U.M.A Ficha: IMPUTABILIDAD Lic.

Omar Mejia

IMPUTABILIDAD

NOCIONES LEGALES BASICAS SOBRE

LAS MÁS COMUNES DEMANDAS PERICIALES 1

En este capítulo estableceremos algunas características de las más frecuentes

demandas periciales*. En concreto, se trata de ver qué es lo que pide el
derecho que la psicología aclare con respecto a una serie de situaciones
tales como la imputabilidad, la capacidad civil, internaciones, externaciones,
asuntos relativos al matrimonio, divorcio, etc. Debe tenerse presente que el
perito psicólogo tiene el deber de conocer las principales características del
sistema normativo en el que actúa, para saber qué es lo que se demanda, lo que
no impide que también pueda situarse en una postura científica crítica con
respecto al mismo.

* Sólo se enunciarán en forma genérica algunas nociones legales básicas con

respecto a las pericias más frecuentes. Luego, en los sucesivos tomos del
manual, se harán desarrollos particularizados.

Imputabilidad

Ricardo Núñez, un prestigioso tratadista de derecho penal en nuestro país, dice

que la imputabilidad es la condición del delincuente que lo hace capaz de
actuar culpablemente. Esto significa que, la ley requiere de una determinada
capacidad para que alguien pueda ser delincuente. Otros autores, como
Zaffaroni, dicen que es imputable aquella persona que tiene una ausencia de
impedimento psíquico para la comprensión de la antijuridicidad de la
conducta.

Un delito en sentido jurídico, tiene una conceptualización desde el punto de

vista de la teoría jurídica. No es lo mismo el concepto de delito desde el punto
de vista sociológico que desde el jurídico. Desde esta última óptica, delito es
una acción humana típica, antijurídica y culpable. Que es una acción,
significa, que se está en presencia de un comportamiento humano que es
integrativo tanto del hacer (o sea, de las acciones propiamente dichas), como
del no hacer. Se puede infringir la ley en algunos casos, tanto haciendo (por
ejemplo, el que mata a otro), como omitiendo hacer (por ejemplo, quien omite
prestar los auxilios debidos cuando está obligado a ello). Además de la acción,
el delito es una acción humana típica, antijurídica y culpable, es decir que
tenemos otro requisito que es el de la tipicidad. La conducta para ser
sancionada dentro del ordenamiento penal, tiene que estar descripta
taxativamente en el ordenamiento jurídico penal. Si no existe la descripción
de una conducta prohibida, si no hay ley previa que sancione una determinada
conducta en forma específica y concreta, tampoco puede haber ni pena ni

1
DEL POPOLO, J. (1996). Psicología Judicial. Mendoza: Ed. Jurídicas Cuyo.
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castigo. Este es un principio que costó muchísimos esfuerzos a la humanidad

para su consagración. De esto se sigue que, todo aquello que no está prohibido,
está permitido, y entra en la zona de libertad del ordenamiento jurídico. Para
que una conducta sea sancionada desde el punto de vista penal, debe existir una
conformidad de esa conducta con la descripción que se hace en el Código Penal
o en las leyes penales. Además, para que un accionar sea delictivo, se agrega un
tercer requisito: que sea antijurídico. ¿Cuándo una conducta humana es
antijurídica? Cuando es contraria al derecho en su totalidad, cuando está en
desacuerdo con todo el ordenamiento jurídico. Puede ser que una
determinada conducta sea una acción típica, y sin embargo no sea antijurídica, y
por ende, sea lícita. Así por ejemplo, tomemos el caso de un funcionario
policial que en el ejercicio de su deber, frente a un asalto toma su arma para
defender a otras personas del ataque de terceros con armas de fuego. Es
probable que en el curso de su accionar cometa una acción típica, pero no
comete un delito. Si mata a uno de los asaltantes, ha cometido una acción típica,
pero no antijurídica. ¿Por qué ha cometido una acción típica? Porque ha
desarrollado una acción humana, en segundo lugar esa acción humana está
prevista en el Código Penal como típica (en el artículo 79 del Código Penal se
sanciona al que matare a otro), pero reunidos estos requisitos de acción y de
tipicidad, la conducta en el ejemplo no es antijurídica, porque el agente ha
obrado en legítima defensa de los terceros y además en el cumplimiento de su
deber. Estas dos situaciones, el haber obrado en el cumplimiento del deber, en
el legítimo ejercicio de su autoridad, y por otra parte, defendiendo a un tercero
de esa agresión ilegítima que sufría por parte de los asaltantes, con una
necesidad racional del medio que empleó para repeler la agresión -cual es el uso
del arma cuando también los otros estaban armados- hace que esta conducta a
los ojos del derecho no sea considerada delictiva.

Entonces, hay causas que restan antijuridicidad a la conducta, y se conocen

como causas de justificación. Vamos a ver someramente algunas de ellas.

¿Cuáles son las causas de justificación que prevé el Código Penal? Son:

1) El estado de necesidad que se encuentra previsto en el inciso tercero del

artículo 34. Por esta norma no es punible el que causa un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extraño. Quien hurta un pedazo de pan para
satisfacer su hambre, y esta situación presenta para esa persona los rasgos de un
mal mayor inminente y al que ha sido extraño (no es el que simplemente va y
hurta porque no quiere trabajar, sino el que hurta en una situación de necesidad
para salvar la vida frente a una situación de este tipo) puede llegar a ampararse
en este caudal. Lesiona esta persona el bien jurídico de otro (su propiedad)
precisamente para poder hacer frente a ese peligro actual e inminente al cual se
enfrenta.

2) Otra situación que justifica, es la prevista por el inciso cuarto del artículo
34, que es el que determina que no es punible el que obrare en cumplimiento
de un deber, o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. En
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este caso, como la persona obra en el ejercicio legítimo de una autoridad, de un

cargo, de un derecho, de un deber, no comete delito.

3) Otra causal de justificación es el haber actuado en virtud de obediencia

debida.

4) Otra causal es la legítima defensa propia o de sus derechos. Para que

haya legítima defensa tienen que concurrir las siguientes circunstancias
enumeradas por el inciso sexto del artículo 34 que son:

a) Agresión ilegítima.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Con

esto queremos decir que tiene que haber una proporcionalidad, una necesidad
del medio que se usa para repeler la agresión, frente al medio que se utiliza para
atacar. Es decir, si una persona ataca a otra con golpes de puño, no hay una
proporcionalidad, no hay una necesidad racional del medio si la otra persona se
defiende con un arma de grueso calibre. La excepción a esta regla sería que
quien ataca con golpes de puño fuera un boxeador profesional, de peso pesado
por ejemplo, pero en las circunstancias comunes, donde hay una similitud física
de ambos agresores, no habría una necesidad del medio empleado para impedir
o repeler la agresión.

c) Un tercer requisito para que haya legítima defensa es que exista falta de
provocación suficiente por parte de la persona que se defiende.

5) Por último en el inciso siete del artículo 34, se prevé otra conducta que
actúa como causal de justificación y es la que establece la ley cuando dice que
no son punibles aquellos que obran en defensa de la persona o de los dere-
chos de otro. Esto se llama la legítima defensa de un tercero. Se da siempre que
haya existido agresión ilegítima por parte del agresor, y también tiene que
existir necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Y si
ha habido provocación suficiente por parte del agredido, la ley exige que en esa
provocación suficiente no haya participado el tercero defensor.

Otro de los elementos mencionados en el concepto delito es la culpabilidad.

Ricardo Núñez, define a la culpabilidad como el modo del
comportamiento psíquico del autor del delito, que fundamenta su
responsabilidad penal desde el punto de vista personal y que está subordinado
a su capacidad, a su saber y a su libertad de determinación. v. gr., la per-
sona que comete un delito bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente no
actúa culpablemente, porque no hay una relación psicológica entre el autor y su
hecho. Esta es una causa de inculpabilidad porque no ha podido proceder
libremente. En esta situación se actúa presionado realmente por el temor y
por la amenaza que violentan su posibilidad de determinación, y en
consecuencia, su voluntad queda totalmente viciada. En este caso de coacción
no se procede culpablemente. Aclaramos que sólo damos un concepto elemental
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del tema, el que en realidad ha sido materia de profusas discrepancias

doctrinarias.

Un presupuesto de la culpabilidad es la imputabilidad.

A la imputabilidad, algunos la definen como un presupuesto de la capacidad

para ser culpable. Otros, opinan que el concepto de imputabilidad integra la
culpabilidad, que es uno de sus elemento. No vamos a entrar en esta discusión,
simplemente tomaremos el concepto de Sebastián Soler, un estudioso del
derecho penal, que dice que la imputabilidad es la posibilidad condicionada
por la salud y la madurez espiritual del autor del hecho, de valorar
correctamente los deberes y de obrar correctamente con ese conocimiento.
Básicamente es una posibilidad que depende de la salud y de la madurez
espiritual del autor. Por tanto, para poder ser culpable, se debe ser
imputable.

¿Quiénes no son inimputables, quiénes no tienen esta capacidad de ser

culpables, quiénes no tienen esta posibilidad de valorar correctamente los
deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento en función de un déficit en
su salud o en su madurez?

En primer lugar, los menores. La ley presume que por debajo de determinada
edad, la persona no tiene la capacidad suficiente para ser imputables. La ley
argentina 22.278, establece que no es punible (en definitiva, no es imputable)
el menor que no haya cumplido los 16 años de edad. Entre los 16 y los 18
años es inimputable, respecto de los delitos de acción privada, o los reprimidos
con pena privativa de la libertad que no exceda los 2 años, o penados con multa,
o penados con inhabilitación. ¿Cuáles son estos delitos de acción privada, según
el artículo 73 del Código Penal? Son: el adulterio, las calumnias e injurias, la
violación de secretos (salvo en los casos de los artículos 154 y 157 del Código
Penal), la concurrencia desleal del artículo 159, y los incumplimientos de los
deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuera el cónyuge. En estos
casos, los menores que no han cumplido los 18 años no son punibles, y tampoco
cuando cometen un delito que está reprimido con pena privativa de libertad,
pero que no excede los dos años. Hay delitos que solamente contienen pena de
multa o inhabilitación. Con relación a algunos de estos delitos, tampoco son
estos menores imputables. En suma, por debajo de los 16 años, los menores son
inimputables cualquiera sea el delito que cometan. Por encima de los 16 años
(de acuerdo a esta Ley 22.278) y hasta los 18 años, sólo se los responsabiliza si
cometen un delito sancionado con más de 2 años de pena privativa de la
libertad.
La edad a partir de la que se fija la responsabilidad criminal, ha sufrido
fluctuaciones en nuestro derecho y en otras legislaciones.
En el Código Penal Español de 1822 era irresponsable antes de los siete
años. En el Código de 1848, este límite se llevó a nueve años, exigiéndose
luego el discernimiento, que podía en caso de ausencia eximir de res-
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ponsabilidad hasta los 17 años (Código Penal 1822) o 15 años (Código Penal
1848).
Hay otras situaciones que impiden que alguien pueda ser considerado
imputable. Son las circunstancias previstas por el artículo 34 inciso primero
del Código Penal, que en lo pertinente a la imputabilidad dice: “No son
punibles (inciso V), el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.” Lo de error o
ignorancia de hecho no imputable, es una causa que excluye la culpabilidad,
no la imputabilidad.

¿Qué es lo que tiene que haber pasado en el momento del hecho para que
alguien sea inimputable? Que haya padecido de una insuficiencia de sus
facultades, de una alteración morbosa de las mismas o de un estado de
inconsciencia, que lo haya llevado a no comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones. Se requiere un diagnóstico de tipo retrospectivo por parte
del perito. A veces es difícil de poder realizarlo, porque entre el momento del
hecho y, el del examen ha pasado mucho tiempo. Otras veces, si el paciente está
medicado, supongamos el caso de un psicótico, la medicación probablemente ya
ha empezado a provocar su efecto, y por ende los signos y síntomas que estaban
presentes en el momento del hecho suelen quedar bastante desdibujados.
Entonces el perito trata de reunir elementos de juicio, elementos diagnósticos,
para poder visualizar cuáles han sido las funciones, las capacidades naturales de
ese paciente en ese momento del hecho. Para eso puede recurrir, autorizado por
el juez, al examen de los testimonios de la causa. Así, es conveniente saber si
lo ha examinado un médico en los primeros momentos del hecho o recurrir a
la declaración o al testimonio de ese médico, a las historias clínicas.

EJEMPLOS
VER CASO DE CABELLO DE ALCOHOL (HISTORIAS CLINICAS)
TELLO Y EXÁMEN DE ESCUELA NUCLEAR

La persona para ser inimputable debe encontrarse en alguna de las situaciones

que hemos descripto, que conforman lo que se llama el apartado psiquiátrico de
la fórmula del artículo 34 del Código Penal. En otras palabras, en el momento
del hecho debe haber atravesado por un estado de inconsciencia no imputable, o
bien, haber padecido una alteración morbosa o una insuficiencia de sus
facultades.

Por insuficiencia de las facultades, entendemos una falta de desarrollo de las

mismas que tradicionalmente o mayoritariamente se sostiene que hacen
referencia al campo mental. Esto se vincula con las oligofrénicas.

Zaffaroni no coincide con esta opinión. Dice que no sólo cuando la ley se
refiere a insuficiencia de las facultades habla de las oligofrenias, sino que
también comprende otras facultades pueden ser insuficientes y determinar una
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perturbación de conciencia tales como la fatiga, el agotamiento, el sueño, etc.

Pero este pensamiento no es compartido por la mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia.

Por alteración morbosa («morbo» significa enfermedad) de las facultades se

han dado diversos conceptos. Para algunos, equivale a alienación mental. Este
es el criterio más antiguo, de más vieja data dentro de la tradición jurídica. Es
el que sostuvieron Nerio Rojas, Herrera, etc.

Para otros, alteración morbosa no es igual a alienado. Para la denominada tesis

nosológica (representada por Vicente Cabello, Frías Caballero y otros
autores) significa enfermedad mental. Se traslada la situación a definir o que
ella sea. Nerio Rojas entiende que alienación mental es el trastorno general y
permanente de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado
o mal comprendido por el enfermo y que impide la adaptación lógica y
activa a las normas del medio ambiente sin provecho para si mismo o para
los demás. Este concepto de alienación prácticamente está tomado sobre la base
de la psicosis.

Habíamos dicho que para Vicente Cabello el concepto de alteración morbosa se

vinculaba al concepto de enfermedad. Cabello luego de realizar un examen de
distintos conceptos de enfermedad tales como los criterios de tipo cultural,
biológico, normativo y valorativo, define la enfermedad mental como “el
resultado de un proceso cerebral orgánico o funcional, que poniéndose de
manifiesto mediante síntomas provistos de tipicidad, acepta una etiología
reconocida o postulada en cuya virtud se produce una alteración de la
personalidad, que imposibilita adoptar una conducta acorde con los valores
sociales en vigencia”. (Ver Capítulo 92 tomo uno). Lo importante es señalar
que, entre la tesis alienista y la tesis nosológica hay en el campo de lo práctico
importantísimas diferencias. Si partimos de la tesis alienista, fundamentalmente
ingresan a la inimputabilidad los psicóticos. Pero hay un importante sector de
enfermos que quedan fuera de la posibilidad de ser declarados inimputables.
Así, dice Cabello con razón, que son excluidos del concepto de alienación los
neuróticos, las personalidades psicopáticas, los conmocionados de cráneo,
los post-encefalíticos, el 50% de los epilépticos, los histéricos, los
defectuosos esquizofrénicos, los toxicómanos, los alcoholistas crónicos, los
afásicos preseniles, puesto que son considerados semi alienados.

Debemos tener presente que no basta la enfermedad mental o la alteración

morbosa de las facultades para que alguien sea declarado inimputable. Además,
esta alteración morbosa debe llevar a que el sujeto en el momento del hecho
no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Este comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, es lo que se
llama el “apéndice psicológico” de la fórmula del artículo 34 del Código Penal.

El perito tiene que establecer si el sujeto es un oligofrénico o sea, si padece

insuficiencias de las facultades, si presenta alguna enfermedad mental que
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hemos dicho que es equivalente en la tesis nosológica a alteración morbosa. En

tercer lugar, debe establecer si padeció un estado de inconsciencia y si esta
circunstancia, desde el punto de vista de las funciones o capacidades naturales
de la conducta, lo pudo haber llevado a impedir que dirigiera sus acciones y
comprendiera la criminalidad del acto. Luego, el juez en base a estos
elementos podrá establecer si a ese sujeto se le podía exigir una conducta
distinta de la que llevó acabo. Esto ya es resorte valorativo del tribunal. En
definitiva, quien emite este juicio de inimputabilidad es el juez.

Las funciones de juez y perito difieren. El perito podrá establecer si padeció de

un estado de inconsciencia, de alteración morbosa, de insuficiencia de las
facultades (esto referido siempre al momento del hecho, es un diagnóstico
retrospectivo), y además, podrá expedirse en torno a sus efectos psicológicos.
Ver si, desde el punto de vista de sus capacidades naturales pudo comprender y
dirigir sus acciones, sin prejuicio de que el juez haga un juicio valorativo con
respecto a esta situación que es, de su exclusiva incumbencia.

Los estados de inconsciencia hacen referencia a profundas perturbaciones de

la conciencia, no a la inconsciencia total, sino a graves desestructuraciones de
la lucidez de conciencia.

Estos estados pueden ser tributarios de una gran variedad de situaciones. Los
estados de inconsciencia reconocen muy diversas etiologías, son generalmente
de aparición brusca y están limitados en el tiempo. Pueden devenir del
alcoholismo agudo, circunstancia que pueden provocar una grave
desestructuración de la conciencia.

Como se aprecia, nuestro código, ha seguido en la fórmula del artículo 34, un

método que se llama psiquiátrico, psicológico, jurídico.

Hay algunos códigos, que simplemente hacen depender la imputabilidad de un

factor de tipo psiquiátrico, como lo es la salud mental. Así por ejemplo, el
Código Penal español, establece en su artículo 8 2 inciso primero, que están
exentos de responsabilidad criminal, el enajenado y el que se haya en situación
de trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito
para delinquir. El Código español utiliza una terminología, para definir la
inimputabilidad, netamente psiquiátrica, biológica, no condicionada a un
apéndice psicológico, como lo hace la fórmula del artículo 34 del Código Penal
argentino. Otros códigos, también siguen este sistema biológico o psiquiátrico
puro, y Vicente Cabello cita como ejemplo al Código de Honduras, que hace
referencia al imbécil o demente, al de Chile que habla del loco o demente; al de
Puerto Rico que menciona al idiota o al lunático y el de Bolivia, que contempla
al, demente. El Código de Chile, dice en su artículo 10 que están exentos de
responsabilidad criminal, el loco o demente, salvo que haya obrado en un
intervalo lúcido, y el que por cualquier causa independiente de su voluntad se
halle privado totalmente de razón. Se hace referencia al loco o demente, por
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tanto, se está atendiendo exclusivamente a la presencia o ausencia de un factor

psiquiátrico o a un factor biológico.

Hay otros códigos que atienen fundamentalmente al funcionamiento de las

operaciones psicológicas y su rendimiento, y que no contienen, para señalar la
inimputabílidad, un padecimiento de tipo psiquiátrico. Es decir, no
conceptualizan la inimputabilidad desde un parámetro psiquiátrico. Como dice
Cabello, tal es el sistema que impera en Venezuela, que menciona la
enfermedad mental (Art. 62 Código Penal venezolano) o el de México que habla
de anómalos mentales (Art. 62 Código Penal); o el de Colombia, que se refiere a
trastorno mental; o el de Ecuador, a la capacidad de entender y querer; o el de
Panamá, al discernimiento, conciencia y libertad; o el de Paraguay, al uso de las
facultades intelectuales. En estos códigos, se finca el problema de la
inimputabilidad en definir si la persona se encuentra en alguna de estas
circunstancias, sin hacer referencia a ningún cuadro psiquiátrico*. Vicente
Cabello, estima que el sistema mixto de nuestro Código es más ventajoso,
porque, si desde el apartado psiquiátrico se puede dudar la valoración
psicológica decide finalmente sí estamos en presencia de un imputable o de un
inimputable. Con esto quiere decir que si dudamos de hasta dónde afecta la
alteración morbosa las facultades, con el apéndice psicológico, salimos de
dudas, porque ese estado necesariamente debe haber repercutido en la
imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, o dirigir sus acciones.
Esta situación de la imputabilidad y de la inimputabilidad, siempre ha
preocupado en la historia y en la jurisprudencia, a fin de no castigar a personas
que están severamente limitadas en sus facultades mentales.

* Desconocemos si a la fecha los citados códigos han sido modificados.

Platt y Diamond, mencionan al Talmud Babilónico, que dispone que un

sordomudo, un idiota y un menor, son torpes para entender, así como que la
persona que los ha injuriado a ellos es responsable; mientras que si ellos
injurian a otros, están exentos. En esta obra de hace miles de años, se preveía
que los idiotas, los sordomudos y los menores, no tienen esta capacidad para
entender. También expresan que este concepto estuvo anclado en la teología.
Así se decía que Dios no podía encontrar justamente responsable a un infante, a
un idiota, a un lunático. A partir de este concepto teológico, que es en
Inglaterra anterior a Enrique I, se llegó desde el punto de vista del derecho, a
considerar injusto sancionar a una persona que atravesara por este tipo de
situaciones y por estos estados. En alguna época debemos recordar que, sin
embargo, se sancionó a estas personas al igual que a los «normales», pero desde
la teología, se fue ampliando esta situación al campo de lo secular, que ya había
sido tomado también por la ley griega y romana. En estas leyes se decía que los
niños por debajo de la edad de 7 años eran considerados incapaces de dolo, pues
no poseían suficiente discreción o inteligencia para discernir entre lo acerta do
y lo equivocado. En la base existía un soporte antropológico y filosófico para la
adopción de estas fórmulas. Se parte del hecho de que quien comprende la
criminalidad del acto, puede dirigir sus acciones y presenta un estado de salud
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mental, (si no es menor) debe ser responsable de sus actos. Esto está anclado en
una visión antropológica que presupone la libertad de elección del ser humano y
el hecho de ser responsable de sus acciones.

Estos constructos son derivados de nuestra estructura social y cultural. El perito

parte de este constructo y lo que puede hacer es ver si puede ayudar o no a
establecer si realmente hubo una alteración morbosa, una insuficiencia, un
estado de inconsciencia, y cuál fue su efecto.

En otros países, se han usado distintas reglas para determinar si una persona
es imputable o no. Así v. gr. en EE.UU. imperó en determinada época la regla
que se llama M'Naghten, que fue establecida en 1843 por los juzgados
británicos. Según ella, “un hombre no es culpable si ha actuado bajo los efectos
de una enfermedad mental, de forma tal que no fuera consciente de la
naturaleza, calidad y consecuencia de su acto, o fuera incapaz de advertir que su
acto era nocivo”. Además y conforme expresa Kaplan, para absolver a una
persona de castigo, un delirio tiene que ser tal que si fuera verdadero sería una
defensa adecuada. Si la idea delirante no justifica el delito, según este autor
presumiblemente el hombre es responsable, culpable y castigable. Esta regla
M'Naghten, se conoce como la prueba del bien y del mal, y deriva del caso
M'Naghten (1843). En esa fecha, este hombre había padecido de delirios de
persecución. Así las cosas, actuó la situación delirante y cuando un tal Drumond
salía de la casa de Pill, M'Naghten le disparó confundiéndolo con Pill. Fue
declarado enajenado mental y encerrado en un hospital. A raíz de este caso,
surgió la regla de que: para establecer una defensa sobre la base de enajenación
mental, debe probarse claramente que en el momento de cometer el acto, la
parte acusada obró bajo el influjo de un trastorno de la razón y enfermedad
mental y no conocía la naturaleza o cualidad del acto que realizaba, y si lo
conocía, no sabía que lo que estaba haciendo estaba mal; y además cuando una
persona obra bajo un delirio parcial sólo, y no está loco por otras razones, y
debido a su estado comete un delito, debe ser considerado en la misma situación
en cuanto a la responsabilidad como si los hechos con respecto a los cuales
existe el delito fuera real. Como dice Kaplan, lo que pregunta esta regla es si el
defendido entendía la naturaleza o la cualidad del acto y si conocía la diferencia
entre el bien y el mal respecto de la conducta que estaba desarrollando. En
1922, se la reexamina en Inglaterra y surgió también la ampliación del concepto
de trastorno mental para los casos de impulso irresistible. Esta ley se ha
llamado como la ley «del policía muy cerca». Se concede la atenuación por
impulso irresistible sólo si se establece que el imputado hubiese llevado a cabo
su acto aunque hubiese tenido un policía al lado de él (Kaplan). Además la regla
Durkham, establecida en 1954 en EE.UU. por el juez David Bazelon, establece
que un acusado no es criminalmente responsable si su acto es contrario a la ley
y fue producto de enfermedad o defecto mental.

Han habido muchos problemas para identificar qué es producto de una

enfermedad mental, qué no lo es, y también para interpretar los términos
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enfermedad y defecto. Posteriormente en 1972, el tribunal de apelaciones del

distrito de Columbia, en el caso Brawner (incluido el juez Bazelon en este
tribunal), decidió abandonar la regla Durkham y adoptar en su lugar la prueba
recomendada en 1962 por el instituto de derecho americano en su Código Penal
modelo, que es la ley de los tribunales federales en la actualidad en los EE.UU.
En este Código Penal modelo, el instituto de derecho americano recomendó la
siguiente prueba de la responsabilidad mental: una persona no es responsable de
su conducta criminal si en el momento de realizar esta conducta debido a una
enfermedad o defecto mental carece de capacidad para apreciar
(conocimiento) la criminalidad, la maldad, o para conformar (controlar) su
accionar a la exigencia de la ley. Los términos enfermedad o defecto mental,
no incluyen una anomalía manifestada, sólo por conductas criminales o
antisociales, o de otro tipo, de carácter reiterado (ver al respecto Kaplan, op.
cit.).

La Asociación Americana de Psiquiatría de los Estados Unidos, ha intentado

limitar el concepto de enfermedad de la regla anterior, solamente a las
enfermedades gravemente anormales. Después del caso Hinckley, la tentativa de
homicidio frustrada a Ronald Reagan, se ha intentado limitar la evidencia de la
enfermedad mental al conocimiento, para apreciar la criminalidad del acto, pero
no para el control, propiamente dicho de la conducta.

Hemos visto que en el Código Penal argentino, en el Art. 34, para apreciar la
imputabilidad o la inimputabilidad de un sujeto y para proporcionar elementos
de valía para el juez en torno a esta situación, atendemos al momento del hecho.
Pero hay una situación que debemos considerar:

¿Qué pasa con un sujeto que se embriaga o toma drogas preordenadamente para
cometer un delito?

En este caso, al momento de cometerlo, está en un estado de conciencia que no

le permite comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En este
caso:

¿Lo vamos a considerar inimputable, cuando voluntariamente se ha colocado

bajo tal estado para darse animo, para matar o para cometer un delito?

Veamos distintas situaciones.

Si un sujeto se coloca en un estado de inimputabilidad, tomando una bebida

alcohólica, para darse ánimos para matar, tenemos lo que se llama ebriedad
preordenada para cometer el -delito. En este caso ha de responder por la figura
dolosa, es decir si cometió un homicidio, como el autor del homicidio, porque
usó la bebida como un instrumento, (como un medio) y en el momento de
entregarse libremente al acto estaba decidido y preordenado y determinado a
matar. Luego, ha de responder por la figura del homicidio como cualquier otro
autor.
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Puede ser que al momento de colocarse en ese estado de inimputabilidad,

simplemente no se propuso matar, sino que aceptó con indiferencia que se
produjese ese resultado. Por ejemplo, al momento de emborracharse, sabiendo
que le hacía mal el tóxico, pensó: si mato o no mato que importa, me da igual.
Aquí estamos ante la figura del dolo eventual. Se representa el resultado
probable de la muerte y con indiferencia asiente en la producción del mismo. En
este caso nos vamos a fijar en cuál fue el contenido subjetivo, el contenido
psíquico en ese momento previo. Y como ha sido, precisamente, un contenido
del tipo de lo que se llama en derecho «dolo eventual», esta persona ha de
responder por dolo. De la misma manera, ha de verse cuál es el estado mental
en el momento de entregarse libremente al acto que produce al estado de
inconsciencia, para determinar cual será la responsabilidad desde el punto de
vista de la culpabilidad. No se examina el momento del hecho, sino su
momento previo.

También hay situaciones especiales de la «actio libera in causa», con respecto a

la negligencia, a la imprudencia y a otras figuras.

Examinaremos a continuación la institución de la inimputabilidad disminuido.,

Hay sujetos en los que uno no puede decir que están francamente en un estado
de inimputabilidad, como lo hemos visto; pero que tampoco son plenamente
imputables. Son las conocidas zonas grises. Esto es una realidad que de hecho
existe y que no esta considerada como tal, como inimputabilídad disminuida, en
el Código argentino. Si, por ejemplo, la preveía el proyecto Soler en el año
1960, que hablaba de la ínimputabilidad disminuida, haciendo referencia a los
casos de insuficiencia de las facultades, alteraciones morbosas, o perturbaciones
de la consciencia, en las que se halla gravemente disminuida en el momento del
hecho la capacidad de la gente para comprender la criminalidad del acto dirigir
sus acciones, y le aplicaba una pena atenuada.

Esta es una institución que, no está expresamente legislada.

Para graduar las penas corresponderá hacer aplicación de las previsiones

de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Estos casos podrán ser considerados al momento de graduar la pena, teniendo en

cuenta lo que allí se establece.

El artículo 40 dispone que en las penas divisibles por razón de tiempo o de

cantidad, los tribunales fijarán la condensación de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las, reglas del artículo 41.

Este último dispone que a los efectos de artículo 40 se tendrá en cuenta:

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1) La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la

extensión del daño y del peligro causados;

2) la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la

calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir, especialmente la miseria y
dificultad para ganarse el sustento propio y necesario y de los suyos, la
participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en las que hubiera
incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los
vínculos personales la calidad de las personas, la circunstancia de tiempo, lugar
y modo y ocasión que demuestre su mayor o menor peligrosidad. Estos
parámetros nos permiten, en cierta forma, tener en cuenta los casos de personas
imputables que tienen por su constitución psíquica una posibilidad menor de
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, aún cuando sean
imputables a quienes se le puede fijar una pena atenuada.

Hay Códigos que expresamente contemplan estas situaciones de imputabilidad

disminuida con una penalidad atenuada. Se ha hablado de los semialienados,
también para referirse a la situación de personas que no tienen la plena
capacidad, pero que tampoco son absolutamente incapaces.

La institución de la capacidad disminuida, sin embargo, ha sido muy discutida

por los que sostienen que se es imputable o no se es imputable.

Analizaremos más en detalle, lo que significa comprender la criminalidad del

acto y dirigir sus acciones.

Dirigir las acciones, hace referencia a la posibilidad o imposibilidad que

tienen determinados enfermos de poder dirigir lo que hacen. Por ejemplo, en
los neuróticos obsesivos (AGREGAR EJ: DSM-IV. RECORTE DE DIARIO
MANIACO QUE REALIZA CIENTOS DE LLAMADOS) esta de tal manera
instrumentada la impulsión que les resulta muy difícil poder abstenerse de hacer
lo que realizan. En estos casos en los que no hay posibilidad de dirigir las
acciones a partir de un yo, se da esta condición que transforma al sujeto en
inimputable, siempre y cuando se den las restantes.

En cuanto a comprender la criminalidad del acto Soler indica que por esta
expresión se debe entender la comprensión en un sentido práctico y empírico,
con relación a la vida cotidiana, en la que se sabe cual es el sentido de hacer
lo que se quiere y se comprende lo que se hace.

Otros autores difieren en cuanto al significado de comprender la criminalidad

del acto. Así, para Justo Laje Anaya, 1985 comprender la criminalidad del acto
es saber o dudar, en síntesis, que lo que libremente se quiere es malo.

Ricardo Nuñez, entiende que comprender la criminalidad del acto se refiere a

la posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado
social de ello. Y como consecuencia, se habla del carácter antisocial del acto.
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Para Caballero, la comprensión de la criminalidad del acto significa, que el

sujeto sabe que es un hecho antisocial y que es perjudicial para el prójimo,
que el hecho le va a ocasionar al otro un trastorno en sus derechos o en sus
bienes. Dice también que comprender la criminalidad del hecho no es conocer
que está sancionado, ni que es antijurídico, ni que está prohibido.

Para Spolanski (1976) comprender la criminalidad del acto, presupone el

conocimiento de la existencia de una norma que prohibe el acto bajo
amenaza de pena en la esfera del profano, pero también requiere una
actitud valorativa, por la cual el autor sienta que lo que ejecuta es un acto
disvalioso.

En esto, como hemos visto, hay discrepancias en doctrina. Interesa en todo

caso, desde el punto de vista pericial, ayudar a establecer desde la óptica de las
capacidades psicológicas, si la persona pudo dirigir las acciones y si pudo
comprender realmente el acto que hacía y hasta que punto.

Hemos señalado simplemente algunas pautas que nos van a ayudar en el

discernimiento del caso desde el enfoque pericial, proporcionando elementos al
juez, para que éste pueda establecer si un individuo es imputable o
inimputable*.
En otros tomos de esta obra ampliaremos estas situaciones básicas en relación a
cada uno de los cuadros de la serie psicopatológicas.

En la medida que no exista una adecuación al ordenamiento jurídico, por lo

menos en hechos que son groseramente repudiados por el contexto social, hay
un juicio de reproche. De este juicio de reproche, escapa quien no puede
entender esto por sus incapacidades mentales, o en el caso de que aún
entendiéndolo, no pueda hacer otra cosa. En estos casos no se hace tal juicio de
reproche y por lo tanto tampoco se aplica una pena. En definitiva la sociedad
instaura a través de la cultura y del derecho, un mecanismo de adaptación para
el cumplimiento de las normas y prevé quien ha de estar exento de reproche y
de pena.

Desde la psicología forense podemos estudiar estos mecanismo de adaptación,

cómo funcionan, por qué funcionan, la motivación de esos controles, y la
posibilidad de otros mecanismos de adaptación. Todas éstas son situaciones que
podemos estudiar mas allá de la imputabilidad y que podemos referir al manejo
de la agresión en la cultura y de la necesidad de control desde la perspectiva
social.

Con respecto a las técnicas psicológicas específicas de evaluación, de las

capacidades psicológicas en juego en las pericias -para que luego el juez evalúe
la inimputabilidad-, en ciertos países se utilizan guías para entrevistas (ej.:
Técnica de Rogers, o Fitness Interview Test (F.I.T.) o test de conclusión de
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Granes (ej.: Competence Screening Test). Estas técnicas no se han traducido al

castellano ni se han adaptado suficientemente a poblaciones hispanas.

La escala de Rogers (Rogers Criminal Responsability Assesment Scales:

R.C.R.A.S.), estructura diversas variables cuantificables para evaluar insania
desde el concepto legal a través, de 23 variables psicológicas agrupadas en 5
áreas: confiabilidad del reporte, organicidad, psicopatología y control cognitivo
y conductual (Rogers, 1981).

Cada una de las variables psicológicas fue configurada con criterios altamente
específicos en cuanto a presencia y severidad de la sintomatología (Rogers,
1981).

También se estableció un modelo jerárquico para la toma de decisiones, en base

a los standard de insania tomados por el American Law Institute (A.L.I.)*
* Regla A.L.I. (1961): "Una persona no es responsable de su conducta criminal
al momento de tal conducta, como resultado de una enfermedad o defecto
mental, carecía de capacidad sustancial para apreciar la criminalidad de su
conducta o para conformar su conducta o los requirimentos de la ley".

Se utilizan el M.M.P.I, y el 16 P.F., WAIS, y otras técnicas generales como

Bender, gráficas, etc.

En general se consideran inimputables: idiotas, imbéciles, esquizofrénicos en

brote, psicóticos maníaco-depresivos en acceso maníaco o depresivo, dementes,
demencias traumáticas, psicosis paranoica. Pero en realidad, cada caso debe ser
examinado individualmente.

Desde la perspectiva pericial importa analizar cuidadosamente los factores de

contexto mínimo (que han estado presentes al momento del hecho) medios
(contexto familar, educacional, laboral, del acusado) y máximo (situaciones
sociales en las que está inmerso).

Psicogénesis y semiología delictiva

Bien indica Emanuel Hammer, que en todo acto, expresión o respuesta de un

individuo, como también en sus gestos, percepciones, sentimientos, elecciones,
verbalizaciones o actos motores queda «marcada» la impronta de su
personalidad. Así como en las técnicas gráficas el dibujo expresa la psiquis de
esa persona, también en los hechos cometidos adquieren expresión, factores de
tipo psicológicos presentes en esa persona.

Por la expresión "semiología" se entiende el estudio de los síntomas de las

enfermedades desde un punto de vista pronóstico y diagnóstico. Se considera
que es sinónimo de la expresión semiótica. Desde la perspectiva desde la que
estamos trabajando, se trata fundamentalmente de indagar en el mismo hecho
delictivo, cuáles son las características o notas propias.
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Se trata de establecer, si es posible, algún tipo de correlación entre esa forma

o factura del delito y las características de personalidad de su autor. Es
obvio que no existe una relación «uno a uno»; pero partiendo de lo que decía
Hammer, siempre algunos rasgos de esa personalidad, algunas características de
esa psiquis van a quedar impresas en la forma de y en la factura en que se ha
cometido ese hecho delictivo.

Constituirá un objeto de indagación, establecer las correlaciones que pudieran

existir entre la forma de presentación el hecho y las características de
personalidad de su autor.

Así, el crimen de un psicótico se puede caracterizar por su frialdad, por sus'

características bizarras, porque el hecho resulta incomprensible desde el
observador común.

Esta incomprensibilidad está en función de que, desde el punto de vista del

observador externo, no se alcanza a comprender o vislumbrar el motivo del
hecho delictivo. Pero, sin embargo, este motivo desde lo intrapsíquico, resulta
comprensible. Puede el hecho haber acaecido bajo el mandato imperativo del
delirio, de una alucinación, etc.

Estas características que nos muestra el hecho, el ser frío, absurdo,

aparentemente inmotivado, irrazonable, bizarro, incoherente, guardan una
correlación con la personalidad del autor. En el resto de sus actos, precede
también sin una motivación coherente con la de los observadores, desde la
óptica media del sentido común.

En el oligofrénico, los hechos delictivos se caracterizan por su ingenuidad,

puerilidad, bajo nivel de planeamiento, por su pobreza en cuanto a
preparación o anticipación. Esta pobreza queda reflejada en el hecho,
delictivo.

En los epilépticos, también se suele establecer una relación entre las

características de perseveración y adherencia de su personalidad, y algunos
hechos delictivos que se explican, o por lo menos se comprenden mejor, a
partir del estudio de una personalidad epiléptica. (VER FIDELIDAD
FOTOGRAFICA)

Estas correlaciones son muy ciertas en otros ámbitos como por ejemplo en el
literario. La obra Dostoyevsky, «Crimen y castigo», refleja las características
de la personalidad de su autor, de tipo epiléptico. Ha quedado allí plasmadas las
características de adherencia, perseveración.

Asimismo en los pintores se observa esta situación. Según sus períodos, tienen
etapas donde priman determinadas formas o colores y hasta es posible, para el
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observador experto, reconocerlas y diferenciarlas de otros pintores, porque

estos rasgos han quedado plasmados en su obra.

Dentro de las posibilidades periciales está la de establecer algunos nexos entre

la semiología del delito y su psicogénesis.

Este término psicogénesis, ha sido entendido como sinónimo de criminogénesis

o de delitogénesis.

La psicogénesis no es sólo la motivación. Ésta es sólo uno de los factores

psicológicos que puede considerarse en el hecho delictivo. Pueden plasmarse
otros rasgos de conducta que se expresan a través de la situación delictiva. No
sólo la motivación puede quedar impresa en la conformación del delito, sino
también los rasgos de ese individuo, sus defensas, ansiedades, estilos,
mecanismos comunicacionales, las características de su yo, etc.

Psicogénesis, no es para nosotros el estudio y posterior diagnóstico «del

mecanismo psíquico» -como lo es para Bonet- en virtud del cual se comete un
delito. Hay múltiples expresiones de ese aparato psíquico que pueden quedar
plasmados en el hecho delictivo.

Hay una complejidad de factores con interrelaciones específicas entre cada uno
de ellos.

El término «mecanismo», da idea de una secuencia. En realidad no se trata de

una secuencia, sino de un conjunto de rasgos, de fenómenos que pueden quedar
impresos como una huella en esa forma de cometer el hecho.

No hacemos solo referencia a la manera, o a los pasos, o al mecanismo propio

del delito, cuando estudiamos este concepto de psicogénesis, sino a la
plasmación

ANALISIS DE CASOS

FACTORES COMUNES CON EL USO DE EXPEDIENTE JUDICIAL Y TECNICAS DE

EXPLORACIÓN PSICOLÓGICAS