Derecho Comercial I

V.2.- UNIDAD: NOCIONES BÁSICAS.

2. Explicar el concepto de empresa en el derecho mercantil, según la doctrina mercantil y el código de

comercio.

Teoría de los actos de Comercio.

Concepciones Doctrinales del Derecho Comercial.

Distinguiremos esencialmente dos grandes corrientes, sin perjuicio de mencionar nuevas tendencias
doctrinarias que lo orientan actualmente a la regulación de la empresa en cuanto criterio dialéctico.

1. El concepto de mercantilidad y las relaciones entre el derecho comercial y el derecho civil.

El profesor Garrigues señala que los límites cada vez son más difusos respecto del ámbito material del
Derecho Civil.

Antiguamente, esto no ocurría así, pero el panorama cambia con el advenimiento de la tendencia
objetiva de acto de comercio y la aparición consecuencial de los actos mixtos o de doble carácter…

A partir de ello, el Derecho comercial deja de ser un derecho excepcional y por tanto aplicable no solo a
los comerciantes sino a todo aquel que ejecute un acto de comercio. Lo que constituye una
manifestación clara del fenómeno de expansión del Derecho comercial y de mercantilización del Derecho
civil. Estableciéndose así en un derecho especial.

Trajo consigo el principio general de lo accesorio al ámbito de lo mercantil…

En la actualidad, se mantienen dos ramas del derecho distintas y autónomas, aunque vinculadas entre sí,
cuyas regulaciones se han influenciado, incluso se superponen en determinadas materias por ejemplo
CV, permuta, mandato, etc. Todavía más contratos de naturaleza civil se encuentran regulados en el C de
c, ejemplo contrato de transporte, mientras que contratos mercantiles lo están en C.C como ocurre con
el mutuo o préstamo de consumo mercantil y las sociedades comerciales, lo que hace más difusa la
frontera entre ambos.

En vista de esta realidad y sumado a la paulatina descodificación del Derecho comercial y a la

fragmentación del mismo en nuevas ramas que reclaman también su autonomía (derecho de sociedades,
derecho del consumo, derecho de competencia, derecho del mercado de valores, etc.) puede augurar un
futuro poco auspicioso de esta especialidad.

2. Concepción subjetiva del Derecho comercial.

El Derecho comercial surge esencialmente como un derecho de los comerciantes, contenido en estatutos
corporativos originados en la recopilación escrita de las costumbres mercantiles. Por ello, como apunta
Bolafio, las primeras legislaciones comerciales fueron esencialmente subjetivas, pues regulaban la
actividad de los comerciantes en el ejercicio de una profesión. “la cualidad de la persona imprimía la
cualidad a los actos”.

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De esta forma, el Derecho comercial se separa definitivamente del derecho civil al configurarse como
una rama que rige los actos que ejecutan los comerciantes profesionales.

Se le critica a esta concepción el ser invasiva, ya que no todos los actos que realizan los comerciantes son
comerciales necesariamente. Por contrapartida, existen ciertas actividades u operaciones que, si bien se
consideran mercantiles, son realizadas por personas que no son comerciantes, lo que hace necesario en
tales casos atender a la naturaleza misma del acto más que a la calidad de la persona que lo ejecuta.

3. Concepción objetiva del Derecho comercial.

La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los
gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le
repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Código
de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del derecho comercial, para
intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en
sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”.

Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción subjetiva
o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica también el
hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio,
que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto
infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no
encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una
noción del derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza
íntima se desconocía.

A través del acto de comercio, asequible a todos los ciudadanos por igual, el Derecho comercial pasó a
ser un derecho excepcional a uno de carácter especial.

Código de comercio arts 3 y 8.

Por tanto, la doctrina como la jurisprudencia han optado por considerar actos de comercio a aquellos
que la ley declara como tales, sin precisar el contenido esencial del concepto.

Este mismo fenómeno, con todo, que se nutre a su vez de figuras como la accesoriedad mercantil y el
acto mixto o de doble carácter, ha sido descrito por algunos autores como un retorno al Derecho
comercial profesional, con énfasis en la tendencia subjetiva.

4. Derecho comercial de los actos realizados en masa.

Como reacción a la noción objetiva del Derecho comercial han surgido nuevas corrientes doctrinarias,
que buscan explicar su naturaleza a partir de la revisión de la noción materialista del acto de comercio.

Entre las doctrinas mencionadas se cuenta precisamente aquella que lo entiende como aquel derecho
orientado a regular los actos ejecutados en masa y de manera profesional.

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Derecho Comercial I

Según esta doctrina, en fin, los actos no pueden ser calificados como mercantiles en atención a su
esencia o naturaleza propia, sino por la forma repetida y en serie en que tales actos se realizan (tráfico
en masa”).

Ha sido criticada, pues la sola repetición de actos no puede transformarlos per se en mercantiles, ha
servido no obstante de base para el desarrollo de otra doctrina distinta y que se mencionará a
continuación: la tesis del Derecho comercial de empresa.

5. El Derecho comercial como derecho de la empresa.

En nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van encadenadas unas a otras y para
lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester desarrollar una actividad continua y
permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una
organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad
actual, para algunos autores el derecho comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica
constitutiva de empresa” y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los
empresarios.

Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa, no
por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula
entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en
empresas. Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad empresarial, adquiere sin más el
carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicación
de esta disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se han convertido en nociones
básicas o centrales del derecho comercial contemporáneo.

Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor italiano dice que “es el
derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona económica que el derecho
comercial regula”.

Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas y que no se
trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no corresponde
a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan también dentro del
dominio de la ley mercantil.

Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para
armonizarlo con la realidad económica actual.

Como se acaba de señalar, una tendencia más moderna es la que postula al Derecho comercial como una
rama que regula las empresas y la organización empresarial, lo que involucra una suerte de fusión del
Derecho comercial y societario y una vuelta a la noción subjetiva, aunque con la novación del sujeto de
atención: la empresa y no el comerciante.

Criticas:

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Derecho Comercial I

La empresa se vincula a toda la actividad económica y no sólo a la comercial. Por lo demás, existen
también empresas que realizan explotaciones primarias o extractivas, como las agrícolas, mineras o
forestales, cuya actividad no puede considerarse por lo mismo como comercial.

- A raíz del fenómeno de la comercialización del Derecho privado, en la actualidad existen instrumentos
propios del Derecho comercial cuya aplicación se ha extendido a actividades no comerciales. Por
ejemplo: con los títulos de crédito y los títulos de valores en general, lo que trasciende por lo mismo a la
actividad empresarial exclusivamente.

En el derecho chileno, y considerando el texto del artículo 3 del C de c, podría argumentarse que dentro
de la enumeración de los actos de comercio que en él se contiene se encontraría recogida en parte la
tesis que se analiza, al incluirse en el mismo empresas como las que se mencionan en los numerales 5,
6,7,8,9 y 20. en consecuencia, y pese a tratarse de una codificación decimonónica que sigue en esta
parte los lineamientos doctrinales y filosóficos del Código francés, existirían en el C de c chileno ciertos
negocios que sólo serían comerciales en la medida en que fuesen realizados en masa mediante
organizaciones empresariales profesionales. Los restantes actos enumerados en el artículo 3, sin
embargo, serán comerciales, aun cuando sean celebrados en forma aislada y desconectada de toda
intervención empresarial, por lo que la tesis apuntada ha sido recogida sólo de modo parcial por nuestra
legislación.

6. El Derecho comercial como derecho de mercado.

El creciente fenómeno de acercamiento de este derecho de la empresa y del empresario-por un lado-y el

estatuto jurídico de los distintos profesionales en general-por el otro-, permitirían visualizar el
surgimiento de una nueva dimensión del Derecho mercantil, esta vez como Derecho del mercado. En
este esquema, las nuevas formas de organización de los profesionales liberales conforman los cimientos
de un fenómeno que se encuentra cada vez más próximo a la figura del empresario, al punto que en el
futuro podría pensarse en un único estatuto jurídico para ambos.

Por otra parte, la irrupción del consumidor y de la normativa orientada a su protección permiten
observar que, en la actualidad, el componente subjetivo relevante para el Derecho mercantil no se
circunscribe únicamente al desarrollo expansivo de los oferentes de bienes y servicios, sino también de
los destinatarios finales de tales productos, consumidores y usuarios, y del protagonismo que éstos
tienen de cara al funcionamiento del mercado.

7. Clasificación del comercio.

La actividad comercial, surgida de la realización de actos de comercio en la visión de la tesis objetiva,

admite distintas clasificaciones dependiendo de factores también diversos:

7.1. Atendiendo al volumen de la actividad comercial y a sus destinatarios finales, el comercio puede
clasificarse en Comercio al por mayor y al por menor.

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Se considera comerciante al por mayor a aquel que vende por lo general a otro comerciante, que a su
vez puede ser al por mayor o al por menor. Por su parte, y de conformidad al art. 30 inc final, “se
considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor”.

El comerciante al por mayor está obligado a llevar contabilidad completa, mientras que el comerciante al
por menor sólo simplificada.

La actividad comercial, surgida de la realización de actos de comercio en la visión de la tesis objetiva,

admite distintas clasificaciones dependiendo de factores también diversos:

7.2. Atendiendo al ámbito espacial o geográfico en que se desarrolla, el comercio puede clasificarse en
comercio nacional y comercio internacional.

7.3. atendiendo finalmente al medio de transporte utilizado, el comercio puede ser terrestre, marítimo
y aéreo.

El comercio terrestre se encuentra contemplado en el artículo 3º Nº 6 y los arts. 166 y ss del C de c., que
regulan el contrato de transporte terrestre y la Carta de Porte como título de crédito de mercaderías
nominativo, a la orden o al portador.

El comercio marítimo se encuentra mencionado en el artículo 3ºNºs 15 y 16 y regulado en el Libro III del
C de C, arts. 823 y ss., que trata del contrato de transporte de mercadería por mar, del contrato de
fletamento (art. 927 C de c.) y la situación en que se encuentran las denominadas naves mayores y naves
menores.

El comercio aéreo, por último, se refiere al contrato de transporte de mercaderías y al contrato de

pasaje, que apunta al transporte de personas y equipaje. Su regulación se contiene-al menos en el plano
interno-en el Código Aeronáutico, ley Nº 18.916, de 8 de febrero de 1990.

Para el transporte o porteador en general el acto será mercantil cuando esté organizado en empresa;
mientras que para el que contrata el pasaje o la conducción de las mercaderías será o no comercial
según la teoría de lo accesorio.

8. El acto de Comercio en el Derecho Chileno.

Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia tiene determinar el carácter civil o comercial de un
acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distinción, cuyo estudio haremos por separado.

8.1.-Normas sobre capacidad.

La capacidad para ejercer la actividad comercial los artículos 10 y 11 del C de c., que si bien son similares
a las normas del c.c. presentan también algunas diferencias. Así por ejemplo, el art. 349 del C de c señala
que el menor adulto y la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, no separada totalmente de
bienes, necesitaba de autorizaciones especiales para celebrar un contrato de sociedad colectiva
mercantil, del marido y de la justicia respectivamente.

8.2.- La legislación de fondo aplicable.

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Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y
prueba por el derecho común o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carácter de mercantil será
regulado por el Código Civil, en tanto que si es comercial quedará regido por el Código de Comercio.
Ahora bien, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio existen instituciones jurídicas
diferentes, principios generales también diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato.
Así, por ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el Código Civil que en el Código de
Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc. Otras veces las reglas contenidas
en ambos cuerpos legales son contradictorias, como en el caso de las formalidades de constitución de las
sociedades colectivas; entonces es de fundamental importancia saber cuál es la naturaleza del acto o
contrato para aplicar una u otra legislación.

Existen, además, algunos contratos que, siendo mercantiles, no están reglamentados en el Código de
Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el Código Civil.

8.3.-Para los fines profesionales.

La noción del acto de comercio permite definir la idea de comerciante. En efecto, según el artículo 7º del
Código de Comercio, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio
su profesión habitual”. Hacer del comercio implica la ejecución de actos de comercio en sentido
profesional.

8.4.- Para los efectos probatorios.

Según la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas jurídicas para probar su existencia y efectos son
diferentes. Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del derecho probatorio están contenidos en el
Código Civil, no es menos cierto que el Código de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la
existencia de los actos de comercio. Así, la regla contenida en el artículo 128 del Código de Comercio
deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y 1709
del Código. Señala el artículo 128 del Código de Comercio: “La prueba de testigos es admisible en
negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar,
salvo los casos en que la ley exija escritura pública”.

Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional al admitir prueba
testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas.

En fin, el artículo 127 del Código de Comercio complementa la disposición del artículo 1703 del Código
Civil, cuando señala que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese
artículo. Los libros de contabilidad de los comerciantes no están reconocidos como medios probatorios
en materia civil; en cambio, en materia comercial no sólo se les reconoce valor, sino que además hacen
fe a favor del que los lleva, lo que es doblemente excepcional.

8.5.- la costumbre como fuente del derecho.

En el C de c chileno la costumbre es fuente formal del Derecho comercial y suple el silencio de la ley a
diferencia de lo que ocurre en materia civil en donde la costumbre constituye derecho sòlo cuando la ley
se remite a ella.

8.6.- Procedimiento de insolvencia aplicables al deudor comerciante.

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La Ley N° 20.720 (D.O de 9 de enero de 2014), sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y

Personas, contempla tres procedimientos distintos, aplicables a su vez a diversa categorías de deudores:
a) procedimiento de reorganización de la empresa deudora, contemplado en el Capítulo III de la ley; b) el
procedimiento de la liquidación forzosa y voluntaria de la empresa y de la persona deudora, regulado en
el Capítulo IV; y c) el procedimiento de renegociación de la persona deudora, del Capítulo V de la misma
ley.

A su vez, el artículo 2° N°13 de la ley N°20.720 define a la “Empresa deudora” como “Toda persona
jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del
número 2) del artículo 42 del decreto ley N°824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley
sobre impuesto a la renta”, mientras que el mismo artículo 2°, numeral 25, define a la “Persona
deudora” como “Toda persona natural no comprendida en la definición de Empresa Deudora”.

Por su parte, el artículo 20N°3 del D.L.N°824, sobre Impuesto a la Renta, considera como renta de la
primera categoría, entre otras, a las provenientes “ del comercio”, de manera que, para los efectos de la
señalada ley concursal, el comerciante será considerado como “Empresa Deudora” por las utilidades y
beneficios económicos que obtiene el ejercicio de su actividad de comercio, sea que se trate de una
persona jurídica o natural.

En este sentido, por ende, al comerciante solo se la aplicarán los procedimientos de reorganización y de
liquidación de la Empresa Deudora, más no el de renegociación de la persona deudora; y por
contrapartida, a esta última no se le aplicará el procedimiento de reorganización, reservado como se dijo
a la Empresa Deudora.

La autonomía de la voluntad y los actos de comercio.

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de
contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la
autonomía de la voluntad no tiene intervención alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por
cuanto, aunque los contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no adquirirá
este carácter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho
la mercantilidad está determinada por la ley, lo que se traduce también en una limitación al principio de
la autonomía de la voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el derecho comercial es un
derecho especial que contiene disposiciones particulares en materia de prueba, de capacidad, etc., las
que siendo de orden público no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, porque significaría,
en buenas cuentas, dejar a la elección de ellas la legislación aplicable al acto.

El principio de accesoriedad en el Derecho comercial.

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Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por qué no decirlo, al derecho
privado en general.

El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar la noción de acto de
comercio.

El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que comprar para vender es un acto de comercio; así, el
agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a
primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrícola.
En este caso el principio de accesoriedad limita la noción de acto de comercio. Sin este principio, la
compra del caso que hemos propuesto debería ser acto de comercio.

Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante dueño de un

autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por sí
sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º; es comercial por ser accesoria de la actividad
comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la función de extender la noción de acto de
comercio.

Hasta el momento no se ha precisado qué significa la accesoriedad. Significa auxilio, complemento de

otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque el principio de lo accesorio es
más amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la compra de camionetas está claro que
accesoriedad significa complemento o auxilio de la actividad.

Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida también la

accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la segunda parte del artículo 1º del Código de
Comercio, de tal suerte que, si la obligación jurídica principal es mercantil, lo será también la obligación
jurídicamente accesoria.

Definición de accesoriedad.

La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión,
actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a
acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.

Ahora bien, podríamos decir también que el principio de lo accesorio es un nuevo elemento para
determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable importancia en el derecho comercial,
toda vez que, fundándonos en él, podemos extender el radio de acción del artículo 3º del Código de
Comercio a otros actos que no figuran en él.

Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales por
aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se denominan esencialmente civiles, los cuales nunca
cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos formales de comercio (letras
de cambio, pagarés a la orden u operaciones de cambio).

Fundamento legal de la accesoriedad.

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Derecho Comercial I

En este sentido estricto, el Código de Comercio no trata como principio general el principio de la
accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la existencia de este principio de varias disposiciones,
más que nada para satisfacer una necesidad de orden jurídico.

Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda parte, del Código
de Comercio.

No hay duda de que el negocio jurídico más propio de la mercantilidad es la compraventa –comprar para
vender–; en él se reúnen todos los elementos de comerciabilidad: lucro, intermediación, aceleración del
proceso productivo, etc.

El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos de comercio…: 1º La compra y permuta de cosas

muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc”. En el inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial”. Esto significa que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el Código no lo dice
expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por ser
accesorios de una actividad o industria principal comercial.

Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la compraventa, el principio de
lo accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo, se le ha dado este último carácter por las
siguientes razones:

a) Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico-mercantil o comerciabilidad,

por ser un contrato general y de fundamental aplicación práctica en la vida de los negocios;

b) Porque las legislaciones extranjeras más modernas lo han consignado expresamente como un
principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;

c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con una
necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinación de la
mercantilidad.

Esta teoría está consignada expresamente en los Códigos de Italia, Alemania, Bélgica, Francia, etc. En
nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2º
del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal y es lógico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de Código esta teoría
estaba precisada de una manera más clara, pero la Comisión Revisora no creyó conveniente
reproducirla, puesto que ella caía bajo la disposición precisada y también en el artículo 1º.

Actos mixtos o de doble carácter.

Los actos de comercio descritos en el artículo 3º lo pueden ser para ambas partes o sólo para una de
ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º diciendo: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos”, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble
carácter; por ejemplo, la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un

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Derecho Comercial I

acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque está
precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona que la
vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carácter del acto.

Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas con respecto a:

1) Legislación de fondo aplicable, y

2) Prueba de la obligación.

1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para una parte y
mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las partes y la comercial a la otra. Se
aplicará la legislación que corresponda a la persona obligada según sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En suma, se aplica la ley del
obligado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia de los tribunales.

2) Prueba de la obligación. Hemos visto las diferencias que existen en materia de prueba en la
legislación civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la naturaleza del acto que se trata
de probar. Así, cuando se trata de acreditar la existencia de una obligación que pesa sobre una de las
partes, para la cual el acto tiene el carácter de civil, deberá probarse siguiendo las reglas que en esta
materia contiene la legislación civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de una obligación
respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales contenidas en el
Código de Comercio.

Mercantilidad de los actos sobre inmuebles.

Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están excluidos
de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo
mismo, no están regidos por la legislación mercantil.

Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha
con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la legislación
mercantil y este es un principio de legislación universal que tiene dos excepciones…”. Más adelante el
mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en sus
operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad
que caracteriza a los actos de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las
necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones
mercantiles.

“Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Código italiano de 1882, que incluye entre los
actos de comercio la compra de un inmueble con ánimo de revenderlo. No incluyó todas las compras de
inmuebles: no es acto de comercio la compra de inmuebles hecha con el ánimo de arrendarlos. Y el
Código portugués moderno.”

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La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: “La venta de cosa
inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de Roma, expresaba la
idea diciendo que „la palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles‟ y bien se sabe que la ley
comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones especulativas sobre
mercaderías”.

Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la
mercadería, porque hay muy buenas razones para extender la legislación mercantil a operaciones sobre
inmuebles, ya que éstos son susceptibles de la misma especulación que los muebles. En el último cuarto
del siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los bienes raíces al dominio de la legislación
comercial, como ocurre por ejemplo con el Código de Comercio de Colombia, de 1974, cuyo artículo 20
Nº 5 considera acto de comercio “la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en
igual forma, y la enajenación de los mismos”. No distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo cual
estos últimos quedan comprendidos en la materia comercial.

El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de
octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º, agregado
precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de construcción
de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. Es evidente que no se mercantilizan las
transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por
adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de
comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que
será la de un sujeto que ejerce actividad comercial, según el artículo 41 de la Ley Nº 18.175.

Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad empresarial
inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno, en el cual los inmuebles son objeto
de negociación masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislación francesa
incorporó al dominio mercantil las actividades empresariales de “promoción inmobiliaria”, esto es,
aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la urbanización y loteo de los mismos, la
construcción de edificios y la posterior venta de los apartamentos.

Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos con los avances que se
han hecho por la vía de establecer el carácter comercial de la actividad de construcción de inmuebles por
adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden
quedar sujetos a la legislación comercial por aplicación del principio de lo accesorio.-

Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La

jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los
actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a
nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los bienes raíces:

“Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construcción de
edificios y materiales de construcción teniendo como base la adquisición de los terrenos, y se conviene
que durará dos años y se liquidará inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los
terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede
estimarse como un acto de comercio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).

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En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los servicios y

gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato de arrendamiento de una
fábrica y venta de las existencias de ella, no participan de la índole mercantil sino que son actos
meramente civiles”.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915, 2º

semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo de vender un fundo es un acto de comercio
porque constituye corretaje”.

Carácter taxativo de los actos de comercio; enumeración del artículo 3 del Código de Comercio.

Quienes afirman la taxitividad:

La opinión mayoritaria en Chile. Para algunos autores, el Derecho comercial constituye una rama jurídica
de excepción, por lo que sus normas no pueden interpretarse por analogía o recurriendo al espíritu
general de la legislación mercantil. Lo anterior estaría refrendado -dicen- por la historia fidedigna del
establecimiento del C de c., pues si bien el proyecto de C de c. de Ocampo contemplaba inicialmente la
analogía como mecanismo interpretativo en sus artículos 7 y 11, tal posibilidad fue luego suprimida por
la Comisión Revisora.

Por otra parte, según esta línea doctrinal debe considerarse también que el artículo 2º del C de c hace
aplicables las normas del c.c a los casos que no estén especialmente resueltos por el C de c, lo que
refuerza el carácter excepcional de la legislación mercantil, que no puede por lo mismo aplicarse ni
interpretarse analógicamente.

En fin, el acto será mercantil sólo si está contemplado en el artículo 3º. Así también lo ha señalado la
jurisprudencia, al aclarar que para calificar un acto determinado como mercantil “necesariamente se
debe recurrir a estudiar tal enumeración y los requisitos exigidos para para que cada uno de los actos allí
citados sea considerado como acto mercantil” criterio este que coincide además con la concepción
objetiva del acto de comercio que recoge el C de c, chileno. En otra sentencia, la Corte Suprema ha
destacado precisamente que, al no existir una definición del acto de comercio en la ley chilena, forzoso
es estarse al elenco que fija el artículo 3º del C de c.

Tesis contraria

Otros autores, en cambio, consideran que el artículo 3º es enunciativo y no taxativo.

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Derecho Comercial I

En primer término, se sostiene que el artículo 3º, al emplear la expresión “son actos de comercio (…),
deja abierta la posibilidad de que existan otros. Si hubiese querido descartar a priori tal alternativa, pues,
hubiese dicho por ejemplo “los actos de comercio son…”.

Por otra parte, se afirma que el artículo 3º Nº5 del C de c al referirse a “otros establecimientos
semejantes…”, estaría conformado precisamente el carácter meramente enunciativo del elenco de actos
consignado en la norma referida, dejando abierta así la posibilidad de que puedan existir otros actos de
comercio, extramuros de la misma.

Por último, y como apunta Contreras, existen casos de actos de comercio que no están contemplados en
el artículo 3º del C de c y que, no obstante, tendrían un claro carácter mercantil. Así ocurriría, por
ejemplo, con ciertos tipos societarios que la ley considera comerciales en todo caso, como la sociedad
anónima (artìculo1º, inc 2º, LSA) y la Sociedad por Acciones -SpA- (Art. 425 Nº2 del C de c); o con la
mercantilidad formal que establece el art 2º de la Ley Nº19.857-EIRL-, por mencionar algunos.

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