienes efectúen esta acti-
vidad económica, pero bajo el permanente control estatal, a fin de que estos
recursos no sean depredados, y a su vez, al tratarse de "concesiones", se
fijan límites máximo de pesca por embarcación. Todo lo cual resulta legítimo,
de un Estado soberano que pretende proteger y conservar adecuadamente
672 DpnecHo pENAL - Pnnrs EsPECIAL: Tol¡o VI
sus recursos naturales y, asítambién, de recaudar los derechos que por Ley
debe recibir. ¿
Ahora bien, el mediando la sanción del Decreto Legislativo menciona-
do, se ha tipificado aquella conducta (artículo 427o-B), de quien: "estando
inctuido denitro del régimen de Límites Máximos de Captura por Embarcación
estabtecido por Ley, inse¡ta o hace inse¡tar en cualquier documento donde
se consign e la información referenfe a /os volúmenes de captura, informa-
ción fatsa o distinta respecfo al volumen realmente capturado ('. ')"; en la
categoría criminal, de aquellos delitos que atentan a la Fe Pública, como una
modalidad de falsedad ideológica.
Debe comentarse, entonces, que la conducción normativa del legisla-
que
dor, de producir más y más leyes y, declinando de su función legisladora
la Ley Fundamental le encomienda, autorizó al Poder Ejecutivo de legislar
en ciertas materias, para facilitar la implementación delAcuerdo de Promo-
ción Comercial Perú - Estados Unidos (TLC) y el apoyo a la competitividad
económica para Su aprovechamiento, habiéndose sancionado el Decreto
-
Legislativo No 1084 del 28 de junio del 2008 Ley sobre límites máximos
de-captura por embarcación; Ley que tiene por finalidad, como se despren-
de de su artículo 1o, establecer el mecanismo de ordenamiento pesquero
aplicable a la extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca
(ángrautis y anchoa nasus) destinada al Consumo Humano lndirecto, con el
nn áe mejorar las condiciones para su modernización y eficiencia; promover
su desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos;
y,
asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos'

en Jrmonía con la preservación del medio ambiente y la conservaciÓn de la
biodiversidad. De manera complementaria se aplicarán a la extracciÓn del re-
curso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contempladas
en la Ley Generalde Pesca.
En el artículo 3o de la Ley - in fine, se dispone que en aplicación de la
presente, la captura de anchoveta destinada al Consumo Humano lndirecto
que cada titular de permiso de pesca podrá realizar durante cada temporada
de p"tc" quedará establecida en función del Límite Máximo de Captura de
anchoveta y anchoveta blanca por Embarcación. El Límite Máximo de Cap-
tura por Embarcación (LMCE), por cada temporada de pesca se determinará
multiplicando el índice de o alícuota de atribuido a cada embarcación - Por-
centaje Máximo de Captura Permisible (PMCE) - de acuerdo al procedimien-
to a que se refiere la presente Ley, por el Límite Máximo Total de Captura
Permisible de anchoveta para el Consumo Humano lndirecto determinado
para la temporada de pesca correspondiente. Mientras que en la Exposición
de Motivos de la ley en comento, señala que la producción de harina y aceite
de pescado que se realizaexclusivamente a partir de los recursos anchoveta
TÍrwo XIX: Drltros coNrRA l-¡ p¡ púeLIcR 673
y anchoveta blanca, es una de las actividades más importantes del sector

pesquero en términos de divisas y de empleo; siendo que los instrumentos
de regulación existentes, aun cuando han servido para establecer un control
biológico sobre la explotación de los recursos anchoveta y anchoveta blanca
para preservar la biomasa, no han asegurado el marco necesario para una
explotación eficiente del mismo, para el desarrollo de mejores condiciones
para el empleo dentro del sector y para el mejor cuidado ambiental.
De lo expuesto en la norma en cuestión, se desprende una clara inten-

ción del Poder Ejecutivo de ejercer una tutela más intensa de los recursos
hidrobiológicos, de forma específica la anchoveta, en cuanto a una mejor
regulación legal que se dirija a que su extracción y pesca se desarrolle de
forma racional, a fin de evitar una explotación desmedida e irracional que
pueda repercutir negativamente en su propia explotación, como mecanismo
regulador de los agentes económicos, tomando en cuenta su importancia
para los acuerdos económicos que hayan de pactarse en el marco delTrata-
do de Libre Comercio con USA.
Dicho lo anterior, queda claro que dicha protección legal no se circuns-
cribe a un ámbito administrativo, sino que la dación del Decreto Legislativo
No 1084, ha incidido también en la inclusión de una modalidad del injusto de
Falsedad documental, extendiéndose de este modo la incriminación penal, a
ámbitos que no se cohesionan con la ratio de estos dispositivos legales -que
en rigor deben entrar al ámbito de protecciÓn de la norma-.
Tal como lo hemos sostenido, los comportamientos de falsedad docu-
mental, suponen la materialización de acciones que afectan la conflabilidad
del colectivo en el tráfico jurídico, merced a la afectación de la legitimidad,
autenticidad y veracidad de un documento (público o privado), de forma más
concreta, cuando se ingresan en el tráfico jurídico, soportes documentales
tendientes a afectar las funciones de perpetuidad, garantía y de eficacia pro-
batoria. Donde la falsedad material, implica la simulación (total y/o parcial),
de un documento o la alteración de sus elementos esenciales, con la sufi-
ciente potencialidad, como para provocar un perjuicio al derecho subjetivo
de un tercero, siempre identificando ello, como una condición objetiva de
punibilidad.
Cuando de Falsedad ldeológica hablamos, estamos frente aquella

conducta, de quien inserta o hace insertar en un documento público informa-
ción falsa, es decir, subjetivamente inveraz, incidiendo en un plano de dis-
valor, que se manifiesta también en la afectación a las funciones esenciales
que debe desplegar el objeto documental en el tráfico jurídico, sobre todo
sus efectos probatorios. Habiéndose limitado a proteger el documento públi-
674 Dgngcuo pENAL - Panre ESpECTAL: Torr¡o VI
co, en la medida que sólo aquelviene revestido en esencia de autenticidad,

merced a su ropaje jurídico-estatal.
Confrontando los conceptos esbozados con la literalidad normativa,

tenemos que la información que se consigan en los documentos, que los
concesionarios están obligados a consignar, la información referente a los
volúmenes de captura, no son documentos públicos, así del mismo precepto
se infiere, cuando se hace alusión a cualquier documento.
Dicho lo anterior, la inclusión de este precepto penal, quiebra toda ar-
monía de sistematización de la conducta prohibida, al desnaturalizar la esen-
cia y naturaleza de la figura de la Falsedad ldeológica, en el entendido, que
lo que se está penalizando acá es la obligación de decir la verdad, donde el
principio de veracidad no puede ser percibido como un presupuesto legítimo
para sostener una imputación iurídico-penal.
La infracción al principio de veracidad, a lo más debe ser un presu-
puesto a saber, para tipificar infracciones administrativas, para imponer mul-
tas y sanciones pecuniarias, más no para construir infracciones delictivas.
El bien jurídico, por tanto, sería el deber de veracidad, de todos aque-
llos que ejecutan actividades de extracción de especies marinas, frente a Ia
Administración, de no consignar información sobre los volúmenes de pesca,
que superen los límites máximos permisibles; sería el correcto funcionamien-
to de la Administración Pública, en cuanto a la tutela del principio de veraci-
dad, sobre la cual debe ir premunida la actuación procesal de las partes en
el decurso de un procedimiento administrativo.
A nuestro entender, una conducta -así construida-, se adecua más
a los contornos normativos del artículo 411o del CP- Falsa declaración en
procedimiento administrativo; dicha conducción típica se configura cuando el
administrado alega hechos ante la Administración, que no corresponden con
la verdad, siempre que se haya dado inicio a una petición, reclamo o solicitud
ante cualquier estamento de la Administración Pública.
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, tenemos que el sujeto
activo no puede ser cualquier persona, pues de los preceptos legales inclui-
dos en el Decreto Legislativo No 1084, se desprende de que debe tratarse
del "titular de permiso de pesca", a quien el Ministerio de la Producción se
la ha asignado un PMCE (Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación);
dicho titular puede ser el armador de una embarcación o empresa pesquera.
Por consiguiente, sabedores que la imputación delictiva sólo puede recaer
sobre una persona psico-física, con atribución de acción y de culpabilidad,
al referirse la normativa, a empresas, a personas jurídicas, que a la postre
constituyen entidades ficticias -creadas por la ley-, la imputación ha de trans-
TÍrulo XIX: Dplrros coNTRA La ¡B púeLIca 675
mitirse a quienes cuenten con eldominio socialtípico, quienes toman las de-
cisiones más gravitantes de la societas, desde la cúspide de la organización
empresarial. En definitiva, acá encontramos varios niveles en la estructura
empresarial, desde arriba hacia abajo, de forma piramidal o dígase vertical,
donde los subalternos que acatan las órdenes de los mandos medios y su-
periores, son los que ejecutan formalmente el tipo penal, lo que incidiría en
reconocer su autoría delictiva, sin embargo, ellos al ser meros ejecutores,
muchas veces ignoran las circunstancias en que se desenvuelven su labor
ordinaria, por lo que asumiendo una postura material-normativa de autoría y
participación, permite en estos casos, negar la responsabilidad penal de los
ejecutores materiales y atribuir responsabilidad a los dadores de las órdenes,
quienes ejercen el mando, control y dominio de la empresa, en base a ám-
bitos organizativos de atribución, según las facultades y potestades que la
normatividad les confiere a dichos órganos de representación.
Vemos que el ámbito de punición sólo se dirige a quienes formalmente
(empresas) cuentan con un permiso de pesca, es decir, a aquellas embarca-
ciones que se encuentran en el registro que maneja el Ministerio de la Pro-
ducciónr2so; quiere decir con ello, que aquellas embarcaciones informales,
que actúan de forma ilegal, no están comprendidos en el precepto penal,
máxime, al no estar obligadas a emitir documento alguno de volúmenes de
pesca ante la Administración. No obstante, su conducción puede ser objeto
de punición, mediando la aplicación de otros tipos penales, concretamente
por los artículo 308o-B y 308o-C delCP12el.
Sujeto pasivo es el Estado, que se ve mermado en sus recursos hidro-
biológicos, cuando los titulares de pesca, a través de sus embarcaciones,
capturan un porcentaje de anchoveta que supera el máximo total permisible.
En lo que a la modalidad típica concierne, debe decirse primero, que el
objeto materiales un documento, que a según la redacción literaldel articu-
lado, puede ser cualquiera, es decir, por mas que se siga que la información
se consigna en un formato que emite la Administración, ello no hace de aquel
un documento público, más aún cuando la propia redacción normativa, se-
ñala que puede ser cualquier documento, basta que en aquél se consigne la
información referente a los volúmenes de captura; aspecto en cuestión, que
incide en la incoherencia de esta modalidad delictiva para poder ser reputada
como una variante de falsedad ideológica.
1290 Así, en el artículo 32o inc. 2), cuando se expone que el Ministerio determina y publica
la relación de armadores que tengan embarcaciones operativas y con permisos de
pesca vigente para desarrollar actividades extractivas del recurso que participan de la
medida.
1291 Vide, más al respecto, Peñ¡ C¡anene FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,f.
lV, cit., ps. 263-280.
676 DsnscHo pENAL - Panrp ESpEcTAL: Tovo VI
Luego se detalla en el precepto normativo, que la información debe

ser falsa, situación que importa un detalle de volúmenes de pesca que no
se corresponde con la verdad de la situación; a tal efecto, la Administración
cuenta en su poder, con un control de pesca desembarcada, aplicando el
Programa de Vigilancia y Control de la Pesca y Desembarque en el Ámbito
Marítimo, el mismo que verificará los desembarques en función de la LMCE
y las nominaciones de embarcaciones que el Ministerio comunicará a la em-
presa supervisora.
Para poder determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta, de-

berá confrontarse el volumen real de pesca (captura de anchoveta), con el
Límite Máximo de Captura por Embarcación (LMCE), que por cada tempora-
da de pesca se determinará multiplicando el índice de o alícuota de atribuido
a cada embarcación - Porcentaje Máximo de Captura Permisible (PMCE)
- de acuerdo al procedimiento a que se refiere la presente Ley, por el Límite
Máximo Total de Captura Permisible de anchoveta para el Consumo Humano
lndirecto determinado para la temporada de pesca correspondiente. Con-
secuentemente, los armadores han de saber -al momento de consignar la
información-, que están colocando un volumen que supera el límite máximo
permisible; si el titular de pesca consigna un volumen menor, pensando que
esta sobrepasando el LMP y, esto no es así, sería un error de tipo al revés,
por ende, no punible.
A su vez, lo dicho importa, que la Administración tiene la obligación

de publicar -de forma periódica-, el LMCE, si no se puede exigir a los arma-
dores, el conocimiento previo de que están efectuando una conducta que
puede ser delictiva, lo que nos hace inferir que estamos frente a una norma
penal en blanco, pues no basta el entendimiento cabal del artículo 428o-A del
CP, sino que el intérprete debe remitirse a las disposiciones extra-penales
en rigor.
Aspecto importante a saber, es que el agente puede insertar directa-
mente, de propia mano la información falsa o hacer inse¡'tar, en esfe último
supuesfo, determina que un tercero, que puede ser un funcionario público o
un representante de la empresa superuisora, consigne la información falsa
en el documento; resultando, que la punición só/o se centra en el titular de
pesca, conforme se da lectura a la redacción normativa y no en quien inseria
la información, como side desprende deltipo penal de Falsedad ideológica;
no obstante, consideramos que la actuación de este tercero, siempre que
obre dolosamente, ha de ser reputada como participación delictiva, a título
de complicidad primaia.
Luego se dice, en el enunciado normativo que la información puede
ser también distinta respecto al volumen realmente capturado; a tal efecto
TÍrwo XIX: Delnos coNTRA Le re, púsLlca 677
nos preguntamos ¿Cuál es la distinción entre la falsedad de la información

con aquélla que resulta divergente a la que realmente debe consignarse? A
nuestro entender, no advertimos diferencia alguna, lo falso nunca Se corres-
ponde con los verdadero, por tanto a de ser diverso a lo realmente sucedido;
entonces, todo aquello que no se condice con la realidad, es a su vez distin-
to; importa, dos formas de hacer alusión a una similar connotación.
Conforme lo anotado, en ambas modalidades delictivas, lo que se ma-
nifiesta es una afectación al principio de veracidad, al cual supuestamente
están obligados a acatar, todos aquellos que realicen actividades pesqueras,
en cuanto a embarcaciones que capturan anchoveta en el litoral peruano. A
lo cual debe decirse, que ni siquiera se ha previsto la posibilidad de causar
un perjuicio, como un añadido, que dota a estos injustos penales de una
suficiente lesividad material, para que legítimamente sean alcanzadas estas
conductas Por una Pena.
siguiendo el hilo conductor, somos del parecer, que este tipo de com-
portamientos a lo más deben ser tipificados como una desobediencia admi-
nistrativa, tal como Se contiene en el inc. 7) del artículo 28o de la Ley ("Tipi-
ficación de infracciones y sanciones"), cuando se dice a la letra lo siguiente:
"La entrega detiberada de información falsa, el ocultamiento, destrucción o
alteración de libros, regios documentos que hayan sido requeridos por el
Ministerio o las Empresas Certifícadoras/ Superuisoras designadas por el
Ministerio en el marco del proceso de superuisión o fiscalizaciÓn del cumpli'
miento de la presente Ley''.
Atendiendo a lo descrito, Somos del parecer, que en este ámbito socio-
económ¡co, no lo corresponde intervenir al Derecho penal, al no evidenciarse
una conducta con suficiente dosis de lesividad social, dando respeto en rigor,
a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio; resultando sufic¡ente la
reprobación y sanción de estas conductas, mediando la esfera de actuación
del Derecho administrativo sancionador. Máxime, al presentarse una doble
tipificación legal, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem.
Finalmente, se regula como modalidad típica: " a quien altera o ayuda
a la alteración de los instrumenfos de pesaie con los gue se calcula los volú-
menes de pesca capturados, si dicha alteración tiene la finalidad de consig-
nar un volumen distinto al realmente capturado" -
se supone que los órganos de control y fiscalización de la Adminis-

traCión, cuentan con los mecanismoS e instrumentos neCesariOS, para veri-
ficar el volumen de pesca capturados, en cuanto al pesaje de las especies
capturadas por cada embarcación, en tal medida, dichos instrumentos de
pesaje pueden ser objeto de alteración, amén de arrojar un volumen de
678 Den¡cso pENAL - Penre EspEcrAL: Tort¿o VI
pesca que no corresponde con la verdad de lo realmente capturado y, asíel

titular de pesca burla los límites máximos permisibles que fija la normativa
en cuestión.
Puede en este caso el agente, realizar y/o efectuar directamente la ac-
ción típica, de adulterar los instrumentos de pesaje o, en su defecto, coadyu-
var a que eltitular de pesca logre materializar dicho comportamiento; nótese
que autor de este delito puede ser funcionario público o un particular que
labora en las empresas certificadoras y/o supervisoras. Ambas conduccio-
nes conductivas son catalogadas como autoría, no obstante, la primera de
ellas, debe recibir una mayor pena, en el marco de la determinación e indi-
vidualización judicial de la pena. En cuanto al titular de pesca, que logra la
adulteración del instrumento de pesaje, aquél será penalizado conforme la
descripción típica de la primera modalidad del injusto, pues al alterar el ver-
dadero volumen de pesca, procederá a consignar una información falsa en
el documento pertinente.
La perfección delictiva de la primera modalidad del injusto, toma lugar

cuando el agente logra insertar o hace insertar en cualquier documento la
información falsa o distinta al volumen realmente capturado, sin necesidad
de que haya de acreditarse la producción de perjuicio alguno, es decir, se
trata de un delito formal, de consumación instantánea. Los actos anteriores
a su consumación, no advierten suficiente peligrosidad objetiva, para ser re-
putados como tentativa.
En la hipótesis de la alteración de los instrumentos de pesaje, cuando

estos son manipulados, sin interesar a efectos de realización típica, que se
llegue a dar un pesaje erróneo del volumen de pesca capturado por la em-
barcación. Una figura así concebida, no nos proporciona un margen admisi-
ble deldelito tentado.
El tipo subjetivo del injusto se informa por el dolo; conciencia y vo-

luntad de realización típica; el agente sabe que está consignando una in-
formación falsa en un documento o insertando datos distintos respecto al
volumen realmente capturado; al igual que en la otra modalidad del injusto,
el agente dirige su conducta a alterar los instrumentos de pesaje, en cuanto
al cálculo de los volúmenes de pesca capturados, debiéndose agregar un
elemento subjetivo de naturaleza trascendente, en cuanto a la finalidad ulte-
rior de consignar un volumen distinto al realmente capturado, si su finalidad
era solo de burlar a la Administración o de hacer adve¡tir las falencias de /os
instrumentos de pesa.¡'e, hemos de negar la tipicidad subjetiva, por ende, el
compoftamiento no será punible.
TÍrulo XIX: DElnos coNrRA r-a pe púslrce 679
OMISIÓN DE CONSIGNAR DECLARAC¡ONES EN DOCUMENTOS

Art. 429.- "El que ornite en un d.ocumento público o prhradn d.ecl.araci.o-
nes que dzbenan cznstñ.r o expide d.upkcadns con igual omis'ün, al tiernpo
d.e ejercer una finc'ión y con el fn d.e d.ar origen a un hecho u obligaciin,
serd reprimid.o con pena prhratipa d.e libertad. no rnenzr d¿ wno ni rnnym
de seis añostt.
1. BIEN JURíDICO
Es sabido que los documentos (públicos o privados), constan de una

serie de elementos, algunos de ellos esenciales, cuya concurrencia es ¡nd¡s-
pensable para otorgarles validez y eficacia; siendo así, quienes dan su ma-
nifiesto de voluntad, de crear, modificar y/o extinguir una relación jurídico-so-
cial, tienen el deber de declarar toda aquella información que sea necesaria
para cautelar la eficacia probatoria del documento, con ello la confiabilidad
del colectivo hacia el tráfico jurídico.
Conforme lo anotado, tenemos que ciertos documentos públicos (una
escritura pública) o ciertos documentos privados (contrato de compraventa),
deben estar contenidos con declaraciones de los suscriptores, que deben
constar, amén de garantizar su validez así como el cumplimiento de las for-
malidades prescritas por la Ley. Si por ejemplo, se toma la declaración de la
madre, acerca del nacimiento de su hijo, el servidor público no puede omitir
consignar el nombre del padre, máxime, cuando la filiación es dentro del
matrimonio; en una escritura pública de compraventa, el notario ha de hacer
constar la edad del adquirente, en el sentido de que sea mayor de edad, ca-
pacidad de goce y de ejercicio.
Vemos que en la redacción normativa, se hace alusión a que la con-

ducción típica (omisón) debe tomar lugar, a fin de dar origen a un hecho u
obligación, sin haberse incluido la posibilidad de causar un perjuicio, como
es común en esta clase de figuras delictivas; resultando, que en este injusto,
aparece con mayor nitidez la fe pública como bien jurídico tutelado, lo que
puede traer ciertos reparos, cuando se integra el documento privado como
objeto material del delito.
Para BnnH¡o¡¡r-AnrRs ToRnrs, señala que respecto al documento públi-
co, no se plantean problemas en orden a la definición del contenido, en la
medida que éstos están sometidos a los requisitos legales en orden a su for-
malización y correspondiente contenido. Esto no puede afirmarse en cambio,
respecto al documento privado, donde rige ante todo el criterio de la libertad
de forma. De ahí que plantea dudas la determinación de lo que el art.429
680 Dnnscuo pENAL - Penre ESpEcTAL: Totr¡o VI
C.P. menciona como "declaraciones que deberían constar" en taldocumento,

fuente de posible inseguridad jurídica12e2.
La conformación del tráfico jurídico o fiduciario, se dice, es sólo acce-
soria en relación con los documentos privados, cuya gestación y función no
tiene por qué crear una <confianza general>, ya que en principio interesan
sólo a las personas que con ellos o a través de ellos se relacionanl2e3.
En efecto, existe en nuestro orden jurídico, un régimen de libertad con-
tractual, no obstante, los particulares están también sometidos a determina-
das reglas de observancia, de obligatorio cumplimiento, que en términos de
punición, sólo ha de ingresar al ámbito de protección de la norma, cuando
dan origen a derechos u obligaciones, dando lugar a una posible lesividad
para derechos de terceros.
Bien jurídico tutelado sería la confiabilidad que deben inspirar los do-
cumentos en el tráfico jurídico, de forma específica su funcionalidad en las
relaciones socio-jurídicas que se entablan entre los comunitarios, de que lo
consignado en el objeto documental lo premuna de la validez suficiente para
generar las consecuencias jurídicas que se esperan de aquel.
Para Gnncln oer Rfo el bien jurídico penalmente tutelad es la fe públi-
ca específicamente, la conducta vulnera la confianza en el tráfico jurídico
y,
documentario desde que se infringe el deber que tienen los ciudadanos y los
funcionarios públicos de incluir en los documentos todas las declaraciones
beige la ley para dotarlos de validez y eficacia12s.
De forma resumida, podemos decir, que la tutela jurídico-penal se
orienta a garantizar las consecuencias jurídicas que los documentos deben
desplegar cuando son empleados en el tráfico jurídico.
a. Sujeto activo
Se trataría de un tipo penal "mixto", en cuanto autor de esta infracción

delictiva, puede ser tanto un particular como un funcionario público, depen-
diendo de la naturaleza del objeto documental. Sin embargo, la misma re-
dacción normativa hace alusión a que la conducta típica ha de tomar lugar a/
tiempo de ejercer una función, lo que incidiría en reconocer que estaríamos
1292 BRruorr-Anr¡s ToRnes, L. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 634.
1293 Qur¡rreRo Olrvnnes, G.; Las falsedades documentales y la evolución en el Derecho
penal español. En: Falsedades y Defraudaciones, cit., ps. 87-88.
1294 G¡ncír oer Rlo, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 50.
TÍrulo XIX: Dpr-rros coNTRA L¡ re púeI-lca 681
frente a un delito especial propio, pues sólo aquelgue se encuentra revestido

de ta función pública estaría en posibilidad de infringir el deber funcionarial
que indica la estructuración típica; por ejemplo, la de los secretarios, los no-
tarios, la policía, los magistrados etc., todos ellos redactan en su ejercicio
funcional documento donde deben constar declaraciones verbales o escri-
tas, y que solamente pueden ser omitidas del contenido del documentol2es;
empero, al haber indicado en la literalidad normativa el legislador que la ma-
terialidad típica puede recaer sobre un documento privado, puede ser autor
también el particular.
En la variante deldocumento público son los particulares los que asien-
tan toda la información, es sobre aquellos tienen el deber de asentar todos
los datos que sean necesarios para dotar de validez al acto jurídico que se
contiene en el acervo documental.
Son los funcionarios públicos quienes asientan la información en el
documento público, por ejemplo, en un documento nacional de identidad,
consignar la fecha de nacimiento; si éste omite hacerlo, y obra con dolo es-
taría incursionando en el tipo penal -in examine*, y si el particular, es quien
lo induce a hacerlo, aquél habría de responder como lnstigador; y, si lo que
hace elfuncionario público, es adulterar un elemento esencial del documen-
to, habrá de responder por el tipo penal de Falsedad Material.
Sies que el notario omite consignar el estado civil en la minuta de com-
praventa, por error u omisión involuntaria, no Se configura el delito -materia
de abordaje-, en tanto la modalidad culposa no es objeto de acriminación.
Puede presentarse una Co-autoría cuando son dos los funcionarios
públicos los encargados de asentar la información en un documento público,
siempre que en ambos concurran todos los elementos subjetivos del injusto.
Todos aquellos que no intervienen directamente en la materialidad tí-
pica del injusto, pero que aportan una contribución importante -a efectos de
realización típica-, habrán de responder a título de complicidad
b. Sujeto pasivo
En principio es la sociedad como titular de la fe pública, no obstante,

pueden identificarse directos agraviados, en cuanto a las personas que pue-
den verse perjudicadas con el uso deldocumento.
1295 Pnneoes lHrnHzóH, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 162.

682 DpRscuo pENAL - Pnnrs EspEcrAL: Torr¡o VI
Primer punto a saber, es definir la naturaleza del injusto típico, al aducir

el precepto penal a <<omitin>, queda claro que estamos frente a una modali-
dad omisiva, donde la pasividad con que actúa el autor, no puede ser enten-
dida en términos naturalísticos, sino en términos normativos, pues el agente
no hace lo que la normativa le exige realizar consignar toda la información
gue es necesaria para dotar al documento (público o privado) de validez y
legitimidad, es decir, para que el objeto documental pueda desp/egar sus
efecfos probatorios en eltráfico ftduciario.
Sabido es que es que no se concibe el delito de omisión son el que-
brantamiento de una norma que ordena realizar una actividad o manifestar la
voluntad en forma verczy completa12e6.
El objeto concreto de la omisión viene constituido por declaraciones
que deberían constar en el documento, por ello habrá que tener en cuenta
cual es el contenido concreto que ha de figurar en el documento para admitir
la existencia de esta modalidad típica12e7.
Como bien apunta Gnncin CnnttzANo, se observa claramente que el
sujeto puede cometer el delito de falsedad por omisión, cuando lleva a cabo
una conducta dirigida a la producción del resultado lesivo para el bien jurí-
dico. Por ello, si el notario no da fe a un acto o de una declaración que ha
tenido lugar en su presencia, o si el particular no firma el contrato que ha
suscrito, la no realización de estas conductas- el dar fe el firmar- en ningún
modo son formas omisivas de cometer falsedad, ya que típicamente se está
exigiendo que el contenido del desvalor de la acción se fundamente sobre un
hacer positivo, en sentido estricto falsificar es actuar de forma que se disimu-
le el sentido auténtico y verídico de la declaración documentall2es.
Es sabido que la validez de ciertos documentos (figuras contractua-
les), está supeditada a la consignación de cierta información, relevante para
revestirlo de validez; en el caso de una compraventa de un bien inmueble,
en el documento debe constar si esta libre o no de gravamen, si es que está
saneado, por lo que si el vendedor omite hacer alusión al gravamen o em-
bargo que se encuentra afectado el bien, estará incurso en esta modalidad
de falsedad.
1296 G¡ncin oer Río, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 51.
1297 Bnnuolr-ARr¡s Tonnes, L. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
634-635.
1298 G¡Rcí¡ C¡Nrrzn¡¡o, M.; Falsedades documenfales, cit., p. 312.
TÍrulo XIX: Dplrros coNTRA r-R pp púsLrce 683
Así también, en un acta matrimonial, el registrador civil, está obligado

a asentar el régimen patrimonial de la pareja conyugal, por lo que sino con-
signa que se ha pactado libremente un régimen de separación patrimonial,
puede afectar la libre disposición de los cónyuges de sus bienes propios así,
como afectar derechos de terceros.
Mas claro aún, cuando el notario público, omite consignar el estado
civil del comprador de un vehículo, siendo aquel casado, no firma su con-
sorte, a pesar de estar sujetos al régimen de sociedad de gananciales; y lo
cometerá el particular, cuando omite consignar su condición de casado, si
es que coloca en el documento que tiene la condición de soltero, habrá de
responder por el tipo penal de Falsedad Material, pues acá toma lugar una
adulteración de un elemento esencial del documento.
Puede darse la hipótesis en un contrato de arrendamiento, donde el
arrendador omite consignar en el documento, que él es a su vez arrendatario
del bien inmueble y, como es sabido, por las normas del derecho privado, el
arrendatario sólo puede sub-arrendar el bien con el consentimiento expreso
del arrendador.
La otra modalidad típica -que se recoge en el artículo 429o del CP-, es
la de expedir un duplicado donde se hace constar una omisión en la declara-
ción; impofta, la actuación de un funcionario o servidor público en el ejercicio
de sus funciones, quien expide la copia de un documento público, pese a
saber, que en su contenido se ha omitido consignar una información esencial
del documento público; puede ser el mismo funcionario que omitió consignar
la información o un funcionario distinto, en el primer caso, somos del parecer
gue si bien formalmente puede presentarse un Concurso real de delitos, so-
metiendo el poder punitivo del Estado, a un mínimo de racionalidad, sólo ha
de responder por uno de ellos.
Si quien expide la copia no está enterado de la omisión de la informa-
ción o, simplemente no está dentro de su marco competencial, verificar la
validez de los documentos públicos, cuya copia se solicita, estará exento de
responsabilidad penal.
El objeto de esta conducta es un duplicado, esto es, otro documento
igual al original, que produce los mismos efectos en el tráfico que éste pri-
mero. Para que esto sea factible es necesario que, cuando se trate de do-
cumento público, el duplicado este compulsado por el funcionario legitimado
para expedirlol2es.
1299 . P¡Reoes l¡¡re¡¡zór.r, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 164.

684 Dpn¡cso pENAL - Pnnrs ESpECIAL: Tovo VI
Si estamos frente a un documento privado, quien debe expedirlo es

el titular del documento, es decir, quien aparece como su autor, como su
formador; no cualquier fotocopia, entonces, ingresa al ámbito de protección
de la norma.
Aspecto no menos importante es que la omisión debe referir a un dato
esencialdeldocumento, a una información relevante, indispensable para que
el objeto documental pueda estar revestido de validez y, así poder generar
efectos probatorios; la fecha de nacimiento, el estado civil, el saneamiento
del bien, la condición de co-propietario del bien, etc., son datos a saber que
pueden influir en consecuencias jurídicas concretas.
Como señala QutNreRo OLtvnREs, acoger la función probatoria es la

simple expresión de hechos cuya significaciÓn depende de que la realidad
que afirman pueda eventualmente invocarse en prueba de cualquier preten-
sión13oo.
Si lo que se omite es información concerniente al lugar del nacimiento

del sucribiente de un contrato de donación, no estamos frente a una omisión
jurídico-penalmente relevante.
En lo que respecta a la primera modalidad del injusto típico, la perfec-

ción delictiva se adquiere cuando al autor omite consignar la información (da-
tos esenciales) al documento público y/o privado, sin necesidad de verificar
que el ingreso de dicho documento en el tráfico jurídico, pueda provocar un
perjuicio alderecho subjetivo de un tercero.
Consiste en un delito de naturaleza formal, por lo que no al ser una

modalidad omisiva no puede admitirse un delito tentado1301.
En lo que a la segunda modalidad refiere, ésta adquiere perfección de-
lictiva, cuando el agente logra expedir un duplicado (copia) de un documento
(público o privado), donde se hace constar una omisión en la declaración.
Siendo así, no resulta procedente la admisión de un delito tentado.
Omitir un dato no esencial del documento, del cual no está supeditada
su validez, estaríamos ante un delito de imposible realización típica.
13OO Qur¡¡reRo Ouvanes. G.; Las falsedades documentales y la evolución del Derecho
positivo español, cit., P. 87.
1301 Así, Pnneoes lnr¡¡¡zó¡1, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. '165.
TÍrulo XIX: DEr-rros coNTRA L¡ r¡, púaLrcR 685
La acriminación de estas figuras delictivas, está condicionada al dolo

del agente; conciencia y voluntad de realización típica; el autor omite decla-
rar cierta información en el documento (público y/o privado), sabiendo que
estaba obligado a consignarla.
constitutivos del tipo penal; de modo, que el autor, ha de saber que se está
omitiendo información de exigible consignación y que este documento es
público o privado. Si se manifiesta un error en este último elemento, al igual
concurre la responsabilidad penal, pues la descripción típica recoge ambas
tipologías documentales.
Es de advertirse, que aparte del dolo, se exigiría la concurrencia de
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, en cuanto a la finalidad
ulterior de dar origen a un hecho o a una obligación a través de la materiali-
zación típica13o2.
SUPRESIÓN, DESTRUCCIÓN O OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS

Art. 430.- "El que suprime, d.esnwye u oculta un dncurnento, en tod.o o en
parte de modn que pued.a reswltar perjuicio para otro, serd' reprirnido nn
la pena señ.alad.a en los artículns 427 y 428, según sea el cñs0".
I. CONCEPTOS PRELIMINARES
La política criminal del Estado, es esencialmente contemplativa, en

cuanto a un proceder valorativo, acogiendo todas aquellas realidades so-
ciales, susceptibles de lesionar o de poner en peligro un bien jurídico -pe-
nalmente tutelado-, a tal efecto, ha de cerrar todo espacio de impunidad,
incriminando con pena todo conducta tendiente a perturbar al correcto fun-
cionamiento de los intereses jurídicos.
Como se sostuvo, la justificación de penalizar las falsedades docu-
mentales, pasa por reconocer que el tráfico jurídico haya de garantizar que
los documentos sean portadores de sus características esenciales, en cuan-
to a la posibilidad de que generen las consecuencias jurídico-sociales que
se esperan de ella; de ahí se habla de la confiabilidad del colectivo hacia su
validez, legitimidad y genuinidad, en cuanto a un interés jurídico de orden
supra-individual, pero, la sustantividad material de estos injustos tiene que
1302 Vide, al respecto, GeRci¡ oEr- Río, F.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 52.
686 DpnscFro pENAL - Pnnrs ESpEcTAL: Torvlo VI
ver con un aspecto funcional del documento en el tráfico jurídico: de perpe-

tuidad, de garantía y de eficacia probatoria.
Advertimos, como dichas propiedades funcionales del documento,
pueden verse afectadas cuando el agente elabora total y/o parcialmente un
documento falso o adultera sus elementos esenciales o, cuando inserta o
hace insertar declaraciones falsas en un documento público.
En definitiva, al suprimirse, destruirse o ocultarse un documenfg no
afecta ni la autenticidad ni la legitimidad del documento, sino mas bien, su
función probatoria, pues su titular se ve privado de poder emplearlo en con-
cretas relaciones socio-jurídicas.
En las falsedades por destrucción, supresión o ocultamiento de docu-
mento, (...), no se realiza acción alguna delfalsario sobre eltexto en su sen-
tido representativo o de sentido, el cual se mantiene intacto en su formación
de origen13o3.
Dicho lo anterior, mediando la materialización típica de este injusto, el

agente no pretende alterar algún elemento esencialdel documento nitampo-
co agregar datos que no corresponden con la realidad de las cosas, simple-
mente ejecuta una acción dirigida a evitar que sus titulares puedan emplearlo
en el tráfico jurídico.
Entonces, la materialidad típica de este injusto, no se asemeja a las
figuras delictivas restantes, en la medida que la acción da lugar a la inutiliza-
ción, a la destrucción del documento, a impedir que pueda ser empleado en
el tráfico jurídicol3oa, con ello se afecta la garantía que subyace en los actos
jurídicos allí contenidos. En estos casos se actúa con el propósito de evitar
que la representación de sentido deldocumento cumpla su función de medio
de prueba, pues la destrucción, sustracción u ocultamiento del soporte indi-
rectamente excluye la imagen o representación auténticas del tráfico jurídico,
con la afectación de su función probatoria en el mismo1305.
En opinión de Sor-en, este hecho muestra, en efecto, que las falseda-
des documentales son castigadas, en realidad, porque determinan un falso
juicio en aquel que se sirve del documento. En estos casos, podría decirse
que toda la falsedad se traduce en ese falso juicio, y por eso puede afirmarse
que, en cierto sentido, este hecho constituye una figura intermedia entre la
falsedad material y la ideológica; con la particularidad que el objeto material
1303 ConneooR Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p.459.

1304 Así, P¡neoes lHr¡¡¡zóN, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 167.
1305 ConReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 461.
TÍrulo XIX: Deuros coNTRA La rs púsLlcn 687
puede ser tanto un documento público como un documento privado1306. Acá

lo de que se desaparece es la fuente de verdad conformada por el documen-
to que se suprime13o7.
Lo falso vendría a radicarse, por tanto, en eljuicio erróneo que la impo-
sibilidad de considerar el contenido del documento suprimido puede generar:
la supresión es la vía tendiente a conseguir que no se acepte como verda-
dero lo que en realidad lo es, y ese modo el concepto propio de falsedad se
introduce en lo típico de esa conducta1308.
Es la que CnnRRRR definió como falsificación por supresiÓn, la que se
tiene cuando un documento verdadero no es alterado, sino sustraído, escon-
dido o destruido dolosamente para ocultar la verdad en daño de otro.
a. Sujeto activo
Conforme se desprende de la redacción literal del artículo 4300 del CP,

tenemos que autor de este injusto puede ser cualquier persona, no se exige
una cualidad especial de carácter funcional; por tales motivos, puede serlo
tanto el particular como elfuncionario público. lnclusive puede atribuirse res-
ponsabilidad penal al formante del documento, v.gr., quien obligado a pre-
sentar en juicio un documento no lo hace, al haberlo destruido y/o ocultado.
Si son dos los individuos, que se reparten las tareas, en cuanto a la
supresión de cada uno de los elementos esenciales del documento, podrán
ser reputados como co-autores, siempre que en aquellos concurran todos los
elementos subjetivos exigidos en eltipo penal.
Todos aquellos que no ejecuten materialmente la acción, pero, propor-
cionen una contribución necesaria, para que el protagonista principal pueda
suprimir o destruir el documento, habrán de responder a título de participa-
ción delictiva (complicidad).
Si quien ejecuta formalmente la acción típica, obra con ceguera sobre
los hechos, con error de tipo, instrumentalizado por el hombre de atrás, quien
pretende impedir que el documento sea empleado en eltráfico jurídico, dará
lugar a una Autoría Mediata.

1307 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.453.
1308 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p 454.
Denpcgo pENAL - Pnnrp ESpEctAL: Tor'ro VI
b. Sujeto pasivo
En principio es el colectivo, que se ve defraudado con la acción que

ejecuta el autor, al destruir o suprimir el documento, sin embargo, pooian
identificarse víctimas -directamente afectadas, merced a la impoJibilidad
de
que el documento sea usado en concretas relaciones socio-jurídicas.
cuestión importante a saber, es que si bien la materialidad típica, re-

cae en principio sobre el soporte documental, -sobre todo en la acción de
destruir-, en esencia son los elementos esenciales de aquel que se ven afec_
tados en su integridad, en el sentido de que se ve comprometido los elemen_
tos que revisten de validez y eficacia probatoria del documento. Es decir,
el soporte material dañado, es el medio por el cual se vale del agente para
neutralizar las funciones esenciales del documento.
A lo dicho, cabe agregar que la materialidad típica debe recaer sobre

un documento revestido de autenticidad, es decir, con aptitud y/o idoneidad
para generar efectos probatorios con su empleo en el tráfico jurídicorsog.
La presente incriminación, como expresa solEn, es aplicable en la me-

dida en que se hace desaparecer la base deljuicio determinado por el docu-
mento. Para comprender la esencia de esta figura no debe repararse, pues,
en la materialidad delpapeldestruido, sino en el hecho de haberse suprimido
una fuente de verdad que tenía carácter documental. En consecuencia, no
basta la destrucción de una copia substituible de una escritura públicar¡ro.
conforme lo anotado, es de verse, que la configuración de este injusto

de falsedad material, requiere verificar que no pueda obtenerse fuente álgu-
na documental, de la cual pueda extraerse la información que se requiere
para probar un determinado hecho jurídico y social; siendo así, si es que
se
destruyo una copia, pero queda la matriz, no podrá observase la afirmación
de la tipicidad objetiva, pero ello dependerá también de las posibilidades
reales de poder obtener esa otra fuente documental.
Primer verbo a analizar es el referido a la <supresión total y/o parcial

del-documento>; suprimir en principio, significa borrar, hacer desaparecer
algún elemento esencial del documento, que precisamente resulta impres-
cindible para poder garantizar sus efectos probatorios en el tráflco jurídico.
1309 Asf, Cneus, C.i Derecho penat. parte Especiat, T. ll, cit., p.454.
TÍrur-o XIX: Delnos coNrRA I-e re púeltca 689
Suprimir, es hacer cesar, hacer desaparecer. Un documento se su-

prime cuando se le hace desaparecer materialmente como documento. El
agente actúa a fin de querer que el documento no cumpla sus efectos jurídi-
cos, se le priva a una persona del docume¡f91311.
En la doctrina se apunta que un documento se suprime cuando se
lo hace desaparecer materialmente o como documento. Lo primero ocurre
cuando la acción recae sobre la materialidad misma. Lo segundo cuando se
obra sobre el contenido, de modo que resulte inútil como tal documento, por
ejemplo, haciéndolo ilegible, en su totalidad o en partes que impiden enten-
derlo en su sentido específico1312.
En tal caso no puede ya advertirse por los terceros de la vida social la
aptitud probatoria para eltráfico, dado que la materia transformada no resulta
idónea para servir de medio de prueba, pues aunque permanece a la vista de
los agentes deltráfico el sentido representativo ya no puede ser comprendi-
do por los demás1313.
Para establecer si un hecho constituye supresión, debe tomarse en
cuenta la posibilidad de que el documento desempeñe oportunamente su es-'
pecífica función probatoria: el autor debe haber procedido rerum non appa-
reat1314.
Conforme lo anotado, se presenta la materialidad típica de sustrac-

ción, cuando quien tiene la obligación de presentar el documento ante las
autoridades (judiciales y/o administrativas), no lo hace, neutralizándose las
funciones probatorias de aquel. Habrá supresión, escribe Solen, además en
los casos de substracción, en aquellas situaciones en las cuales el dueño o
poseedor de un documento tiene el deber jurídico de conservarlo y presen-
iarlo en determinado momento o ante determinada persona o autoridad131s.
No debe perderse de vista, que las acciones de supresón y de des'
trucción, se encuentran íntimamente relacionadas, en el sentido, de que la
supresión totat det documento, puede significar a la larga su desfrucciÓn, con
to que podría presentarse una supetposiciÓn de /as modalidades fíplcas; (.. . )
la supresión de un documento es algo negativo que resulta de un hacer, que
también puede consistir en su destrucción1316.
1311 P¡Reoes lNr¡NzóN, J.; Delifos contra la Fe Pública, c¡t., p. 168'

1312 FoHrAn Bnr-esrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 985'
1313 CoRneooR Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit.' p. 463.
1315 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 346'
1316 ForrA¡¡ B¡r-esrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 985.
690 DEnEcHo pENAL - Pnnrs ESpEcIAL: Tot'..ro VI
Mediando la acción material de supresión {ue ha de recaer sobre sus

elementos esenciales-, el documento ha de perder sus funciones de garantía
y de probática, al neutralizar su intrínseca validez; por ejemplo, cuando se
suprime el nombre del comprador del bien o el tenor del documento, donde
se hace alusión al objeto del contrato.
Se dice también, que mediante la acción de supreslon, toma lugar una
actividad de desaparición del documento, en el sentido de que el autor no
lo presenta ante las autoridades, en un procedimiento iudicial y/o adminis-
trativo, pese a estar obligado a elloi (...) por eso a esa acción típica puede
corresponder una comisión por omisión (el caso de quien no presenta el
documento cuando está obligado a hacerlo)1317.
Conforme lo anotado, se asimilaría la acción de supresiÓn con el hur-
to, cuando se produce una sustracciÓn del objeto material. Entiéndase esa
expresión en un sentido vulgar y amplio, no en sentido técnico, porque aquí
la acción interesa solamente en la medida que priva a una persona de algo
dotado de poder simbólico o representativo, y no en cuanto el sujeto Se apo-
dera del papel1318.
Cuando la supresión es total, por eiemplo se borran fodos /os elemen-
fos esencrales del documento, eltenor, la fecha y la firma del declaran, que-
dando íntegro el soporte lo contiene, pero cuando la supresión es entendida
como su desaparición, prácticamenfe se obvie el mismo resultado de una
destrucción total del documentol3l e.
La supresión parcial, por su parte, significa únicamente el borrado y/o
dejar ilegible uno de los elemento esenciales del documento.
Puede presentarse un entrecruzamiento normativo, entre la falsedad
material por adulteración, con la supresión de alguna parte esencial del do-
cumento; a tal efecto, debe anotarse que en el primero de las mencionadas,
el agente no sólo suprime -por ejemplo la fecha o el nombre del titular-, sino
que consigna un dato irreal, inveraz, a fin de emplearlo luego en el tráfico
jurídico; en cambio, en la falsedad documental por supresiÓn, la materialidad
típica se timita at bonado del nombre o de la fecha u otro elemento esencial
del documento, acá no se consigna un elemento aieno a la realidad de las
cosas, esfo es, no se tiene la deliberada finalidad de otorgar al documento
una representatividad probatoria distinta a la declarada por su titular; máxime
en la modalidad de destrucción lo que el autor pretende es desaparecer por
1318 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 346.
'1319 Así, Gencí¡ oel Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 553.
TÍrulo XIX: Dsuros coNTRA La r¡ púelrce 691
completo todo rasgo del documento; podría decirse, que en la hipótesis de

la supresión aun se esfá en la posibilidad de reconfeccionar el documento,
en cambio, en la acción de destrucción ya elobjeto documental se encuentra
definitivamente imposibilitado de reconfeccionase, en tanto, su integridad ha
sido completamente dañada.
Por su amplitud, anota Cneus, la supresión -que un orden general ven-

dría constituir el resultado requerido en el tipo- puede funcionar subsidiaria-
mente respecto de la destrucción; por ejemplo, el imputado de haber destrui-
do el documento cuando no se acreditó con certeza esa actividad, puede ser
alcanzado típicamente como autor de supresión si, teniendo la obligación de
hacerlo, no lo presentó oportunamente al serle requerido1320.
En la doctrina colombiana, se sostiene que en el caso del borrado to-
tal o parcial debe admitirse falsificación material ya que el falsario sí realiza
la acción sobre la parte intelectiva del documento, sin afectar la existencia
del soporte en forma directa que perdura como materia, en tanto que en
la hipótesis de destrucción, supresión o ocultamiento, el falsario realiza la
acción contra el soporte material directamente, sin la pretensión inmediata
de modificar el contenido declarativo o representativo, aunque sí deba tener
el sentido de afectar la función probatoria del documento en el tráfico. En
efecto, la destrucción, el ocultamiento o la supresión del soporte documental
imposibilita que la prueba documental pueda cumplir la función probatoria
que le corresponde en el ttáfico13211322.
Atendiendo, pues, a la a la típica autonomía de ambas conductas, se
dice que suprime el documento el que hace imposible su utilización en la
oportunidad en que debe ser utilizado, cuando, estando legalmente en su
poder tiene la obligación de hacerlo, colocándolo en lugares donde no puede
ser localizado, etcétera. Lo destruye el que lo rompe, borra su escritura o la
inutiliza de tal modo que el documento deja de revelar el tenor que conte-
nía1323.
La segunda modalidad típica hace alusión a <ocultar>, ello implica co-

locarlo a buen recaudo, ubicarlo en un lugar que no pueda ser localizado por
los sujetos interesados en emplearlo en el tráfico jurídico o simplemente, no
entregarlo a quien legalmente tiene el derecho de tenerlo en su poder, aun-
que de todas maneras se encuentra fuera del alcance de quien lo requiere,
acá no se suprime, borra o hace inelegible los elementos esenciales deldo-
1321 CoRReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p.459.
1322 Vide, al respecto, Peneoes lNr¡¡lzó¡¡, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit. 168.
692 D¡Recuo pENAL - Pnnr¡ ESpEcTAL: Torr¡o VI
cumento, sino que lo mantiene fuera de la vista de quien tiene la necesidad

de utilizarlo. Por consiguiente, la acción de ocultación sólo tendrá relevancia
jurídico-penal, cuando quien lo tiene en su poder, no lo entrega en la oportu-
nidad que la ley lo exige así, por ejemplo, cuando en un proceso judicial por
otorgamiento de escritura pública, así lo demanda la autoridad judicial.
Jurídicamente el ocultamiento no es esconder, en sentido semántico,
la prueba sino el sustraerla al uso del tráfico que potencialmente puede ba-
sarse en la misma por parte de tercerosl324. El ejemplo (...) lo demuestra:
la persona A, asediada por su acreedor, puede que le entreguen la letra de
cambio vencida para pagarla, y en vez de hacerlo la toma en su poder y se
la lleva consigo. Si bien se conoce donde está el título valor, éste no puede
cumplir la función probatoria que le es propia13zs.
Resulta importante, la acotación que se hace en la doctrina, cuando
se menciona que en la ocultación toma lugar una realidad distinta a la que
aparece en las acciones de supresión o de destrucción, en tanto la existen-
cia física del documento no se ve alterada o afectada, por lo que aún puede
haber oportunidad, que quien lo tiene en su poder lo haga visible ante quien
lo requiere legalmente1326.
Tercera modalidad típica es<<destruir>>, lo que importa la desaparición
del objeto documental, dejarlo en añicos, alterándose su propia esencia y/o
configuración, su estructuración material es objeto de una total modificación,
impidiendo que el documento pueda ser reconfeccionado. Equivale a desin-
tegrar lo que estaba unido por la naturaleza o por artificio humano1327.
Destruir total o parcialmente un documento es o bien hacerlo desapa-
recer deltodo, de manera que no exista mas (quemarlo, borrarlo totalmente)
o bien romperlo, de manera que los trazos restantes carezcan de significado
o adquieran uno diferente del que tenían antes de la acción destructival328.
Si bien mediante la maierialidad típica de destruir lo que toma lugar
es el dañado del soporte documental, lo que pretende el agente en realidad,
es hacer desaparecer los elemenfos esenciales del documento; por lo que
1324 Para Genci¡ oer- Rfo, tratándose del ocultamiento de parte o la totalidad de un documento,
consideramos que el legislador ha tipificado un delito que de manera indirecta afecta
al bien jurídico fe pública; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 53; no es tanto así, pues
como se ha dicho, al colocarlo fuera de la custodia de sus titulares, se impide que
despliegue sus efectos probatorios.
1325 CoRReoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 463.
1326 Así, Genci¡ oel Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 55.
1327 Ganci¡ oel Rio, F.; Deliúos contra la Fe Pública, cit., p. 55.
TÍrwo XIX: D¡lnos coNrRA r-¡ pB púslrc¡ 693
será parcial, cuando lo que hace es romper la parte del papel donde consta
la firma deltitular del derecho.
La acción sobre el medio físico en que aparece fijado el tenor del do-
cumento, para deshacerlo como materia, lleva consecuencialmente a que el
contenido de representación siga la suerte de la destrucción de su continen-
te, perdiéndose la función probatoria en eltráficol32e.
El documento se destruye cuando se da fin a su existencia material
total o parcialmente. Lo mismo que para la acción de suprimir, la destrucción
parcial debe incidir en el contenido específico del documento1330.
Las maneras de destruir pueden ser diversas, echar al fuego, romperlo

a pedazos, son ejemplos de destruirl331.
Cuando la destrucción es parcial, puede tratarse de un documento que
comprende varios folios, justamente el autor, destruye aquelfolio, que contie-
ne su obligación pecuniaria frente a su acreedor.
La destrucción parcial en su sentido materialtodavía no constituye de-
lito de falsedad por destrucción si el documento mantiene o preserva, no
obstante, la función de medio de prueba que viene cumpliendo desde su
introducción altráfico, ante el hecho evidente de que su aptitud probatoria no
se afecta, y por lo mismo todavía puede servir de prueba1332. Sin embargo, si
aquella destrucción tiende a hacer desaparecer de la materialidad documen-
tal un elemento esencial de aquel, si perderá su función probatoria.
En la destrucción parcial no se altera la representatividad del docu-
mento, se la hace desaparecer; ella por tanto, ocurrirá cuando pese a ser
parcial, la destrucción sea de tal magnitud que no permita conocer el tenor
que el documento contenía1333.
3. EL (PERJUICIO>
El legislador en la redacción normativa del artículo 430o del CP, ha
sometido y/o condicionado la punición de la conducta, a una circunstancia
que se integra en la estructuración típica de la figura, cuando se dice que:
el ocultamiento, supresión o destrucción del documento, total o parcial, de
modo que pueda resultar perjuicio para ofro; esto quiere decir, que no basta
1329 ConneooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 462.

1330 FoHrÁN BelEsrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 895
1331 PeReoes lHra¡¡zór.r, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 168.
1332 CoRReoon Pnnoo, M.; Falsedad documental:.., cit., p. 462.
694 Dpnpcso pENAL - Pnnr¡ ESpEcTAL: Tor,¡o VI
para que se cumpla la tipicidad penal, con que elagente realice cualesquiera
de las modalidades típicas que hemos tenido oportunidad de analizar, sino
que dichas materialidades del injusto, han de ser idóneas y/o aptas para po-
der provocar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero133a.
Siguiendo el orden sistematizador de las conductas de falsedad docu-
mental, hemos observado, que la necesidad y el merecimiento de pena, en
los casos de los artículos 427o y 4280 del CP, estaban condicionados al que
el ingreso y empleo del documento en el tráfico jurídico, pueda producir un
perjuicio al derecho de un tercero; con dicho añadido, lo que se hace es dotar
al comportamiento de un suficiente contenido material del injusto, al margen
de que a nuestro entender, ello importa una condición objetiva de punibilidad.
En cuanto al articulado -en examen se refiere-, advertimos que frjar la

posibilidad de causar un perjuicio, no sólo tiene que ver con el principio de
lesividad, que sostiene la legitimidad de la intervención del Derecho penal,
sino también ligado a las funciones esenciales del documento: de perpetui-
dad, de garantía y de eficacia probatoria;sobre todo este último, ha de verse
afectado, cuando el agente ejecuta la materialidad de las acciones de supri-
mir, ocultar y/o destruir, donde puede aparecer la potencialidad lesiva, que el
legislador ha fijado, como complemento del disvalor de la acción, configuran-
do un delito de peligro concretolss,; esto es, ha de verificarse en la situación
específica, que la supresión o destrucción del documento (público o privado),
colocó en una verdadera situación de peligro de lesión al derecho subjetivo de
un tercero, ello podrá verificarse, cuando por ejemplo, el agente es requerido
por la administración de justicia para que presente el contrato de compraven-
ta que suscribió con el agraviado o, cuando en un Proceso Penal, se le insta
al procesado a presentar ante la autoridad competente, el documento donde
consta la transferencia de las acciones de la empresa a su favor.
En estas hipótesis de los tipos se afecta directamente la función de
perpetuación de los la representación documentada, y es consecuencia in-
dispensable que la aptitud probatoria quede eliminada por la transformación
de la materia continente del documento, si dicha aptitud de prueba se pre-
serva para el tráflco1336.
La posibilidad de causar un perjuicio ha de ser medido conforme un
doble baremo a saber: -primero, conforme lo idoneidad y/o potencialidad de
1334 Para Gencín oel Rio, el perjuicio es un elemento de integración típica de carácter
excepcional en el ordenamiento general de los tipos penales; Delitos contra La Fe
Públ¡ca, cit., p. 60.
1335 Para P¡neoes lrraNzóH, se trata de una condición objetiva de punibilidad: Delitos contra
la Fe Pública, cit., ps. 170-171.
1336 ConReoon Prnoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p.464.
TÍrulo XIX: Dsuros coNTRA r-¡, p¡ púslrca 695
la acción típica, para alterar y/o desintegrar los elementos esenciales del
documento y, segundo, en lo que respecta a una situación concreta, donde
el documento debe ser empleado como medio de prueba en una situación
específica.
Dicho lo anterior, no se presentará la posibilidad de causar un perjui-
cio, cuando la supresión ha recaído sobre un elemento no esencial del do-
cumento o cuando la destrucción ha recaído sobre la copia del documento,
contándose con la matriz de aquel. Sin embargo, la destrucción o supresión
del documento será típica, cuando la copia sea el único testimonio de un do-
cumento original destruido o desaparecido por causas extrañas al agente1337.
En resumidas cuentas, el delito en cuestión, es de peligro concreto,
por lo que a efectos de realización típica, no se requiere acreditar la efectiva
causación de dicho perjuicio en el derecho subjetivo de un tercero, sino ve-
rificar su potencialidad lesiva, desde una perspectiva ex -ante y ex - post.

La perfección delictiva de las figuras delictivas comprendidas en el artí-
culo 4300 del CP, ha de analizarse por separado, pues es de verse que cada
una de ellas cuenta con una naturaleza jurídica particularizada.
En la modalidad típica de la supresión, la perfección delictiva toma
lugar, cuando el agente logra suprimir un elemento esencial del documento
o en su defecto, cuando el agente -estando obligado a hacerlo-, no presen-
ta el documento ante la autoridad competente en su debida oportunidad. A
ello debe añadirse, que dicha acción ha de ser idónea y/o apta para poder
producir un perjuicio al derecho de un tercero, mas no debe acreditarse su
efectiva causación 338.1
Pueden advertirse actos anteriores, que puedan dar inicio a la ejecu-

ción típica, que el agente sea sorprendido en circunstancias en que preten-
de emprender la acción de supresión de una parte esencial del documento,
empero, al tratarse de un delito de peligro, nuestra posición es de rechazar
el delito tentadol33s 1340.
En la tipología delictiva de ocultación, la perfección delictiva se alcanza
cuando el agente llega a poner a bien recaudo el documento o cuando no lo
1337 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.45
1338 Así, G¡ncÍa oer- Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 58.
1339 Así, For.lrÁru BeLrsrnn, Q., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.986.
1340 De posición contraria, Pnneoes lrr¡¡¡zóN, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. '170.
Dsn¡cso pENAL - P¡.nrs ESpEcTAL: Totr¡o VI
entrega, a quien legalmente lo requiere; siempre que cumpla con la posibili-

dad de poder producir un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero. tt
Siendo así, conductas de esta naturaleza, no parecen admitir la proce-

dencia de un delito tentado.
En cuanto a la modalidad típica de destrucción, la perfección delictiva
toma lugar cuando el objeto documental es eliminado en su integridad es-
tructural, cuando desaparecen sus elementos esenciales; cuando el agente
rompe, prende fuego o lo parte en pedacitos, haciendo de aquel un objeto
impropio para generar su funcionalidad probatoria.
Se podría decir, que cuando el agente no emplea los medios idóneos
para su destrucción o cuando es impedido por un tercero de exteriorizar la
materialidad delictiva, sería reputado como delito tentado;empero, siguiendo
con la línea argumental esbozada, hemos de negar dicha posibilidad.
Hay que atender, que para que se haya consumado el delito, la des-
trucción o la supresión tienen que concretar el resultado de la desaparición
del tenor del documento: es decir, haber anulado completamente su repre-
sentatividadl34l.
5. TIPO SUBJETIVO DEL ¡NJUSTO

La incriminación de todas las modalidades típicas, comprendidas en el
enunciado normativo del artículo 430o del CP, únicamente resulta penadas a
título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El agente dirige su
conducta, a suprimir, ocultar o destruir un documento, sabiendo que con di-
cha materialidad conductiva esta neutralizando las funciones de perpetuidad
y de eficacia probatoria del documento (público o privado).
El elemento cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos

constitutivos deltipo penal; de que se esta suprimiendo, destruyendo o ocul-
tando u documento (público o privado), y que mediando dichas acciones, se
está generando un daño potencial de lesión hacia el derecho sujetivo de un
tercero.
El conocimiento del sujeto activo debe abarcar esa posibilidad y su
voluntad conducirlo a seguir con el plan delictiva a pesar de tal saberls2.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
del injusto de naturaleza trascendente.
1341 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.460
1342 G¡Rcin oer Río, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 56.
TÍru-o XIX: Dplrros coNTRA Le re púBr-rca 697
EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO MÉDICO FALSO

4ft. 431.- "El médico que, rnalicinsarnente, expide un certifcadn falso
res[,ecto n la existencia o no existencia, presente o pnsada, de enfer"rned.a^d.es
flsicns o mnntoles, será reprimido con pena privatipa de liberta.d. n0 lnaynr
de tres años e inhabiütación de uno a dos años confarm¿ nl artícwh 36,
incisos I y 2.
Cuandn se haya dadn lo falsa certif.caciin con el objeto que se ad.rnita o
inteme a, una, persznñ. en il.n hospitnl para enfermos ru.entales, la pena serri
prbativn d¿ libertad no m.¿nor d¿ *es ni mayor de seis años e inhabilita-
ción d¿ d.os a cuatro años confonne al artícul.o 3ó, incisos I y 2.
El que haga uso malicinso fu la cmif.cnc'ilin, según el caso d.e que se trnte,
será reprirnida can Las mi.smas penas privativas d¿ libertad.".
Toda actividad científica, técnica y profesional debe estar al servic¡o

del hombre, en el sent¡do de procurar siempre su bienestar; el desarrollo
socio-económico que alcanzando la humanidad en el umbraldeltercer mile-
nio, es merced a los avances tecnológicos y científicos, cuyos protagonistas
son los individuos que se dedican por entero a descubrir e ¡nventar aquellos
instrumentos y/o elementos que sean necesarios para lograr una vida de alta
calidad, de ahí, que la orientación axiológica es la que guía el proceder de
todos aquellos que se dedican a cualesquier ámbito de la ciencia.
Siguiendo el hilo de la argumentación, debe precisarse que la medi-
cina no se escapa de la afirmación esbozada, de que los hombres y muje-
res que ejercen esta noble y humana profesión, tienen como fin esencial:
la preservación de una salud de calidad en los miembros de la población, a
tal efecto, han de agotar todos los esfuezos posibles en la curación de las
enfermedades que agobian a ciertos sectores de la población, máxime, hoy
se habla de una medicina preventiva, de establecer procedimientos encami-
nados a evitar la formación de males y enfermedades en los comunitarios.
Siempre se habla de ese juramento hipocrático, de que el médico tiene por
objetivo principalen su tarea profesional la defensa de la vida humana.
A lo dicho, se advierte claramente un contenido ético, deóntico, de
que los médicos, los galenos, los profesionales de la salud han de sujetar
su actuación los parámetros y contornos previstos en la Ley y, sobre todo, a
los Códigos de ética de la medicina, los cuales pueden verse pervertidos y/o
afectados, cuando el profesional de la salud atenta contra los valores que
guían su actuación profesional.
Dicho lo anterior, tenemos que los profesionales, -encargados legal-

mente de diagnosticar males y enfermedades-, son precisamente los médi-
698 DERpcso pENAL - Penre ESpECIAL: Tovto VI
cos, quienes a partir de sus conocimientos especiales de la materia, están en

posibilidad de establecer cuál es la enfermedad que aqueja a su paciente, no
sólo para fijar así el tratamiento y/o medicinas adecuadas para su curación,
sino también para certificar dicho diagnóstico en el certificado correspon-
diente; esto quiere decir, que la certificación de la enfermedad por parte del
galeno, del profesional de la salud, permite al enfermo, emplearlo en una
serie de circunstancias, como por ejemplo, justificar su ausencia en el centro
de labores, para solicitar una pensión y/o jubilaciÓn adelantada por incapa-
cidad, para peticionar una indemnización por daños y perjuicios, cuando ha
sido objeto de una afectación atribuible a otra persona, para la obtención de
un seguro de vida, etc. Es decir, la certificación médica, que da constancia
Sobre la existencia o no existencia de una enfermedad, puede ser empleado
por su portador para una serie de cosas, que pueden dar origen a una serie
de derechos y/o obligaciones, por lo que la veracidad de su contenido ha de
ser garantizado, amén de que no se produzcan fraudes a través de su ilícita
utilización.
Conforme lo anotado, el galeno está obligado a asentar la verdad so-
bre la situación médica de su paciente en el certificado, siendo que la infor-
mación que allí asienta, al ser revestida de autenticidad, genera presunción
de veracidad acerca de su contenido.
Siendo así, la realidad demuestra, que no son pocos los médicos, que
contravienen los principios que sostienen la actividad médica, al incurrir en
prácticas que no se condicen con los lineamientos profesionales -antes ano-
tados-, al faltar a la verdad en los certificados médicos que elaboran, al con-
signar enfermedades inexistentes en sus pacientes o haciendo pasar como
Sanos a personas que padecen de ciertos males. Dicho proceder conductivo,
parece trascender un plano estrictamente ético social, al generar una alar-
ma social generalizada, lo que permite legitimar la intervención del Derecho
penal, que se manifiesta en la tipificación penal regulada en el artículo 431o
del CP.
Observando en rigor la redacción normativa de la conducta delictiva,
se diría que el bien jurídico protegido, desde una plataforma colectiva sería la
fe pública, en cuanto a la confiabilidad de la sociedad sobre la veracidad de
los certificados médicos que expiden los profesionales de la salud; mas de
forma concreta, las funciones esenciales del documento cuando ¡ngresa al
tráfico jurídico, en cuanto a la perpetuidad y a la eficacia probatoria, que sólo
puede advertirse en el caso de la tercera modalidad del injusto, pues sobre
todo, en la primera modalidad, no se ha previsto el empleo del documento
como una condic¡ón de punición. Mientras que en la segunda modalidad del
injusto, si bien no se ha contemplado de forma literal, que debe emplearse
el certificado médico, ello se da por descontado, pues la intención del agen-
TÍrulo XIX: DEr-rros coNrRA r-¡, rs púBLrc¿ 699
te, es que se admita o interna a una persona en un hospital para enfermos

mentales, entonces, para que pueda concretizarse dicho ingreso se requiere
necesariamente utilizar eldocumento, empero, ello no ha sido previsto como
elemento de tipicidad objetiva, sino como elemento subjetivo del injusto de
naturaleza trascendente.
Analizando lo sostenido, vemos que la primera modalidad del injusto,
-la básica-, se aleja de la sustantividad material de los injustos de falsedad
material, al no exigirse como presupuesto de punición, que el certificado mé-
dico deba ser empleado en el tráfico jurídico y así poder provocar un perjuicio
al derecho subjetivo de un tercero, lo cual no puede deducirse de la terce-
ra modalidad, pues la consumación de la primera tipología del injusto, se
produce de forma totalmente independiente. Por consiguiente, la perfección
delictiva de la primera modalidad, toma lugar con la mera expedición del
certificado médico, convirtiéndolo en un delito formal, despojado en principio
de una suficiente sustantividad material. Aspecto, que sí se prevé en la le-
gislación penal argentina, como se describe líneas adelante13a3. En cambio,
para Soren, el médico que da un certificado falso... da forma de verdad a una
mentira, que aun es el caso de no presentar la posibilidad de un perjuicio,
pues mas ordinariamente puede darse en beneficio de alguna persona, im-
porta una grave violación de sus deberes profesionalesl3a; lo que es objeto
de incriminación no es propiamente la infracción de los deberes funcionales
ni la verdad como principio, sino que deberían ser las funciones esenciales
que despliega el documento en el tráflco jurídico, respetando así, la homoge-
neidad y sistematización de los delitos de falsedad documental.
Es de verse, que el certificado médico no es un documento público, lo
que lo alejaría de la estructura materialde los delitos de Falsedad ideológica,
sin embargo, es la relevancia e importancia que dicho documento despliega
en el tráfico jurídico, lo que ha determinado que el legislador le otorgue una
cualidad equivalente y, así proceder a su penalización en la cobertura norma-
tiva del articulado en análisis.
Estamos en presencia de falsedades ideológicas que se cometen en
documento privado, lo cual constituye una excepción al principio general so-
bre la comisión de aquella forma de falsedadl345.
La falsedad del certificado es, en efecto, ideológica, ya que el do-
cumento en su materialidad es auténtico; lo mentido es lo que en él se
1343 Vide, al respecto, For.lrÁN B¡lesra¡, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,f .
Vll, cit., p. 510.

1344 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 358.
1345 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 464; Soren, S.; Derecho penal
argentino, T. V cit., p. 359.
700 DeREcFro pENAL - Penre ESpEcTAL: Tovo VI
certifica: que alguien está o estuvo enfermo o lesionado o lo estuvo o no lo

está1346.
En la legislación comparada, encontramos una figura similar en el ar-

tículo 295o del CP argentino, que dice a la letra lo siguiente:"sufrirá pena de
prisión de un rnes a Lrn año, el médico que diera por escrito un certificado
falso, concemiente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de al-
guna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio. La pena será de
uno a cuatro años, si el falso ce¡tificado debiera tener por consecuencia que
una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospitaf'.
a. Sujeto activo
Conforme las variadas descripciones que se han glosado en los alcan-

ces normativos del artículo 431o del CP, se diría que es un delito común, sin
embargo dicha afirmación ha de verse relativizada, cuando de forma expresa
en el primer párrafo, se señala que elautor ha de ser un médico, una galeno,
un profesional de la salud,lo que indica que el tipo penal exige una condición
especial funcional en la persona del agente, incidiendo en reconocer que se
trataría de un tipo penal <mixto>.
Siguiendo lo dicho, tenemos que autor de la primera y segunda moda-
lidad del injusto, sólo pueden ser perpetrados, por aquellos que cuentan con
eltítulo profesional de médicos y habilitación del Colegio médico respectivo,
dando lugar a una figura especial13a7, donde todos aquellos que no cuentan
con dicha condición profesional, no podrán ser reputados como autores de
esta infracción delictiva; en el certificado médico el galeno debe colocar su
numero de inscripción de colegiatura. Aspecto en cuestión, que influye a su
vez, en la posibilidad de admitir una Autoría Mediata -desde atrás-, quien no
tiene la condición de médico, no puede quebrantar el deber funcional que
exige la tipicidad objetiva, máxime altratarse de un deber personalísimo, por
lo que inclusive otro médico no puede ser considerado autor mediato, en el
sentido, de quien certifica es el otro médico, donde se supone que es aquel
quien ha realizado las pruebas necesarias y, quien a su vez ha llegado al
diagnóstico de la enfermedad que padece el pacientelsE; admitir la autoría
1346 FoHrA¡¡ B¡lesrne, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. Vll, cit., p. 511.
1347 Así, P¡neoes lnre¡¡zór.¡, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 173; Peñe Cnanenn, R.;
Tratado de Derecho Penal, Yol. lV, cit., p. 360; G¡ncln oel Río, F.; Delitos contra la Fe
Pública, cit., p. 62.
1348 De posición contraria, Solea, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 359.
Tirulo XIX: D¡llros coNTRA La ps púsI-rce 701
mediata, supondría identificar un médico que actúa bajo un Error de Tipo, lo

cual es rechazable por nosotros, en tanto, como señalamos, aquel certifica
un enfermedad que aquel le consta, otra cosa sería el error en la identidad
del paciente. sería una total dejadez de los deberes de función, de que el
médico certifique el diagnóstico elaborado por otro galeno; por tales motivos,
lo que sí podría admitirse es una lnstigación, de quien convence al médi-
co certificador, a consignar una información falsa, sobre una enfermedad
inexistente o la inexistencia de una enfermedad que en realidad padece el
paciente.
Dicho lo anterior, la enfermera u otro, que asisten al médico y, colabo-

ran, para que éste consigne una información falsa en el certificado médico,
sólo pueden responder a título de participación delictiva (complicidad); así,
quien sabiendo de que el paciente no padece de una anomalía psíquica y,
aún así permite su ingreso al hospital para enfermos mentales, también los
parientes que pagaron, sobornaron al médico, para que éste emita una cer-
tificación falsa.
Cuando quien emite el diagnóstico, es una persona que no cuenta

con la habilitación profesional como médico, no puede responder por esta
tipificación penal, pero sí lo hará por ejercicio ilegal de la profesión - artículo
363o del CP, que puede también ir en concurso con la figura de la Falsedad
genérica, si es que suplanta la identidad de un médico real y verdaderol3ae.
si se trata de un médico de ESSALUD u otro hospital estatal, puede configu-
rarse también el tipo penal de Usurpación de funciones.
En el caso del particular, quien hace uso de la certificación, ha de res-

ponder como autor de su propio injusto, de la modalidad delictiva contenida
en el tercer párrafo del articulado en cuestión.
b. Sujeto pasivo
Es la sociedad que se ve conmocionada, cuando el médico certifica

una enfermedad inexistente o da cuenta de su no existencia, pese a pade-
cerlo el paciente; no obstante, en elcaso de la segunda modalidad y también
la tercera, pueden identificarse a perjudicados directos, como el paciente
que es internado en el hospital para enfermos mentales o la institución que
se ve obligada a pagar una pensión que en verdad no le corresponde al ad-
ministrado.
1349 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 469
Dsn-ecuo pENAL - Panrs ESpEcTAL: Touo VI
c. Modalidades típicas
Primer punto a saber, que debe concurrir en todas las modalidades del
injusto, es que debe tratarse de un documento auténtico, un certificado que
ha sido expedido por un médico habilitado profesionalmente en el ejercicio
de sus funciones; aquel certificado médico que es adulterado por un tercero,
no ingresa al ámbito de protección de la norma; como sostuvimos lo que se
presenta no es una afectación a su autenticidad sino a su veracidad.
c.l. Expedición de certificado médico falso

Primer punto a saber, es que protagonista de esta modalidad del in-
justo, sólo lo puede ser el médico -habilitado para expedir dicho certificado-,
dando lugar a una figura especial.
La materialidad típica debe plasmarse en un objeto documental, de for-
ma concreta sobre un certificado, donde se hace constar la información falsa,
respecto a la existencia o no existencia, presente o pasada de enfermedades
fisicas o mentales.
El certificado, en el sentido típico, si bien no necesita adoptar formas
sacramentales, tiene que estar extendido por escrito y su tenor contener a
aseveración del otorgante sobre la existencia de una enfermedad o lesión
que no existe o no existió, o que son o han sido distintas de las que expre-
g¿1350.
En nuestro país, algunas farmacias y centros autorizados, comerciali-

zan los certificados médicos, bajo una determinada estructura documental,
mas ello no obsta a que el mismo médico, utilice su propia papelería -donde
estampa su nombre y número de colegiatura, para dar constancia de la en-
fermedad que padece el paciente.
En palabras de Cneus, no constituye certificado la historia clínica re-
dactada por el médico para su uso personal o destinada a ser empleada
dentro de un círculo profesional destinado, pero sí puede serlo la copia de
ella cuando contiene falsedades y es entregada o puesta a disposición de un
tercero con la firma del médico que introdujo la falsedad o de otro profesio-
nal que la conoce como tal, sin perjuicio, claro está de que en aquel primer
supuesto la historia clínica reservada haya sido el medio para cometer otro
delito1351.
1350 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., ps. 464-465.
TÍrulo XIX: Dslnos coNTRA La pE púet-tcn 703
Tampoco estaremos ante la figura delictiva -in examine-, cuando un

médico es llamado por la instancia jurisdiccional para que emita un informe
ilustrativo (pericia), sobre la salud mental del imputado, pues si en dicho
proceder conductivo, se aprecia una dolosa falsedad, la tipificación penal se
traslada a la figura contemplada en el artículo 4090 del CP.
Cuestión importante, es que en la certificación se debe hacer alusión
a <enfermedades físicas o mentales>>, lo que implica por parte del médico,
que debe describir con todo detalle que clase y/o tipología de enfermedad se
trata, no bastará con que señale que padece de dolores en el estomago, sino
que sufre de una gastritis severa o de ulceras.
Las <enfermedades físicas>, hacen alusiÓn a ciertas sintomatologías
que aparecen en los órganos del ser humano, dando lugar a un cuadro clí-
nico y, ciertos efectos que disminuyen las capacidades funciones de dichos
órganos, generando secuelas en la salud del paciente. No sÓlo tenemos en-
fermedades como la diabetes, hipertensión arterial, cirrosis hepática, falen-
cias renales, tifoidea, hepatitis, sarampión, asma, bronquitis, etc.; sino otras,
que toman lugar en accidentes, provocando lesiones, como parálisis, estado
vegetativo, coma, pérdida de las piernas u otros Órganos; enfermedades tro-
picales (dengue) así como las diversas variantes de cáncer y tumores que
se originan en diversos órganos del cuerpo humano. Bajo esta rotulación no
podemos ubicar a un simple resfriado o a una congestión nasal.
Por su parte, las <enfermedades mentales>>, son aquellas que se
ubican en la psique del individuo, aquellos trastornos de la personalidad,
anomalías psíquicas, alteraciÓn de la conciencia, oligofrenia, esquizofrenia,
epilepsia y otros síndromes mentales, etc.; son las que afectan el discerni-
miento de la persona, afectando las funciones psico-motrices del individuo.
Enfermedades de esta naturaleza, han de ser refrendas por un psiquiatra o
psicológico.
Puede darse este delito, cuando el médico sobredimensiona la grave-
dad de la enfermedad o cuando da una intensidad mayor a la ocasionada; de
que el accidente, ha determinado lesiones graves, siendo en realidad leves.
Cuando se trata de una enfermedad pasada, debe especificarse en el

certificado la data exacta de aquella así como su tipología; así, cuando se
pretende hacer pasar por inimputable al imputado -al momento de la acción
del hecho punible-, por una grave alteración de la conciencia y asífavorecer-
lo. Una situación distinta, los familiares que quieren interponer un proceso de
interdicción a un familiar, sirviéndose para ello de un falso certificado médico,
por ello, podrían incluso responder por lnducción a error a funcionario público.
Si el certificado médico cont¡ene cualquier otro dato falso que no con-

cierne a esa existencia o inexistencia (p.ej., sobre la edad de la persona, fal-
Dsnscso pENAL - Panr¡ EspECIAL: Totr¿o VI
sedad de un parto, etc.), pasa a formar parte de otros delitos, pero extraños
a la falsedad documentall352.
No podemos observar este delito, cuando luego de un diagnóstico cer-
tero, aparece nuevamente la enfermedad en el paciente, ora por no haber
seguido en rigor el tratamiento médico ora por tratarse de un rebrote no sus-
ceptible de ser controlado; esto es, la inexistencia de la enfermedad debe
manifestarse en la data de la expedición del certificado y no a posteriori.
En seguida se echa de ver que no constituye falsedad el error de
diagnóstico ni la negligencia culpable, situaciones ambas que excluyen el
dolo1353.
Resulta lógico que la certificación médica sea solicitada por una per-
sona, porque tiene un interés en emplearlo de determinada manera, sin em-
bargo, el objeto de que sea empleada la certificaciÓn no ha sido previsto en
la estructuración típica de esta modalidad del injusto típico.
Los certificados son documentos que se proporcionan a una persona
para dar prueba de certeza de un hecho que le interesa o de un dato perso-
nal que le concierne. En sí mismos no tienen otra misión. Y no es poco, que
dar prueba de certeza frente a cualquier instancia pública o privada, pueden
ser emitidos por funcionarios públicos o por personas particularesl35a.
Punto importante a saber, es que en la estructuración típica de esta
modalidad del injusto, no se hace alusión a que la confección de la certifi-
cación médica, tenga la idoneidad y/o potencialidad para poder causar un
perjuicio al derecho subjetivo de un tercero, claro está cuando es ingresado
al tráfico jurídico, lo que lo alejaría de la sustantividad material caracterizable
en /os delitos de falsedad documental, mas no puede perderse de vista, que
los médicos no ce¡tifican enfermedades a iniciativa propia, slno a solicitud de
los pafticulares, quienes pretenden obtene¡1o, para darle en definitiva un uso.
Empero, dicha inferencia, no puede implicar gue se exiia la posibilidad de
causar un perjuicio al derecho de un tercero, a efectos de dar por consumada
ta materiatidad típica, ello supondría una lesión al principio de legalidad13s'.
1352 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 465; Bneuo¡¡r-Antes Tonnes, L.A.
y olro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 639.
1353 FoNTAH B¡lesrae, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. Vll, cit., p. 512;
Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 359.
1354 PnReoes l¡r¡HzóH, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 173.
1355 Sin embargo, para Geach oel Rf o, en este caso, la ley requiere la efectiva producción
de un perjuicio. Como tal no puede computarse la sola lesión a la fe pública; pero,
prescindiendo de ello, ese perjuicio puede ser de cualquier naturaleza, y no solamente
patrimonial; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 64.
Tirulo XIX: DEuros coNTRA I-R rs púeI-lce 705
En resumidas cuentas, esta modalidad delictiva, importa la construc-

ción de un delito formal, donde se adelanta de forma significa las barreras de
intervención del derecho punitivo, tal vez por lo delicadez de este asunto y
por la relevancia de los deberes infringidos, tomando en cuenta la naturaleza
de la actividad medica y el rol que dichos profesionales ejercen en la socie-
dad. Determinando la no inclusión de la posibilidad de causar un periuicio al
derecho subjetivo de un tercero, como condición obietiva de punibilidad, lo
cual debe ser aparejado con la fenomenología fáctica, sobre la cualse desa-
nollan esfas conductas de contenido ilícito.
c.2. Fatsa certificación para ingreso a un hospital para enfermos

mentales
Haciendo un vistazo de las tres conductas delictivas -que el legislador

ha glosado bajo la cobertura normativa- observamos que el mayor disvalor
del injusto típico así como del grado de reproche culpable (imputación indi-
vidua,t), se devela en este comportamiento, pues no solo estamos hablando
de un proceder conductivo (profesional) que afecta la fe pública, sino que
se identifica una aptitud de lesión a un bien jurídico -de primer valor en el
Estado Constitucional de Derecho-, nos referimos a la libertad individual,
pues si el certificado médico falso permite que la víctima sea internada en
el nosocomio, no cabe duda que dicho interés jurídico, también será objeto
de afectación.
Lo anotado, al margen de reconocer que la estructuración típica del
tipo legal, no exige para su consumación, que el certificado medico propicie
el internamiento del individuo en un hospital para enfermos mentales, mas sí,
que ese sea el propósito que impulse al agente la confección del certificado
falsificado. Por consiguiente, al advertirse un probable (de alto pronóstico)
de lesión a la libertad del comunitario, podría decirse inclusive, que estaría-
mos antes un bien jurídico pluriofensivo, por lo que la penalidad de mayor
intensidad del articulado, debe recaer sobre este comportamiento típico, lo
cual debe tomar en cuenta el juzgador al momento de la determinación e
individualización de la pena. No perdamos de vista que la certificación falsa
del médico esta viabilizando el internamiento de una persona sana a un no-
socomio para enfermos mentales.
No sólo la libertad personal se coloca en franco peligro de afectación,
sino que con ello, la inviolabilidad personal y la salud psíquica del individuo,
quien a pesar de no sufrir una enfermedad mental grave, es recluido en un
nosocomio especializado para eltratamiento de dichos males.
Como se expone en la doctrina nacional, es suficiente que el certifica-
do haya sido emitido con esta específica finalidad, sin que para la aplicación
706 DERecHo PENAL - P¡rnrE ESPECTAL: Tovo VI
de tal agravante sea requerida la efectiva admisión o internamiento de la

persona en el hospital para enfermos mentales1356.
Es sabido, que el internamiento de una persona en un hospital para

enfermos mentales, sólo puede proceder legalmente ante dos situaciones:
-primero, cuando los familiares del enfermo, tramitan ante las instancias sa-
nitarias correspondientes su ingreso al nosocomio especializado en enfer-
medades mentales o, mediando -en algunas oportunidades, la interposición
de una demanda de lnterdicción, conforme lo estipulan los artículos 581o al
584o del CPC, donde el inc. 2) del artículo 5820 (in fine),justamente sobre la
actuación delgaleno, dispone a la letra lo siguiente'."Ala demanda se acom-
pañara: la ce¡tificación médica sobre elestado del presunto interdicto, Ia que
se entiende expedida bajo juramento o promesa de veracidad, debiendo ser
ratificada en la audiencia respectiva".
Segundo, instado un procedimiento penal, por la presunta comisión
de un delito, al haberse comprobado que el agente es autor y/o partícipe de
dicho evento criminoso y, que al momento de su comisión (tempus comissi
delicti), se encontraba padeciendo de una anomalía psíquica o sufría de una
grave alteración de la conciencia, el juzgador está legalmente legitimado,
para imponer una medida de seguridad de internamiento, con fines terapéu-
ticos o de custodia, con arreglo a lo previsto en el artículo 74o del CP.
Conforme lo descrito, según la primera alternativa, podría deducirse la
responsabilidad penal del médico, siguiendo la siguiente resolución dogmá-
tica: -por un concurso real de delitos, por la figura delictiva contenida en el
artículo 431o del CP, en concurso con el de Falso testimonio en juicio, siempre
que acredite la falsedad de la certificación médica; mientras, que en el segun-
do supuesto, la imputación delictiva sólo será por el artículo 4090 del CP, no
obstante, si es que el medico certificó la condición mental falsa del imputado,
puede también por responder penalmente por el articulado -bajo examen-.
Aspecto esencial para dar por acreditada la materialidad típica, es que

no sólo basta con que el profesional de la salud haya expedido un certificado
médico, diagnosticando la enfermedad mental del paciente, sino que dicha
emisión documental, tiene que haber tomado lugar con el fin de internarlo en
un hospital para enfermos mentales, lo cual no se encuentra abarcado por el
dolo del autor, sino que hace alusión a un elemento subjetivo de naturaleza
trascendentel3sT; ello quiere decir, de seguro, que personas interesadas lo
1356 Bn¡uorr-Anrns Tonnes, L. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 64i
.
1357 Fo¡lrÁH Bnt-esrRA, acota que el médico debe saber que el certificado se destinará para
internar a una persona sana en una manicomio, lazareto u otro hospital; Derecho Pe-
nal. Pa¡1e Especial, cit., p.992.
TÍrulo XIX: DElnos coNTRA L,q ¡r púsl-Ica 707
hayan solicitado, por lo que en el decurso del procedimiento penal respec-

tivo, el titular del ejercicio de la acción penal, debe presentar evidencia de
ello, de no ser así, la incriminación ha de desplazarse al primer párrafo del
articulado.
cuestión no menos importante, es que el diagnóstico (falso), del mé-
dico debe referirse a una enfermedad mental grave, una anomalía psíquica
que suponga una profunda alteración de la realidad, que el trastorno men-
tal produzca en el paciente la imposibilidad de conducirse conductivamente
conforme a sentido, eS decir, acá el sujeto se muestra totalmente incapaz
para ordenar sus movimientos corporales conforme a un plano estricto de ra-
zonabilidad. Entonces, son defectos estructurales, que se sitúan en la psique
del individuo, que lo anulan completamente, de proceder conductivamente
con arreglo a un discernimiento, que le permita identificar con toda claridad,
lo malo de lo bueno1358. Ello no aparecerá necesariamente en aquellos in-
dividuos, que aún mantienen un resquicio de racionalidad en su quehacer
conductivo, al contar con ciertos intervalos de lucidez, que les permite con-
ducirse conforme a sentido, a éstos se le denomina <imputables relativos>.
No podemos ver esta conducta delictiva, por ende, cuando el diagnós-
tico falso del médico se refiere at padecimiento de una enfermedad mental,
que por su grado e intensidad, no requiere gue se interne al enfermo en un
hospital para enfermos mentales-
Acá, al igual que en la modalidad típica anterior, el médico debe ser

plenamente consciente, de que está consignando en el certificado médico
que expide, una enfermedad mental que en realidad no padece el paciente
o, que en su defecto, la sufre en una entidad mucho menor; si eS que llegó a
dicha conclusión por error o merced a su confusión con otras enfermedades
(no mentales), que producen la misma sintomatología, habrá que negarse la
tipicidad subjetiva de la figura en cuestiÓn.
d. Uso malicioso de la certificación médica falsa
Sostuvimos en el marco del análisis del primer párrafo del articulado,

que el galeno que expide la certificación médica falsa no actúa de motu pro-
prio, eñ el sentido de que su proceder antijurídico obedece a una iniciativa
de un tercero interesado, a menos que Se piense que el profesional de la
salud promociona la venta de certificados médicos. En tal virtud, se diría
en principio, que el tercero interesado (funcionario y/o particular), habría de
responder penalmente como lnstigador, sin embargo, habiendo considerado
1358 Vide, al respecto, Peñe Caanene FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. ll' cit,
ps. 297-298.
708 Dsn¡cHo pENAL - PeRre ESpEcTAL: Toruo VI
el legislador, que aquél es quien ingresa el certificado médico al tráfico jurí-
dico, merece político criminalmente una tipificación penal como autor -cuya
consumación toma lugar de forma independiente a la conducta contenida en
el primer párrafo-.
Siendo así, es de recibo, que las funciones probatorias que despliega
el documento en el tráfico jurídico, en cuanto a la perpetuidad, garantía y
eficacia probatoria es que se verán concretamente afectadas con la mate-
rialidad típica de este injusto, cuya configuración típica es independiente a
la contemplada en el primer párrafo del enunciado penal13se, aunque no se
debe dejar de reconocer que la aparición de esta conducta, requiere nece-
sariamente de la concurrencia del comportamiento antijurídico del médico,
pues sieste último no confecciona dicho documento, simplemente eltercero
no podrá emplearlo en el tráfico jurídico.
Siguiendo el hilo conductor, tenemos que supeditar la punición de la
conducta al empleo de la certiflcación médica falsa al tráfico jurídico, la po-
tencialidad lesiva de causar un perjuicio es de alta probabilidad, de que se
pueda afectar el derecho subjetivo de un tercero; no hablamos de cualquier
empleo, sino a un uso concretos en específicas relaciones socio-jurídicas,
por lo que la manifestación del perjuicio, si bien no está reglado en la re-
dacción normativa, su procedencia es una consecuencia lógica de la propia
materialidad típica. Máxime, cuando se ha incluido el término de la malicia,
como añadido y complemento del dolo del agente.
Aspecto a saber, es que si lo que ingresa al tráfico jurídico es un certi-
ficado médico falso por su autenticidad, no se dará este delito, pues esta fi-
gura requiere indispensablemente que el certificado sea auténtico, que haya
sido confeccionado y firmado por un médico -habilitado para el ejercicio de
la función médica-; empero, se configura el delito contemplado en el artículo
427o del CP - Falsedad material, al lesionarse en esencia, la autenticidad del
documento, en este caso de naturaleza pública.
No obstante lo argumentando, en la ejecutoria contenida en el Exp. No
5197-97, se expone lo siguiente: "La comisión del delito y la responsabilidad
de la procesada, quedan plenamente acreditadas con su propia declaración
instructiva donde refiere que estaba haciendo algo irregular al obtener un do-
cumento falso por las inmediaciones de la entidad hospitalaria, declaración
corroborada con la testimonial delfacultativo en la que señala que ni el sello
ni la firma son auténticas'1360.
1359 Así, Peneoes lHrn¡zó¡r, J.; Delrlos contra la Fe Pública, cil., p. 177
1360 Ro¡es Vnnc¡s, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 871 .
TÍrulo XIX: Dplnos coNTRA LR r¡ púsl-rce 709
Entonces, advertimos dos conductas, primero la del médico que con-

signa información falsa en su certificación, acerca del padecimiento o no
padecimiento de una enfermedad y, segundo la deltercero interesado, quien
ingresa el documento al tráfico jurídico.
Estaríamos ante una <falsedad impropia>, donde la autoría del agen-
te, está supeditada a que obre con dolo, es decir, éste debe saber que esta
empleando un certificado médico que contiene información falsa sobre una
enfermedad, que puede tener como él a paciente o a otra persona; su des-
conocimiento sobre dicha entidad fáctica, hace inviable la afirmación de la
tipicidad subjetiva del delito.
Resulta valedero desde una política criminal <omnicomprensiva>>, no
sólo penalizar la conducta de quien elabora la falsedad documental -en el
caso que nos ocupa el médico-, sino también de quien lo usa, pues en este
último comportamiento es que se manifiesta en toda su magnitud la lesivi-
dad de las falsedades documentales, denostando la posibilidad de causar un
perjuicio al derecho subjetivo de un tercero; v.gr., el trabajador que presenta
ante la administración de pensiones, un certificado médico, en elcualconsta
que padece de invalidez permanente y/o total; asítambién, para no respon-
der punitivamente, el imputado que pretende hacerse pasar por inimputable,
proporcionando ante la instancia jurisdiccional una certificación médica fal-
sa, incidiendo en que el médico deba responder por el segundo párrafo del
articulado, muy a pesar de advertirse que sea el propio sujeto que lo usa,
quien supuestamente sería perjudicado, en la medida que en esta particular
situación, lo que se quiere es evitar ir a una prisión altamente contaminante
y así, optar por una internación hospitalaria de menor contenido aflictivo; y, si
debemos identificar un agraviado directo, sería la Administración de Justicia,
no el imputado, apareciendo un entrecruzamiento con el delito de lnducción
a error a funcionario público. Pudiendo también incurrir en la figura de False-
dad testimonial, en concurso con el artículo 431o del CP.
Dicho lo anterior, el agente ha de emplear la certificación médica falsa,
para la celebración de actos jurídicos, o presentándola ante la administración
pública o ante los órganos que administran justicia en nuestro país.
El aspecto que no compartimos con la lege lata, es que se haya pre-

visto normativamente, que el uso del certificado médico por parte del agente
debe ser "malicioso"; no sabemos en puridad a que se refiere con ello el
legislador, tal vez, asumiendo que el empleo pueda darse mediando una in-
tención solidaria, fratema, benéfica, efc. No consideramos dicha finalidad po-
sible, pues quien pretende emplear la certificación médica en las relaciones
socio-jurídicas, lo hace generalmente, motivado por un propósito ventajoso,
lo que implicará siempre la afectación al derecho de un tercero.
710 DEnEcHo pENAL - Pnnre ESpEcTAL: Tovro VI
Una dogmática que se ajuste a los cánones de una teoría del delito,
que delimita de forma coherente los elementos objetivos de los elementos
subjetivos, ha requerir únicamente la presencia del dolo en la esfera anímica
del agente, con ciertas excepciones, que pueden ser necesarias, amén de
garantizar la no penalización de conductas que aún no encierran un mínimo
de sustantividad material. Empero, en la presente hipótesis, basta con iden-
tificar el dolo en la persona del autor, de saber que está empleando en el
tráfico jurídico una certificación médica que es inveraz en su contenido, sin
necesidad de que se verifique un ánimo malicioso, la maldad, que nos remite
a esferas ontológicas propias de un subjetivismo excesivo, que penetra en
esferas muy internas del individuo delincuente, propio de un Derecho penal
de autor. Nos preguntamos, por tanto: ¿Porqué no se incluyó dicha inten-
cionalidad, en el marco normativo de los delitos de Falsedad material y de
Falsedad ideológica? simplemente, porque es innecesaria.
Por lo demás, la concurrencia de la conducta <maliciosa>, es un ele-
mento que debe acreditarlo el acusador en su Teoría del Caso, a través de
las proposiciones fácticas pertinentes, idóneas y objetivamente demostra-
bles.
El empleo de esta terminología meta-jurídica, no tiene nada que ver

con el dolo1361, para este presupuesto basta la conciencia y la voluntad de
realización típica, sólo que el autor conozca que esta empleando en el trá-
fico jurídico una certificación médica que contiene un diagnóstico falso, que
no se ajusta a la verdad de las cosas, la intención, los propósitos ulteriores
así como la finalidad que anima al autor la realización de la conducta, son a
nuestro entender ind iferentes.
La perfección delictiva de la primera modalidad del injusto típico, toma

lugar cuando el agente (médico), elabora el certificado médico, haciendo
constar una enfermedad que el paciente no aqueja o hace pasar como sano
a una persona enferma; materialidad típica que no requiere para su consu-
mación, de que el documento ingrese al tráfico jurídico, menos que sea em-
pleado por un tercero y así provoque la causación de un perjuiciol362.
Siendo así, no resulta valedero sostener la admisión de un delito ten-

tado, al consistir en un delito formal; eso así, la certificación ha de contar con
todos sus elementos intrínsecos de validez.
1361 Vide, al respecto, P¡neoes lNrenzó¡r, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cil., p. 177; G¡ncí¡
oer Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 66.
1362 En contra GnRci¡ oel Rio, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 64.
TÍrur-o XIX: DEI-lros coNTRA I-e ¡8, púsI-tcn 7n
La segunda modalidad del injusto típico hace alusión también a la con-

fección de un certificado médico, mas con la particularidad de que: primero,
el galeno ha de hacer constar en el documento el padecimiento de una enfer-
medad mental grave del paciente y, segundo, dicho diagnóstico ha de tener
como cometido, que el paciente sea internado en un hospital para enfermos
mentales.
Dicho lo anterior, tenemos que la real¡zaciÓn típica toma lugar cuando
el médico elabora la certificación médica, donde hace constar la anomalía
psíquica, pero, ello debe ir aparejado, con datos, que nos evidencien, que
la confección del soporte documental, se orienta a que el paciente sea
internado en un nosocomio para enfermos mentales. En tal merced, ha
de identificarse que la certificación tiene como contenido dicha especifica-
ción: que dada ta gravedad de la enfermedad mental, el paciente debe ser
internado en un nosocomio especiatizado, teniendo como destinatarios a
los conductores del hospitat. Empero, debe quedar claro, que no resulta
necesario acreditar -a efecto de consumación-, que la persona Sana o
levemente enferma, llegue a ser internada en el hospital para enfermos
mentales.
La tercera modalidad del injusto requiere para su perfección delicti-
va del empleo de la certificaciÓn médica en el tráflco jurídico, es decir, no
Su mera ostentación, sino que de forma efectiva y concreta lo emplee en
concretas relaciones socio-jurídicas, advirtiéndose la posibilidad de causar
un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero. Por consiguiente, no resulta
admisible un delito tentado, pues los actos anteriores no revelan suficiente
indicio de peligrosidad objetiva, si es que se trata de la elaboración del certi-
ficado médico, la imputación delictiva tiene que ver con elgaleno, de manera
que la consumación de esta modalidad típica resulta independiente de la
primera.

La acriminación de todas estas figuras delictivas, está condicionada al
dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el agente (galeno
y/o facultativo de la salud), hace constar una información falsa en el certifi-
cado médico, pese a saber que dicho diagnóstico no se corresponde con la
real¡dad clínica del paciente, en cuanto a la consignaciÓn de una enfermedad
inexistente o haciendo pasar por Sano a una persona que padece de cierto
malen su salud.
El elemento cognitivo ha de abarcar todos los elementos constitutivos
del tipo penal, de estar sentando un diagnóstico en un certificado médico y,
712 DgRecuo pENAL - Panrp ESpEcTAL: Totr¡o VI
que la enfermedad que afirma padece del paciente es inexistente; por tales
motivos, el error en que haya podido incurrir el profesional de la salud, sea
por no haber realizado los exámenes suficientes o llevado por las opinión de
un colega, elimina la tipicidad subjetiva, en tanto la incriminación culposa no
se encuentra contemplada en la literalidad normativa.
A parte del dolo, no se requiere la presencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente.
En la segunda modalidad del injusto, el dolo cubre el hecho de sentar
en un certificado médico, una enfermedad mental que el paciente no padece
o, en su defecto, agravando el cuadro de la enfermedad.
Siguiendo lo anotado, vemos, que acá el agente (galeno), dirige su
proceder antijurídico, con un propósito ulterior: que se admita o inteme a una
persona en un hospital para enfermos mentales; definiendo la concurrencia
de un elemento subjetivo naturaleza trascendente. Si es que el móvil que
guió la conducta del médico, fue únicamente de ridiculizar al individuo, o de
hacer pasar como enajenado al paciente, para eximirlo de responsabilidad,
no se dará la tipicidad subjetiva en cuestión; pero, si el agente sabía que al
efectuar dicho diagnóstico, determinaría en la autoridad judicial la decisión
de internar al inculpado en un hospital para enfermos mentales -y así evitar
la pena-, sí deberá afirmarse la tipicidad subjetiva en cuestión.
En la tercera modalidad del injusto, el agente debe obrar necesaria-
mente de forma dolosa, es decir, encamina su conducta, a emplear una cer-
tificación médica, sabiendo que su contenido es falso.
El aspecto cognoscitivo debe recorrer todos los elementos descritos
en la tipicidad objetiva, en cuanto a la naturalezainveraz del contenido del
certificado médico, si es que aquél desconoce dicha propiedad intelectiva,
habremos de admitir un error de tipo; v.gr., el hombre de atrás que instrumen-
taliza al hombre de adelante, donde este último desconoce la falsedad del
certificado médico (ceguera sobre los hechos), el primero habrá de respon-
der como autor mediato.
Aparte del dolo, no se exige en esta variante típica, la concurrencia de
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.
El legislador ha incluido, de forma incorrecta -asumimos-, que el
agente que emplea el documento en el tráfico, ha de obrar maliciosamente,
cuando es suficiente con afirmar la tipicidad subjetiva, que el autor actúe
dolosamente: conciencia y voluntad de realización típica; quien usa una cer-
tificación médica en el tráfico jurídico, sabiendo que su contenido es falso, ya
se esfa conduciendo reprochablemente, al incidir en una conducta que afec-
fa /as funciones esencra/es del documento, por lo que exigir su presencia,
re s u lta i n n ece sa rio y pol íti co c ri m i n al m e nte i n sati sfacto ri o.
TÍrulo XIX: Dslnos coNTRA La ps púnLIcR 7t3
FALSEDAD DOCUMENTAL EN LA COBERTURA DEL SOAT

Art. 431-A.- oEl qwe, nn elpropósito d'egozor d.e los benef.ci.os o nber-
turos d.el Segwo Obügatmio d.e Accidnntes de Ti'dnsito, incita a la sirnu-
lacitin o sirnwla lo ocurrencia de accid.entes de trrinsito o la intervenci.ón
en éstos d.e personas qtue n0 tienen la cond.ic'iin de lcuqontes 0 terceros n0
lcupontes d.el pehículo autlmator interviniente en üchos accid'entes o si-
rnila lesiones corpmales que n0 se ban prod.ucidn o que se han producid.o en
grñda nonnif.estnmente menor al ind.icadn en la d.ocurnentación policial o,
*¿üta colTesplnd.iente, serri reprirnida con pena privatipa d.e la libertad.
n0vuenor d'e tres (3) ni rnayw fu seis (ó) años.
Si el agente es efectito d.e la Policía Nacional d.el Perú o del Cuerpo Gene-
rat di Bornberos Volwntarios d.el Perú, ngente o interm¿d.iario de seguros,
profesi.onal rnéd.ico o funcionar'i.o d.e un establecirniento d.e salud' público
i tres (3) ni
friuuAo, la pena privathta d'e la kbertad sercí no vnenzr d'e
rnayor d.e seil @) años, irnponiénd.osele a'd.emás la pena accesoria d'e in-
habititación para el ejercici.o d.el cnrgo Por un period.o sirnilar a la peno
principal."
I. COMENTARIOS GENERALES
l',luestras pistas y carreteras del Perú Se han convertido -ya años

atrás-, en un foco visible y permanente de riesgos para los bienes jurídicos
fundamentales de los ciudadanos; es casi a diario, que las familias peruanas
se Ven enlutadas por el deceso de SuS parientes, en mérito a los accidentes
de tránsito, que hoy en día constituyen la causa de mayor incidencia de las
muertes que ocurren en nuestro país año a año'
No cabe duda que la conducciÓn de vehículos automotores constitu-
ye una actividad riesgosa en la sociedad, mas permitida por la utilidad y/o
funcionalidad que reporta a la ciudadanía. Riesgo permitido y/o admitido,
que puede Ser a Su vez, en un n'esgoiUrídicamente desaprobado, cuando el
conductor en sU proceder conduct¡vo, infringe, desobedece y/o contraviene
la normativa que regula esta conducta humana, generando un abanico de
respuesfas jurídicas por parte del Estado, enfre ésfas el Derecho penal, pre'
viniendo y sancionando con pena ta lesiÓn y/o la puesta en peligro de bienes
jurídicos personalísimos y, el Derecho civil, determinando sumas indemniza-
torios, por los daños causados por el comportamiento antiiurídico.
Así, elartículo 19700 delCC, que dice a la letra lo siguiente'."Aquelque
mediante un bien n'esgoso o pel¡grosos, o por el eiercicio de una actividad
rlesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, esta obligado a repararlo" -
El proceder negligente, temerario e imprudente de los conductores -

tanto deltransporte público como privado-, pone de manifiesto una situación
714 Dgnpcrio pENAL - Pnnre ESpECTAL: Tovo VI
en realidad alarmante para la población, lo cual es canalizado por los políti-

cos, para definir y proyectar políticas jurídicas orientadas a prevenir este tipo
de situaciones, lo cual se ha puesto de manifiesto con las reformas penales
que se han producido en los últimos años, modificando sustantivamente los
tipos penales de Homicidio culposo, lesiones culposas y conducción de ve-
hículo automotor bajo la influencia de alcohol y/o sustancias psicotrópicas,
mediando la sanción de las Leyes Nos. 27533 y la 29439, que en sustancia,
intensifican los marcos penales de forma significativa. Empero, una cuestión
es como penalizar (previniendo y sancionando), las conductas de mayor con-
tenido antijurídico, mediando el uso del Derecho penal y, otra muy distinta,
reglando instrumentos y herramientas que permitan resarcir los daños cau-
sados por la conducta humana, en este caso, aquellas que toman lugar en
eltráfico rodado.
Es sabido, que el Código Civil, es la parcela del ordenamiento jurídico
que regula el ámbito compensatorio, indemnizatorio, cuando se producen
daños y perjuicios en los derechos subjetivos de los ciudadanos y, dicha obli-
gación pecuniaria recae en principio sobre la persona que generó la acción
productora del daño, tal como se desprende del artículo 1969o del CC; sin
embargo, en una <sociedad del riesgo>, aparecen las compañías asegura-
doras, cuya póliza vigente (contrato de seguro), permite al asegurado ha-
cerse de una cobertura por determinado monto de dinero, que se concretiza
cuando el contratante causa un daño a un tercero, de manera que el perju-
dicado puede ir directamente en contra del asegurador; así, se desprende
deltenor literaldelartículo 1987o delCC, aldisponer lo siguiente'."La acción
indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador del daño, quien res-
ponderá solidariamente con el responsable directo de éste".
En definitiva, actividades como la del transporte -público y privado-,
requieren estar cubiertas por una póliza de seguros, en vista de la alta inci-
dencia en la producción de daños y perjuicios en los derechos subjetivos de
los comunitarios (el número de accidentes de tránsito va año a año en alza,
un incremento en realidad sustancial, tal como lo registran periódicamente
las autoridades competentes); el artículo 19880 del CC, dispone que: "La
ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las
personas que deben contratar las pólizas y Ia naturaleza, límites y demás
características de tal seguro".
El Perú recoge la experiencia de otros países de la región, sumado a
una realidad social alarmante (gran cantidad de accidentes de tránsito, don-
de la mayoría de vehículos no contaban con un seguro), en tal merced san-
ciona dispositivos legales encaminados a regular la obligación de todos lo
conductores de contar con un "Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito"
(SOAT), con arreglo a lo previsto en la Ley General de Transporte y Tránsito
Terrestre - Ley No 27181, en el cual se incluye el SOAT.
TÍrulo XIX: Dsllros coNTRA la rp pú,nuca 715
A tal efecto, se dicta el Reglamento Nacional de Responsabilidad

civil
de seguros obligatorios porAccidentes de Tránsito DS N;049-2ooo-MTc,
-
en cuyos primeros articulados se establece lo siguiente:
"El presente Reglamento estabtece /as disposic iones relacionadas
con
la determinación de la responsabilidad civil derivada de accidentes de trán-
sito terrestre; así como, et régimen y características det seguro obtigatorio
por accidenfes de tránsito, en el marco de ta Ley N" 271g1.-Rige enlodo
et
tenitorio de la República.
La responsabilidad civil derivada de /os accidentes de tránsito cau-
sados por vehículos automofores se regula por lo dispuesfo en et código
civil. El conductor, el propietario del vehícuto y, de ser el caso, el prestador
del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por /os
daños y perjuicios causados.
Todo vehículo automotorque circule en eltenitorio de ta Repúbtica debe
contar con una póliza vigente de Segurc Obtigatorio de Accidentes de Tránsito
según los términos y montos estabtecidos en e/presente Reglamento.
Los remolques acoplados, casas rodantes y otros similares que carez-
can de propulsión propia, estarán comprendidos en el seguro obtigatorio de
Accidentes de Tránsito det vehículo automotor que to hatá".
De la normativa invocada se colige que el soAT, es un seguro de

carácter obligatorio, para todo vehículo automotor que circule en el territorio
nacional, que ha de cubrir los daños que puedan generarse como conse-
cuencia de un accidente de tránsito, cuya naturaleza jurídica es la de una
Responsabilidad civil, dando lugar a una especie de responsabilidad solida-
ria por los daños causados.
El artículo 70 de la Ley en referencia, prevé que: ,,La obtigación de

contratar el Seguro Obligatorio de Accidenfes de Tránsito recaerá sobre el
propietario del vehículo automotor o el prestador det seruicio de transporte.
Para tal fin se presumirá como propietario, la persona cuyo nombre aparez-
ca inscrito en la tarieta de identificación vehicutar o tarjeta de propiedad det
vehículo expedido por el Registro de propiedad Vehicutar.
Para todos /os efecfos de esfe Regtamento se consrde rará como to-
mador del seguro al propietario o a quienes durante la vigencia del seguro
se haya transferido o transmitido ta propiedad det vehícutio al prestadoV Aet
seruicio de transporte u otra persona que hubiere contratado el seguro, en
adelante el contratante".
La cobertura de este seguro sólo abarca los daños personales que ha-
yan de ser ocasionados por el accidente de tránsito, así lo expresa
el artículo
7 16, DpnecHo pENAL - P¡,nrs ESPECIAL: Tort¡o VI
40 del Reglamento, al dispone que: "E/ Seguro Obligatorio de Accidenfes de

Tránsito cubre a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupan'
fes de vehículo automotOr, que Sufran /esiones o muefte como consecuencia
de un accidente de tránsito".
Conforme lo anotado para que se pueda utilizar legalmente la cobertu-
ra que otorga el SOAT, deben concurrir dos presupuestos a saber: -primero,
que haya tomado lugar un accidente de tránsito y, segundo, que como con-
secuencia de dicho áccidente, se hayan ocasionado daños y/o afectaciones
a los bienes jurídicos personalísimos de los ocupantes del vehículos o te-
niendo a transeúntes como víctimas, v.gr', muerte y/o lesiones (incapacidad
temporal o Permanente).
cuestión importante a saber, es que no interesa que el accidente haya
sido provocado mediando la infracción de una norma penal y/o civil, es decir,
bajo ia presencia de dolo o culpa, puede ser incluso producto de un acciden-
te fortuito; ello quiere decir, que la cobertura del SOAT' se encuentra al mar-
gen de las investigaciones que deban iniciarse por parte de las autoridades
competentes.
En el Reglamento se dice al respecto que: "Accidente de Tránsito.-
Evento súbito, imprevisto y violento (inctuyendo incendio y acto terrorista)
en el que participa un vehículo automotor en marcha o en reposo en la vía
de uso público, causando daño a las personas, sean ocupantes o terceros
no ocupantes de vehículo automotor, que pueda ser determinado de una
"E/ Seguro
manera cierta"; mientras que el artículo 28o (in fine), dice que:
obligatorio de Accidenfes de Tránsito actúa baio la modalidad de un seguro
de accidentes personales y cubre /os rlesgos de muerte y lesiones corpora-
/eS que sufran laS personas, sean ocupanfes o terceros no Ocupantes de un
vehícuto automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito en el
que dicho vehículo haya intervenido".
Ahora bien, habiéndose descrito la situación que incidió en la creación

del SOAT, así como su naturaleza y disposiciones aplicables, tomando en
cuenta que el delito -bajo examen-, importa una norma penal en blanco1363,
hemos de analizar la descripción típica contenida en el artículo 431o-A del
julio
CP ( incorporado por el artículo 3o de la Ley No 28839, publicada el 24
2006), figura delictiva incluida en el marco de las falsedades documentales,
señalándose que cuando e! agente con el propósito de gozar de los benefi'
cios o coberturas del Seguro Obtigatorio de Accidentes de Tránsito, incita a la
1363 Conforme dicha calificación es que no resulta suficiente, amén de definir el ámbito de
prohibición, contemplar únicamente la estructuración formal de la tipicidad objetiva,
al ser necesario remitirnos a una norma extra-penal, con lo cual complementamos el
ámbito de Protección de la norma.
717
TÍrur-o XIX: DEI-Iros coNTRA LA FE PUBLICA
simulación o de accidentes de tránsito o la inte¡vención

simula la ocunencia
o ferceros
en éstos de personas que no tienen la condición de ocupantes
en dichos accidentes o
no ocupante's del vehículo automotor interviniente producido
producido o que se.han
simulalesiones corporales que no se han
policial o
en grado maniftestamente menor al indicado en la documentación
médica corre sPondie nte.
situaciÓn que
Estamos frente a un típico caso de simulación de una
de ante las auto-
nunca ocurriÓ, es decir, lo que hace el agente es
mostrar
a la ge-
ridades competenter, ,, pietrnto accidente de tránsito,
en cuanto
personas, con el evidente
neración de daños yio rcáiones en la salud de /as
con la cobe¡tura pecuniaria que otorga e/ soAr.
proporito de beneiciarse
documentales'
conforme lo hemos venido sosteniendo las falsedades
el a.gente elabora (total
en cuanto a la falsedad material, toma lugar cuando
ylo farciatmente) un documento (público o privado) o altera sus
elementos
ásenciates y, seia un iipi.o á" Falsedad ideológica, cuando el agente
""to
hace insertar información falsa en un documento
público; donde la punición
introducción del docu-
de ambos injustos penates, está condicionada a al
que ello a su vez' de oportunidad a que se
mento en el tráfico jurídico y,
cause un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero'
Enlapresentedescripcióntípica,semanifiestaunactotípicodesimu-
en
lación, ello no es precisamente un acto de falsedad documental,
"*páro
que no se confbcciona un documento falso o se inserta declara-
la medida
artículo
ciones falsas en un documento público y, para ello nos remitimos al
siguiente "El pago de
140 del Reglamento del SOAT, que dice a la letra lo
-e el presente Re-
/os gasfos indemnizaciones del seguro a que se refiere
previo de autoridad
gnñento se hará sin investigación n-t pronunciamiento
"alguna, det accidente y de /as consecuencias
bastando la sola demostración
a la víctima, independientemente de la
de muerteo les,ones qtue éste originÓ
det vehículo o prestador del ser-
responsabilidad del cánductor, piopietario
pago o cancelaciÓn de la prima'
vicio, causa det accidente o de la forma de
Io cual deberá constar expresamente en el contrato de ta pÓtiza de seguro" '
Entonces,elpagodelapólizanorequieredelaexpedicióndedocu-
que hace el efectivo po-
mento alguno por óartle de la autoridad policial, lo
se desprende del
licial, es consignar lo ocurrido en un certificado, tal como
previsfas
artículo 330 inc. a), cuando se señala que: "Las indemnizaclones
enelpresenteReglamentosepagaránalbeneficiario,dentrodelplazode
tos diez (10) días siguientes a la presentación
de los antecedentes que a
de
continuación se indióan: Certificado policial otorgado por la dependencia
en
ta Poticía Nacional del Perú de ta iurisdicción en que ocurrió el accidente'
señalados en la
el cualse conslgn arán los datos det accidente de tránsito
ocurrencia poticial respectiva" '
718 DEn¡cHo pENAL - Pnnrp ESpECTAL: Toruro VI
En elcaso de muerte: certificado de defunción de la víctima, Documen-

to Nacional de ldentidad del familiar que lo representa y, de ser el caso, cer-
tificado de matrimonio, certificado de nacimiento o declaratoria de herederos
u otros documentos que acrediten legalmente la calidad de beneficiario del
seguro. Por consiguiente, lo que hace el agente, por ejemplo, es mostrar un
certificado de defunción (auténtico), pero lo que simula es que dicho deceso
ha sido producido como consecuencia de un accidente de tránsito, cuando
en realidad fue ocasionado por una grave enfermedad.
Dicho lo anterior, el contenido de la normativa que regula el SOAT,
indica que lo que debe hacer el beneficiario para ser cubierto por la prima
del seguro, es declarar ante la autoridad competente la ocurrencia del acci-
dente, mediante los testigos de la ocurrencia, con los certificados médicos
de haber sido atendidos en una posta Médica o hospital, etc., cuyo sólo
mérito da lugar a la procedencia de su cobertura. No obstante, podría de-
cirse que el denominado <Certificado Policial>r, es un documento público,
incidiendo en la posibilidad de admitir de hacer inseftar datos falsos en
dicho soporte documental sería una manifestación de Falsedad ideológica,
lo cual no resulta del todo claro, pues para ello debe reconocerse que la
policía actúa como una especie de fedatario, lo cual no parece advertirse
según la normativa en análisis.
En realidad observamos aquí, una deliberada intencionalidad de enga-
ñar a la compañía de seguros, alterando la verdad, revistiendo de un ropaje
objetivo algo distinto a la realidad de las cosas, lo que en cristiano significa
incurrir en una conducta típica de estafa, a través del ardid, el engaño el
fraude, según los términos normativos empleados en la estructuración típica
del artículo 196o del CP; lo que se sería objeto de penalización en el artí-
culo 431o-A del CP, es el medio que emplea el agente para lograr el fraude
patrimonial, pues lo que quiere es de hacerse de una ventaja patrimonial
ilícita, de forma que la materialidad típica de este proceder conductivo lo que
desencadena es un perjuicio en el acervo patrimonial de la compañía ase-
guradora, por lo tanto, ya punible como delito de Estafa y, para ello simula la
producción de un accidente de tránsito.
No obstante lo anotado, vemos que una conducta así concebida po-

demos adecuarla a los contornos normativos del artículo 438o del CP, que
enuncia lo siguiente:"Elque de cualquierotro modo que no esfé especlficado
en /os Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alte-
rando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros (...)"
A nuestro entender, el comportamiento descrito en el articulado -in
examine-, puede encuadrarse perfectamente bajo los alcances normativos
deltipo penal de Falsedad genérica, que opera de forma subsidiaria y/o resi-
Tirulo XIX: DEI-tros coNTRA la rs púnltcn 7t9
dual, cuando el disvalor de la conducta no puede ser cobijada en las figuras

de falsedad documental1364.
Continuando con la línea argumental esbozada, no queda más que
confirmar que la esencia de esta tipificaciÓn penal es la de proteger puni-
tivamente la <verdad de las declaraciones que prestan los ciudadanos en
el tráfico jurídico>; siendo que en el presente caso, la presentación de la
certificación policial nue da cuenta del accidente de tránsito-, es lo que en
algunos casos determina el pago de la indemnizaciÓn, lo que en otras pala-
bras significa. que la ocurrencia policiales el medio que utiliza el agente para
engañar a la compañía de seguros y, así obtener una ventaja patrimonial
ilícita, lo cual ya esta subsumido en la descripción típica del delito de Estafa.
Volvemos a reiterar que lo que es objeto de penalización en el artÍculo
431o-A no es una modalidad de falsedad ideológica, por mas que se dlga,
que la certificación policial es un documento público, para nosotros privado;
percibimos, que el legislador, incurre una vez más, en esta técnica legislativa
de los efectos socio-pedagógicos de la norma jurídico-penal y tipifica una
conducta que no revela la sustantividad material de las figuras de falsedad
documental.
En palabras de Qutrureno Ouvnnes, las falsedades documentales -es-
pecialmente las que Versa Sobre documentos de comercio o documentos
privados- deben perder su autonomía de valoraciÓn penal cuando no tengan
sentido separadas del hecho principal al que sirven, toda vez que no hay
un bien jurídico <verdad del tráfico> separable como objeto específico de
ataque, Sino que ese ataque ha sido materialmente tan sólo de carácter pa-
trimonial1365.
Conforme lo anotado, queda más que claro, que el proceder conducti-

vo del agente, adquiere sustantividad material, con el engaño que pretende
generar y/o engendrar, para así verse beneficiado con una Ventaja patrimo-
nial; consecuentemente, o debería ser cubierto por entero por el delito de Es-
tafa o, en su defecto, trasladar a la solución dogmática del concurso delictivo
con eltipo penal de Falsedad genérica.
1364 Bajo otra consideración, podría argumentarse que el relato fáctico podría encuadrarse
también en los alcances normativos del tipo penal contenido en el artÍculo 411o del CP
- Falsa declaración en procedimiento administrativo; lo cual no parece ser correclo,
en la medida que dicha conducción típica está condicionada a que la autoridad
administrativa haya de efectuar una evaluación a la peticiÓn del administrado y, así
emitir una decisión (resolución administrativa), lo que no se advierte, para obtener la
indemnización cubierta por el SOAT; Vide, más al respecto, lo anotado en el análisis del
artículo 411o del CP.
1365 Qur¡rreRo Ouv¡Res, G.; Las falsedades documentales y la evolución..., cit., p. 91.
720 DeR¡cHo pENAL - P¡nrs ESpECIAL: Tovo VI
Por lo demás, debe decirse que en la presente figura, la finalidad del

agente, es exclusivamente la de lucrar ilícitamente, intencionalidad que se
asimila plenamente al injusto típico de Estafa1366.
El análisis dogmático, sin dejar de lado el político criminal, debe iden-
tificar razones valederas de que una determinada conducta sea objeto de
penalización, siempre que no exista otra que la pueda recoger por entero, lo
que parece ser la situación de la presente modalidad del injusto típico.
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, tenemos que sujeto ac-
tivo del delito puede ser cualquier persona, por lo que es un delito común, re-
velando esfera libres de organización individual; cuando el agente es efectivo
de la PNP, del cuerpo generalde bomberos del Perú, agente o intermediario
de seguros, profesional médico o funcionario de un establecimiento de salud
público o privado, se configura la circunstancia de agravación contemplada
en el segundo párrafo del articulado.
consideramos que servidores públicos, como los miembros de la PNP
o profesionales de la salud, si es que intervienen en este proceder típico,
lo harán generalmente como partícipes, por ejemplo, el agente policial que
hace constar en la certificación, un accidente de tránsito que nunca ocurrió,
que ha sido objeto de un soborno o, aquel médico tratante, que en su certifi-
cado médico, consigna un grado de lesión más grave a la efectivamente ocu-
rrida, lo que en este caso particular, da lugar a un concurso con la conducta
prevista en el artículo 431o del CP.
Si es que de la agravante nos referimos, debe acreditarse que el agen-
te (policía, bombero o médico), haya realizado la conducta descrita en esta
figura delictiva, esto es, de simular un accidente de tránsito, con el propósito
personal de verse beneficiado de gozar de /os beneficios o coberturas del
SOAI es decir, como autor de delito y no como una variante de complicidad.
Puede haber una concertación criminal, entre el titular del SOAT, con
las personas que se hacen pasar Como ocupanteS O tercerOS no ocupantes
del vehículo, donde beneficiarios de su cobertura son estos últimos.
Es de verse, que el titular del seguro, puede ser quien instiga a estos
terceros, a hacerse pasar como ocupantes delvehículo a los convence para
que declaren padecer de una lesión más grave a la efectivamente ocasiona-
da. Por consiguiente, el primero sería lnstigador y los otros autores directos,
sin embargo, el legislador, ha equiparado en la redacción normativa, actua-
ciones típicas de lnstigación a de Autoría inmediata. lnclusive el mismo poli-
cía puede hacer las veces de lnstigador, convenciendo a ciertas personas a
hacerse pasar como ocupantes del vehículo.
1366 Vide, al respecto, Qutr.rrelo Rteoues, A; La Falsedad Documental, cit., ps. 212-219
a--l
TÍrulo XIX: Dslrros coNTRA r-R rr, púeI-rc¡ 721
Sujeto pasivo, sería en principio la colectividad, al tratarse de un bien

jurídico supraindividual, mas en la presente hipótesis se identifica de forma
clara un ofendido directo, que es la compañía de seguros.
La modalidad típica hace alusión a lo siguiente: "srnular la ocurrencia
de accidenfes de tránsito o la interuención en ésfos de personas que no
tienen la condición de ocupantes o ferceros no ocupantes del vehículo auto-
motor interuiniente en dichos accidentes".
Vemos, que estamos ante una modalidad de fraude, pues se muestra

como cierto un evento que nunca ocurrió, en el sentido, de que se presentan
ante la comisaría del sector, personas que alegan haber sido víctimas de un
accidente de tránsito, presentando lesiones que no aquejan o que han sido
producidas como consecuencias de otros factores (auto-lesiones), para ello
requieren de la constancia de un médico, que expide una certificación falsa o
presentan una certificación no auténtica (falsedad material).
También puede tomar lugar esta materialidad típica, cuando habiéndo-
se producido realmente un accidente, se hacen pasar como ocupantes del
vehículo, personas que nunca estuvieron presentes, es decir, podrán haber
ocupantes reales con lesiones reales y ocupantes ficticios con lesiones ficti-
cias o reales, pero ocasionadas por otros factores.
La segunda modalidad del injusto, implica la: simulación de lesiones
corporales que no se han producido o que se han producido en grado mani-
fiestamente menor al indicado en la documentación policialo médica corres-
pondiente.
Conforme a lo descrito, puede que la declaración del agente, conste o

no en un documento policial o médico, dependiendo de la variante típica, si
es que la simulación es total, no hará falta su constancia en una certificación
policial o médica, pero, si la simulación es parcial, en cuanto a la gravedad
de la lesión, deberá cotejarse con lo indicado en la certificación policial yio
médica.
Según la literalidad normativa, primero toma lugar una típica conducta
de simulación, en el sentido de que el agente del delito, se muestra ante Ia
autoridad policialcomo una persona que ha sido protagonista de un acciden-
te de tránsito, motivo por el cual ha traído como consecuencia una afectación
a su integridad fisiológica y/o corporal (lesiones - traumas), para e//o, se
necesita de una apariencia exterior que pueda indicar dicha situación clínica,
la cual podrá lograrse a través de dos altemativas: -primero, hacer visible
una afectación a su estructura corporal y/o ftsiológica, la cual ha sido con-
secuencia de cualquier otro factor (auto-lesión), menos del accidente, que
nunca ocurrió o sí ocunió, pero no le provocó /esiones algunas y, segundo,
722 Denpcuo pENAL - Penrg ESpECIAL: Tovro VI
presentando un ceftificado médico totalmente falso, inauténtico, elaborado y

cerlificado por alguien que no es médico (falsedad material).
En el segundo supuesto estamos ante un accidente de tránsito que sí
sucedió en la realidad fáctica, habiéndose ocasionado daños en la salud de
sus ocupantes; empero, el disvalor de la conducta se manifiesta cuando el
agente (ocupante del vehículo o no ocupante - transeúnte), simula un grado
de afectación mayor al que se encuentra consignado en la documentaciÓn
policial o médica correspondiente.
Conforme lo anotado, se podría sostener, que la conducta podría en-

cuadrarse dentro del artículo 431o del CP - uso malicioso de certificado médi-
cofalso, con el reparo de que dicha conducciÓn típica, importa un documento
auténtico, pero viciado de falsedad, en cambio Io que nos enuncia el artículo
431o-A del CP, es que dicho documento sí recoge la verdad de Ia situación;
es decir, es la comparación del contenido de la documentaciÓn policial y/o
médica con lo que manifiesfa e/ agente en la iefatura policial, lo que nos
anoja la simulación. En conselttencia, no resultaría lógico, que el ocupante
detvehícuto se presenfe ante Ia autoridad policialo solicite su indemnizaciÓn
ante la compañía de seguros, adiuntando eldocumento médico, que indica
que Ia tesión es de menor gravedad a la que está mostrando; a menos, que
se entienda que la intensidad de la lesiÓn se haya agravado a posteriori, lo
cual resulta un poco difícil de admitir.
La <simulación>>, para que sea idónea y efectiva -para convencer a
la autoridad competente-, debe ir aparejada de ciertos actos objetivos (de-
mostrativos), que puedan avizorar dicha situaciÓn física, de no ser así, actos
inocuos ingresarían al ámbito de protección de la norma, lo cual no se ajusta
a los parámetros, que se somete todo comportamiento para poder Ser re-
vestido de relevancia jurídico-penal; v.gr., acercarse a la comisaría con un
vendaje o con un yeso que cubre toda su pierna, alegando una fractura de
consideraclon. No sería correcto pensar, que basta que el agente Se presen-
te ante la autoridad, y alegue haber sufrido una lesión grave, cuando en los
hechos ello no tiene un sustento visible.
Cuestión particular podría darse, cuando la mayor gravedad de la
tesión sea consecuencia de un factor causal sobrevivienfe, sea cuando el
ocupante det vehícuto, que fue lesionado de forma leve, no siguió al pie de
ta tetra el tratamiento médico, sea gue no tomo los medicamentos, sobrevi-
niendo unas lesiones grayes o, cuando en eltranscurso de su trayecto a la
comisaría fue víctima de otro accidente de tránsito.
Para poder definir, la tipicidad penal de la conducta, el agente debe
obrar con dolo, si es que por error y/o ignorancia, reporta la gravedad de las
TÍrulo XIX: Dslrros coNrRA r-e ¡¡, púeLrce 723
lesiones, como consecuencia del accidente de tránsito, hemos de negar la

tipicidad subjetiva del proceder conductivo del agente.
La agravante que se ha reglado en el último párrafo del articulado,
implica que el agente tenga la calidad de: efectivo de la Policía Nacional del
Perú o del Cuerpo Generalde Bomberos Voluntarios del Perú, agente o inter-
mediario de seguros, profesional médico o funcionario de un establecimiento
de salud público o privado; siendo que este funcionario (público y/o privado),
ha de actuar como autor del injusto y no a título de participación delictiva, lo
que supone que su intervención no es la de un sujeto coadyuvante, sino la
de un protagonista principal del evento delictivo, pues si aquél colabora en
la simulación del ocupante del vehículo, su participación debe ser reputada
como complicidad y no como autoría. Para que se de este último, elefectivo
policial debe tener el propósito de beneficiarse con la cobertura indemnizato-
ria del SOAT, a tal efecto debe mostrarse como ocupante del vehículo y que
ha sufrido una lesión de meridiana magnitud.
No basta con que el agente se encuentre en pleno ejercicio del cargo
funcionarial, sino que debe además, debe actuar en prevalimiento delcargo
funcionarial, es lo que justifica el mayor reproche de culpabilidad, de manera,
que sea el cargo que le permita simular con mayor facilidad ser víctima de
un accidente de tránsito, máxime, sitiene un alto grado ierárquico, no le será
difícil sentar una información falsa anfe sus subaltemos.
Al manifestarse un uso ilícito del cargo funcionarial, la respuesta
sancionadora no se limita a la pena privativa de libertad, sino que los fines
preventivo-generales se refueaan significativamente con la imposición de
la pena de inhabilitación como (pena accesoria>, la cual se distingue de
la inhabilitación regulada en el artículo 432o del CP, al constituir una (pena
conjunta>.
La perfección delictiva de este delito, toma lugar cuando toma lugar
la simulación de la ocurrencia de un accidente de tránsito, la interuención
en ésfos de personas gue no tienen Ia calidad de ocupantes o ferceros no
ocupantes del vehículo automotor interviniente en dicho accidente, esto es,
cuando el agente se presenta ante la autoridad competente, siendo suficien-
te que éste declare haber protagonizado un accidente de tránsito o mostrar-
se como víctima de sus consecuencias lesivas, en cuanto a la causación de
lesiones graves.
Siendo así, no estamos ante un delito que requiera un resultado, alser
automática la certificación, sin necesitarse de una aprobación administrativa,
comporta un tipo penal formal, no resultando admisible el delito tentado; de
igual forma acontece cuando el supuesto ocupante del vehículo solicita la
indemnización correspondiente ante la compañía de seguros, en tanto no
724 DpnrcHo pENAL - Pnnre ESpEcIAL: Torr¡o VI
se requiere que aquélla la otorgue de forma concreta y, sí ello sucede, se

configura el delito de Estafa. Máxime, cuando el móvil que guía el proceder
antijurídico del agente, no tiene porque adquirir vigencia material, lo único
que tiene que verificarse que ello fue lo que motivo su conducta fraudulenta.
En la otra modalidad del injusto, la perfección delictiva se alcanza

cuando el agente simula lesiones corporales que no se han producido o que
se han producido en grado manifiestamente menor; dando una apariencia
falsa delestado real de las cosas.
Al igual que la modalidad anterior, la punición no está subordinada, a
la producción de un determinado resultado, ora que los agentes de la admi-
nistración de pronuncien favorablemente ora que la compañía de seguros
decida abonar una suma de dinero por concepto de indemnización.
El tipo subjetivo del injusto, en sus dos modalidades típicas, exige la
presencia del dolo en la esfera anímica del agente, conocimiento y voluntad
de realización típica; el autor simular la ocurrencia de un accidente de trán-
sito o de haber sido víctima de aquel (haber sufrido lesiones), pese a saber
que ello no se corresponde con la realidad fáctica.
titutivos del tipo penal, en cuanto a la simulación de un accidente de tránsito
o la causación de lesiones como consecuencia de aqué|, y que en esta clase
de trámites, se está sujeto al derecho de veracidad.
Al estar ante una norma penalen blanco, el conocimiento del autor, ha
de extenderse también ante las regulaciones administrativas concernientes
al uso del SOAT.
El legislador ha incluido un elemento subjetivo de naturaleza trascen-
dente aparte del dolo, de que el agente tenga como propÓslfo de gozar de
Ios beneficios o coberturas delSOAI; presupuesto subjetivo que debe ser
verificado mediando las evidencias y/o indicios pertinentes, ello se verá cla-
ramente cuando presenta ante la compañía de seguros, su solicitud de in-
demnización. Habrá que negar este elemento, cuando el agente sólo quiere
ridiculizar a las autoridades policiales, o impulsado por cualquier otro motivo,
que no sea el de obtener los beneficios económicos del seguro contra acci-
dentes de tránsito.
INHABILITACIÓN
Art. 432.- oCwandn algwnos d'e hs d.elitos previstos en este Capítuln sea
cometidn ltw un fwncionari'o o servid'or público o notario, con abuso de sus
funcinnes, se le irnpondrtí, a.d.ernds, la pena d.e inhabilitacún d'e unl a' tres
años canforrne nl artículo 3ó, incisos I y 2".
TÍrulo XIX: DEI-lros coNTRA L¿, Ee púst-tcn 725
El injusto penal importa una desobediencia normativa, en cuanto a

una conducta humana que manifiesta una intrínseca lesividad y a su vez,la
ausencia de un precepto permisivo que justifique la antijuridicidad de la con-
ducta. Dicho proceder conductivo, encuadrado en los preceptos normativos
en rigor, legitima por parte del Estado una reacción jurídico-penal, de forma
específica una pena, que ha de orientarse sobre fines estrictamente preven-
tivos -tanto generales como especiales-, de generar un mensaje al colectivo,
tanto disuasivo como afianzador del sistema punitivo sancionador, a lo cual
se apareja la propuesta de rehabilitación social, que de forma individual re-
cae sobre el sujeto infractor.
No obstante lo dicho, la naturaleza de la pena lleva consigo un sentido
retributivo, en cuanto a un castigo por el mal cometido, que Se expresa en la
reclusión del autor en un establecimiento penitenciario, en vista de sus efec-
tos esencialmente contaminantes para la personalidad del penado.
El sistema de punición no se agota con la imposición de la reclusión
penitenciaria a la persona del condenado, sino que aparecen otras penas,
que tienden a reforzar los fines preventivos de la pena, sobre todo los gene-
rales, en lo que respecta a robustecer los efectos intimidatorios y disuasivos,
Surge así la pena de <lnhabilitación>, que tiene como basamento privar al
agente y/o suspenderlo temporalmente, del cargo, funciÓn, actividades co-
merciales, derechos políticos, profesión, patria potestad, etc., tal como se
desprende del artículo 36o del CP.
En definitiva, hacer uso de la pena de <lnhabilitaciÓn>, supone inten-
sificar la respuesta punitiva estatal, lo que desde un plano estrictamente hu-
manista, puede desencadenar ciertos reparos; empero, acá debe valorarse
un aspecto fundamental, que la perpetración del injusto típico, haya sido obra
del aprovechamiento y/o prevalimiento del cargo, función u actividad que
ejercía el agente al momento de los hechos delictivos. Aspecto que ha de
incidir en postular, que dicha persona, ya no se encuentra legitimada para
seguir ejerciendo dicha actividad, pues a pervertido los objetivos que guían
todo proceder humano y, a su vez, se podría decir, que proceder a la sus-
pensión del cargo, se encamina a evitar que vuelva a reincidir en la conducta
antijurídica.
Su naturaleza retributiva se deriva del mayor reproche jurídico-social,
quien en ejercicio de un determinado cargo o función comete un delito en
evidente abuso de dicha competencia funcionarial, de quien se sr'rve de es-
pecíficos ámbitos de organización institucional, legal o convencional, para
perpetrar un hecho punible, provocando una grave alarma social así como
la necesidad del Estado de reaccionar firmemente, no sÓlo mediante la pena
726 Dpn¡cHo pENAL - Panre ESpEcTAL: Tovo VI
privativa de libertad, sino que aparejando a dicha sanción, la pena de inhabi-

litación, como suerte de reforzamiento de /os frnes preventivo-generales de
la pena1367.
Aquel que recibe un encargo público, una potestad jurídico-publica
de ejercer una función destinada al servicio de la comunidad, se le exi-
ge más que a un particular, pues a éste se le deposita en el cargo una
serie de expectativas comunitarlas, de esta mayor exigibilidad se deriva
como consecuencia un mayor grado de reproche personal, por ende, la
pena privativa de libertad no resulta una sanción suficiente, para colmar las
exigencias retributivas, las consideraciones de prevención general ante
estos injustos priman y ameritan la privación del cargo o empleo, como un
medio eficaz de intimidación normativa1368.
En el presente caso, se ha previsto la pena de lnhabilitación, que acom-
paña a la ppl, en mérito a la comisión de aquellas falsedades documentales,
que hayan sido cometidos por un funcionario o servidor público o Notario,
con abuso de sus funciones; siendo que el mayor reproche de culpabilidad
personal, se sostiene sobre el <prevalimiento funcionarial>, de quien en vez
de servir a los intereses estrictamente generales, como norte teleológico que
guía la actuación pública, se sirve de sus ventajas y/o bondades para fines
ab initio ilícito, conforme lo reglado en el siguiente supuesto, para el uso
de un documento falsificado o para insertar datos falsos en un documento
público, dando lugar a los injustos penales de Falsedad material y Falsedad
ideológica respectivamente.
Es de verse, que la actuación del funcionario público en la realización
típica del delito de Falsedad ideológica, ya se encuentra previsto en su co-
bertura normativa, pues es lógico que sólo puede insertar los datos falsos
en el objeto documental, un funcionario y/o servidor público en el ejercicio
de sus funciones. Siendo así, lo que debe hacer el titular de la persecución
penal, es solicitar en su acusación la pena de lnhabilitación, conforme el
principio de correlación entre la acusación y la sentencia, siempre que cuen-
ta con evidencia suficiente, que acredite que la perpetración del injusto de
falsedad materia fue cometido gracias a las ventajas del cargo público o de
la función notarial.
Así también, tenemos que en el artículo 431o-A, se ha contemplado
como circunstancia agravante, el hecho de que el agente tenga la calidad
de efectivo de la PNP o funcionario de un establecimiento de salud público;
habiéndose fijado la sanción de lnhabilitación como pena accesoria; por tales
1367 Peñ¡ C¡aRenn Fneynr, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 331.
1368 Peñ¡ C¡snenn FRevne, A.R.', Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., ps. 331-332.
TÍrulo XIX: D¡lrros coNrRA Le ps púsLrcn 727
motivos, toma rugar una superposición de ra

reacción sancionadora, pues
por un lado, dicho tipo penar ya regura
dicha pena y, pár otro, er artícuro 4320
la recoge también. A tar efeito, cónsideramos que
erjuzgador, ha de optar
por la rnhabiritación contenida en er precepto
especiál; ár margen, de que
la
.lnhabilitación que se desprende der artícuro -in exám¡ne-, haya de ser
valorada como pena conjunta y no accesoria,
como se verá rÍneas aderante.
Eltexto punitivo, en ros términos normativos de su
artícuro 360, esta_
blece una clasificación de los efectos que la inhabilitación
debe producir en
la persona del condenado:
1. Privación de ra función, cargo o comisión que
ejercía er condenado,
aunque provenga de elección popular;
2. lncapacidad para obtener mandato, cargo o empreo
o comisión de ca_
rácter público;
según ro previsto en er artícuro 360, ra inhabirítación producirá
vación de ra función, cargo o comisión que ra pri_
ejercía er condenado, aunque
provenga de elección popular, en cuanto,
aquellos funcionarios o servidores
públicos que son elegidos como producto
de la voluntad popular: _congresis_
tas, alcaldes, regidores, presidentes de gobiernos
regionares, etc.; de esta
forma se priva el derecho del condenado de permanecer
activamente en el
cargo que desempeñó como fundamento de
ra comisión der derito.
se es funcionario o servidor púbricor¡os, no sóro aquer que
ingresa
según las bases de ra carrera administrllv3 (!9cr"to
r_"girr.tivo N. 276 y
su reglamento - Decreto supremo N" oos-g0-pcM,
Deciétá Legisrativo N.
7281370), sino también aquellos cargos políticos
o de confianza, incluso si
emanan de elección popular1371.
conforme ro detaila er artícuro 39o de ra constitución porítica
Estado: "Todos ros se¡vidores púbticos esfán ar der
servicio de ta Nación y, en
ese orden, los representantes at congreso,
Ministros de Estado, los miem_
1369 Funcionario o servidor púbrico, es sobre quien

recae un deber jurídico_púbrico, pues
imprica una reración raborar con er Estado,.de
ahi se deriürn"'r"vo|. exigibiridad en
las funciones encomendadas, lo que significa
un aumento consideiable del reproche
jurídico-penal.
1370 Régimen laboral de la actividad privada.
1371 A tal efecto, son considerados funcionarios o
servidores públicos a consideración
de connotación penar, agueilos comprendidos
en er artícuri-iz:á;á"1código penar,
modificado según, er,artícyrq de ra Ley N"
1 267i3 der zá'hzñéeá, que extiende er
sfafus funcionariar a, ros administradores'y
oepositari;; ü;;;j;;; embargados por
autoridad competente, a los miembros de las. Fuerz".
a los demás indicados por ra constitución porítica
nrr"J"r l-p-o¡¡"i" Nacional, y,
y ra rey; vio", ,i á. ar respecto pEñA
Cnanen¡ FRevRe, A.R.; Derecño penal. parte
Espeóiat,T. V cit- p;. ;O_5S .
728 DEnEcHo pENAL - Panrg ESPECIAL: Tor..lo VI
bros det Tribunat Constitucional y el Conseio Nacional de la Magistratura,

los magistrados supremos, e/ Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, I
en iguat categoría; y los representantes de organismos descenfralizados y
I
I
alcaldes de acuerdo a lef'. !t
La diferenciación que se establece en nuestra carta fundamental entre
los funcionarios y servidores públicos, señala que los primeros son aquellos
con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza, y los últimos
los que están sujetos al régimen de la carrera administrativa o que tienen la
condición de eventuales1372.
Conforme a lo anotado, la privación del cargo o función, se extenderá
a todas estas personas vinculadas de una u otra forma con la función públi-
ca, como comprensión clasificatoria de extensión de punición1373, asimismo
(inc. 2), se contempla, la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo
o comisión de carácter público, esta sanciÓn ya no se retrotrae únicamente
al pasado -al hecho punible-, sino que se proyecta al futuro, neutralizando
al agente de poder acceder a un cargo público de cara a futuro, lo cual con-
sideiamOS arbitrario y excesivo, eS una especie de "muerte pública"l37a; Se
pierde toda relación entre la magnitud del delito y la sanción, una sanción
exclusivamente personalista, que Se trasciende los márgenes constrictores
de un Derecho penal sujeto atdato del hecho, del acto, como manifestación
conductiva gue se cobija baio los alcances normativos de un tipo penal en
específ¡co, valga este comentario en el caso de una <inhabilitación acceso-
ria> que se extiende por igual tiempo a la pena principal.
Finalmente, hemos de elucubrar la siguiente pregunta: ¿La pena de
<lnhabilitación>, que recoge el artículo 433o del CP, opera como pena (acce-
soria> o como Pena (conjunta>?
Lo duda planteada, hemos de cotejarlo con lo expuesto en elAcuerdo
Plenario 3/2000:
Acuerdo primero.-Por consenso: Las penas de inhabilitaciÓn previstas
en los artículos 395 y 426 del Código Penal son penas conjuntas y no acce-
1372 PnrRó¡r Faune, Pedro / Pnrnó¡l Broovn, Pedro; Derecho Administrativo y AdministraciÓn
Púbtica en el PerÚ. Séptima edición. Edit Grijley, Lima-Perú, '1998' p' 176'
1373 Se entiende, a pesar de que la norma no lo señala expresamente, que los títulos que
acrediten conocimientos técnicos o profesionales, no son susceptibles de suspen-
derse o de privarse en su ejercicio, pues se originan a partir de aptitudes cognitivas
individuales que no pueden modificarse a efectos de una sentencia condenatoria.
1j74 Boroove P¡seu¡R: Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo CÓdigo Penal
Españot, cit., p. 115; así, De L¡¡¡e Rusro al señalar"conrazón la doctrina ha considera-
do, a la inhabilitación absoluta, como una especie de "muerte civil del penado", Penas
y medidas de seguridad en el nuevo Código, cit. p. 119.
TÍrulo XIX: D¡lnos coNrRA r-a re púsI-rca 729
sorias, su extensión va de uno a tres años, en ningún caso se puede señalar

en la sentencia que su duración es por el tiempo de la condena. La pena de
inhabilitación perpetua prevista en el artículo 398-8 del Código Penal como
accesoria contraviene la extensión de dicha clase de pena establecida en
el artículo 39 del Código Penal, y se la conceptúa como principal infringe la
extensión fijada en el artículo 37 del Código Penal, además de ser contraria
al fin resocializador de la pena.
Acuerdo segundo.-Por consenso: La agravante del artículo 46-A del
Código Penal en relación con la pena de inhabilitación accesoria del artículo
39 del mismo cuerpo de leyes, constituye un supuesto de doble valoración,
en cuyo caso resulta incompatible la aplicación simultánea, debiendo aplicar
el juez solo el artículo 39 del Código Penal, por cuanto el artículo 46-A coli-
siona con la Constitución, contraviniendo los principios de favorabilidad y de
legalidad.
Acuerdo tercero.-Por consenso: En los supuestos de los incisos 1 ,6,7
y 8 del artículo 37 del Código penal es procedente imponer la pena de inhabi-
litación principal o accesoria cuando el agente no reúne las condiciones que
se pretenden privar con dicha pena, es decir, cuando el agente no ostenta la
función, cargo, comisión, profesión, oficio, autorización, grado, título u otras
distinciones que en dichas normas se señalan.
La pena accesoria, tal como lo dispone el artículo 39o del CP, se ex-
tiende por igualtiempo que la pena principal, es decir, la inhabilitación como
pena accesoria puede extenderse por mayor tiempo a diferencia de la inha-
bilitación como pena principal, que tiene un máximo de cinco años.
En el caso de la pena de cadena perpetua, en razón de su naturaleza
indeterminada, no habría en realidad de las cosas, necesidad alguna de im-
poner la inhabilitación accesoria, puesto que su simbólica revisión no permite
pronosticar algún tipo de efectos positivos, más únicamente sus efectos re-
tributivos y vindicativos.
Cnpruuo ll
FALSIFICACION DE SELLOS, TIMBRES
Y MARCAS OFICIALES
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Los delitos que atacan a la <Fe Pública> -como bien jurídico tutelado
en el marco delictivo del Título XIX del CP, no se agotan en las falsedades
documentales, es decir, en aquellos injustos que tienen como soporte ma-
terial a un objeto documental, en la medida, que el legislador ha agregado
otros comportamientos típicos -tal vez de un contenido menor del injusto-,
pero no por ello de escasa relevancia, nos referimos a las modalidades de
<Falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales>.
Siguiendo a Soren, diremos que la distinción entre falsificación y false-
dad, es que el primer término corresponde a los delitos comprendidos en la
presente capitulación, mientras que la falsedad documental, se corresponde
a la segunda categoría137s.
Si bien en el análisis de la capitulación anterior, se sostuvo que la pro-
tección jurídico-penal que recae sobre los documentos, no podía sostenerse
fundamentalmente por el carácter oficial que el documento público viene re-
vestido, sino por las funciones que el objeto documental ha de desplegar en
el tráfico jurídico, en cuanto a su perpetuidad, garantía y eficacia probatoria,
no es menos cierto que en el presente caso se manifiestan objetos, cuyo sim-
bolismo y formalidad, parte precisamente de su emisión por parte del Estado.
Empero, no es en concreto la oficialidad de dichos documento, el objeto de
protección punitiva, sino mas bien su <autenticidad>.
Como bien expresa Cneus, todos los objetos que aparecen en los de-
litos previstos en este capítulo son signos que tienen por finalidad asegurar
TÍrulo XIX: D¡lrros coNrRA r-¿ rE, púst-Ica 73t
la autenticidad de cosas sobre las cuales se los coloca o imprime, o dar

testimonio de la realización de un acto jurídico determinado (p ej., pago de
derechos o tasas)1376.
Se tutela esencialmente la autenticidad, integridad y mantenimiento
de los signos o contraseñas de identificación, quedando para la falsedad
documental la falsificación de flrma, cualquiera la calidad o posición del sig-
natario1377.
Desde tiempo añejo, los Estados Nacionales asumieron por entero --en
régimen de monopolio-, no sólo la acuñación de la moneda y la emisión de
billetes, sino también la fabricación, elaboración y/o confección de los sellos y
los timbres, en el sentido de que la autenticidad oficial de ciertos documentos
y objetos, viene dado por su fijación material. lmporta signos distintivos y re-
presentativos con capacidad de autenticación, refrendación o convalidación,
que emplea el Estado para cautelar su identidad; significan a su vez, estam-
pas que se colocan en ciertos objetos, que tienen por finalidad identificar a los
actos de la autoridad estatal, imprimiendo un sello de oficialidad.
Dicho lo anterior, al asumir el Estado, la exclusividad en su fabricación,
distribución y empleo, los particulares se encuentran prohibidos de ejercer
dichas actividades, pues al hacerlo, se puede poner en peligro la confiabili-
dad del colectivo hacia estos instrumentos públicos así como la posibilidad
de ocasionarse perjuicios a los intereses estatales o de los privados.
En la legislación comparada, se estila ubicar estos delitos conjunta-
mente con los delitos monetarios; así, el CP españolen elTítulo XVlll - "Las
Falsedades" (Capítulo I - De la Falsificación de moneda y efectos timbra-
dos); el CP patrio de 1924, seguía esta orientación de política criminal, al
incluir estos hechos punibles a la par con los de Falsificación de moneda.
Según el contenido de la presente capitulación, se ha comprendido
una serie de conductas típicas, que tienen como común denominador, que
las acciones recaen sobre un mismo objeto: <<sellos, timbres y marcas oficia-
les>; encontrándose vinculadas por un mismo circuito delictivo, con la par-
ticularidad que se observa del tipo penal de "Falsedad Genérica", que se
manifiesta como una figura que ha de extender cobertura a todos aquellos
comportamientos -que impliquen una falsedad-, pero que por razones de
estricta legalidad, no puedan ser cobijados en algunos de los tipos penales
glosados en los Capítulos I y ll delTítulo XIX del CP, supone en otras pala-
bras una <falsedad personal>.
1377 FoNTAH B¡lesrat, C.', Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 960
732 D¡Rpcuo pENAL - Pnnrp ESpECIAL: Totr¡o VI
FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS O TIMBRES OFICIALES

Art. 434.- "El que fabrica, frawd.ulentnn'rente' o fakifca sell.os o tirnbres
of.cialesd.e wlary especinlmente estampillas d.e cureos, con el objeto de em-
plearlos o hacer que Los empleen ntres persznñs o el que d.a a d.ichos sellos o
tirnbres of.ciales yo usad.os la apariencia de wlid.ez ptara ernplearhs nue-
v¿.ruente) serd repriwid,o c7n penñ. [,rh)ñ'tiva d'e libertad. no m¿nw de d'os ni
lnaynr d¿ cinco años y con nrveTrta a ciento ochenta días-rnulta.
Cuandn el agente ertpled. com.o auténticos o todavía uikd.os los sellos o tim-
bra of.ciatts de vnl.or que son fabos, fnlsif'cadns o yn usad.os, la pena será'
prbatita de libertad. no nrenor d,e wno ni maym d.e tres años y d.e sesenta.
ñ rrov enta. d:ías -mwba".
a. Sujeto act¡vo
De plano se observa, que autor de este injusto penal puede ser cual-
qu¡er persona, no Se exige una cualidad funcional, de manera que el agente,
puede Ser tamblén un funcionario y/o servidor público, donde dicha condición
funcional no ha supuesto la construcción de una circunstancia agravante, a
diferencia de lo que acontece en el marco normat¡vo de las falsedades do-
cumentales.
Tanto en la fabricación como en la falsificación de sellos y timbres pue-
den participar un colectivo de personas, sitodas éstas comparten el co-domi-
nio funcional del hecho, pueden ser reputados como co-autores, siempre que
intervengan de forma decisiva en la etapa ejecutiva del delito.
No puede desdeñarse una Autoría mediata, de quien instrumentaliza al
hombre de atrás, para que este último fabrique sellos o timbres del Estado,
siempre que el autor inmediato obre con una total ignorancia, Suponiendo
tal vez, que quien lo ha contratado cuenta con autorización estatal para la
elaboración de estos signos representativos. Así también, cuando el autor
inmediato --el hombre de adelante-, padece de una enfermedad mental, que
no le permite conducirse conforme al mensaje normativo de los preceptos
penales.
Quien convence a otro para que falsifique sellos o timbres estatales,

mediando una presión psicológica intensa, será calif¡cado como lnstigador
y, si a su vez, también interviene en la etapa ejecutiva del hecho punible,
responderá por el título de participación más intenso, esto eS, como co-autor.
Todos aquellos -cuya intervención-, se limite a la prestar una colabora-
ción, sea proporcionando instrumentos y/o máquinas para la elaboración de
Tirur-o XIX: Delnos coNTRA r-R pE púsLrcR 733
los sellos falsificados, habrán de responder a título de participación delictiva,

como complicidad (primaria o secundaria).
Quien se encarga de emplear los sellos y/o timbres falsificados o fabri-

cados fraudulentamente, responderá por la modalidad típica contenida en el
último párrafo del artículo 4340 del CP.
b. Sujeto pasivo
Al constituir signos representativos de autoridad estatal, el sujeto pasi-

vo es el Estado; tanto en lo concerniente a la confiabilidad que deben generar
los instrumentos públicos como el erario público que puede verse afectado
cuando se cometen estas conductas -penalmente antijurídicas-.
Antes de ingresar a la temática en cuestión, debemos definir primero el

objeto material deldelito; haciéndose alusión a <sellos o timbres oficiales>.
Por <sello> hemos de entender aquel signo representativo, que viene
refrendado y/o autenticado por un estamento de la Administración Pública,
su validez viene dada, por tanto, al representar una actuación y simboliza-
ción típicamente estatal. Mediando el uso de sellos (símbolos gráfico repre-
sentativos), el Estado asegura la legitimidad y autenticidad de los actos que
allí se contienen.
Es de uso que en ciertos documentos públicos se imprima o estampe
el sello del Estado, consistente en las armas de la República, con lo que se
da autenticidad y solemnidad al acto que contiene el documento: un título,
una cédula, una obligación delTesoro, etc1378.
Son sellos oficiales los instrumentos de que la autoridad se sirve como
signos de autenticidad mediante la impresión o el grabado en relieve de su
imagen en determinados documentosl3Te.
Por <timbre) se comprende aquellos signos representativos (oficia-
les), efectos timbrados, cuya emisión esta reservada a la autoridad estatal.
lmportan símbolos que son estampados en documentos públicos, visándolos
de autenticidad y de formalidad.
A esta última terminologÍa puede especificarse, las estampillas que se
estilan utilizar para acreditar el pago de una tasa y/o contribución; como el
1378 P¡neoes lrr¡ru2ó¡r, J.', Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 190.

734 DpnscHo pENAL - Panr¡ EspECIAL: Tovo VI
pago al impuesto de salida del país en el aeropuerto o, la estampilla que se

coloca en el correo postal; son aquellos símbolos que dan por verificado el
pago de un cierto concepto, que el Estado exige a los ciudadanos.
Papeltimbrado es el que lleva impreso un sello que le otorga un valor

determinado al margen de su valor material, generalmente usado en actua-
ciones judiciales o administrativas para facilitar el pago de las respectivas ta-
sas138o. También se dice, que efectos timbrados son medios de recaudación
de tributos normativamente previstos por las leyes1381.
Se subraya en la doctrina que la falsedad aquí penada es la recayente
sobre el objeto que más tarde puede servir de soporte para la plasmación
de una declaración de voluntad, y no la que afecta al contenido de esta Últi-
ma13s2' esto quiere decir, que un aspecto es la elaboración falsaria del sello
oficial y otra, la que implica la cristalización de una declaración de voluntad
que no corresponde con la autenticidad del documento, pudiendo ingresar
en concurso con la Falsedad material (documento público)1383'
La acción es de fabricar o falsificar sellos o timbres oficiales de valor,
especialmente papel sellado, estampillas de correos o telégrafos, arbitrios o
impuestos, para emplearlos o para que los empleen otros138a'
La fabricación de los sellos, timbres y estampillas oficiales debe estar
reservada a la Administración, que ejerce en modo de monopolio.
En la decisión recaída en el Exp. No 90-98-CS, se expone lo siguiente:
"Para la configuración det delito de falsificación de se//os y timbres oficia-
/es es necesario que su emisión esté reseruada a la autoridad competente
para el cobro de un impuesto, fasas o certificaciones determinado por el
Estado, quedando fuera del tipo todo aquel que no esté dotado de valor
patrimoniaf'1385 .
En primer orden, se dice en el enunciado normativo, que debe tratarse

de una fabricación fraudulenta de se//os o timbres oficiales de valor, especial'
mente estampitlas de correo; de manera, que el término <fraudulentamente>>,
debe se entendido como un elemento normativo, cuya no concurrencia inci-
de en una causal de atipicidad penal; es sabido, pues que el Estado, en el
1381 MoRrll¡s Curvn, L.; Falsedades (l). FalsificaciÓn de moneda, cil.'p.221.
1382 Onrs Bene¡rcuen, E.; Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit ' p. 1735.
1383 Así, P¡neoes l¡¡r¡Hzót¡, J.', Delitos contra la Fe Pública, cit', p' 193.
1384 Peñe Ceenen¡ R., Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. lV, cit.' p. 377.
1385 Revista Peruana de Jurisprudencia. Normas Legales, Año ll, No 3, cit.' p. 376.
TÍrui-o XIX: Dsr-rros coNTRA r-R ps púeLrcR 735
ámbito de la contratación pública-administrativa, puede contratar a empresas

privadas, para que se encarguen de confeccionar sellos y timbres oficiales,
por consiguiente, acá estaríamos ante una conducta lícita, desprovista de
toda lesividad material.
Alo fraudulento, hemos de concebirlo como algo ilicito, en cuanto a un
fraude a la ley, la fabricación clandestina de se//os y timbres sin autorización
estatal, donde la punición está condicionada a que dicha acción tome lugar
con la finalidad de que sean empleados como sifueran auténticos.
La acción de <fabricar> implica la elaboración y/o confección de los

sellos, timbres o estampillas oficiales de correo; para ello se requiere de los
instrumentos necesarios y aptos para ello, sin necesidad de que se trate de
una producción a gran escala, basta con que se advierta una sola unidad,
para que proceda la incriminación, siempre que la finalidad sea su empleo
en el tráfico jurídico.
En este caso, por lo tanto, la acción punible abarca la fabricación del

instrumento sellador, como hecho básico. Su aposición de un documento de-
terminado es, por lo tanto, sólo elsíntoma cierto de la comisión deldelito. por
eso es preciso que la imagen falsa corresponda efectivamente a la acción de
aplicar un sello1386.
Dicho lo anterior, si es que el sello falso es estampado en un documen-
to privado o en un soporte material inidóeno para poder generar las conse-
cuencias que estima eltipo penal (ámbito de protección de la norma), habrá
de negarse la tipicidad objetiva del artículo 4340 del CP.
La segunda modalidad típica implica <falsificar sellos o timbres ofl-
ciales>; por la acción de falsificar hemos de definirla en principio como una
imitación, es decir, el agente crea, forma y confecciona un signo descriptivo
similar a uno verdadero, dando apariencia de verdad a algo que en esencia
es falso.
Una falsificación es un acto consistente en la creación o modificación

de ciertos documentos, efectos, bienes o productos, con el fin de hacerlos
aparecer como verdaderos, o para simular la verdad138i. Desde otro ángu-
lo, se acota que por falsificación ha de entenderse tanto la simulación total
como la contrafacción, es decir, la creación de un efecto timbrado falso -por
ejemplo, la fabricación de timbres que justifiquen el haber hecho efectivo el

1387 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡enenn FReyRe, A.R.', Derecho Penal. Parte Especiat, T. lll, cit.,
p. 417.
736 DeRpcHo pENAL - Panrp ESpEcTAL: Torr¿o VI
impuesto sobre las labores del tabaco para colocarlos sobre cajetillas de
contrabando- (... ),,tu.
La falsificación de los sellos y timbre oficiales, ha de venir impulsado,
motivado, con la finalidad de que dichos objetos sean empleados por el agente
o por terceras personas; si el propósito ulteriot es netamente artística o de ri-
diculizar a la Administración, no se configura la tipicidad subjetiva en cuestión.
Presupuesto importante a saber, es que la materialidad típica debe
recaer necesariamente sobre un sello oflcial, es decir, el agente imita la con-
figuración descriptiva de aquely, lo coloca en un documento, con la suficien-
te idoneidad de poder pasar como un sello auténtico y, así permitir, su uso
efectivo en el tráfico jurídico; debe corresponder, por tanto, a una imagen real
que se devela en un sello oficial, pues si se simula un sello oficial inexistente,
que el Estado no emplea para autenticar su documentación, no se dará el
tipo penal -in examine-.
A decir de SoleR, el hecho consiste en falsificar el instrumento sellador,
porque la ley toma en cuenta la posibilidad reproductiva. Es preciso distinguir,
por lo tanto, la falsificación del sello oficial de la falsificación de una imagen
impresa por el sello auténtico en un documento auténtico (no confundir con la
imagen del sello auténticos impresa fraudulentamentel3se. Una cosa es imitar
perfectamente el sello oficial y, otra muy distinta, incurrir en una alteración de
la imagen impresa en el sello, en la medida que la relevancia jurídico-penal
de la conducta sólo apunta a la falsificación de los objetos que se hacen
mención en la literalidad normativa y, no a las imágenes que pueden estar
grabadas en su contenido. Si estamos ante dicha hipótesis, considerando a
la imagen como un elemento del documento público, se configura la figura
delictiva de Falsedad Material, en la variante de alteración y, si la falsedad
recae sobre todos los elementos delobjeto documental, se dará la modalidad
de hacer totalmente un documento falso (simulación).
Aspecto importante a destacar, es que la ley no pune aquí la falsifi-
cación de la impresión del sello, sino la del objeto con el cual se realiza: lo
castigado es la falsificación del instrumento sellador13e0.
La falsificación del sello o timbre oficial, o mejor dicho su imitación
debe manifestar un signo representativo, cuya gráfica permita a cualquier ob-
seruador-medio y razonable-, contemplarlo como uno "auténtico", entonces,
cuando la falsificación es burda o inicua, no estaremos ante una conducta de
1388 Vttnce¡¡p¡ Esrt¡nre, C.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll, cil.,
p. 1498.
TÍrulo XIX: DEllros coNrRA LR re púnLtc¡ 737
relevancia juridico-penal, al no poseer aptitud para poder generar un riesgo

jurídico-penalmente desaprobado.
La falsificación que toma lugar por imitación, impoña la creación, la
formación material de un obieto parecido al auténtico, por lo que adulteración
det setto o dettimbre oficial denota alto totalmente distinto, cuya materialidad
podría dar lugar a ofros delitos (estafa), pero no la falsedad, a la que hace
alusión la redacción normativa.
siguiendo a cReus, diremos que sólo la falsificaciÓn por imitación apa-
rece viable en eltipo, quedan marginadas de él las simples alteraciones del
sello verdadero, salvo cuando impliquen la imitación de otro sello verdadero
(p.ej., sustituir parte de la enunciación de un sello verdadero para imitar otro
sello también verdadero) y, por supuesto, también se excluirán del tipo las
creaciones de sellos inexistentes ("inventar" un sello)13e1.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 5886-97-Lima, se dice que:
"Por la forma y circunstancias de la intervenciÓn del acusado, el decomiso
de /as estampitlas cuya falsedad ha sido determinada por pericia técnica,
así como det acta de arqueo, se concluye que existen sufclenfes elementos
objetivos y subietivos del delito instruido"l3ez.
Factor importante en la redacción normativa, es que la fabricación y/o
falsificación de los sellos, timbres o estampillas oficiales, debe proceder, con
la finalidad de que dichos objetos sean empleados en el tráfico jurídico; es
decir, el legislador, queriendo dotar de una suficiente sustantividad material,
determina que la relevancia jurídico-penal de la conducta, no sólo necesita
de los actos de fabricación fraudulenta o de falsificación del objeto material
del delito, sino que añade un elemento subjetivo, amén de penalizar única-
mente los comportamientos típicos susceptibles de provocar un daño efecti-
vo a los intereses jurídicos de la Administración. Si es que dicho presupuesto
subjetivo, no es verificado, con evidencias objetivas que así lo demuestren,
simplemente la conducta deberá ser sustraída del ámbito de punición.
Dicho lo anterior se tiene, que la finalidad de utilizar los instrumentos
públicos -falsificados o fabricados fraudulentamente-, puede manifestarse
con una conducción propia del agente falsificador o para que otro lo haga;
surge así, la interrogante, si al tratarse de dos hechos que Se cometen en
tiempos distintos, puede dar lugar a un Concurso real de delitos, cuando
quien falsifica el sello oficial tiene la intención de usarlo el mismo en el tráfi-
co jurídico. Desde una postura estrictamente positivista, no habría problema
para admitir dicha resolución dogmática, mas consideramos, que al constituir
1391 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 389-390
1392 Ro¡¡s Vanc¡s, F.', Jurisprudencia Procesal Penal, cil., p. 456.
738 Dsn-ecso pENAL - Pnnre ESpEcIAL: Tovo VI
modalidades típicas que tienden a tutelar un mismo bien jurídico, debe ape-
larse a criterios de razonabilidad y de proporcionalidad, de acuerdo a una
orientación política criminal de mínima interuención, por lo que lo correcto
será penalizar p$ una sola de ellas. Máxime, cuando el agente lo que hace
es concretizar los propósitos que lo impulsan a la fabricación fraudulenta o a
la falsificación de sellos, timbres y estampillas oficiales.
En la construcción normativa se ha incluido otra modalidad de false-

dad, cuando el agente'. <<da a dichos se//os o timbres oficiales ya usados la
apariencia de validez para emplea¡los nuevamente>>i en esta hipótesis del
injusto típico, el agente ni fabrica fraudulentamente sellos oficiales o falsifica
timbres o estampillas oficiales, sino lo que hace es revestir a se//os o timbres
oficiales usados (han sido objeto de utilización), la apariencia de validez, es
decir, como si fueran nuevos y así poder emplearlos por segunda vez.
En la legislación comparada, concretamente el artículo 290o del CP
argentino, tipifica la conducta de quien hiciera desaparecer de cualquiera
de /os se//os, timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los attículos
anteriores, el signo que indique haber ya servido o sldo inutilizado para el
objeto de su expedición. El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiera en
venfa esfos se//os, timbres, etcétera, inutilizados (...).
Es sabido, que una vez que el particular empleo el timbre oficial (pago
de una tasa o de una contribución), dicho efecto pierde validez, para poder
ser usado de forma consecutiva, esto es, una vez empleado el instrumento
público, ya no puede ser objeto de utilización por una segunda vez o de for-
ma consecutiva en eltiempo.
Siendo así, elagente tiene que emprender una determinada acción, de
hacer ver a los instrumentos públicos, como si fueran nuevos, para ello debe
alterar su intrínseco contenido, v.gr., por lo general a los timbres se les pica
por parte de la autoridad pública, por lo que el autor debe ingeniársela para
que dicho objeto recobre su aspecto inicial.
Debe distinguirse la descripción de un se//o o timbre oficial ya usado,

de aquel signo representativo que ha perdido validez en eltiempo, pues con
ello, carece de idoneidad para ser empleado en el tráfico iurídico. Así, Onrs
BEneNGUEn, al señalar que si la falsificación o expendición se refiere a efec-
tos ya usados, especialmente de sellos de correos no vigentes, que pueden
tener una elevada cotización entre filatélicos, no se estaría cometiendo este
delito, sino una estafa, caso de ser puesto a la venta13e3.
1393 Onrs BeReNouea, E.', Comentarios al Código Penal, Vol. lV, cit., p. 1736; Así, Monrrus
Cuevn, L.; Falsedades (l). Falsificación de moneda, crl., p.223; VtlL¡c¡¡¡pe Esrrrnre, C.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit., p. 1498.
Tirwo XIX: Dslrros coNTRA Le ru púsl-lca 739
A nuestro entender, esta modalidad del injusto, para poder justificar la

reacción punitiva, no basta con incluir el propósito ulterior, de que /os slgnos
representativos oficiales sean empleados en el tráfico jurídico, sino que de-
bería exigirse la acreditación de su empleo efectivo.
2. EL EMPLEO COMO AUTÉNflCOS O TODAVíA VÁLIDOS LOS SE.

LLOS O TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FAL.
SIFICADOS O YA USADOS
El circuito delictivo de las conductas de falsedad, como se ha tenido la
opoñunidad de observar en los artículos precedentes, no só/o tiene que ver
con la confección, elaboración, fabricación, falsificación del objeto material
(documentos o srgnos oficiales representativos), srno también con el empleo
y/o utilización de dichos objetos en el tráfico jurídico; máxime, la reacción
punitiva se revisfe de mayor legitimidad, cuando ello sucede, en la medida
que mediando dicha materialidad típica, es gue se hace visible en mayor
esplendor la lesividad de dichos compoftamientos.
Punto importante a saber, es que puede darse la hipótesis que sea el
mismo agente, que fabricó fraudulentamente o falsificó los sellos, timbres
o estampillas oficiales-, quien a su vez los emplee en concretas relaciones
socio-jurídicas13e4' lo cual, como sostuvimos, podría traer a colación de admi-
sión de figuras concursales.
Ahora bien, en este supuesto del injusto, debemos distinguir con cla-
ridad, las dos variantes típicas que pueden tomar lugar: -primero, cuando
se emplea como auténticos se//os o timbres oficiales que son falsos o falsi-
ficados y, segundo, la utilización como válidos /os se//os o timbres oficiales y
usados. ldentificación que se corresponde con la descripción contenida en el
primer párrafo del artículo 4340 del CP.
Segundo aspecto a saber, es que la modalidad del empleo de sellos o

timbres oficiales falsificados, implican signos representativos del Estado, vi-
gentes, esto es, portadores de validez en el tráfico jurídico, por lo que utilizar
un sello oficial pretérito, carente de vigencia, no supondrá la configuración
de esta modalidad del injusto, incidiendo en su desplazamiento normativo a
la figura delictiva de Estafa.
Factor, no de menor relevancia, es que el empleo del signo represen-

tativo estatal, debe mostrar una simbolización con suficiente idoneidad y/o
aptitud, para poder generar una imagen de autenticidad ante el público, por
lo que debe desdeñarse la utilización de timbres o sellos oficiales, cuya fal-
1394 De otra posición, Peneoes lnr¡¡¡zó¡¡, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 192.
740 DenscHo pENAL - Pnnre ESpEctAL: Tovo VI
sificación es burda y/o inocua, según la observación de un espectador me-

dio y razonable. Máxime, cuando la literalidad normativa hace alusión a que
el agente debe emplear el signo representativo oficial, como si éste fuera
auténtico, por lo que dicha autenticidad ha de ser negada, cuando la falsift-
cación no adquiere una imagen lo suficientemente convincente, para pasar
como uno verdadero, no ingresando al ámbito de protecciÓn de la norma.
Para que podamos dar por realizada esta modalidad típica, no basta la
tenencia del signo representativo, sino que el agente ha de utilizar de forma
efectiva el sello falso, en una concreta relación jurídica; v.gr., cuando el autor,
presenta una documentación ante la Administración, donde pretende acredi-
tar estar al día en los pagos de ciertos tributos (tasas) o cuando, estampa la
estampilla oficialfalsa en una comunicaciÓn.
En la doctrina comparada, se sostiene que en lo que corresponde a
esta modalidad del injusto típico, basta con hacer notar que la utilizaciÓn típi-
ca habrá que consistir en servirse de tales objetos para los fines o funciones
para los que fueron concebidos los auténticos13s513e6.
Lógicamente, el agente debe saber, que esta empleando en eltráfico

jurídico, un documento que lleva estampado un sello o timbre falsificado, si
aquél ignora dicha condición descriptiva, no podrá asumir responsabilidad,
siendo que quien lo falsificó es quien tiene el dominio del hecho, dando lugar
a una autoría mediata.
La otra variante de esta modalidad del injusto, importa utilizar se//os o

timbres oficiales, como válidos, cuando ya han sldo usados; bajo esta hipó-
tesis, no estamos frente a un signo representativo falsificado, sino ante un
sello o timbre oficial, que ya fue empleado en el tráfico jurídico, dando lugar
a la pérdida de su validez, atal efecto se manifiesta un sínnbolo que ha sido
adulterado en su imagen descriptiva.
Para que pueda concretizarse esta variante típica, previamente debe
haberse ejecutado una acción tendiente a adulterar el signo representativo
(símbolo o sello oficial), que ya han sido usados, para hacerlos pasar en el
tráfico, como sífueran nuevos, mostrando su intrínseca validez. Atal efecto,
puede que el hacedor de la adulteración, haya sido contratado por quien
pretende emplear el signo representativo, importando que cada agente deba
responder por su propio injusto.
1395 Onrs Benencuta,E.', Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. '!736.

1396 El artículo 389o del CP español, describe aquella conducta del adquirente de buena
fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo de su falsedad (...),
únicamente los utilizara.
Tirulo XIX: Dslrros coNTRA Le rs púeLrcR 741
De forma similar al supuesto anterior, no puede negarse la facticidad

de que sea el mismo agente, que adulteró el timbre oficial auténtico, quien
luego lo utiliza en eltráfico, con la salvedad de que en la primera modalidad,
se requiere verificar que el propósito de dicho proceder conductiva sea se
emplearlo, por lo que por razones de racionalidad punitiva, no considerados
acertado admitir el concurso delictivo.
Siguiendo a SoLen, diremos que no estaría comprendido en esta mo-
dalidad, el empleo de un sello que haya servido; pero que por descuido u otro
motivo no haya sido inutilizadol3eT.
Tampoco se configura esta conducta antijurídica, cuando se emplea en
el tráfico un sello oficial, que altiempo de su presentación ha perdido validez,
es decir, ya no se encuentra vigente, en tanto la Administración ha dejado de
confeccionarlo.
El agente ha de saber, que esta empleando un sello o timbre oficial,
que ya fue usado, en el sentido de que ha perdido validez en el tráfico.
La perfección delictiva de la modalidad típica de fabricar fraudulenta-

mente, se//os, timbres o estampillas oficiales, toma lugar cuando el objeto
material se encuentra completamente confeccionado y, con posibilidad de
ser empleado en eltráfico jurídico. Si sólo se advierte la tenencia de insumos
para la elaboración de los sellos oficiales falsos, no habrá punición -suscep-
tible de ser aplicada-, al develar actos desprovistos de suficiente peligrosidad
objetiva.
Dicho lo anterior, a nuestro entender, no resulta procedente la admi-
sión de un delito tentado.
De forma similar, la acción típica de falsificar sellos, timbres o estampi-
llas oficiales, la realización tipica ha de verse cuando el agente llega a crear
dichos signos representativos, tomando una forma descriptiva, lo suficiente-
mente idónea, para poder ser empleado en eltráfico jurídico. Siendo así, no
resulta factible admitir un delito tentado.
La tercera modalidad del injusto, comporta dar a los se//os o timbres
oficiales ya usados la apariencia de validez para emplearlos nuevamente;
para ello se requiere una acción material tendiente a alterar la imagen des-
criptiva del objeto material, encaminada a hacer pasar al sello como sifuera
nrlevo, a pesar de haber srdo usado con anterioridad; la perfección delictiva
1397 So¡-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 319.

742 DsnscHo pENAL - Pnnre ESpEcIAL: Tot'¿o VI
se identifica cuando se logra alterar al signo representativo oficial a cabali-

dad, dando la apariencia, como si fuera nuevo. Según dicha afirmación, no
resulta admisible el delito tentado.
En todas las descripciones típicas mencionadas, no se necesita ve-
rificar el uso del signo representativo, para identificar su respectiva consu-
mación, mas sí advertir evidencias que ese sea el propósito que motiva la
actuación típica del agente.
En lo concerniente, a las modalidades típica del uso del sello o timbre
fatsificado (o como válidos), los que ya han sido usados; la perfección delic-
tiva toma lugar cuando se efectiviza su uso en el tráfico juridico, cuando el
autor emplea concretamente ante la Administración el símbolo oficial en un
documento. Bajo tal entendimiento, la consumación no está condicionada, a
que el agente obtenga una respuesta favorable de la entidad estatal, bastan-
do por lo tanto, su emPleo.
lmportan figuras de consumación instantánea, de manera, que no pue-
de admitirse un delito tentado.
La acriminación de las modalidades típicas, contempladas en el primer

párrafo del artículo 4340 del CP, esta condicionada al dolo del agente, esto
es, conciencia y voluntad de realización típica; el agente encamina su con-
ducta, a la fabricación fraudulenta o a la falsificación de sellos, timbres o es-
tampillas oficiales, a pesar de saber que la primera actividad está reservada
al Estado y que esta haciendo pasar como auténtico un signo representativo
que imita al verdadero. Así, también, de alterar los elementos de un sello o
timbre, para hacerlo pasar como nuevo, cuando se sabe que ya fue usado
ante la Administración.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de recorrer todos los elementos cons-
titutivos deltipo penal; entre éstos de que está fabricando un sello que es de
carácter oficial o de que esta creando un timbre, cuya elaboración y expendio
es una actividad monopólica del Estado. Podría presentar un equívoco acer-
ca de la naturaleza estatal del signo representativo, cuando cree el agente
que es un símbolo que identifica una entidad privada o cuando piensa erró-
neamente que se trata de un signo que ha perdido validez en eltiempo. De
todas maneras, cabe destacar que el signo o timbre, al indicar su proceden-
cia y naturaleza, hace un poco difícil la admisión de un Error de Tipo.
Aparte del dolo, el legislador ha incluido, un elemento subjetivo del
injusto de naturaleza trascendente, que la finalidad ulterior que impulsa la
actividad típica, es: <de emplearlos o hacer que los empleen ofras personas
TÍrulo XIX: Dpuros coNrRA LR rp púslrce 743
o el que da a dichos se//os o timbres oficiales ya usados la apariencia de

validez para empleaños nuevamente>>; lo que significa, que la fabricación,
falsificación o adulteración del signo representativo estatal auténtico, han de
encaminarse a que dichos símbolos sean empleados de forma efectiva en el
tráfico jurídico, sea para una utilización personal o para que lo utilicen otros.
Si es que la finalidad del autor, es únicamente artística o de ridiculizar
a la Administración, no podrá afirmarse la tipicidad penal objetiva.
En el caso de las modalidades típica del uso del sello o timbre falsi-
ficado (o como válidos), los que ya han srdo usados, basta con el dolo del
agente, conciencia y voluntad de realización típica. El autor debe saber que
esta empleando un sello o timbre que es falsificado o que ya fue usado, sien-
do auténtico; si es que no conoce de su intrínseca falsedad, podría admitirse
un Error de Tipo.
Cosa particular puede producirse, cuando el agente cree que se trata
de un sello falsificado, cuando en realidad se trata de un signo que ha sido
adulterado, para hacerlo pasar como nuevo; por tales motivos, la acrimina-
ción se inclina por la primera modalidad.
de naturaleza trascendente; en el uso efectivo del sello o timbre falsificado,
está ya comprendido en el dolo.
FABRICACIÓN FRAUDULENTA O FALSIFICACIÓN DE MARCAS O

CONTRASEÑAS OFICIALES
Art. 435.- "El que fabrica, fraud.ulentñ.n1ente, o falsif.ca lna.rcas 0 czn-
traseñns ofcialel dzstinad.as a hacer constar el resultada d.e un exarnen d.e
la awtorid.ad. o la concesión d+ un perzniso o la id¿ntidnd d.e un objeto o
el qwe a sabiend.as d.e su proced.encia ilícita hace uso d.e tales rnarcas, serrí
reprimid.o con pena privatipa d¿ libertad. no rna.yür d.e tres añ0s".
a. Sujeto activo
De forma similar a lo que acontece en el artículo precedente, sujeto

activo puede ser cualquier persona, para ser autor no se necesita ostentar
una determinada cualidad especial, de manera que importa la configuración
de ámbitos libres de organización personal.
El hecho de que el agente se encuentre revestido de la función pública,
no es un dato a saber que el legislador haya tomado en cuenta para la cons-
744 DeRscso pENAL - Panrr ESpEctAL: Totr¡o VI
trucción de una circunstancia agravante, como se devela en las hipótesis

delictivas de falsedad documental.
Quienes comparten tareas, mediando la idea de la división de roles y,
a su vez son detentadores del co-dominio del hecho, pues participan acti-
vamente en la fabricación o falsificación de marcas o contraseñas oficiales,
habrán de responder a título de co-autores, siempre que el hecho -como
unidad-, pueda ser atribuido a cada uno de ellos como un todo (suceso como
unidad).
No puede descartarse aquel suceso, en virtud del cual, quien ejecuta
formalmente eltipo penal (autor inmediato) -por obra y voluntad de otro su-
jeto-, no sabe que esta fabricando contraseñas oficiales, destinadas a hacer
constar el resultado de un examen de la autoridad o la concesión de un
permiso o la identidad de un objeto, al actuar con ceguera jurídica sobre la
realidad de los hechos.
Si se trata de alguien que convence, -a través de una presión psicoló-
gica intensa-, a quien ejecuta formalmente la descripción típica, será reputa-
do como un lnstigador; quienes sólo se ocupan de proveer a los autores, de
insumos, productos y otros, para que puedan fabricar o falsificar las contra-
señas, responderán a título de participación delictiva (complicidad), siempre
que actúen con dolo, no sólo en lo concerniente al objeto material, sino tam-
bién con respecto a su destino.
b. Sujeto pasivo
Será en definitiva el Estado, como titular de todas los símbolos repre-

sentativos oficiales, que en algunos casos, puede extender su perjuicio a
terceros interesados.
El Estado se encuentra obligado a promover, ejecutar y desarrollar

una serie de actividades, como parte de su esencia social y democrática,
en el marco concreto de lo que conocemos como (servicios públicos>; a tal
efecto, debe conducir una serie de procedimientos, que resultan necesarios
e indispensables, para visarlos de legitimidad, validez y transparencia; para
ello debe emplear ciertos signos distintivos, que los identifican como <actos
oficiales>.
Asimismo, en su actividad fiscalizadora, contralora y supervisora, de
las actividades que realizan los privados, ha de asegurarse que el contenido
de ciertos objetos corresponda con la realidad de las cosas.
Tirwo XIX: Dplrros coNTRA r-a pe púet-rca 745
La legitimidad de los actos que ejecutan y/o desarrollan los funciona-

rios públicos en el ejercicio de su actividad funcionarial, no sólo se corres-
ponde con un marco de legalidad y de legítimo ámbito competencial, pues
también se manifiestan ciertas formalidades necesarias para la conservación
de identificación de determinados objetos13e8.
Dicho lo anterior, la Administración Pública, -en el decurso de dichas
tareas-, emplea lo que se conoce como (marcas o contraseñas oficiales>,
dando una plena identificación del objeto, del resultado de un examen (pro-
ceso de evaluación) o contrataciones público-administrativas (concesiones),
la descripción de un objeto, sobre el cual recae un acto oficial de control o
de fiscalización. No sólo ello, sino que en el ámbito de la salud, el Estado
-a través del MINSA (DIGEMID)-, se encarga de expedir los registros sani-
tarios a medicinas y alimentos (a la inversa de indicar su proscripción para
el consumo humano), así también ciertas marcas se colocan visiblemente
en lo frontis de establecimientos comerciales, cuando aquellos no cumplen
con ciertos debes normativos (administrativos, tributarios, etc.), así como lo
colocación de contraseñas y marcas en la vía pública, cuando se esta cons-
truyendo ciertas obras públicas. Es precisamente, dicha identificación oficial
descriptiva, que garantiza que ciertas actividades económicas-comerciales,
tomen lugar de forma lícita y, a su vez, de forma ilícita.
Por otro lado, tenemos un control aduanero, en las zonas de frontera
y otros espacios geográficos, donde al advertirse mercadería, productos y
otros, que no cuentan con la autorización de ingreso o de egreso respectivo,
son objeto de una certificación marcaria así como otros que son decomisa-
dos, al revelar una procedencia ilícita.
En el decurso de una intervención oficial, pueden producirse una va-
riedad de actos administrativos y judiciales, que en concreto suponen afec-
taciones a los derechos subjetivos de los particulares (administrados), to-
mando lugar incautaciones, embargos, etc., donde los objetos son objeto
de custodia por parte de la autoridad. Es en tal mérito, que aquéllos han de
ser debidamente conservados -por fines de diversa índole-, para lo cual las
cajas son lacradas con las respectivas envolturas o marcasl3ee.
Como bien apunta Peñn Cnenenn, el Estado tiene como misión asegu-
rar el bienestar de la colectividad, por ello que otorga permisos de funciona-
miento, realiza exámenes e identifica determinados bienes como en el caso
del registro sanitario o industrialque deben tener los alimento y medicamen-
tos o la autorización del Instituto de normas técnicas (ITINTEC) que requie-
1398 PEñe C¡enen¡ FRevRe, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 170.
1399 Peñ¡ C¡enEnn FnevRr, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. V cit., p. 170.
746 Dpn¡cHo pENAL - Panrp ESpECTAL: Torr¡o VI
ren los instrumentos que utiliza la industria, todo ello en busca de seguridad
y bienestar de los ciudadanos14oo.
Es sabido que en el decurso de la persecución penal, toman lugar una
serie de diligencias y de intervenciones -por parte de las agencias estatales
predispuestas-, encaminadas fundamentalmente a la obtención, adquisición
y/o acopio, de las evidencias e indicios, que resulten necesarios para que
el persecutor público pueda formular su hipótesis preliminar de imputación
delictiva; en tal merced, los objetos, instrumentos y otros, que se recojan
en la escena del crimen, deben ser debidamente conservados, protegidos,
cautelados y debidamente identificados, para poder garantizar su valor pro-
batorio. Por consiguiente, en lo que se denomina la <cadena de custodia>,
las autoridades estatales hacen uso de una serie de marcas y contraseñas,
en cuanto a su individualización e identificaciÓn.
En resumidas cuentas, hemos de acotar, que el Estado legitima una
serie de actos, actividades y procedimientos, que toman lugar a través de la
actuación de las entidades estatales competentes, las cuales los visan de
validez y a su vez los identifica debidamente, mediando el empleo de marcas
y contraseñas.
Bien jurídico protegido sería la autenticidad de las marcas o contra-

señas oficiales, en cuanto a su fabricación, elaboraciÓn y confección, como
actividades reservadas legalmente en exclusiva al Estado así como la vali-
dez de las diversas actuaciones que los estamentos públicos ejecutan y/o
desarrollan en el ámbito normal de su proceder funcionarial.
Pnneoes lrurn¡¡zót'1, anota que el delito analizado, al referirse a marcas y
contraseñas oficiales se trata de signos identificadores que el propio Estado,
las conoce, utiliza, los protege en el desarrollo normal de alguna actividad
pública (...)'oot.
Por otro lado, resulta importante fijar una distinción valorativa, entre
este delito y el contemplado en el artículo 370o del CP - Atentado contra la
conservación e identidad del objeto; siendo que mientras el primero, implica
una afectación a la Fe Pública, el segundo supone la tutela de la eficiencia
de la Administración Pública, en cuanto a los fines de los procedimientos
cognoscitivos (medios de prueba). Segundo, lo más importante, es que la
materialidad típica del artículo 435o del CP, consiste en falsificar marcas o
contraseñas oficiales; por su parte la materialidad típica del artículo 3700 (in
frne), toma lugar a través de actos de destrucción o de arrancamiento de las
1400 Peñ¡ C¡enen¡ , R., Tratado de Derecho Penal..., Vol. lV, cit., ps. 379-380
1401 Pnneoes l¡¡¡¡r.¡zóH, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 200.
TÍrwo XIX: Deuros coNrRA Ltjljsllcn 747
por ra autoridad para conservar o iden-

envolturas, selros o marcas puestos
tificar un objeto.
Tambiéndebedistinguirseestamodalidadtípicadefalsedad,conla
conducta regulada a222o del cP - Fabricación, comercialización'
"n "i"rti"ur
almacenamiento,enviolacióndelasnormasyderechosdePropiedadlndus-
uná mat"a no registrada idéntica o
trialde un producto o-r"ri"io que utilicen
similaraunamarcaregistradaenelpaís-.Comosehavenidososteniendo,lo
o falsificación de marcas
que incrimina en el ¿gso, es la fabricación
de las
"rtl""i" que implica una especie de usurpación
o contraseñas oficiales, por lo tiene
funciones oe ra autoiü"i, cambio, la primera de las mencionadas
"n ilegal de marq¡^¡ertenecientes a
que ver exctusivam;t" ;;;i"iabricación
oficiales1a02'
particulares y, no con los signos representativos
Ahorabien,antesdeexaminardeformaespecíficalasmodalidades
de pasar revista del ob-
articulado, hemos
típicas contenidas ;;';ipr;";nte
jeto material del delito'
que permite
por <<marca>>,ha de entenderse aquer signo distintivo gráftca; en
consignacion o" una descripción
identificar elobjeto,'m"oi""oá la pasar
coloca avisos, como: prohibido
ciertas oportunidai"ri"Áátninistracióñ
o prohibida su maniPulación1ao3'
Losobjetoscomunes'diceCneus'sonlasmarcas'contraseñasofir-
para distinguir una
;;áLr"t o dibujos que se utilizan
mas, o sea, las gt"fr";,
cosa determinadalaoa'
-nooolfo
Marcasycontraseñassonseñales,dibujos,caracteresgráficos,inicia- puestos
.urros,'JIéi"iá Moreno se refiere a los sellos
les, timbres, que inspeccio-
a las,reses
por los funcionariá! Jái-rr¡i"¡rterio de Ágricultura de conservas o en los
ponuñ en las latas
nan en los frigoríficos; los que se
cajonesquelascontienen;lostimbres'firmasoseñalesdelosfuncionarios
deaduanasalosequipajesquerevlsanparaSuin-troducciónalpaís1a05'No las
o contrasel:::::,* colocan en
puede dejar de mencionarse las marcas registro sant-
envolturas, envasesy frascos de productos' que consigan el
asi
tario, los que se en las revisiones tecnicas de los vehículos
"ri"*pro"n
comoelequipajequehasidorevisadoporetpersonaladuanero.Siendoasí,
puede presentarsl * del¡ctivo con la figura delictiva contemplada
"on.rrro o tráfico de productos nocivos;
en el artícuro zaalo;ióp - cor"rcialización
T. lll'
tt""="*pecto, PeÑn Ceenen¡ Fnevne' A'R"' Derecho Penal Parte EsPecial
-*
cit., Ps. 161-170'
1403PeÑeC¡enennFneYRe,A.R.,DerechoPenal.ParteEspeciat,T.V'cit.'ps.172.173.
T ll' cit ' p' 395
1404 Cneus, C.; Derecho Penal Parte Especial'
Parte Especia/' cit ' p 963'
l4O5 Citado por FoNrÁN Belesrn¡' C ; Derech o Penal'
F
748 Den¡cuo pENAL - Panre ESpECIAL: Tot¡o VI
donde la falsificación de la marca oficial constituye el medio por el cual se

vale el agente para revestir de autenticidad al producto falsificado, corrompi-
do o falsificado1406.
Dicho lo anterior, la marca y la contraseña vendrían a constituir varie-
dades específicas de un sello oficial, que por su particularidad descriptiva,
son utilizados en determinados actos oficiales. lnferencia que no puede des-
cartar que el agente pueda estar incurso en esta modalidad típica y en la que
se recoge en el artículo 434o del CP, en tanto fabrica sellos oficiales y a su
vez marcas oficiales.
Cuestión importante a saber, es que no cualquier marca, contraseña o
firma serán objetos típicos, sino las que se usaren "en la oficinas públicas o
por funcionarios públicos para (...) identificar cualquier objeto1a07.
Factor no menos importante, es que la fabricación fraudulenta o la
fatsificación de |as marcas o contraseñas oficiales, han de develar un fin
determinado: hacer constar el resultado de un examen de la autoridad o la
concesión de un permiso o la identidad de un obieto.
El signo identificador tanto puede derivar de una disposiciÓn de la ley
que establezca SuS caracteres gráficos como de una costumbre legal. En
este sentido, basta que las leyes o reglamentos establezcan la función iden-
tificadora de algún instrumento o de algún signo personalmente puesto por
un empleadolaos.
La acción de <fabricar>, importa la confecciÓn y/o elaboración de mar-
cas o contraseñas oficiales, es decir, el agente, pese a no estar autorizado
por el Estado para ejecutar dicha actividad, la realiza en franca contraven-
ción a la normatividad aplicable; empero, se dice en elenunciado normativo,
que la fabricación ha de ser fraudulenta, precisamente dicha caracterización
toma lugar cuando se manifiesta una fabricaciÓn de dichos signos al margen
de la Ley. Lo que es importante añadir, que dicha fabricación será únicamen-
te típica, cuando se encamine a /os fines propuesfos en eltipo legal, esto es,
a la consignación del resultado de un examen de autoridad, a la concesión
de un permiso o a Ia identificación de un obieto.
Se debe fabricar marcas o contraseñas oficiales, sólo aquellas que sim-
bolizan la autoridad estatal; a su vez, debe mostrar un signo idóneo y/o apto
de poder pasar como uno auténtico, es decir, si aquella confección es burda o
inocua, la conducta no ingresará al ámbito de protección de la norma.
1406 Así, Peña Ceenen¡, R.: Tratado de Derecho Penal..., Vol. lV, cit., p. 381.
1408 Sorea, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 316.
TÍrulo XIX: Dgr-rros coNTRA Le ¡¡ púeLrca 749
Es de verse también, que las marcas o contraseñas han de ser válidas,

si éstas han perdido vigencia en el tiempo, no podrá apreciarse la tipicidad
objetiva -in examen-.
Si el agente fabrica una marca o sello inexistente, habrá de negar también
la adecuación típica del comportamiento, sin defecto, que a partir de su uso en
las relaciones socio-jurídicas, pueda presentarse un típico caso de Estafa.
La modalidad típica de <falsificación>>, importa la idéntica creación de

un objeto similar al verdadero; supone la imitación de un signo distintivo ofi-
cial auténtico (marca o contraseña), a partir de una actividad material forma-
dora de la descripción gráfica que se devela del signo original.
La falsificación, es por supuesto, la imitación del signo verdadero so-
bre la cosa que hay que contrastar, individualizar o certificarlaoe.
Punto importante a saber, es que la materialidad típica debe recaer
necesariamente sobre una marca o cOntraseña de naturaleza oficial, Sus-
ceptible de ser empleado en un soporte material concreto, con el suficiente
revestimiento descriptivo (gráfico), de poder ser mostrado como una marca o
contraseña auténtica y, así permitir, su uso efectivo en el tráfico jurídico; debe
corresponder, por tanto, a una caracterización gráfica real, pues si se imita
una marca o contraseña oficial inexistente, que el Estado no emplea para dar
identificar ciertos objetos, no se dará el tipo penal -in examine-.
La falsificación de las marcas y contraseñas oficiales, ha de ser orien-
tada a hacer constar el resultado de un examen de la autoridad o la conce-
sión de un permiso o la identidad de un objeto; si el objetivo que el agente le
pretende dar a los signos distintivos falsificados es su puesta en comerciali-
zación o por mera vocación artística, no se dará la tipicidad objetiva en cues-
tión, sin embargo, en el primer supuesto, si es que se verifica dicha actividad
en el tráfico, la adecuación típica se traslada a la modalidad típica del uso del
símbolo repre sentativo.
Si lo que se coloca en un documento es un signo representativo, que
indica el pago de una tasa o impuesto, la adecuación típica se sujeta a los
contornos normativos del artículo 434o del CP.
Renglón seguido, debe precisarse que los destinos -de las marcas
o contraseñas fabricas fraudulentamente o falsificadas-, han de ser los si-
guientes:
- Hacer contar el resultado de un examen de la autoridad; ello com-
porta la realización previa de una convocatoria pública, en mérito de
1409 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 396
't50 DEnrcHo pENAL - Panrp ESpEcIAL: Tovo VI
la cual varios ciudadanos participan para lograr una plaza laboral en

un estamento de la Administración Pública; o también, los exámenes
(pruebas), a que son sometidas ciertos productos u objetos, con el fin
de ver si es que pasan el estándar de calidad exigido en el rubro, etc.
- La concesión de un permiso; dicha actividad supone el otorgamiento
(permiso, autorización) que la AdministraciÓn efectúa a favor de los
particulares, para la realización de una determinada actividad.
- La identidad de un objeto; ello implica que la Administración a través de
la marca o la contraseña, procede a la individualización e identificación
del objeto, consignado su intrínseca naturaleza; v.gr., bienes embarga-
dos, objetos decomisados, instrumentos de fuego, productos de proce-
dencia del contrabando, documentación clasificada, etc. Se identifica
un objeto cuando se indica que tiene determinada aplicación, origen o
sistema de elaboración; que es determinado objeto y no otro1a10.
Si lo que hace el agente es colocar la marca o la contraseña de identi-

ficación, a un producto que no se corresponde con Su naturaleza, no estará
incurso en esta modalidad del injusto, sino en la que se verá a continuación.
Finalmente, vemos que se tipifica la siguiente conducta: <el que a sa-
biendas de su procedencia ilícita hace uso marcas o contraseñas oficiales>;
mediando esta hipótesis delictivas se pretende cerrar el circuito delictivo, de
quien no fabrica o falsifica las marcas o contraseñas oficiales, sino que las
emplea en el tráfico jurídico, como sí fueran auténticas.
Estamos ante una conducta que ha de tomar lugar a posteriori, es
decir, cuando el agente del otro Supuesto, ha fabricado fraudulentamente o
falsificado los signos representativos que se hacen alusiÓn en la descripción
literal del artículo 435o del CP; que si bien se encuentran conectadas, no por
ello, dependientes al momento de fijar su momento consumativo. Empero,
no puede descartarse de plano, que sea el mismo agente, quien falsifica las
marcas oficiales y luego las usa en el tráfico jurídico; máxime, cuando la fina-
lidad en la modalidad de utilización no necesariamente tiene que ser alguna
de las comprendidas en la modalidad anterior.
En palabras de Sor-rn, el delito también puede ser cometido no ya fal-
sificando la marca, contraseña o firma, sino aplicando esos signos auténticos
falsamente, es decir, a un objeto que no los debe llevar. Es siempre nece-
sario tomar en cuenta la relación entre la contraseña oficial como de una
particularrall.
1410 Fo¡¡rÁ¡¡ B¡lesrna, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., ps. 963-964.
1411 penal argentino, T. V cit., p. 317; Así, FoNrA¡¡ Bnlesrc¡, C.', Derecho
Sor-en, S.; Derecho
Penal. Pa¡7e Especial, cit., p. 964.
TÍrulo XIX: Dgr-rros coNTRA La Es púeLrca 751
como todo análisis de valoración jurídico-penal, el aspecto subjetivo

debe corresponderse fielmente al aspecto objetivo, esto quiere decir, que
el autor debe ser plenamente consciente de los elementos jurídicos de su
conducta; siendo que en el articulado -bajo examen-, el agente debe saber
perfectamente -fuera de toda duda-, que las marcas o contraseñas que esta
colocando a un objeto, son falsificados o han sido fabricadas fraudulenta-
mente, de no ser así, habrá que negarse la tipicidad subjetiva en cuestión.
conforme las primeras modalidades de injusto típico, la perfección de-

lictiva se alcanza cuando el agente logra fabricar fraudulentamente o falsifi-
car las marcas o las contraseñas oficiales, es decir, aptas e idóneas para ser
empleadas en el tráfico jurídico, de no ser así estaremos ante un delito de
imposible realización.
Dicho lo anterior, al importar un delito de consumación instantánea, no
resulta posible admitir la posibilidad de un delito tentadol4't2.
A efecto de dar por afirmada la consumación, no se requiere verificar
que el agente llegue a dar el destino del signo representativo, -plasmado en
la redacción normativa-, de que se haga constar en el resultado de un exa-
men de la autoridad, la concesión de un permiso o la identidad de un objeto;
aquéllos son datos a saber, cuya objetividad debe estar representada por la
evidencia pertinente.
Particular situación se manifiesta en la última modalidad del injusto,
pues acá se necesita acreditar el uso efectivo de la marca o de la contrase-
ña, de que el agente haya colocado el signo falso en un determinado objeto,
otorgándole una identificación que no se corresponde con su real naturaleza,
cuya concreción sea susceptible de ser acreditada ante la vista de terceros.
La sola tenencia del objeto material, se encuentra fuera del ámbito de
protección de la norma, por tales motivos, no pensamos correcto, admitir que
dicho relato fáctico pueda ser catalogado como un detito tentado.
La acriminación de todas las modalidades típicas -cobijadas en el artí-

culo 435o del cP-, se encuentra supeditada al dolo del agente, esto es, con-
ciencia y voluntad de realización típica; el autor, encamina su conducta, a la
fabricación fraudulenta o a la falsificación de marcas o contraseñas, a pesar
1412 De otras postura, P¡Reoes lrurnrzór.r; Delitoscontra la Fe púbtica, cit., p.201

752 DEnpcHo pENAL - Panrp ESpEcIAL: Torvro VI
de saber que dichas actividades se encuentran reservadas -en régimen de

monopolio- al Estado.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar también, que el destino
de los signos representativos estatales falsos, sea el de hacer constar en
el resultado de un examen, la concesión de un permiso o la identidad de un
objeto; no se trata de un e/emento subjetivo del injusto de naturaleza trascen-
dente, pues no se advie¡te la preposición "para" como conector1a13.
Si es que el agente ignora el destino del objeto material del delito,
creyendo que su fabricación obedece a una autorización legal estatal, estará
actuando inmerso en un Error de Tipo; siendo que el hombre de atrás, quien
lo contrata para ejecutar dicha labor, sería un verdadero autor mediato, siem-
pre que cuente con el dominio del hecho.
Otra variante del Error de Tipo, es cuando el agente no sabe que esta
falsificando una marca o contraseña que Se encuentra vigente, al estimar que
se trata de un signo representativo en desuso por parte de la Administración.

de naturaleza trascendente, como se ha venido sosteniendo, el cauce que
toma la aplicación del objeto material del delito, importa una circunstancia
que se encuentra comprendida por el dolo del agente.
En cuanto a la última modalidad del injusto típica, acá el sujeto activo,

emplea la marca o la contraseña (fabricada fraudulentamente o falsificada),
sabiendo de que su procedencia es <ilícita>.
Para cierto sector de la doctrina, la frase <a sabiendas>, supondría
que sólo podrá admitirse la acriminación de esta variante del injusto a tí-
tulo de dolo directo, descartándose la admisiÓn del dolo eventual, lo que
a nuestro parecer es incorrecto dogmáticamente hablando, en el sentido,
de que dicha terminología implica únicamente un conocimiento de rayana
seguridad, factor que se identifica también en el dolo eventual. Justamente,
el nivel cognitivo que el autor ostenta sobre la creación de un riesgo iurídi-
camente desaprobado, es /o que distingue al dolo eventual de la culpa con
representación.
Tampoco se exige en esta modalidad típica de falsedad instrumental,
la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.
1413 A decir de Cneus, el dolo requiere el conocimiento del carácter de la marca, contraseña
o firma en cuanto a las finalidades de su utilización legal y la voluntad de falsificarlas
o aplicarlas indebidamentei Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 396.
TÍrulo XIX: Dellros coNTRA t-R ¡E púel-lce 753
INHABILITACIÓN
Art, 43ó.- "Cuand.o el agente d'e alguno d¿ hs delitos cornprend'idos en
este Capítuln es fi.ncionario o servifun público, seráreprimid.o, ad.erná's, con
pena de inbabilitación d.e uno o tres años conforme al articul.o 3ó incisos
Iy2".
1. COMENTARIOSGENERALES
Resulta importa resaltar que las figuras delictivas que se agrupan en

la presente capitulación, importa una tutela jurídico-penal a la legitimidad y
validez de las actuaciones estatales, en el decurso de las actividades que
la Administración ha de procurar ejecutar y/o desarrollar, conforme a los de-
beres que asume según el plano de valores que se desprenden del Estado
Constitucional de Derecho; quiere decir esto, que las marcas o contraseñas
que se aplican en dicho proceder funcionarial, importa que sólo el Estado
pueda encargarse de su fabricación, confección, elaboraciÓn y expendio; lo
cual puede verse seriamente perturbado, cuando una persona no autorizada
materializa dichas acciones, con el evidente propósito de fraguar ciertos ob-
jetos y/o procedimiento administrativos.
si es que al particular es objeto de reproche jurídico-penal, cuando
incurre en algunas de las modalidades del injusto típico, contenidas en la
y
cobertura normativa de los artículos 434o 435o del CP, con mayor tazón,
quien se encuentra inserto en el ámbito interno de la Administración Pública,
debería recibir un reproche punitivo de mayor intensidad, pues las bondades
y ventajas que le otorgan el ejercicio funcionarial, le permite perpetrar el de-
lito con mayor facitidad, generando una mayor defraudaciÓn de las legítimas
expectativas del colectivo, de que los suiefos públicos únicamente se encar-
guen de cautelar los lnfereses generales de la Nación y, no gue se si¡van del
cargo como una plataforma para la obtención de beneficios persona/es.
No obstante lo anotado, el legislador no ha considerado dicha circuns-
tancia funcional, para la construcción de una circunstancia agravante, como
tampoco lo hizo en el marco normativo del Capítulo I delTítulo XIX del CP.
Si bien no se ha previsto la posibilidad de ajustar severamente la reac-
ción punitiva, cuando elagente del delito es un funcionario o servidor público
y, en prevalimiento del ejercicio de la función pública, ejecuta la conducta
típica, si se ha previsto la posibilidad de aparejar a la pena privativa de liber-
tad la pena de <lnhabilitación>, de uno a tres años, conforme al artículo 36o
incisos 1 y 2.
Es de recibo, que acompañar a la ppl, la pena de inhabilitación, signi-
fica refozar los fines preventivo-generales de la pena, en cuanto a un men-
754 DgRscHo pENAL - Pnnrg ESPECIAL: Torr.ro VI
saje normativo que revela una mayor dureza, que se dirige a disuadir y/o
intimidar a los agentes potenciales de estas infracciones delictivas; en la me-
dida, que el sujeto infractor no sólo puede verse privado de su libertad -como
consecuencia jurídica de su obrar ant'rjurídico-, sino también, la privaciÓn de
Ia función, cargo o comisiÓn que eiercía el condenado así como la incapa-
cidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
El artículo 291o del CP argentino, regula una figura similar, indicando lo
siguiente: "cuando etculpabte de alguno de /os delitos comprendidos en /os
aiícutos anteriores, fuere funcionario púbtico y cometiere el hecho abusando
de su cargo, sufrirá, además, inhabititación absoluta por doble tiempo del de
la condena".
Puede resultar cuestionable, la imposición de un doble castigo al agen-
te de estas falsedades, cuando en franco prevalimiento del cargo, perpetra
alguna de estas modalidades delictivas; empero, no puede perderse de vista,
que el sujeto público que Se aprovecha del cargo, para cometer un delito, ya
no cuenta con legitim¡dad para seguir ejerciéndolo. Máxime, si la naturaleza
jurídica de la ppl es distinta a la pena de inhabilitaciÓn'
Aspecto importante a saber, es que la imposiciÓn de esta pena, está
cond¡cionada a la acreditación de que la comisión del delito, sea como con-
secuencia de un (abuso de la funciÓn pública>, de que el agente sea legal-
mente competente para ejercitar una actividad, que le permite precisamente
ejecutar alguna de las acciones que se describen normativamente en los
artículos 4C4o o 435o del CP; v.gr., de estar encargado del manejo y gestión
de los procedimientos administrativos encam¡nados a encargar a terceros, la
fabricación de las marcas o contraseñas oficiales o, quien dirige un concurso
público, conduce una concesión pública, así también, quien el agente de
aduana que tiene por función identificar a los objetos que son decomisados
en la zona de frontera.
En la doctrina argentina, se sostiene que para que se dé la aplicación
de la inhabilitación absoluta (artícuto 2910 del CP argentino), juntamente con
la pena típica de cada delito, no basta la calidad funcional del autor; es nece-
Sario que éste abuse del cargo que ostenta, es decir, que Se valga de él para
cometer el delitolala.
Conforme lo anotado, se tiene que no basta verificar que el agente te-
nía la cualidad de funcionario y/o servidor público al momento de la comisión
del hecho punible (tempus comissl deticti), sino que a su vez, se aprovecho
de las bondades del cargo competencial que ejercía, para poder perpetrar el
1414 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p. 404
TÍruro XIX: Dslnos coNTRA Le rp púeLlcR 755
delito; de no ser así, se carece de legitimidad sustantiva, para proyectar una

sanción punitiva, que lleve aparejada la pena de inhabilitaciÓn.
El servidor público que sólo se encarga de la custodia de los objetos
que deben ser identificados por la Administración y, que en sus tiempos li-
bres, se dedica a fabricar fraudulentamente marcas o contraseñas oficiales,
no podrá ser alcanzado con la pena de inhabilitación, al no concurrir el ele-
mento competencialque define la sustantividad material.
Finalmente, siguiendo la línea argumental esbozada en el artículo 432o
del CP, habrá que decir, que la pena de lnhabilitación en este caso opera
como pena <conjunta>, con arreglo a lo decidido en el Acuerdo Plenario
No 3/2000.
MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQUIPARADOS A LOS NACIONA-

LES
Art. 437.- "Las üsposiciones de este Capítulo son aphcables a los selhs,
vnflrcñt ofciales y tirnbres d'e proced.encia extranieril).
La figura contenida en el artículo 437o del CP, ha de ser contemplada

como una verdadera <extensión de punibilidad>, donde la protección jurídi-
co-penal adquiere una significación que trasciende el plano estrictamente
nacional del objeto de tutela; en el sentido, que los signos representativos
de otras Naciones (sellos, timbres, marcas y contraseñas), ingresan también
al tráfico jurídico de nuestro país, portando un valor determinado, que en el
ámbito de las relaciones socio-jurídicas, puede también provocar una afecta-
ción a la fe pública, incidiendo en una directriz de política criminal, tendiente
a cerrar todo espacio de impunidad.
Por constituir los delitos contra la fe pública un atentado contra la con-
fianza en el tráfico jurídico, es a nuestro entender comprensible esta equipa-
ración, debido a que se atenta contra la fe pública tanto en la falsificación de
signos nacionales como extranjeroslals.
No sólo los timbres, sellos y estampillas oficiales, son objeto de circu-
lación en elterritorio nacional, sino que símbolos representativos extranjeros,
también son aplicados en nuestro espacio patrio; sabedores que en el Perú
funcionan una serie de reparticiones extranjeras (consulados, embajadas),
conforme las relaciones de Derecho lnternacional Público. Así también, en
1415 PeñnCaaRean,R.:Tratadode Derecho Penal..., Vol. lV, cit., p.383

756 DsnEcHo pENAL - Panre ESpECTAL: Tol¡o VI
el marco de las relaciones privadas entre ciudadanos, donde puede mani-

festarse la aplicación de símbolos representativos de Naciones extranjeras.
Es sabido, que la incesante integración entre los países del orbe, incide
en una multiplicidad de actividades (socio-económicas-culturales), en cuyo
cotidiano proceder, supone el empleo de signos distintivos (representativos),
para la realización de una serie de actos (contratos, derechos, obligaciones,
etc.); es en tal merced, que resulta necesario certificar dichas relaciones;
sobre todo, en una incesante intercambio comercial, que se manifiesta en las
exportaciones e importaciones de bienes y servicios, tanto a nivel estricta-
mente estatal como entre privados. Siendo así, si ciertos productos (bienes),
tienen como procedencia un país foráneo, debe acreditarse el pago de cier-
tos impuestos en el país de origen, por lo que tendrá estampado un timbre o
sello oficial. Asítambién, la acreditación de permisos, autorizaciones, visas y
otros, que los ciudadanos extranjeros, han de mostrar a las autoridades pe-
ruanas, cuando ingresan al territorio nacional; es decir, acá puede perfecta-
mente presentarse, la hipótesis de que el turista, presente a las autoridades
peruanas, un documento (pasaporte, carta de residencia u otro), en el cual,
aparezcan sellos oficiales falsificados del país extranjero.
Las misivas, comunicaciones, que se entablan con ciudadanos de paí-
ses extranjeros y viceversa, que se viabiliza a través de la correspondencia
(carta), puede significar la aplicación de estampillas de correo falsas (proce-
dencia extranjera).
Dicho lo anterior, puede darse también un hecho parecido, cuando el
turista, amén de obtener su residencia en el país o el permiso para trabajar,
pretenda acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa
pertinente, con documentos expedidos por su país natal, en los cuales se
manifiesta la aplicación de un sello falso.
Así, podría añadirse, aquel supuesto, en que las autoridades nacio-
nales (de persecución penal), requieren a sus pares de un país foráneo, el
envío de documentación, relacionado con la presunta comisión de un hecho
atribuido a un individuo que se solicita su Extradición y, en tal mérito, se
remite la información, pero en algunos objetos, se coloca una identificación
con una marca o contraseña (falsificada), que no se corresponde con su real
naturaleza.
En resumidas cuentas, en el ámbito de una serie de actividades (re-
laciones exteriores, comerciales, contractuales, económicas, etc.), enrostra
la posibilidad de que se empleen sellos, timbres, estampillas de correos de
procedencia extranjera, cuya intrínseca materialidad exterioriza un signo que
es de origen fraudulento (falsificado), dando lugar a la tipicidad penal que se
desprende de los artículos 434o y 435o del CP, con arreglo a la extensión de
TÍrulo XIX: D¡lrros coNTRA r-¡ ps púei-rcR 751
punibilidad por equiparación del objeto material, que se contiene normativa-

mente en el artículo 4370 del CP, antes recogido en el artículo 3790 del CP
de 1924.
Aspecto a relevar, -siguiendo la línea argumental delineada en los artí-
culos precedentes-, es que los signos representativos oficiales de proceden-
cia extranjera, deben contar con una suficiente idoneidad y/o aptitud, para
poder pasar como si fueran auténticos, esto es, las imitaciones burdas e
inocuas, resultan ineficaces para ello, incidiendo en negación de su ingreso
al ámbito de protección de la norma.
A lo dicho cabe agregar, que el agente podrá estar incurso en esta ex-
tensión de punición, ora cuando fabrica fraudulentamente o falsifica sellos,
timbres o estampillas de correo de procedencia extranjera ora cuando los
emplea como auténticos en el tráfico jurídico; también, cuando hace apa-
recer como válidos, signos representativos de un país extranjero o en su
defecto los utiliza.
Podrá manifestarse también la extensión -por <equiparación del obje-
to material>-, cuando el agente fabrica fraudulentamente o falsifica marcas o
contraseñas de procedencia extranjera, con la flnalidad de ser aplicadas en
el resultado de un examen de la autoridad o concesión de un permiso o la
identidad de un objeto; empero, acá no se pueden emplear signos represen-
tativos de un país foráneo, a su vez, el Perú no está en principio legitimado
para penalizar las conductas que interfieran en procedimientos que toman
lugar en la Administración Pública de una Nación extranjera, sólo a ella le
incumbe dicha represión. A nuestro parecer, entonces, no resulta viable la
aplicación de esta modalidad de falsedad instrumental, a menos que se en-
tienda, que para la adecuación típica, basta con la fabricación fraudulenta o
la falsificación de la marca o de la contraseña, lo que de todas maneras riñe
con el principio de legalidad.
No obstante lo mencionado, la última modalidad típica -que se glosa
en el artículo 4350 del CP-, sí puede resultar aplicable a la extensión de
punición, pues sólo necesita que el agente utilice la marca o la contraseña
falsificada (procedencia extranjera), sabiendo de su procedencia ilícita.
C¡pírulo lll
FALSEDAD ceHÉnrca
Art. 438.- "El que de cualquier otro rnodn qu.e n0 esté especificad.o en los
Capítulns preced.entes, cornete fahed.ad. sirnulandn, suponiendn, alterando
Ia perd.ad. intencionalrnente y cnn perjuicin d.e terceros, por palabrns, be-
chos o usurpand.o nornhre, calid,ad. 0 empleo que no le cortespond.e, supo-
niend.o vira a una persona fnllecid.a 0 que n0 ha existido o vicmersa, serd'
reprirnid.o cnn pena. privativa d.e übertad. n0 m.enor d'e d.os ni rnaym de
cuatvo años'.
Recapitulando lo argumentado a lo largo de la presente titulación de

la criminalidad, tenemos que el legislador, ha tipificado todas aquellas con-
ductas, cuyo disvalor supone una ofensa al bien jurídico tutelado, es decir, la
<fe pública>, en cuanto a la confiabilidad del colectivo hacia la autenticidad,
legitimidad y validez de los objetos documentales (públicos o privados), que
ingresan en el tráfico jurídico. Dicha consideración, parte del reconocimiento
de un plano esencialmente "supraindividual', recogiendo un interés de corte
colectivo; empero, sostuvimos, que la materialidad sustantiva de estas in-
fracciones delictivas tiene que ver fundamentalmente con los fines que el do-
cumento ha de desplegar en concretas relaciones socio-jurídicas, ello quiere
decir, que dichos soportes documentales se erigen en los medios, que los
ciudadanos han escogido para materializar una declaración de voluntad, ten-
diente a reconocer, modificar y/o extinguir un derecho subjetivo.
Dicho lo anterior, el objeto material del delito (documento), tendrá re-
levancia, en orden a fijar la tipicidad penal de la conducta, en cuanto sea
susceptible de fijar una declaración de voluntad con incidencias jurídicas, de
forma, que lo que aquí se pretende garantizar y cautelar punitivamente, son
TÍrulo XIX: D¡lnos coNTRA r-a p¡, púnLrc¡ 759
propiamente las funciones del documento en la dinámica de interactuación

de los ciudadanos en el tráfico jurídico, específicamente, de: perpetuidad,
garantía y de eficacia probatoria.
Siendo así, no es la veracidad del contenido del documento, lo que es

objeto de protección jurídico-penal, al desentrañar un concepto que no se
ajusta a la materialidad sustantiva que debe legitimar la reacción punitiva, sin
que ello obste a reconocer, que la contradicción a dicha acepción, es decir,
la falsedad, es un elemento característico de otros delitos, como el Falso
testimonio en juicio, la Falsa declaración en procedimiento administrativo,
lnducción a error a funcionario público, etc.
Entonces, primero, al partirse de un interés colectivo, se tiene a la fe
pública, como objeto de protección y, segundo, la posibilidad de que dicho
documento ingrese al tráfico, pone ya en riesgo los derechos subjetivos de
los particulares.
Siguiendo con el hilo conductor de la idea, queremos destacar, que los
delitos en estudio, tienen como presupuesto y característica fundamental,
que la acción típica recae sobre un <<documento> o sobre <timbres, sellos o
estampillas de correo>. Esta ha sido y es, la forma de cómo se ha concebido
la materialidad de estos injustos, conforme a los principios rectores de un
Derecho penal democrático.
lmportan, entonces, signos representativos, que el derecho positivo
le ha conferido determinadas funciones, en la formación y creación de rela-
ciones socio-jurídicas, al recoger la voluntad de sus declarantes y así se les
reviste de una especial propiedad probatoria. Así también, se hace alusión
a símbolos descriptivos que emite y expende en régimen de monopolio el
Estado, llevando un valor intrínseco, mediando la manifestación de un acto
oficial, que no puede ser usurpado por los particulares.
Siguiendo a Cneus, diremos que los instrumentos cuya objetividad
constituye la base fáctica de los tipos penales son los que, por imposición
del orden jurídico, están destinados a significar certeza de la realización de
un acto creador de relaciones jurídicas, o que da cuenta de ellas y que, en
cuanto tales, están específicamente formalizados para acreditar la existencia
de la relación, permitiendo la producción de sus efectos1a16.
Conforme lo anotado, vemos que en estos delitos llevan consigo una
falsedad, es decir, toda alteración, mutación o distorsión de la verdad, que
a su vez puede ser entendido como el fraude, de quien trastocando ciertos
datos de la realidad, les da una apariencia distinta, con el propósito mani-
1416 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 373
760 DEnEcHo pENAL - Panre ESpECIAL: Tovto VI
fiesto de engañar a alguien y así obtener una ventaja patrimonial indebida.

Descripción fáctica esta última, que se adecua a los alcances normativos de
la figura delictiva de Estafa, donde el bien jurídico protegido es el patrimonio
t
de los individuos y, no la confiabilidad del colectivo hacia la veracidad de lo 0(

!t
que declara el agente en la formación del negocio. Ello nos lleva a precisar,
que si bien las diversas modalidades de <falsedades documentales>>, pue-
den ser vistas como el instrumento que emplea el agente para lograr engañar
a su víctima, dando lugar a un (concurso medial>, no es menos cierto que
otras variantes conductivas que lleven consigo Una falsedad deban Ser ne-
cesariamente penalizados de forma autonómica, dejando de lado la opciÓn
de ajustarlas normativamente a otras figuras delictivas; máxime, cuando la
consumación de las falsedades documentales no requiere la acreditación de
que se haya causado de forma efectiva un perjuicio, sino su aptitud para pro-
vocar dicho estadio de lesión; en cambio, la estafa necesita de la producción
de un resultado, el perjuicio en el patrimon¡o de la víctima.
como expresa so¡¡n, la idea misma de fraude es inescindible de la de
falsedadlalT.
El interés jurídico de una persona específica es (. .) el que determinará
la clase de bien jurídico afectado, lo cual se correlaciona íntimamente con
el eventual contenido de la prueba: patrimonial, relativo a la honra, fraude
procesal, engaño electoral, según la representaciÓn que muestre cada do-
cumento1418.
siendo así, se debe ser sumamente cauteloso, cuando se pretende

incluir determinadas conductas, con el estricto afán de cerrar espacios de
impunidad, cuando de una mirada global de la codificación punitiva, puede
observarse claramente, que existen otras figuras aplicables que pueden re-
sultar aplicables al relato fáctico que describe el comportamiento humano.
En palabras de ReÁrecul SÁNcHez, la redacciÓn del art. 438, muestra
la preocupación del legislador por sancionar determinadas conductas, que
conteniendo ciertos tópicos de falsedad, no encuadran dentro de los tipos
generales ya descritosl4le.
Conforme lo expuesto, hemos de preguntarnos si es que el tipo penal
de <Falsedad Genérica>>, contemplado en elartículo 438o delCP, responde a
la sistematicidad normativa, que se desprende de las modalidades del injusto
de falsedad (documental e instrumenfaf), tomando en cuenta que Se trata de
una <falsedad personal>>, que desde el campo de las justificaciones, parece

1418 Conneoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cil., p. 472.
1419 ReÁrccut SÁNcHez, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit.' p. 684
TÍrulo XIX: D¡uros coNTRA r-e rs púBr-rce 761
preponderar fines de política criminal" que pueden subvertir fundamentos es-

trictamente dogmáticos (valorativos). Máxime, si el tráfico jurídico solo esta
compuesto por instrumentos y documentos y, no por personas.
Dicho lo anterior, se advierten otras tipificaciones penales, que llevan
en el interior de su composición típica, el elemento falsedad, como es e/ caso
de la lnducción a effor a funcionario público - artículo 4160 del CE cuando
un litigante o administrado, pretende engendrar el enor en el funcionario pú-
blico o magistrado, a través de cualquier medio fraudulento susceptible de
poder ser concebido como un "engaño"; por tales motivos, si el demandante
atgumenta serel hijo delfallecido, usurpando una identidad que no le cones-
ponde, estaría incurso en esfe tipo penal; de forma similar, podría decirse,
que aquelTestigo que presta una declaración abiertamente contraria a la ver-
dad, alterando los hechos concomitantes a la perpetración del hecho punible,
habrá de asumir responsabilidad penal por el delito de Falso testimonio en
juicio - artículo 409o del CP, donde elobjeto de tutela punitiva, es el conecto
funcionamiento de la Administración de Justicia, de que las decisionesluns-
diccionales (sentencias), sean producto de una actuación probatoria de fiel
reflejo a los hechos acaecrdos.
Valorando los argumentos esgrimidos, inferimos que el tipo penal de
<Falsedad Genéricar>, se entrecruza con varias tipificaciones legales, que
tutelan otros bienes jurídicos, dando lugar a un conflicto aparente de nor-
mas penales y, no un concurso delictivo, donde por motivos de especialidad,
habría de preferirse aquel precepto penal que recoge con mayor rigor los
elementos de facticidad. Cuestión distinta, podría decirse en la hipótesis, de
que la suplantación de identidad, la alteración de /os hechos o la usurpación
de identidad, haya de causar un perjuicio efectivo al patrimonio de una per-
sona, en el sentido, de que dicha causación lesiva, se encuentra contenida
de forma perfecta en el artículo 1960 del CP; dicho así: la suplantación de
identidad o la simulación de /os hechos, importa el medio gue se vale del
agente para engañar a la víctima y, así poder generar el enor, a su vez, el
desplazamiento patrimonial a la esfera de custodia del sujeto activo, dando
lugaral perjuicio económico. Siendo que el artículo 4380 del CP, hace alusión
a que el perjuicio debe producirse de forma efectiva, lo que hace empresa
difícil su delimitación con la Estafa.
Vemos, que la descripción de los hechos, puede ajustarse a ambas
tipicidades penales, a la figura de Falsedad Genérica y a la figura de Estafa,
es decir, los elementos contenidos en el artículo 4380 del CP, se encuentran
subsumidos en el artículo 1960, por lo que lo correcto sería tipificar única-
mente por Estafa1azo, sin embargo, acá muchos se inclinan, por identificar un
Concurso delictivo.
762 DeREcHo pENAL - Pnnrg ESpECIAL: Tor,,ro VI
A lo anotado, cabe agregar que el referido <ánimo de lucro>, resulta a

nuestro parecer insuficiente para construir la pretendida delimitación típica:
-primero, por la razón de que dicho elemento subjetivo de naturaleza tras-
cendente, no se encuentra integrado en la estructuración típica del artículo
1960 del CP, sin que ello importe, que por lo general este sea el propósito que
impulse al agente la realización típica1421 1422 y, segundo, pues no se puede
negar a rajatabla, que dicha finalidad ulterior -tampoco exigible en el artículo
4380 del CP-, pueda estar presente en la mente del autor.
Por lo demás, no podría decirse que según dicha resolución dogmáti-

ca, se estaría relajando los fines preventivos del Derecho penal, en la medida
que eltipo penal contenido en el artículo 1960 del CP, conlleva una pena no
mayor se seis años de ppl, mientras que el supuesto delictivo -in comento-,
una pena no mayor de cuatro años de ppl.
Así, ha de apreciarse cuando un particular usurpa una función pública,
esto es, cuando se hace ver como un servidor público, en cuanto a la asun-
ción de deberes propios de un sujeto público y ejecutando tareas propias de
su ámbito competencial; supuesto fáctico que sin ninguna duda, constituye
-
delito de Usurpación de funciones artículo 361o del CP y, no el delito de
Falsedad genérica1a23.
En lo que respecta al bien jurídico tutelado, no se puede decir que es
la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico (perpetuidad, garantía y
eficacia probatoria), pues dichas funciones sólo pueden identificarse en los
soportes documentales y, no en las manifestaciones que profiere una perso-
na. En puridad, estamos ante una figura delictiva, que vendría a proteger pu-
nitivamente el principio de <veracidad>; sin duda, supone elencumbramiento
de una categoría epistemológica, que difícilmente encuentra justificación ma-
terial en el complexo de un Derecho penal democrático. La <verdad), como
un encuadramiento conceptual que se relaciona con elementos acuñados
en tiempos pretéritos, como por ejemplo en la Santa lnquisición, donde los
procesados estaban obligados a decir la verdad; postulación que no resulta
admisible en tiempos donde se respiran vientos democráticos, inspirados en
lo que concebimos como un Estado Constitucional de Derecho, donde las
libertades fundamentales constituyen la estructura basilar de todo el edificio
normativo; máxime cuando el disvalor en realidad no se construye sobre la
falsedad, sino sobre la causación de un perjuicio, dato que es recogido en
otras fig u ras delictivas.
1421 Peñe Cnanen¡ FRevRe, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 354.
1422 De posición contraria, Peneoes lrrnnzór, J.', Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 208.
1423 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡anene FRevne, A.R; Derecho Penal- Parte Especial, T. V, cit.
73-78.
TÍrulo XIX: D¡r-lros coNTRA r-R np púsLrc¡ 763
Se dice en la doctrina colombiana, que es la vieja figura en el derecho

romano, sobre de las relaciones personalizadas de la época y que requerían
la exigencia de veracidad en las actividades de la vida diarialaza.
Falta de verdad que si bien afecta la credibilidad de alguien, y puede

engañar particularmente a una persona, es claro que no tiene el sentido co-
lectivo de peligro para el tráfico probatorio general. No lesiona bien jurídico
alguno de sentido colectivo, despersonalizado y general como es ahora el
tráfico documental, ni la suplantación o la atribución de condiciones perso-
nales no se halla documentada, ni debe hallarse documentada, pues en tal
caso se convierte en falsedad del documento si no es auténticol42s.
El bien jurídico protegido es la fe pública, es decir, la protección recae
en el derecho a la verdad, a diferencia del delito de Falsificación de Docu-
mentos o Falsedad ldeológica, en donde el bien jurídico protegido es la fun-
cionalidad del documento en el tráfico jurídico1a26.
En la doctrina española, comentando el artículo 401o del CP español,
se sostiene que la seguridad del tráfico jurídico y, en deflnitiva la fe pública
son el bien jurídico protegido (...)to"; (...) lo que se ampara es la fe pública
por medio de los cauces de su tutela, la de los medios legales y materiales de
identificación de la persona a través de los cuales se fundamenta la creencia
y relación en este sentido entre las personas que integran una comunidad
social1428.
Tal como lo hemos planteado -desde un plano de política criminal-,

el delito de <Falsedad Genérica)), asume una función complementaria, en
orden a prevenir toda clase de conducta que importe una falsedad, a su vez
no recaiga soóre un soporte documental y/o sobre un signo representativo
del Estado (sello, timbres, estampillas de correo, marcas y contraseñas) y,
finalmente, que tenga como bien jurídico protegido a la fe pública, entendida
como la confiabilidad en su rayana veracidad, que deben inspirar las decla-
raciones que prestan los ciudadanos ante los diversos ámbitos de la vida
social.
1424 CoRneoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 467.

1425 Conneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p.467.
1426 ReAreout SÁ¡¡cnez, J.; Dellfos contra la Fe Pública. En: Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 685.
1427 Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,Yol.lV, cit., p. 1764; Vide, al respecto,
Qur¡¡reno Ouv¡Res, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit.,
ps.1536-1537.
1428 Montt-ns Cueva, L.; Falsedades (lll). Falsedades Personales, cit., p. 253.
764 DrnscHo pENAL - Panrs ESpEctAL: Tot'¡o VI
Renglón seguido, cabe precisar, que la aplicación del artículo 438o del
Cfl supone también descartar la adecuación del supuesto de hecho bajo
los alcances normativos de un tipo penal, que de forma específica tienda
a recoger con toda perfección la descripción del relato fáctico; sobre todo,
cuando la simulación y/o alteración de las cosas, haya de ir impulsado, con
la finalidad de obtener un provecho patrimonial ilícito, incidiendo en un com-
portamiento a todas luces fraudulento, que tiene al engaño como el medio
gue se sirue el agente para logra su propÓsito ilícito.
Conforme a lo expuesto, hemos de reputar a esta figura delictiva, como

un tipo penal <residual y/o subsidiario>, en el sentido de que su aplicación
está condicionada, a que el resto de los injustos penales de falsedad -glo-
sados en los Capítulos I y ll delTítulo XIX del CP-, no resulte ajustable a los
contornos normativos de dichos hechos punibles; en otras palabras dicho:
cuando la falsedad -que presuntamente ataca la fe pÚblica-, no tiene como
objeto receptor a un documento (público o privado) o algún signo represenfa-
tivo det Estado (sello, timbres, estampilla de coneo, marcas y contraseñas).
En la doctrina nacional, se anota que la falsedad genérica es un tipo
residual ello tiene como principal consecuencia que no solo sería posible
cometer este delito a través de un documento sino también indica la disposi-
ción analizada, puede realizarse mediante "palabras y, hechos" y en general,
mediante cualquier medio siempre que suponga una alteración de la verdad
y se cauce con ello perjuiciota2e.
En la jurisprudencia se ha seguido esta consideración, tal como se

desprende de la ejecutoria contenida en el Exp. No 4191-96-Huaura, al se-
ñalarse lo siguiente'. "El delito de falsedad genérica se configura como tipo
¡esidual, en la medida en que sólo hallará aplicación para los supuesfos que
no tengan cabida en /os ofros fipos penales que protegen la fe pública, pu-
diéndose cometer este delito tanto a través de un documento como también
mediante palabras, hechos y en general mediante cualquier medio, siempre
que suponga una alteración a la verdad y se cause con ello un periuicio"l431.
De forma resumida, diremos que el tipo penal de Falsedad Genérica,
se adscribe dentro de la tipología de las <falsedades personales>, que lo
distingue de forma particular de las modalidades tradicionales de las <fal-
sedades documentales>>, al adoptar una materialidad típica que cuenta con
su propia singularidad, al incluir otros medios comisivos, que en puridad, si
1429 BRauoHr-ARr¡s Tonnes, L.A./ Gnnci¡ Ca¡¡nz¡Ho, M.i Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 684; Así, ReArecur SAHcnez, J.i Delitos contra Ia Fe Pública, cit., p. 684;
P¡Reoes l¡¡r¡Hzót¡, J.; Delltos contra la Fe Pública, cit., ps. 208-209.
1430 Ro¡¡s V¡nces, F.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 798.
TÍrwo XIX: Dpllros coNrRA Le re púsl-tcR 765
bien cuentan con un respaldo fenoménico, desde una estricta perspectiva

dogmática, no vendría a reflejar una sustantividad material que justifique su
tipiflcación penal autónoma, pues por lo general, otras figuras delictivas -que
denotan una mayor especificidad-, pueden otorgar cobertura al relato fáctico.
Por consiguiente, su inclusión al catálogo punitivo, obedece a motivos de
orden político criminal.
a. Sujeto activo
Conforme la descripción típica -contenida en elenunciado normativo-,

autor de esta infracción delictiva, constituye un delito común al no requerir
una cualidad especial en el agente, por tanto, enrostra una configuración
típica que importa un ámbito libre de organización individual.
No obstante lo anotado, consideramos importante acotar, que en rea-
lidad no cualquiera puede estar incurso en esta figura delictiva, pues al igual
que la Estafa, debe ser un individuo con suficiente capacidad de discerni-
miento, para poder emprender la conducta fraudulenta; de ahí, que los ena-
jenados y los niños no estarían en incapacidad de perpetrar este injusto, sin
embargo, una autoría mediata puede conducir a una resolución distinta'
Ahora bien, la admisión de la autoría mediata, en lo concerniente a la
simulación, alteración de la verdad, a través de palabras y/o hechos, resulta-
ría admisible, en tanto quien ejecuta formalmente el tipo penal (autor inme-
diato), puede obrar con ignorancia sobre lafalsedad de /os hechos que naffa
a la autoridad (error de tipo), en la medida que fue engañado por el hombre
de atrás, quien tiene el dominio del hecho.
En el supuesto que la falsedad personal, se cometa por medio de la
(usurpación de identidad>>, parece de difícil admisión la autoría mediata, en
el sentido de que importaría un tipo penal de propia mano, pues la persona
de atrás no puede usurpar la identidad a través de otro (hombre de adelante).
La procedenc¡a de la lnducción no genera reparos de admisión, bas-
tando verificar una persona que convence a otro, a que altere la verdad, por
palabras, hecho o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corres-
ponde. Si bien la complicidad puede plantearse en el mundo fenoménico, en
realidad Su concurrencia ha de ser pOCo frecuente en loS CaSOs concretos1431.
1431 Así, QurHrrno OLrvnRes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pend, f . lll,
cit., p. '1535.
766 DsREcHo pENAL - Prnr¡ ESpECTAL: Torr¿o VI
b. Sujeto pasivo
De forma mediata sería la colectividad, al verse defraudada en sus

legítimas expectativas de seguridad en el tráfico jurídico; mas, se identifica
claramente una <víctima perjudicada>>, que puede ser una persona física
o una persona jurídica; empero, quien es objeto del engaño (fraude), sólo
puede ser una persona psico-física considerada, con suficiente capacidad
psico-motriz para poder ser engañada1432.
c. Modalidades típicas
Antes de abordar las diversas variantes típicas, que se han comprendi-

do en la composición normativa del artículo 4380 del CP; resulta importante,
dar un espacio aparte, a la posibilidad de que el imputado, inculpado o acu-
sado, puedan ser sujetos activos de esta figura delictiva, tomando en cuenta
que la materialidad de la conducta atribuida a aquellos toma lugar en un
ámbito particular: la <persecución penal>.
Es sabido que la cultura inquisitiva que impero en muchos sistemas
procesales penales del orbe (incluido el Perú), -por varios siglos-, incidió
en prácticas en puridad autoritarias y nefastas, en cuanto a la actividad pro-
batoria que se manifiesta en el decurso del Proceso Penal, bajo ese ma-
tiz marcadamente oficialista, se postulaba que el interés en la averiguación
de la verdad habría que alcanzarlo a cualquier precio, inclusive a costa de
padecimientos inhumanos del sospechoso; haciendo de aquél presa de los
más viles de los tormentos, con la intención de arrancarle una confesión, la
cual era considerada como prueba directa y plena, suficiente para dar por
acreditada la imputación delictiva. Resabios inquisitivos que han perdurado
por mucho tiempo en nuestro país, lo que ha ido cambiando, producto de la
preeminencia de la ideología liberal y democrática, que impera en los foros
académicos y en los tribunales de justicia.
La renovación filosófica y jurídica de la llustración, significó una redefi-
nición del estado de las cosas, en cuanto a la posición del imputado frente al
sistema de persecución penal; entendiéndose, que éste no puede ser consi-
derado un "objeto", sino mas bien un "sujeto de derechosnl433!434' dando lugar
1432 Vide, al respecto, Peñ¡ Cnsnenn FRevRe, A.R.; Derecño Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
p. 338.
1433 Vide, al respecto, J¡ucnex, E.M.; Derechos del lmputado, cit., ps. 180-181.
1434 En palabras de J¡ucr.reH, a contrario de lo que acontecía en la época de la lnquisición en
que el acusado era objeto de persecución, indagación, e incluso de torturas tendientes
a arrancarle su confesión, el enjuiciamiento penal contemporáneo en los países
occidentales en los que impera el Estado de Derecho se estructura, aun en los sistemas
TÍrulo XIX: Delnos coNTRA I-a re, púsI-tcR 767
al sistema mixto (rasgos acusatorios), que tuvo como uno de sus principales
baluartes, la inclusión del Fiscal -como titular del ejercicio de la acción pe-
nal-, produciéndose una inversión de la carga de la prueba, que recae sobre
el persecutor público. Consecuentemente, va adquiriendo rigor y fuerza nor-
mativa, el principio de presunción de inocencia, que irradia en una serie de
conceptos, entre los más importantes: -elderecho a la no auto-incriminación,
a no tener que aportar prueba en su contra, el derecho a mantenerse en si-
lencio y, que no empleen contra él medios coactivos, que expresen violencia
y/o amenaza, conforme a una concepción humanista de la política criminal
del Estado.
El estado de inocencia, escribe JnucneN, garantiza la libertad, la ver-
dad, la seguridad y la defensa social, frente al arbitrio del Estado1a3s.
Conforme lo anotado, desde los albores del siglo XVlll, ha ido desa-
rrollándose una fecunda producción doctrinaria, legislativa y jurisprudencial,
encaminada al reconocimiento irrestricto de derechos fundamentales; que
sostenidos desde una plataforma constitucional han adquirido vigencia nor-
mativa, tal como se desprende del nuevo CPP, con arreglo al principio acu-
satorio y su estrecha vinculación con la idea del debido proceso penal.
Vemos, entonces, que la persecución penal tiene límites y, ellos vie-
nen informados por el contenido sustancial de los derechos humanos y por
los principios rectores que dimanan de un Estado Constitucional de Dere-
cho. Por consiguiente, el imputado al no tener la obligación de admitir su
culpabilidad, no tiene, por ende, la obligación de decir la <verdad> en toda
manifestación que haya de prestar ante las agencias estatales predispuestas
(Ministerio Público, Poder Judicial, PNP); situación distinta acontece en el
caso de los testigos, peritos e intérpretes1436.
¿Desde cuándo rigen estos derechos fundamentales? Desde el mo-

mento en que sobre el sindicado recae una imputación delictiva, a partir de
los primeros actos de investigación, sea por las diligencias efectuadas por
los agentes policiales o por los representantes del Ministerio Público; por
tales motivos, ha de rechazarse de plano, cualquier intención de pretender
mixtos, como una relación jurídico-procesal en la que el imputado es parte y, como

tal, sujeto de un amplio espectro de garantías que tutelan sus derechos individuales;
Derechos del lmputado, cit., ps. 303-304.
1435 J¡ucxen, E.M., Derechos del lmputado, cit., p. 106.
1436 Si dichos sujetos procesales alteran la verdad intencionalmente, en el ámbito del
juzgamiento, tampoco estarán incursos en esta figura de falsedad personal, pues por
motivos de especialidad, habrá que reconducir el relato fáctico al artículo 4090 del CP
- Falso testimonio en juicio (Vide: el análisis dogmático de dicho delito), Así, ReÁrecur
SAr'¡cHez, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., ps. 685-686.
F
768 Dpnscuo pENAL - Pnnrs ESpEcTAL: Tovo VI
limitar la vigencia de estos derechos, al Proceso Penal propiamente dicho

(apertura de la lnstrucción judicial o con la formalización de la lP, según los
términos normativos del nuevo CPP).
Confrontando los argumentos esgrimidos con la redacción literal del
artículo 438o del CP - Falsedad genérica, habrá que señalar que el imputado
no puede ser sujeto activo de este delito, cuando la alteración de la verdad
(intencional o no), tome lugar en el decurso de la persecución penal.
En la ejecutoria contenida en la Exp. No 7949-97, se dice que: "La ac-
titud de la procesada de haber dado un nombre falso distinto al real, quien
tiene derecho a mentir en la creencia de resguardo de la acción punitiva del
Estado, no ha causado perjuicio a nadie, por lo que debe ser absuelta en
este extremo"1437 .
Lo sostenido hemos de extenderlo al ámbito del Derecho administra-

tivo sancionador, pues la presunción de inocencia (llamada en este escena-
rio del Derecho Público: <presunción de ilicitudra3s>), irradia con todos sus
efectos y consecuencias, las garantías que rodean a la persona del sujeto
infractor.
c.l. Simulación, alteración intencional de la verdad, mediante pa-

labras
Primer punto, es que debemos entender por <simular>; importa aque-

llos actos tendientes a hace pasar como verdadero, un hecho que no ha
sucedido en la realidad, comporta una modalidad de fraude, v.gr., quienes
se presentan ante la comisaría simulando ser víctimas de un accidente de
tránsito, pretendiendo cobrar la cobertura de la póliza del SOAT; descripción
típica que ya se encuentra recogida en el artículo 431o-A del CP, donde el
fingimiento de la situación no requiere ir aparejada con la presentación de
una documentación. Todo ello al margen de que la conducción típica pueda
ser desplazada a la tipificación legal de la figura de Estafa.
Así también en la hipótesis, quien ante la Fiscalía se presenta como
supuesta víctima de un delito, sindicando a un determinado individuo como
el autor del hecho punible; empero, es sabido, que las denuncias deben for-
mularse por escrito, por lo que no sería posible atender a dicho relato fáctico,
como subsumible en el artículo 438o del CP. Máxime, cuando existe un tipo
penal que de forma específica recoge dicha versión fáctica, que es el previs-
to en el artículo 402o del CP - Denuncia calumniosa.
1437 Bncn Cnenen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarlos, cit., p. 553
1438 ArtÍculo 230.9 de la LGPA.
TÍrwo XIX: Dpuros coNrRA I-a rs púsl-tce 769
Podría añadirse, aquella situación, de quien simula la sustracción de

su vehículo, para así cobrar el seguro por robo; mas acá podría decirse lo
siguiente: -primero, que no basta la palabra del particular, sino que se requie-
re el asentamiento de la ocurrencia en un documento (si es el parte policial,
podría entrar a tallar el tipo penal de Falsedad ideológica) y, segundo, que
este peculiar engaño, se encaja en la cobertura normativa del tipo penal de
Estafa, al concurrir todos sus elementos constitutivos: -engaño, error, despla-
zamiento patrimonialy, el perjuicio económico-; por lo que nos inclinamos por
el artículo 1960, negando la posibilidad de un concurso delictivo.
Por su parte <alterar>, implica modificar, Variar, cambiar la naturaleza
de las cosas, puede darse a través de la omisión de datos o mediando la
inclusión de circunstancias que no han sucedido en la realidad; v.gr., cuan-
do el agente cambia la fecha de su nacimiento intencionalmente, es decir,
alega háber nacido en un año, que le permite verse como mayor de edad y,
así, poder suscribir un contrato. Empero, si la alteración de su edad o de su
estado civil, toma lugar, cuando hace insertarlos a un funcionario en un do-
cumento público, la tipicidad penalse encuadra en la modalidad de Falsedad
ideológica.
Alterar la fecha de los hechos, en cuanto la producción de un suceso
con trascendencia legal, puede ser acogido en este supuesto del injusto de
falsedad, siempre que ello incida en la generación de una consecuencia ju-
rídica (prescripción, caducidad, etc.). La valoración jurídico-penal adquiere
otra coñnotación, si es que el agente, debe acreditar ello en un procedim¡en-
to judicial y/o administrativo, pues si invoca dicho hecho, respaldado con un
acervo documental; estaríamos ante, un posible caso de lnducción a error a
funcionario público y, s¡ lo que busca el agente, es que eljuzgador, disponga
en su decisión el pago de un dinero, Estafa procesal en concurso con False-
dad material, al emplear un documento privado adulterado.
Si lo que hace el agente es petic¡onar un determinado derecho ante
la Administración, simulando hechos que no han sucedido o alterando los
realmente sucedidos, no podrá dar lugar al delito -in examine-, sino que la
adecuación típica habrá de ser afirmada por el delito de Falsa declaraciÓn
en procedimiento administrativo. Resultando improcedente la admisión de un
Concurso delictivo, en tanto Se trata de una unidad de conducta, susceptible
de lesionar una sola ley penal.
La distinción entre la conducta delartículo 411o delCP con la de False-
dad genérica, ha de verse desde un doble plano a saber: -la primera de las
mencionadas sólo puede tomar lugar en el decurso de un procedimiento ad-
ministrativo, a su vez, la Falsa declaración en procedimiento administrativo
constituye un delito de peligro, mientras que la Falsedad genérica comporta
un delito de resultado, al necesitar la producción de un resultado lesivo en el
derecho subjetivo de un tercero.
770 DeREcHo pENAL - Panrs ESpEcTAL: Tor,¿o VI
Por su parte, la similitud entre ambos injustos penales, si bien en el

contenido del bien jurídico, se encuentran ubicados en sectores diversos de
la codificación punitiva-, la punición de ambos, se somete al principio de <ve-
racidad>, esto es, el agente debe tener la obligación de decir la verdad, sino
es así, simplemente la conducta será atípica. A tal efecto, será necesario en
ciertos casos, remitirse a una norma extra-penal (norma penal en blanco).
A decir de ReÁrecur SÁrucnrz, (...) el delito de falsedad genérica, sólo
podrá imputarse a quienes vengan obligados legalmente a declarar la ver-
dad, lo que convierte su declaración en un medio de prueba relevante res-
pecto a los hechos que constituyen su contenidol43e.
A nuestro entender, la modalidad típica, en que se basa en la simula-

ción y/o alteración de la verdad (intencionalmente), mediante palabras, re-
sulta un poco difícil de ocurrir, por la sencilla razón, de que un mundo regido
por normas, prescripciones y regulaciones, a lo cual debe sumarse el hecho,
de que algunas personas están acostumbradas a mentir, deviene en ciertas
exigencias probatorias en los ciudadanos, en cuanto al uso de medios de
prueba, que al consistir -generalmente-, en documentos, determina que la
falsedad sea documentaly no personal.
c.2. Simulación y/o alteración de la verdad intencionalmente, me-

diante hechos
<Simular> significa dar una descripción fáctica abiertamente contraria

de la realidad, esto es, el agente hace ver una relato fáctico inexistente; por
ejemplo, de ser perjudicado de una determinada acción atribuible a otro su-
jeto, cuando ello no era posible, puesto que al momento de la emisión de los
ruidos sonoros, no se encontraba en su vivienda o, de haber sido víctima de
un delito patrimonial, cuando se aprecia de forma manifiesta, que aquella no
contaba en su poder con patrimonio alguno.
La problemática estriba en lo siguiente: al momento de que el autor
pretenda concretizar la simulación ha de emplear ciertos soportes materia-
les; v.gr., si quiere hacerse pasar como perjudicado de una acción lesiva y,
así interponer una demanda de daños y perjuicios, sosteniendo un relato fác-
tico que nunca se produjo, hará uso de la tutela jurisdiccional, por lo tanto, la
conducta se ajustaría con mayor rigor a los alcances normativos del artículo
4160 del CP - lnducción a error a funcionario público.
Si es que tiene la intención de simular ser víctima de un delito y así

presenta la denuncia respectiva, ante los órganos estatales predispuestos,
1439 ReÁrecur SA¡¡cnez, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 687.

_
TÍrulo XIX: Dglnos coNTRA La rs púaLrca 771

al denostar una cierta especificidad,
ra varoración jurídico_penar
se trastada
;l"tfffilX ff l"T: ::ffi$;"l o n.i
", "n,
un ñ áJn-o pu n b re, a sal
"i i
Dicho ro anterior, no vemos

en rearidad, base fáctica suficiente
para
ffii:ffiXconnsurar ¡etl;ir;üñ;:en
esta modalidag
tanto, ra simu_
landoús";,fi ;5.ffi?lT""3i:';1.".'Ailüi::ff li*:n":..1;ruil
Administración de. Just¡c¡a olaÁo-,iilirtr""¡0" p,i[ii"",'Tn.¡o¡"noo
ficación de ros deritos oe rnouc"ün'"'"ro,. en ra tipi_
declaración en proced¡miento a funcionario púbrico o de Farsa
admin]strativo. v, .¡ o
documentación farsificaga, ü"J hace se emprear
n"ra a.r.juez,' nááqi"lrte úrtimo
una decisión (sentencia), que ""n"0:,
impiiq'u" ta oiéposiián-ollr"n p"trimonio adopte
será constitutivo de ,n'.ón"ur.i ajeno,
procesar. o, en su defecto,
ir"qi3r ou r"iü"J irater¡ar con Estafa
ta simutación tact¡ca, s"
palabras, por to gue se ,r"m*ta a través de
daría un entrecruzamiento coná,r"supuesto
precedente v sr es, que.et.autor detictivo
genérica' habrá de preferirs"
eip,tel ta grgtiaiá iiÁ ra Farsedad
u Áo-Jit¡d"d típica anterior.""*"t"r
Quien simura ante er registro civir
tener ra condición
poder casarse nuevamente,
p"re a tener un matrimonio aún de sortero, para
que estaría incurso en vigente, se diría
esta modaridad oer ¡njusto, ,;;;;;;rgo,
personal, se encuentra ya este tipo de
consumido en et articulo l3go
5ft""fl# det cp -
si ro que se simura es haber sido.protagonista
de un accidente de
p"ánat oeoe;o, J",ñr".arra
5ffill : il 3iliii.l,?f";l1Xffii¡: a ra risura
<<Arterar>
argo- distinto a simurar,
'" I:f!"g,,supone
que acá sí sucedió un determinaoó "nlcno, en er entendido,
o""ir, ro'qru
agente sí se corresponde
éste deforma dicha rearidad,
con ra r"ário.o, qárJ"", ilr;;;J:parece, "rgrrenta er
.il;;;
v''r., variando ra fecha oer acóntJc¡miento, .iertos oaio-s ü"rrpr,r,"ndo
cuando
otros;
ocurrió en mazo der200g, cuando ,"n"ü que er suceso
cr"noo en'rearidad
,lfl ::J::T""?# ; ;;ü; ;" ., -.
".oni".-¡á'"l.inazo
o á
der 2002.
noi ii"'"r
?,.3:::,il1, "' tem o r de q ue
Arterar imprica adurterar, modificar

autor debe rearizar una acción una rearidad existente, así que
er
tenoienL_a cambiar o¡cna
se prasma en er documento, iact¡cidad, que sí
será en oet¡nit¡v" o"iitoiJrarseoao docu_
mental (materiary/o ideorógi."l
v, ri".i-re se concretiza
"n en un sero,
estampita de correo, marcas
o contraseñas oficiares, ;;;;;;rtitutivo timbre,
figuras derictivas contemprad"r de ras
io. 434á-o ¿á's; á"r texto punitivo.
En er caso' de que raorique
un "n *"" "'iícuro y/o
tr",eriar inmateriar), protegido por
772 DsREcHo pENAL - Penrn ESpECTAL: Torr¡o VI
las normas y derechos de Propiedad lndustrial, se configura el injusto previs-
to en el artículo 2220 del CP.
No obstante lo anotado, se aprecia en la siguiente ejecutoria (Exp. No
7537-97) lo siguiente'. "A1 haber el procesado adulterado la verdad en forma
intencionalen su provecho y en perjuicio de su padre político, al adulterar
la pañida de defunción de su señora madre para cambiar su esfado de ca-
sada por soltera y presentándola en juicio de declaratoria de herederos, tal
conducta se encuentra dentro de /os alcances del artículo 438 del Código
Penaf,1440.
En la ejecutoría invocada, se advierte claramente, que la materialidad

de adulterar la verdad se expresa a través de la modificación de /os dafos
esenciales de un documento público; relato fáctico, cuya intrínseca natura-
leza se ajusta plenamente al tipo penal de Falsedad materialy no al de Fal-
sedad Genérica.
Siendo así, únicamente se podría cometer este supuesto delictivo,
cuando el agente adultera un objeto, instrumento, herramienta, etc., que no
signifique ninguno de los soportes materiales glosados en los Capítulos I y ll
del Título XIX del CP; como por ejemplo, el número de motor o de chasis de
un vehículo, la serie de fabricación de un determinado objeto, etc.
En la decisión recaída en el Exp. No 4950-97, se expone que: "Los he-
chos imputados al procesado de alterar intencionalmente la placa de rodaje
de su vehículo, se encuentran corroborados no sólo con la preventiva de la
agraviada, sino también con la declaración de la persona que logro verificar
la supuesta placa del vehículo del procesadoil144l.
c.3. Alterar Ia verdad intencionalmente, mediando la usurpación

de nomhre, calidad o empleo que no le corresponde, supo-
niendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o
viceversa
Si una distinción sustancial hemos advertido en esta figura delictiva

con los tipos penales precedentes, es que el artículo 4380 del CP recoge
normativamente una variedad de <falsedad personal>, en tanto, la materiali-
dad típica implica una falsedad que recae sobre la identidad, cargo o empleo
de una determinada persona, amén de engendrar un engaño en la víctima,
incidiendo en la generación de un perjuicio.
1440 La Ros¡ Gó¡¡ez oE l¡Tonne, M., Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 548.
1441 L¡ Ros¡ Góuez oe la TonRe, M.; Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 550.
TÍrwo XIX: D¡llros coNTRA LR ¡¡ púsLtcn 773
Es sabido que todas las personas han de estar debidamente identifi-

cadas, mediando un nombre y apellido y, así ha de constar en el documento
nacional de identidad (DNl). Dicha individualización permite una adecuada
identificación, entonces, quien por ejemplo, contrata o realiza cualquier tipo
de negocio jurídico con otro ciudadano, conoce de antemano quien tiene al
frente y, así poder hacer las averiguaciones necesarias, en cuanto su record
crediticio, antecedentes penales, estatus civil, etc. Es decir, son una serie de
aspectos que pueden saberse a partir de la identificaciÓn de una persona,
por lo que la usurpación de la identidad de otra, impotta que el agente se
hace pasar por otro individuo, seguro con la finalidad de obtener un prove-
cho, ventaja o concesión, que no podría lograr sies gue se identifica con su
nombre verdadero.
Conforme lo anotado, este supuesto del iniusto de falsedad personal,
tiende a penalizar aquellas suplantaciones, usurpaciones de identidad, ¡dó'
neos paia afectar el bien iurídico tutetado por esta titulación, esfo es, /a fe
que deben manifestar los pafticipantes en
'eltráfico en cuanto a la veracidad
pública,
jurídico, lo cual resulta cuestionable desde un plano de esfnbfa sis-
tematicidad.
Vemos que una figura similar, la encontramos en el artículo 1430 del
CP - Supresión o alteración del estado civil, tipificando la conducta de quien
altera o suprime el estado civilde otra persona, con perjuicio ajeno; empero,
en este ámbito de la criminalidad, lo que se tutela es el "Estado Civil", en lo
que respecta a la integridad y veracidad del contenido del registro civil. Sien-
do así, la falsedad en el caso -in examen-, significa que el agente asume
una identificación de otra persona, en cambio, en el comportamiento previsto
en el artículo 143o, el autor altera el contenido de una partida de nacimiento,
documento de identidad, etc. Otra distinción es que la alteraciÓn en el artí-
culo 1430, se refiere a otra persona, en cambio, en la Falsedact personal, el
agente suplanta la identidad de otro.
El artículo 401o del cP español, dispone lo siguiente: "El que usurpare
el estado civilde otro..."; se diferencia del artículo 143o del CP patrio, en la
medida que mediante la primera conducta el agente usurpa elestado civilde
otro, mientras que en la segunda, lo que hace el agente, alterar o suprimir
et estado civit de ofro. Aspecto en cuestión, que ha llevado a la doctrina es-
pañola, a señalar que en realidad Se trata de una modalidad de falsedadlaa2.
Factor de relevancia a saber, es que la usurpaciÓn del nombre en el

tipo penatde Fatsedad Genérica, no puede comportar una materialidad típi-
ca definida por confección de un documento simulado (DNl) o su alteración,
1442 Botx Rerc, J. y otro, Comentarios al CÓdigo Penal, 4, cit'' p 1764'

774 Dpn¡cuo pENAL - Panr¡ ESpECTAL: Tort¿o VI
pues de ser así, la tipificación penal habrá de desplazarse a los supuestos

típicos de Falsedad material; quiere decir esto, que la usurpación ha de ma-
nifestarse en un acto típicamente personal, de que la persona misma y, no
a través de un documento, pretenda hacerse pasar por otra; v.gr., quien se
presenta a rendir un examen de ingreso a una universidad, suplantando a
su titular; el hecho de que presente el documento auténtico de la persona a
quien suplanta, no es un dato a saber, que incida en una tipificación penal
por el delito de Falsedad documental, en tanto el documento es auténtico.
Quien emplea un documento de identidad falsificado, es decir, se pre-

senta ante una entidad pública, asumiendo la identidad de otra persona, da
lugar al tipo penal de Falsedad material impropia y no la figura -in exami-
ne-1¡143.
La usurpación del nombre de ser idónea y/o apta para poder engañar
a alguien, de manera que debe ser el nombre de una persona real (por tanto
se excluye elficticiolae) y en principio viva, es decir, cuando es una persona
inexistente, será cualquier otro delito, menos el tipo penal en estudio, no se
puede usurpar una identidad que se le viene atribuida a otro individuo; lo
segundo, en el sentido de que la persona al fallecer deja de ser un sujeto
de derechos, -lo que debe ser relativizado-, sin en tanto, la suplantación de
Ltn mLtefto, podría también conllevar consecuencias jurídicas negativas para
alguien, puesto que el desconocimiento de dicha situac¡ón1445, puede aganar
desprevenido a la víctima tomando en cuenta el bien jurídico protegido, facti-
1443 Vide, al respecto, ReÁrecu¡ SArcHez, J., Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 688.
1444 Para Monru¡s Cuevn, siguiendo la legislación positiva española, indica que la
referencia típica a otro supone que el estado civil que se usurpa ha de pertenecer a
otra persona, persona real no imaginaria; Falsedades (lll). Falsedades Personales,
cit., p.256.
1445 En la doctrina española se discute sobre esta alternativa, en cuanto la tipicidad penal
del artÍculo 401o del CP; en opinión de Borx Rero y otro, no reconocer esta posibilidad
es coherente sobre la posición del bien jurídico protegido, aunque desde el punto de
vista político criminal sea conveniente el castigo de estos supuestos, dada la mayor
indefensión en que puede encontrarse el tráfico jurídico por sustituciones de esta
índole; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 1765; opinión distinta postula eurxreno
Ouvenes, para quien, es indiferente que este otro esté o no esté vivo, (...), pues no
estamos ante un delito esencialmente constituido por un ataque al estado civil de
otra persona, sino ante una falsedad personal, que como tal puede cometerse con
independencia de que ya no existe el titular del estado civil personalmente interesado
en que ésfe sea respetado; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, f .
lll, cit., p. 1538; en postura de Montuns Cueva, el bien jurídico que hemos estimado
protegido (la seguridad del tráfico), la ubicación sistemática del tipo, su integración
falsaria, son presupuestos suficientes para que la indicación legal al otro se refiere
generalmente a persona viva, pero que no se excluye la posible usurpación del estado
civil de persona fallecida; Falsedades (lll). Falsedades Personales, cit., p. 256.
TÍrulo XIX: Dslnos coNTRA r-¡ p¡, púst-rcn 7',15
cidad distinta, a la modulada de forma expresa en el artículo 43f, en cuanto

a suponer viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, lo
que define una valoración jurídico-penal pafticular.
El nombre ha de comprender todo lo que ello significa, no sólo el nom-

bre de pila, sino también los apellidos, tal como la persona se encuentra
identificada en los registros civiles; de no ser así, estaríamos ante una con-
ducta no idónea para generar la consecuencia perjudicial, que se encuentra
cristalizada en el disvalor del resultado.
Para Muñoz Co¡¡oe en la usurpación de nombre, el agente, conoce que

el nombre (nombre y apellidos) que por filiación pertenecen a otras personas
pero sin embargo los usa como propios, de manera tal que las restantes
personas pueden creer que son los nombres y apellidos pertenecientes real-
mente al usurpador. El nombre, es el signo que permite identificar a una per-
sona y distinguirla de los demás. El uso del nombre supuesto que se tipifica
supone alterar o modificar ese signo de identificación1446.
Es evidente que se trata de una conducta de carácter positivo, que

supone una auténtica suplantación de personalidad y que comporta necesa-
riamente la realización de una sucesión constante de actos1447.
De lo dicho, se infiere que no resulta suficiente con identificarse con el

nombre de otra persona, sino que a partir de aquello, la realización (presen-
tación ante la autoridad, suscripción de un negocio jurídico, etc.), de un acto
que tiene como titular a quien se ha usurpado el nombre.
Tomando la descripción normativa deltipo penal, puede darse aquella

situación en que el conductor que es intervenido conduciendo su vehículo
automotor bajo la influencia del alcohol y/o de una sustancia psicotrópica, y,
al momento del examen de sangre es suplantado por su co-piloto, quien no
ha probado gota de alcohol alguna; en cambio, quien sólo en son de broma
se hace pasar como el esposo de una ejecutiva de un banco, con sus com-
pañero de trabajo, no estará incurso en eltipo penal en cuestión; tampoco el
gemelo que suplanta la identidad de su hermano, para tener contacto físico
con la novia de aqué|.
Puede suceder, sin duda, que el autor de este delito esté utilizando un
nombre que cree supuesto y pertenece en realidad a otra persona. En tal
caso la conducta será atípica por falta de cumplimiento de la parte subjetiva
del tipo. El dolo no se conforma con la convicción de que el nombre y filiación
1446 Muñoz CoNoE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 608.
1447 Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,4, cit., p. 1765.
DERscHo pENAL - PaRrs ESpEcTAL: Tovo VI
que se dice tener no es el auténtico, sino que además requiere la conciencia
de que pertenece a otra personalaas.
En otras palabras dicho: el agente de esta figura criminosa, no sólo
debe saber que se esta atribuyendo un nombre que no es suyo, sino que
aquél pertenece a otra persona; interpretación que se sujeta a la naturaleza
del término empleado: (usurpar)). A decir de Monru_ns cuevR, hay que enten-
derlo como <quitar a uno lo que es suyo) o (arrogarse algo de otro> (...)r44e.
La decisión contenida en el Exp. No 23g2-97-cusco, señala lo siguien-
te: "E/ hecho de haber intentado suplantar ta identidad del acusado al mo-
mento de la toma de muestra de sangre, en elcontexto de una demanda de
filiación de patemidad, que fuera descubiefta por la opoftuna interuención de
la agraviada, establece la materialidad detdetito imputado a los procesados,
quienes previamente concertaron la realización de tales actos; hechos que
merecen ser merituados en nuevo juicio oraf'iíso.
La siguiente alternativa es la <usurpación de calidad o empleo>; en
este supuesto lo que hace el agente no es atribuirse un nombre que no le
pertenece, sino atribuirse un cargo, empleo o función que no ejerce en rea-
lidad. En este marco discursivo, debe puntualizarse la similitud de este su-
puesto delictivo con eltipo penal de Usurpación de funciones artÍculo 361o
-
del cP; este último implica que el autor asume y ejerce una función y/o cargo
público, sin contar con título o nombramiento, por lo que afecta la legitimidád
de la actuación funcionarial según las máximas que construyen la Adminis-
tración Pública en el Estado Constitucionalde Derecho.
Dicho lo anterior, si es gue el agente asume una función pública
-de
forma ilegítima- y así ejecuta tareas, labores y misiones privativas det ámbito
competencial que regula la actuación de un determinado seruidor y/o funcio-
nario público, estará incurso en la modatidad del injusto de Ejercicio itegítimo
de la función pública artículo 3610 det texto punitivo y, no ta moaátidaa
-
prevista en el artículo 4380 del cP sl óien ambas figuras, protegen bienes
juridicos de diversa naturaleza, podría postularse un concurso delictivo, sin
embargo, pensamos que la mayor especiatidad de ta conducta la encontra-
mos en la usurpación de funciones, que si bien no se requiere la producción
de un resultado lesivo, dicha potencialidad perjudicial esta ya insita en este
hecho punible. Máxime, por motivos de racionalidad y proporcionalidad de la
respuesta punitiva, en orden a cautelar los principios de un Derecho penal
1448 QutHreRo Olvenes, G.i Comentarios a la Parte Especial det Derecho penat, T. lll, cit.,
p.1538.
1449 MoR'-l¡s Cuevn, L.; Falsedades (ltt), Fatsedades personales, cit., p.254.
1450 Ro¡ns VnRcrs, F.; Jurisprudencia penal Comentada, cit., p. 510.
TÍrur-o XIX: Delrros coNTRA La re púeltce 777
democrático; a su vez, por lo cuestionable que ya resulta la presente incrimi-

nación en el catálogo penal.
Entonces, la usurpación debe referirse a un cargo, empleo o función
en el ámbito de ta actividad privada, a lo cualdebe añadirse, que dicho em-
pteo debe ser real, vigente y susceptible de ser eiercido por el usurpador, si
aquel usurpa un empleo privado inexistente o que ha sido desactivado por
motivos de orden temporal, la conducta será definitivamente "atípica". Siello
es así, habrá que verse la posibilidad de tipificar dicho proceder conductivo
al tipo penal de Estafa.
También, debe precisarse, que si lo que agente es ejercer ilegalmente
una profesión, sin reunir los requisitos legales, no se dará el tipo penal -in co-
mento-, sino la figura delictiva contemplada en el artículo 363o del CP - Ejer-
cicio ilegal de profesión; v.gr., si el bachiller en Derecho y Ciencias Políticas,
Se apersona y litiga en un proceso judiciallasl; tal vez, el secretario de una
empresa que usurpa la calidad de Gerente General de la persona jurídica y,
así efectúa tratos comerciales con terceros.
A su vez, no basta con ufanarse (vanagloriarse) ostentar el empleo o
cargo privado, sino que debe ejercer de forma efectiva una funciÓn, lo cual se
corresponde con la necesidad de que la materialidad típica pueda causar un
perjuicio al derecho de un tercero. La mera asunción del cargo y/o empleo,
resulta a nuestro entender insuficiente para dar por acreditada la relevancia
jurídico-penal de la conducta.
Finalmente, se incluye como modalidad típica de falsedad personal:
<alterar la verdad intencionalmente, Suponiendo viva a una persona fallecida
o que no ha existido o viceversa>; bajo esta hipótesis del injusto, el agente
distorsiona deliberadamente la realidad de las cosas, haciendo pasar como
viva a una persona fallecida o viceversa, pasando como muerta a una per-
sona viva.
Vimos en líneas anteriores, que en la modalidad de usurpación de
identidad, podría tratarse también, de una persona fallecida; v.gr., quien
suplanta el nombre de un muerto para así engañar a otra persona, en la
suscripción de un contrato, generando efectos jurídicos nulos; mas en este
caso, estamos ante una descripción fáctica distinta, en el sentido, de que el
autor se vale del nombre de una persona que ha fallecido, para por ejemplo,
promover la designación de un heredero voluntario en la confección de un
testamento cerrado. Es sabido, que ún¡camente se puede designar a un he-
redero voluntario o a un legatario, cuando el testador esta vivo y, así plasma
1451 Vide, al respecto, Peñ¡ Caenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,
ps.103-110.
778 DsRscHo pENAL - PnRrE ESpEcIAL: Tovro VI
su voluntad en un documento; vg.r., quien pretende reclamar una deuda a un

deudor, en nombre y representación de un supuesto fallecido, teniendo como
acreedor a una persona que en realidad esta viva.
Para recibir la pensión por viudez, el beneficiario debe acreditar que
su familiar ha fallecido, a tal efecto, el agente hace aparecer a su esposa
como si hubiese muerto cuando esta viva y, así promover el otorgamiento
de dicha pensión. Empero, a nuestro entender, esta descripción fáctica de
ajusta en mayor medida, a los alcances normativos del artículo 196o - Es-
tafa; donde los medios fraudulentos que se vale el agente (falsedad per-
sonaf), es lo que le permite engendrar el engaño en la víctima y asó lograr
el desplazamiento patrimonial, consecuentemente se produce el perjuicio
patrimonial. Por consiguiente, no consideramos acertado, la posibilidad de
un concurso medial, sino que la tipificación penal ha de inclinarse por la
figura de la Estafa, al contener con mayor nitidez los elementos que com-
ponen el relato fáctico.
Otro ejemplo, sería en principio quien presenta una demanda judicial
de Prescripción adquisitiva de dominio, proporcionando a la instancra judicial
testigos que se encuentran fallecidos y, así lograr el amparo jurisdiccional;
sin embargo, esta podría ser también una típica manifestación de lnducción a
error a funcionario público, inclusive puede presentarse un entrecruzamiento
con eltipo penal de Fraude procesal.
Así también, quien para asumir la dirección de una empresa, hace
aparecer al Presidente de la Junta Directiva, como si hubiese fallecido y así
lograr el manejo de la persona jurídica.
Si un periodista informa en un medio de comunicación social, que un

funcionario público está muerto, no siendo así, no consideramos que se ex-
prese una conducta con suficiente relevancia jurídico-penal; máxime, cuando
la difusión de dicho suceso, ha sido producto de un error, de una falta de
contrastación de la veracidad de la noticia, estando desprovista en la esfera
anímica del autor, el dolo asícomo la finalidad ulterior.
Puede que el familiar de una persona, se adelante a los hechos y,
presente una acción no contenciosa, de sucesión intestada, pensando erró-
neamente, que su pariente había fallecido; supuesto fáctico que no se ajusta
a la cobertura normativa deltipo penal de Falsedad personal.
Así, puede darse el caso, de que el agente haga aparecer como viva a
una persona que nunca tuvo existencia vital, en tal sentido, lo hace colocar
en las planillas de sueldos, para que aquel u otro cobre una remuneración
mensual; lo que en puridad de la verdad, constituye un acto típico de Estafa.
TÍrulo XIX: Deuros coNTRA r-a p¡, púsI-lca 779
c.4. La producción de un perjuicio
De un vistazo de las diversas figuras delictivas contempladas en los

Capítulos I y ll delTítulo XIX del CP, observamos que el legislador ha que-
rido dotar de suficiente sustantividad material a estas conductas prohibidas,
mediando la inclusión del perjuicio como un dato a sabe4 que en el caso de
la Falsedad material propia y la Falsedad ideológica propia, opera como una
condición objetiva de punibilidad; mientras, que en /as hrpófesls de Falsedad
(material e ideológica), impropia, el elemento "perjuicio", debe ser visto como
un factor indicador de generación de un peligro.
Dicho lo anterior, el legislador, ha seguido el mismo criterio, en el mar-
co de la construcción típica de la Falsedad personal, que si bien puede re-
vestirlo de cierta materialidad lesiva, no por ello, lo hace ver como un delito
carente de una justificada tipificación penal.
Es de verse, entonces, que la <producción de un perjuicio>, hace de
esta infracción normativa, un tipo penal de <resultador>1452, alejándolo de la
naturaleza contenida en los artículos 427o y 428o del CP; lo que a nuestro
entender, diflculta en más medida, la zona de delimitación de la Falsedad
personal con el delito de Estafa, pues en este último, el perjuicio económico
es un elemento esencial que integra el disvalor del resultado; máxime, cuan-
do es un comportamiento que supuestamente ataca a la fe pública. Aspecto
que incide también en el momento que la conducta alcanza su perfección
delictiva.
Siguiendo el hilo conductor, diremos que el perjuicio no necesariamen-
te ha de ser de naturaleza económica, es decir, puede ser de entidad moral,
personal, institucional y/o funcional. Son en estos supuestos que se puede
identificar una distinción con la figura de Estafa, pues conforme la redacción
del artículo 1960 del CP, el perjuicio ha de ser siempre de naturaleza patri-
monial1a53.
Resulta claro, que cuando el agente se hace pasar por otra persona,
suplantando su identidad y así cobra una deuda a su nombre, ejecuta un
acto de engaño que a su vez provoca un perjuicio económico; empero, aquel
que suplanta al imputado, que debe someterse a una prueba de alcoholemia,
esta afectando y perturbando los fines que debe alcanzar la persecución
penal (averiguación de los hechos); así, quien suplanta al demandado por
filiación extramatrimonial en una prueba de ADN, perjudica los legítimos de-
1452 Así, ReÁrecur SÁHcxez, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 688.
1453 Vide, al respecto, Peñe C¡enene FRevnr, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
ps.351-352.
780 DsnrcHo pENAL - Panrr ESpECTAL: Tovo VI
rechos del descendiente, a la identidad y ser reconocido como integrante de

una determinada familia.
En la jurisprudencia nacional (Exp. No 5278-97-Huánuco), se ha sos-
tenido lo siguiente'. "La condición objetiva de punibilidad en el delito de false-
dad subsidiaria no es de peligro como en el Artículo 427, sino de resultado,
toda vez que la norma establece como elemento configurativo del tipo el
perjuicio ocasionado a terceros por la conducta del agente"lasa.
La perfección delictiva deltipo legalde Falsedad genérica, alcontener

varios supuestos del injusto típico, amerita un análisis jurídico-penal por se-
parado.
En la modalidad de falsedad personal, simulando, suponiendo o alte-

rando la verdad, mediante palabras y/o hechos, el estado consumativo toma
lugar, cuando se logra causar el perjuicio al derecho subjetivo de la víctima
-al ser reputado como un delito de resultado-14ss; la simulación que se mani-
fiesta con palabras o hechos, con idoneidad para poder engañar al tercero,
será reputada como un delito tentado.
La hipótesis delictiva de usurpación de nombre, empleo o calidad, se
perfecciona cuando la suplantación de la identidad de otro, provoca de forma
efectiva un perjuicio al derecho subjetivo del sujeto ofendido.
Los actos de suplantación y/o usurpación del nombre de otro, cuando
se exteriorizan en actos concretos, dan lugar a un delito tentado; la sola os-
tentación del documento original, de quien se pretende usurpar la identidad,
es a nuestro parecer, un acto preparatorio impune.
En la última modalidad del injusto, la perfección delictiva ha de verse
cuando el agente, provoca la causación de un perjuicio al derecho subjetivo
de la víctima, cuando hace aparecer como viva a una persona fallecida o a
una persona viva como muerta.
Los actos anteriores, esto es, cuando el autor, hace suponer como viva
a una persona que nunca existió, mediando actos unívocamente demostrati-
vos, han de ser catalogados como un delito tentado.
1454 Ro¡¡s V¡ncns, F., Jurisprudencia Penal, cit., p. 800.

1455 Para Pnneoes lNr¡¡¡zóH, se trata de una condición objetiva de punibilidad: Delitos contra
la Fe Pública, cit., p. 210.
TÍrur,o XIX: Deuros coNTRA r-R ¡¡ púst-lce 78r
La acriminación de la Falsedad personal, está condicionada al dolo

del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su
proceder conductivo, a simular -mediante palabras o hechos-, una situación
que no corresponde con la verdad o a usurpar el nombre, cargo o calidad,
asumiendo una identidad o actividad que ejerce otra persona.
El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer todos los elementos cons-
titutivos del tipo penal, tanto en lo concerniente a simular o alterando la ver-
dad; debe saber que esta mostrando una facticidad que en realidad no ha
acontecido o modificando una realidad existente; si el agente cree que la
persona en realidad está muerta, habrá que negar de plano el dolo y, cuando
se suplanta la identidad, de un cargo, que erróneamente se piensa que nadie
lo ejerce, se dará un Error de Tipo.
No obstante lo anotado, el legislador, ha incluido de forma expresa el
término <intencional>, lo que llevaría a pensar, que se exige además del dolo,
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente; lo que no es tanto así, pues
no ha sido añadido mediante un conector (para), por lo que la deliberación de-
lictiva a la simulación o adulteración de la verdad, lleva a considerar que dicho
propósito se encuentra insito en el dolo del agente. Aspecto que determina la
imposibilidad de admitir la acriminación de este delito por dolo eventual.
A decir de ReÁrecul SÁNcsez, la acción de falsedad genérica tiene que
ser alterada de manera intencional, o sea, conociendo con exactitud que se
está cometiendo dicha conducta, lo que lleva a pensar en una exclusión del
dolo eventual1456.
FABRICACIÓN O TENENCIA DE INSTRUMENTOS PARA FALSIFICAR

Art. 439.- El que, a sabiend.as, fabrica o introd.wce en el tenitmin d.e la
Repúbkca o cznseTvñ. en su podcr rnáquinas, cwños, tnarcns o cualquier
otra cl.ase d.e útiles o irusfuumentos, dutinad.os a lafalsfficación d.e timbres,
estamp'illas, ln&ruus of.ciales o cualquier especie talora.d.a, serri repriwid.o
con pena pri'vatba de libertad n0 wenor d.e tres ni rnaym d¿ seis añ.0s.
Una política criminal -esencialmente valorativa-, ha de contemplar

aquellos focos de conflictividad social, merecedores y necesitados de tipiflca-
ción penal; para ello, ha de entablar una integración entre norma y sociedad,
1456 REÁIEGUr SÁHcHez, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 689.

782 DEnecuo pENAL - Pnnrs ESpECTAL: Totr¿o VI
con el objetivo de promover una convivencia social pacífica. En tal entendido,

el legislador ha de identificar exhaustivamente el circuito delictivo, es decir,
todos los comportamientos que se encuentran vinculados en el quehacer
criminal; ello importa, reconocer, como lo que sucede entre el Hurto, Robo,
Apropiación llícita con la Receptación, que la incidencia de ciertas conductas
<socialmente negativas>, depende de la concurrencia de otras, que mirado
desde un espectro global define el estado de la cuestión.
El Derecho penal, por tanto, ha de extender su mirada, a todas aque-
llas esferas sociales, que contienen un grado suficiente de disvalor, de su-
ficiente reprobación jurídico-social, para hacer uso de la sanción punitiva;
empero, para ello, la decisión legislativa, ha de sujetar el poder criminaliza-
dor, al principio de <lesividad>r, conforme se desprende del tenor literal del
artículo lV del Título Preliminar del CP, esto quiere decir, que la conducta
humana ha de suponer una lesión y/o una puesta en peligro de un bien jurí-
dico -penalmente tutelado-, de no ser así, conductas que carecen de dicha
sustantividad materialidad, serían alcanzadas por una pena, lo cual conlleva
la deslegitimación del derecho punitivo, desde una plataforma estrictamente
democrática, que no puede ser desconocida, so pretexto de tranquilizar a
ciertos sectores de la sociedad, como comúnmente toma lugar en nuestra
política criminal nacional.
Dicho lo anterior, desde la óptica del <iter-criminis>, únicamente los
actos ejecutivos y la consumación delictiva, pueden ser objeto de punición,
desdeñándose la posibilidad de que los actos preparatorios puedan ser pe-
nalizados. Lo cual resulta correcto, desde el confín de valores consagrados
en el texto ius-fundamental; empero, es sabido, que en ciertas oportunida-
des, resulta necesario que el Derecho penal adelante la barrera de inter-
vención, a estadios que no significan aún una insita peligrosidad objetiva al
bien jurídico tutelado, generando la necesidad política criminal, que los actos
preparativos caigan sobre las redes de represión penal, tal como vemos en
el delitos monetarios y en los delitos de TlD, cuando se acriminan los actos
de fabricación o importación de instrumentos o insumos con fines de falsifi-
cación (artículo 255o del CP) y en la comercialización y cultivo de amapola y
marihuana y tráfico ilícito de insumos químicos (artículos 2960-4 y 2960-8 del
CP); asítambién el caso emblemático deltipo penalde Tráfico de lnfluencias
(artículo 400" del CP).
Como se expone en la doctrina, existen acciones preparatorias, que

en consideración al valor del bien amenazado, en consideración a la peligro-
sidad personal quien efectuó la preparación, constituyen por sí mismas una
amenaza actual ala pazjurídica y, por ello, son sometidas a una pena1a57.
1457 Mnunncn, R./ Zrpr, H.; Derecho Penal. Parte General,2, cit., ps. 8-9.
TÍrulo XIX: Dgltros coNTRA Le ¡s púsLlcR 783
Por tales motivos, la punición de ciertos actos preparatorios descan-

sa en el principio de lesividad o de ofensividad, determinado en el grado de
jerarquía del interés a tutelar, toda vez que no cualquier tipo penal puede
incriminar los actos preparatorios. Por ello, el penalizar actos preparatorios
parece defendible sólo en caso extremo, a Saber, cuando ellos ya anuncian
inequívocamente el delito al que tienden y cuando la lucha eficiente contra
la criminalidad correspondiente exige una injerencia prematura1458.
Los <actoS preparatorigs)) sgn c6ncebidos "CO6O aquellos primerOS
pasos externos", que pueden tener relevancia jurídico-penal; por ende, no
todos los actos preparatorios Son punibles y cuando esto es así, obedece a
criterios de exigencia político-criminal, amén de otorgar una mayor seguri-
dad a los bienes jurídicos, dependiendo del tipo penal en concretolase.
En el caso que nos ocupa, el legislador ha tomado la opción política
criminal de penalizar la <fabricación o introducción en el territorio de la
República o conserva en Su poder máquinas, cuños, marcas o cualquier
otra clase de útiles o instrumentos, destinados a la falsificación de timbres,
estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada); de manera,
que las conductas contenidas en el artículo 439o del CP, se encuentran re-
lacionadas con aquellas comprendidas en los artículos 4340 y 4530 del texto
punitivo, constituyendo con propiedad (actos preparatorios))1460'
como se sostiene en la doctrina nacional, se tipifica aquí un acto
preparatorio, ya que abarca el comportamiento típico sólo la fabricación,
introducción o conservac¡ón de ciertos instrumentos o útiles, sin que sea
necesaria para su punición su empleo en la falsificación de timbres, estam-
pillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada1461.
Desde otras tribunas, se habla de conductas típicas, que por <si
Solos>, peligrosos para bienes jurídicos. La advertencia referida -señala
Qul¡¡reno OuvnRrs-, no puede tenerSe Como cuestión menor, ya que, cgn
independencia de que se trate de un peligro abstracto, se trata de una fa-
bricación o posesión de instrumentos o útiles en sí misma prohibida, como
pueda serlo la de una sustancia estupefaciente, que además está prohibida
porque su único destino posible, fuera del control del Estado, es a su vezla
1458 Srn¡tEtlweRtx , G.i Derecho Penal..'. cit-, p- 327.

1459 Peñ¡ Ceanenn FReyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. l, cit., ps. 615-617.
1460 Así, Re Árecut SÁr',¡cuez, J., Delifos contra la Fe PÚblica, cit ' p' 690
1461 BR¡r,¡o¡¡r-Anlns TonRrs, L.A. y otro, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
642-643.
DpnscHo pENAL - Pnnrg ESpEcTAL: Torr¡o VI
comisión de un delito. Por lo tanto, no cabe decir que estamos ante un delito
carente de bien juríd¡co14621463.
La legitimidad de la incriminación de la presente figura delictiva, tiene
que ver con su inobjetable vinculación con los hechos que dan lugar a la
falsificación de /os signos representativos oficiales del Estado, de modo, que
la comisión de /as conductas contenidas en el presente afticulado, si bien
alejadas directamente de una real afectación al bien jurídico, no por ello des-
vinculadas de la tarea protectiva y preventiva del Derecho penal, de bienes
jurídico que merecen una tutela intensificada.
El artículo 299'del CP argentino, señala a la letra lo siguiente "Elque
fabricare, introdujere en el país o consetvare en su poder, materias o instru-
mentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones
legisladas en esfe título".
Por su parte, el artículo 400" del CP español, describe la siguiente con-
ducta: "Lafabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumento,s, susfan-
cias, máquinas, programas de ordenador o aparatos, específicamente desti-
nados a la comisión de los delitos descrifos en /os Capítulos anteriores (. . .)" .
a. Sujeto activo
Desde un primer vistazo a la literalidad normativa, tenemos que agente

de esta infracción delictiva, puede ser cualquier persona, no se exige una
cualidad especial de autoría; sin embargo, podría decirse, que no será aquel
que se encarga de fabricar fraudulentamente y/o a falsificar los sellos, tim-
bres, estampillas de correos, marcas o contraseñas oficiales, al constituir
una actividad que realiza generalmente otra persona.
No obstante lo anotado, no podemos descartar de plano, que sea el
mismo sujeto que se encargue a su fabricar ylo introducir en el territorio
nacional máquinas, insumos o instrumentos destinados a la falsificación de
los signos representativos mencionados y, a su vez, los fabrique fraudulen-
tamente o los falsifique, es decir, de una mera contemplación normativa, no
hay problema en su admisión, el asunto es al momento de la consecuencia
1462 Qur¡¡reno OuvnRes, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1532.
'1463 Para Monruns Cuevn, se trata de un adelantamiento punitivo a actos preparatorios
para la posterior comisión de la falsedad, que como máximo ponen en peligro el bien
jurídico por sí solos, lo que es sumamente discutible; Falsedades (ll). Falsedades
Documentales, cit., p. 249.
TÍrulo XIX: DsI-rros coNTRA La pE púsI-tca 785
jurídica, pues, al tratarse de un Concurso real, la pena se agravaría de forma

sustancial, lo cual no se ajusta a los principios de razonabilidad o de propor-
cionalidad. lnferencia similar, ha de verse, en la hipótesis, de que el autor, se
encargue en forma simultánea, de introducir al país los insumos y también
de fabricarlos, lo que a nuestro entender, ha de incidir en una sola tipifica-
ción penal, pues al legislador le basta únicamente que se verifique una sola
materialidad de dichas acciones, por lo que, tampoco podría apreciarse un
concurso delictivo, como sucede también en el delito de Asesinato, cuando
concurren varias agravantes atribuibles al agentelaoa.
Si son varios los que se encargan de introducir al territorio nacional,
los insumos, instrumentos o máquinas, podrán ser catalogados como co-
autores, siempre que cuenten con el co-dominio del hecho y, así, en todos,
concurran todos los elementos subjetivos del injusto. Si es que se trata de
un empleado que sólo se encarga de transportar las cajas con los insumos,
sin saber su real contenido, máxime si es que se coloca una descripción que
no Se corresponde con Su real naturaleza, habrá que proceder a valorar una
Autoría mediata, donde quien contrata altransportista, es el autor mediato y,
el otro, exonerado de responsabilidad penal, al actuar con ceguera sobre los
hechos. Y si el transportista conoce perfectamente que las cajas contienen
dichos instrumentos, responderá como autor inmediato y, el hombre de atrás
como lnstigador.
Puede que se identifiquen a personas que no ejecuten materialmente
la conducta, prestando una colaboración imprescindible, para que el autor,
pueda fabricar las máquinas, cuños, etc., quienes habrán de responder a
título de participación delictiva, como cómplices primarios.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de los signos representati-

vos oficiales, que se emplean en el decurso de una actuación típicamente
funcionarial, a través de los sujetos públicos legitimados.
Primer punto a saber, son los objetos sobre los cuales recae la acción
típica: <máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de instrumentos,
destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cual-
quier especie valorada>; siendo que lo primero que debe decirse, es que de-
1464 Vide,al respecto,PeñnCeenennFneyne,A.R.; DerechoPenal.ParteEspecial,T. I,cit.,

p. 107.
786 DEnscuo pENAL - P¡nr¡ ESpECTAL: Torr¿o VI
ben constituir objetos (instrumentos), aptos y/o idóneos, para la falsificación

de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada.
lmportan, entonces, toda herramienta y/o instrumentos, cuya funciona-
lidad inherente permita al autor, fabricar /os signos representativos oficiales
gue se describen en la literalidad normativa; ello quiere decir, que la objetivi-
dad de la conducta típica, supone un fin predeterminado, es decir, que la fa-
bricación o introducción de aquellos instrumentos, tengan por cauce natural
la falsificación de se//os, timbres, estampillas de coneo, marcas o contrase-
ñas. De ahí, que se pueda definir con suficiente seguridad, que si el agente,
-en su materialidad típica-, sólo se encarga de introducir dichas máquinas o
instrumentos, desconociendo su intrínseca finalidad, no podrá estar incurso
en este tipo penal.
A su vez, como se expone en la doctrina, la fabricación o tenencia de
un aparato no destinado en su origen, pero que puede ser utilizado, para
dicho fin, no son conductas típicas1a65.
En cuanto a lo anotado, en la doctrina, se señala que ello implica una
destinación objetiva de los objetos a la falsificación: no es suficiente que pue-
dan ser utilizados falsificar o que el agente los haya destinado a ese fin; el
objeto mismo, por su propia naturaleza, tiene que ser materia o instrumento
para falsificar, a cuya características hay que agregar lo notorio de su destino
(...)'ouu; eso sí, no consideramos correcto que dicho "conocimiento" haya de
exigir una descripción técnica deierminada, basta que a la vista del profano,
se muestren como instrumentos aptos para tal fin.
Se dice, que las materias o instrumentos que, separadamente, carez-
can de ellas (aptitud); las conductas en conjunto no eludirán la tipicidadlaoT.
Los objetos indicados manifiestan una materialidad física, que con
propiedad, determina su exclusiva e inherente funcionalidad a la falsifica-
ción de los signos representativos oficiales. Por "instrumento", se entiende
el "ingenio o máquina", en cuanto "piezas combinadas adecuadamente"
para la finalidad expresada en la ley, o la pieza única que puede aplicarse
a ella1a68.
1465 Onrs BeneNcuea, E.i Comentarios al Código Penal, lY, cit., p. 1762; ReÁrecur SÁruc¡rez,
J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., ps. 690-691.
1466 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.495, Sorrn,S.: Derecho penal
argentino, T. V, cit., p. 287; ForurÁ¡l PrLesrne, C.; Tratado de Derecho Penal,T. Vll, cit.,
p. 444.
1467 PeReoes l¡¡rnrzóN, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p.216, lo en cursivas es mío.
1468 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, c¡t., p.495.
-l
TÍrulo XIX: Der-rros coNTRA r-¡ ¡¡ púsLrca 787
Conforme se devela de la composición típica del artículo 439' del Cp,

el legislador ha descrito tres acciones típicas: <fabricar o introducir al territo-
rio nacional o conservar en su poder>, máquinas, cuños, marcas o cualquier
otra clase de útiles o instrumentos>. Esto quiere decir, que para que el agen-
te esté incurso en esta modalidad de falsedad delictiva, basta con que realice
alguna de aquellas, empero, si es que interviene en las tres en simultáneo,
no consideramos correcto, que podamos apreciar un concurso delictivo, en
tanto su configuración toma lugar de forma secuencial en el tiempo. Como
bien anota Cneus (.. ) sibien cada una de las acciones autónomamente con-
sideradas es suficiente para consumar el delito, la perpetración conjunta de
varias de ellas no multiplica el delito, pero el que lo fabrica y conserva en su
poder, comete un delito único; lo mismo ocurre con quien lo introduce al país
y después lo conservala6e.
Ahora bien, pasaremos al análisis de las diversas acciones típicas

contempladas en el enunciado normativo, empezando por <fabricar>; dicha
terminología implica el acto de confección, de elaboración de las máquinas,
cuños u otros instrumentos. De darle forma material a dichos objetos, me-
diando la utilización de los insumos que sean necesarios para la obtención
del producto acabado, dando lugar a que el objeto esté en condiciones ópti-
mas de poder desplegar la funcionalidad que se espera de aqué|, en cuanto
a la falsificación de los signos representativos oficiales del Estado.
Asume la conducta típica tanto el que crea el objeto a partir de distin-
tos materiales como el que modifica un objeto ya existente para que sirva
a los fines típicos; no es indispensable que sea una fabricación por medios
mecánicos"; no es este el concepto estricto de la ley: cualquier medio pue-
de ser empleado en aquélla (v.gr., mezcla de tintas, variaciones químicas
etcétera)1470.
Puede, entonces, que la fabricación puede tomar lugar mediante me-

dios técnicos, científicos, tecnológicos, etc.; mas también de forma artesanal,
no requiriéndose que el objeto pueda generar una producción de se//os o
timbres oficiales (falsificados) a gran escala, basta una cantidad suficiente,
para desencadenar el disvalor, que el legislador recoge como sustantivad
material en el a¡tículo 439" del CP.
La siguiente modalidad del injusio, es de <introducir al territorio nacio-

nal (de la República)>, máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de
útiles o instrumentos>; donde el entendimiento de dicha acepción significa
788 Den-Ecuo pENAL - Panrs ESpEcIAL: Totr¿o VI
que el agente hace ingresar alterritorio patrio, aquellos objetos destinados a

la falsificación de signos representativos oficiales.
a
En términos estrictamente técnicos supondría un acto de importación
de bienes, empero al constituir dicho acción comercial un acto formaly legal, ra
no puede asumirse dicha acepción, mas no debe descartarse que el agente,

haga ingresar legalmente estos insumos, engañando a las autoridades esta-
tales, sobre su real naturaleza.
lmporta el ingreso efectivo, por cualquier vía de comunicación, a una
localidad nacional, es decir, el agente viabiliza la introducción de dichos ob-
jetos, desde un país foráneo, pasando por las zonas fronterizas con países
aledaños o, en su defecto, al provenir dichos elementos de países lejanos,
materializa la acción típica, utilizando vías de transporte aéreo, terrestre o
marítimo.
La introducción de los objetos, destinados a la fabricación de signos
representativos oficiales, puede emprenderlo de propia mano el autor o, va-
liéndose de otros, en el marco de una empresa societaria, es lógico que
quien detenta el mando y decisión de los órganos de representación no
ejecutará la acción típica de forma personal, por lo que se servirá de otros
(subordinados, o una empresa proveedora del servicio), dando lugar a una
valoración jurídico-penal particular, en el sentido, de quien tiene el dominio
del hecho es el contratista y, quien ejecuta la acción tiene ceguera sobre la
acción, configura una autoría mediata, donde el autor inmediato actúa bajo
un Error de Tipo. Sin embargo, si es un subordinado que obra con dolo, hay
que analizar cuidadosamente, en el sentido, de que si existe una verticalidad
organizativa, no podrá hablarse de una co-autoría, tampoco de una lnstiga-
ción si es que no hay contacto directo entre uno y otro; máxime, podría ser
una conducta neutral, de quien no tiene el deber de evitar el emprendimiento
de la ejecución típica, pudiendo dar lugar a lo más a una participación delic-
tiva o a su total exoneración de responsabilidad penal1471.
La tercera modalidad del injusto implica la <<conservaciÓn en su poder
de máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumen-
tos, destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o
cualquier especie valorada>; significa una tenencia en poder del agente, de
quien ingresa a su esfera de dominio fáctico o legal, objetos (instrumentos
o útiles), destinados a la falsificación de los signos representativos oficiales
del Estado.
No puede tratarse de cualquier tipo de conservación fáctica -de los
objetos a que se hacen alusión en la redacción normativa del articulado-,
1471 Vide, al respecto, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.494.
-l TÍrrrlo XIX: D¡ltros coNTRA Ln ¡e púeLICn 789
sino solo aquella en elcualel agente muestra objetivamente, su intención de

emplear los instrumentos, máquinas, cuños o útiles, para la falsificación de
sellos, timbres, estampillas de correo, marcas o contraseñas oficiales. Por ta-
les motivos, hemos de rechazar la tipicidad penal, cuando la referida conser-
vación fáctica y/o legal, sea de naturaleza transitoria, en el sentido, de que
só/o sea un intermediario para su entrega a su destinatario final1a72; máxime,
cuando la materialidad típica exige una suficiente aptitud, como para poder
configurar el propósito, que precisamente ha definido el disvalor del iniusto,
por pafte del legislador.
Como bien expresa Fo¡¡rA¡¡ PnLestnn, en cuanto a las palabras conser-

var en su poder, parecen significar que es necesario algo más que la simple
tenencia, ya que conservar significa tanto como mantener o guardar una
cosa o cuidar de su permanencialaT3.
No será necesario para el elemento material que coetaneamente se
encuentren en el mismo lugar todos los instrumentos necesarios para la fal-
sificación, bastaría con que se encuentren, como dice el art. 439" cualquier
clase de útiles o instrumentosl4T4.
Punto importante a destacar, es que la tenencia de dichos instrumen-
tos y/o útiles, cuya funcionalidad es la de falsificar timbres, sellos o marcas
oficiales, pueden tener una procedencia ilícita, en el sentido, de que hayan
sido sustraídos, de la esfera de custodia, de quien los posee de forma le-
gítima, incidiendo en la concurrencia del tipo penal de Hurto, que al tutelar
bienes jurídicos de diversa naturaleza, da lugar a un concurso delictivo con
el artículo 439" del CP1475.
En el caso, de que la conservación, tenga como fuente la recepción,
por motivos de un delito previo patrimonial, destinado a su comercialización
y/o venta, se dará un delito de Receptación y, no el injusto penal-in exami-
ne-.
Se ha sostenido que esta figura delictiva constituye en realidad, actos

preparativos, para la configuración de los injustos contenidos en el artícu-
lo 434' y 435' del CP; por lo que la mera contemplación de la realización
1472 Así, ReÁrEcur SANcHEZ, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 690.
1473 Fo¡¡rÁn Bnlesrat, C.i Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 445.
1474 P¡neors l¡l¡¡¡rzóH, J.; Delitos contra Ia Fe Pública, cit., p. 215.
1475 AsÍ, Qurnreno Ouvnnes, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll,
cit., p. 1533.
790 Denscso pENAL - Pnnrs EspEcrAL: Ton¿o VI
de la conducta -allí descrita-, debería de afirmar su perfección delictiva, sin

necesidad de que deba acreditarse un estadio de disvalor determinado. Al
respecto, Sot-en escribe que el delito está consumado cuando la fabricación
está concluida, lograda la introducción efectiva en el país. En este sentido,
la irregularidad de la presente figura es muy grande, porque no obstante
tratarse de una figura de peligro y, según lo hemos dicho, de un acto prepa-
ratorio especialmente acriminado, es evidente que las dos formas referidas
de comisión admiten tentativalaT6.
Si bien, desde un plano estrictamente dogmático, puede admitirse el
delito tentado1a77, no resulta coherente, con la ya particular visiÓn política
criminal del legislador, punir aquellos acfos, que aún no signifiquen la po-
sibilidad funcional de que /os obiefos descrlfos en el enunciado normativo,
puedan falsificar los signos representativos oficiales del Esfado; de manera,
que todos /os acfos anteriores, no pueden ingresar al ámbito de punición.
Cuestión aparte, es que la modalidad típica de la "conservación en su
poder de los instrumentos o cualquier clase de útiles", adquiera perfección
delictiva, con la mera contemplación de la materialidad de la acción, que
se agota con la verificación de dicha tenencia, siempre que se acredite -de
forma objetiva-, que el destino de aquellos sea para la falsificación de sellos,
timbres, estampillas de correo, marcas o contraseñas oficiales. Es más, tra-
tase de delito de simple conducta, en que el peligro para el bien jurídico se
pune ya como abstractol478.
Lo que sí debe quedar claro, es para dar por afirmado el estado con-
sumativo, no resulta necesario acreditar que las máquinas, instrumentos o
útiles, hayan sido empleados de forma efectiva, para la falsificaciÓn de los
signos representativos oficiales del EstadolaTe, basta verificar de forma obje-
tiva, que ese era elfin de dichos objetos.
No se requiere ningún comienzo de falsificación, lo que situaría al he-
cho en el ámbito de la tentativa de la figura de falsificación que se trate1480.
1476 Soren, S.; Derecho penal argent¡no, T. V, cit., p. 288.

1477 De postura contraria, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 497;
ReÁrecur SÁucnez, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 691.
1479 Cfr., P¡neoes lxrn¡¡zór.¡, J.; Delitos contra la Fe Pública, cil., p.217.
1480 FoHrÁH P¡¡-esraa. C.', Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 445.
TÍrulo XIX: Delrros coNTRA L¡ ¡E pÚBl-tc¿ 791
Una figura criminal -construida dogmáticamente bajo la estructura

de un acto preparatorio-, únicamente puede ser punible a título de dolo1481;
conciencia y voluntad de realización típica-. El agente encamina su ilícito
proceder conductivo, al ingreso alterritorio nacional, a la fabricación o la con-
servación de los objetos que se detallan en la redacción normativa, sabiendo
que han de ser empleados para la falsificación de los signos representativos
oficiales del Estado.
titutivos del tipo penal; entre estos de que los objetos que se fabrican o intro-
ducen al territorio nacional, tienen la propiedad de falsificar sellos, timbres,
estampillas de correo, marcas o contraseñas oficiales y, que este es el des-
tino que define la aplicación de aquéllos.
si es que el agente, a pesar de saber que se trata de objetos funcional-
mente orientados a la fabricación de los signos representativos oficiales, más
desconoce que este es su destino, no se cumplirá con la exigencia cognos-
citiva del dolo, resultando la conducta atípica; máxime, cuando su ingreso al
territorio nacional, ha tomado de forma legal. Cuestión distinta ha de verse,
cuando su fabricación obedece al encargo, de quienes se sabe se dedican
a la ilícita actividad de la falsificación de signos representativos oficiales del
Estado.
Aparte deldolo, no se admite la exigencia de un elemento subjetivo del
injusto de naturaleza trascendente.
1481 Así, Peneoes l¡¡raruzó¡t, J.; Detitos contra la Fe Pública, cil'' p' 217
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- Elenemigo en el Derecho Penal, EDIAR, Buenos Aires, 2006
- Tratado de derecho penal, Ts. lll y lV Bueno
Este libro se terminó de imprimir en el mes de junio
del año 2011, en los talleres gráficos de IDEMSA
Calle Gabriel Delgado No 540, Cercado. Lima-Perú (RUC 20100556953)

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DERECHO PENAL

Primera edición: Lima -.junio de 201I

Lima: Jr. Contumazá N" 975 Of. 102

Cusco: Maruri No 228 Of .201

Hecho el Depósito Legal en la

Que da t erminant em ent e prohi bi da I a reproducc i ón

precisamente, el fortalecimiento del Estado Constitucional de Dere-

timidad de estos intereses jurídicos, reposa precisamente en su vinculación

como se sostuvo en otro espacio de la monografía, toda tarea huma-

específ¡co donde se produce la infracción criminal (en el decurso de un pro-

En palabras de Bacigalupo, jueces y fiscales tienen una importante

No obstante, el legislador ha penalizado en el artículo 411o del CP, el delito de Falsa

Hemos de entender a la <Administración de Justicía>, como la plata-

En resumidas cuentas, no puede identificarse un bien jurídico agluti-

apartado de la criminalidad, por lo que con la <correcta actuación de la fun-

Por otro lado, se avizora otro campo importante de la criminalidad, que

4 lncorporados también por el Decreto Legislativo No 982 del 2007.

En el aspecto material del delito de falsedad y aun en el procesal cri-

No puede postularse, entonces, que sea la <verdad>, -como categoría

6 QurrrnHo Rtpót-les, A.', La Falsedad Documental' cit., p' 82'

Así lo muestra la afirmación de que la fe pública existe solamente en

I Conneooa Penoo, M.; Fatsedad documental:..., cit., p. 137.

El resto de valoraciones dogmáticas y de apreciaciÓn política crimi-

Lima, junio del 2011

Alonso R. PeR¡ CReneRA FnevnE

- CONASEV - Comisión Nacional Supervisora de Valores

VIOLACIÓN DE INMUNIDAD DE JEFE DE ESTADO O DEACENTE

ATENTADO CONTRA PERSONAQUEGOZADE PROTECCIÓN TNTERNACIONAL . 45

ACTOS HOSTILES CONTRA ESTADO EXI'RANJERO..,.,..."..",..... 52

VIOLACIÓN DE TRATADOS O CONVENCIONES DEPAZ 58

ESPIONAJE MILITAR EN PERJUICIO DE ESTADO EXTRANJERO 62

EJECUCIÓN DE ACTOS DE AUTORIDAD EXTRANJERA EN TERRITORIO

QUEBRANTAMIENTO A LA DECLARACIÓN DE NEUTRALIDAD 66

ULTRAJE A SÍMBOLOS, PRÓCERES O HEROÉS DE LA PATRIA 72

ACTOS DE MENOSPRECIO CONTRA LOS SÍMBOLOS, PRÓCERES O HÉROES..,.... 78

b. Sujeto pasivo......... 103

1. ANorectoxes PRELIMINARES 108

4. Trpo sus¡srtvo DEL INJUSTo 113

2. Tlplcrono oBJErtvA ll5

SEDUCCIÓN. USURPACIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL DE MANDO 124

EXENCIÓN DE PENA Y RESPONSABILIDAD DE PROMOTORES............. I30

OMISIÓN DE RESISTENCIAA REBELIÓN, SEDICIÓN o MoTiN r35

PEKTURBACIÓN O IMPEDIMENTO DE PROCESO ELECTORAL I55

1. Ttptcrono oBJErtvA 155

IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO................... I56

l. Tprcrono oBJEnvA 156

INDUCCIÓN ANO VOTAR O HACERLO EN SENTIDO DETERMINADO.................,.. 157

SUPLANTACIÓN DE VOTANTE I59

1. Trprctono oBJElvA 159

PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDODELVOTO 16I

l. CoveNrrnlo cENERAL...... 161

ATENTADOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO,................... 162

c. Modalidad típica.......... 235

ENCUBRIMIENTO REAL... 254

l. AwornctoNes pRELIMtNAREs, BteN luniotco...........'...... ...'..'.'..... 255

l. Cot¡g¡¡rnntos cENERALES. '.."...'........ 267

OMISIÓN DE DENUNCIA.............,.... 274

l. Cot¡cepros pRELIMINARES ".-'..'......-..' 274

FUGA EN LUCAR DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO.............. 284