BOLILLA 18:

48.Antijuridicidad. 48.1. Concepto y relación con la tipicidad.

En general, una acción típica será también antijurídica, contraria al derecho. De ahí que se afirme
que cuando una conducta es típica hay una presunción antijurídica. Bajo ciertas condiciones,
acciones que en si mismas se hallan prohibidas, pueden realizarse sin violentar el ordenamiento
jurídico.
El fundamento de la exclusión de la antijuridicidad reside en que el derecho se compone de
prohibiciones y autorizaciones o permisos para realizar, justamente, dichas acciones prohibidas.
Una conducta será antijurídica si es contraria al derecho general. Partiendo del presupuesto de que
el sistema jurídico debe permanecer libre de contradicciones, razonablemente se infiere que lo que
una norma jurídica manda o autoriza a realizar, otra no puede prohibirlo. De aquí que las causas de
justificación puedan deducirse del ordenamiento jurídico. Tales como los artículo 34, 86, 173 del
CP.
Efectos de las causas de justificación:
-excluye laantijuridicidad de la conducta típica y toda responsabilidad jurídica, es decir, además de
la penal, la patrimonial, la administrativa, etc. Si el hecho típico es justificado ninguna reparación
patrimonial se le puede exigir al autor, ni aplicalr medida de seguridad. Sin embargo, en los últimos
años se ha admitido, excepcionalmente, que subsista alguna responsabilidad de otra naturaleza.
-Al ser las causas de jsutificacion objetivas extienden sus consecuencias y benefician a todos lo que
hayan tomado parte del hecho justificado. Es un efecto de la teoría de la accesoriedad limitada.
-Todas tienen el mismo efecto e idéntico alcance.
-El actur amparado en una causa de justificación concede un derecho de intromisión sobre los
bienes de la victima y quien padece los efector, tiene el deber de tolerancia. Es decir, no se puede
oponer resistencia justificada ante quien actua justificadamente.

48.2.Causas de justificación en particular: Cumplimiento del deber, ejercicio legítimo de un

derecho, autoridad o cargo. Legítima defensa. Estado de necesidad justificante. El
consentimiento de la víctima.
Es dfiicil determinar un catálogo de todas las causas de justificación existentes. La doctrina se
limita a desarrollar las más comunes:
Cumplimiento del deber: En este caso de justificación jurídicamente otorgada, el derecho impone
un deber a la persona que realiza la acción típica.
Se debe tratar de una obligación legal. Hay dos tipos de deberes:
- Deberes de acción: proviene de una norma-mandato.
- Deberes de omisión: provienen de una norma-prohibición.
En el Código Penal, esta causa de justificación la vemos en el Art. 34, Inc. 4, primera parte, referida
al cumplimiento de un deberEn el Código Civil también se encuentra esta disposición. El Art. 1071
dice que el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir en ilícito ningún acto.
Colisión de deberes: Quien actúa cumpliendo un deber y de este modo realiza una acción típica, se
encuentra siempre en una “colisión de deberes”. Ej. La obligación de un medico de guardar secreto
profesional, justifica la negación a prestar declaración en una causa civil o criminal que verse sobre
el contenido de dicho secreto. Por el contrario, la obligación de denunciar ciertas enfermedades se
ve en colisión justifica la violación del deber de guardar secreto profesional.
Pero ¿Qué deber debe realizarse y cual debe dejarse de lado? Hay aquí diferentes posturas:
1- El conflicto entre deberes se resuelve por vía de la justificación. Se justifica y legitima el
cumplimiento del deber de rango superior. Es la opinión mayoritaria en la doctrina nacional.
2- Si o si la acción es antijurídica y la situación debe resolverse en el ámbito de la culpabilidad.
El cumplimiento de una obligación es tan importante como el cumplimiento de la otra.
3- Es tan importante el cumplimiento de una u otro deber pero la violación tanto del uno como
del otro esta justificada si se cumplió uno de los deberes en colisión. Seria injusto que el derecho
ordene dos cosas que colisionen y si o si se tenga que cometer una acción típica antijurídica.
La dilucidación de este complejo problema se hace aun más difícil si los deberes impuestos
salvaguardan bienes jurídicos de igual categoría.

Ejecicio de un cargo u autoridad: Se justifica la acción típica realizada si la ley atribuye al

agente un cargo o autoridad para realizarla. Esto se encuentra en el Art. 34 Inc. 4 in fine CP.
Diferencia con el cumplimiento de un deber:
El cumplimiento de un deber (punto anterior) debe ser distinguido de la justificación por obrar en
ejercicio del cargo o de la autoridad.
En el cumplimiento del deber no se exige ninguna autoridad o cargo. No obstante esto, los casos del
ejercicio de un cargo y de una autoridad pueden implicar el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de un deber. Aquí también existe un “cumplimiento de la ley”, una justificación
atribuida (por la ley).
Diferencias:
La justificación por el ejercicio de un cargo y el ejercicio de una autoridad son dos cosas diferentes.
El ejercicio de la autoridad se identifica con el ejercicio de un cargo público.
Para Creus el ejercicio de la autoridad también puede referirse al ámbito privado (Ej. padres con
facultades correccionales de los hijos). La justificación se mantendrá cuando la comisión del tipo
delictivo no haya ido más allá de lo necesario y de lo humanamente aceptable.
Requisitos:
Ejercicio regular del cargo o autoridad: La justificación por un cargo público funciona cuando el
ejercicio es apropiado. Por lo tanto se excluyen los casos de abuso de autoridad (Art. 248 CP).
Fundamento legal e interpretación doctrinaria:
Esta causa de justificación la encontramos en el Art. 34 Inc. 4.
Sobre esta norma que contiene varias causas de justificación se encuentran diferentes puntos de
vista.
Cabral: la conducta realizada en cumplimiento del deber o en legitimo ejercicio del derecho no son
causas de justificación porque no existe la “ilegalidad formal”, por lo tanto no hay ni siquiera
adecuación típica.
Similar a Cabral opinan Zaffaroni y Bustos Ramírez: la acción cometida en el cumplimiento del
deber no es ni siquiera típica.
Bacigalupo: son acciones totalmente superfluas.

Ejercicio legitimo de un derecho: En estos casos el agente actúa dentro del tipo permisivo
ejerciendo un derecho como en los casos anteriores. Pero aquí, sin embargo, median diferencias de
matiz.
En estos casos, el orden jurídico no concede una facultad para actuar que legitima su conducta
(ejercicio de un derecho), o le exige imperativamente el cumplimiento de un deber, o regula alguna
actividad pública o privada a la que atribuye legitimidad.
En estos casos, el Derecho se encuentra ante situaciones de hecho (necesidad, defensa, etc.) que
merecen un carácter legitimante. Se trata de una “justificación jurídicamente reconocida”. Como los
que se verán a continuación: (legitima defensa, estado justificante, el consentimiento de la victima)

Legitima Defensa: es la reacción defensiva, necesaria y racional que con la forma de acción
típica opone el autor contra una agresión ilegitima y no suficientemente provocada.
Si bien la legitima defensa se darrollo como un medio de protección de la vida y la integridad física,
con el tiempo, los códigos penales al fueron extendiendo a los demás bienes jurídicos. El CP
argentino consagra la posibilidad de la defensa de cualquier derecho, incluso de los no
específicamente previstos en el derecho penal siempre que la reacción defensiva sea racional.
Sus elementos son tanto objetivos como subjetivos:
-La agresión ilegitima: una agresión antijurídico, un comportamiento humano, lesivo que
injustamente (sin derecho) afecta bienes jurídicos.
No es necesario que la agresión sea una accion típica ni un delito. Solo que se trate de un ataque de
aquellos que el autor no tiene obligación de soportar.
No podrá oponerse legitima defensa ante quien actua de manera justificada, en tanto exista la
obligación de tolerar dicha conducta. Tampoco cabe contra los actos legiimos de las autoridades
publicas, aunque sean materialmente injustos, debiéndose recurrir a los recursos legales
institucionales.
No se podrá afectar a terceros extraños a la agresión. De afectarse a terceros, de darse todas las
condiciones, podría haber otra cuada de justificación pero no legitima defensa.
El Codigo Penal con la artículacion del art 34, permite actuar incluso antes de que la agresión
comience a ejecutarse. A partir de la amenaza del bien jurídico y hasa que cese, el autor podrá
defenderse justificadamene. Seria valida una reacción posterior a la consumación, si asi se puede
recomponer el derecho afectado, pero, respetando los demás requisitos: imposibilidad de actuación
del Estado por medio de sus instrumentos institucionalizados, racionalidad, etc.
-La necesidad racional del medio empleado: no se puede aceptar que la conucta defensiva resulte
lesiva de la seguridad publica. El daño infringido no puede ser desmensuradamente
desproporcionado en relación con la agresión que se pretende impedir o repeler. La doctrina y la
jurisprudencia suelen interpretar la kracionalidad como proporcionalidad de los medios usados por
el agresor y quien se defiende, en función de la entidad del acto agresivo y el de defensa y, de la
relación jerarquica de los bienes en pugna.
-La falta de provocación suficiente: el que se defiende no debe haber provocdo suficientemente al
agresor, no debe haber sido el desencadenante de la agresión. Para que la defensa no se admita ha
de ser necesario que de manera previsible realice un comportamiento que erica y jurídicamente
resulte inadecuado para la coexistencia, sin tomar en cuenta los propios caracteres personales del
agresor (agresivo, sensible, etc)
El que provoca la agresión no podrá respaldarse en la legitima defensa, y por lo tanto, será autor de
una conduct típica y antijurídica. Si embargo, en el marco del art 35 Cp, se plante que quien se
defiende de una agresión que provoco pero sin la intención expresa de colocarse en la situacion del
beneficio, de farse los demás requisitos (agrecion y racionalidad del medio) , solo podría ser
imputado de un exceso y, asi, merecer una pena reducida.

Presuncion de legitima defensa: 2 supuestos Art 34, inc 5 CP : escalamiento nocturno y

fractura; y la reisstencia de un etraño dentro del hogar. Esto hace que se invierta la carga de prueba,
en todo lo demás las mismas exigencia que la legitima defensa común.
Legitima defensa de terceros: Inc 7 art 34. Mismo tratamiento con la salvedad de que
habiendo provocación por parte del tercero, el ue defiende no tuve que haber tomado parte en dicha
provocación.

El estado de necesidad: Art 34, inc 3. “El que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido etraño”.
El ordenamiento jurídico autoriza a lesionar típicamente un bien jurídico ara preservar otro que se
estima mas valioso. Esto se fundamente en el reconocimiento del interés preponderante del Estado
por conservar bienes de mayor valor en detrimento de los de meor jerarquía. Hay dos clases :

 Estado de necesidad justificante: se sacrifica un bien jurídico de menos valor para salvarguar
otro mayor. Art 34, inc 3 Cp (da lugar a una causa justificante, que es lo q se ve en este
apartado)
 E. de necesidad disculpante: se sacrifica un bien para salvar otro de igual jerarquía. Art 34,
inc 2 (Esto da lugar a una causa de extinción de culpabilidad)
Requisitos: el autor debe conocer la circunstancias objetivas y debe tener la finalidad de sacrificar
un bien para evitar un mal mayor. Y nuestra ley contiene los siguientes elementos:

 Amenaza de un mal: el bien jurídico debe estar en una situación de peligro, de sufrir un
menoscabo. El bien sacrificado debe ser ajeno (de lo contrario habría una autolesion atípica),
pero el bien que se pretende salvar puede ser propia o o de un tercero. Cualquier bien jurídico
puede ser protegido, sólo dependen de la jerarquía respecto del que se sacrifica.
 Inminencia: no depende enteramente del criterio cronológico de proximidad. Debe tenerse
presentes las circunstancias y la lógica percepción del autor.
 Inevitabilidad: es requerida por la doctrina y la jurisprudencia. La lesion del bien menor debe
resultar indispensablemente para la salvaguarda del de mayor valor. Si hubiera otra posibilidad
debe recurrirse a ella evitando efectuar el bien jurídico o haciéndolo de la manera menos
lesciva.
 Ser ajeno a la creación del peligro: se le denega el amparo a quienes provocan deliberadamente
o culposamente la situación de necesidad. No obstante, puede admitirse en si se trata de la tutela
de bienes de terceros que por propia negligencia provocaron su necesidad.
 Jerarquía de los bienes jurídicos: es una de las cuestiones, controversia. Algunos criterios
establecen que importa más las escalas penales, otros le dan mayor importancia a la intensidad
el afectación.
 Obligación de soportar el riesgo: al quienes quieren deber jurídico de soportar el peligro o la
amenaza del mal. Sea por disposición de la ley (personal de fuerzas de seguridad, bomberos,
etc.) O por el propio consentimiento previo del autor( guías, tripulantes de buques, médicos,
etc.) Tratándose de las circunstancias normales actividad, no podrá invocar el estado de
necesidad para preservar sus vidas o bienes. Aun así, podrían emitirse la justificación cuando la
exigencia que pone el riesgo sus vidas o bienes vaya más allá de lo razonable.

El consentimiento de la victima: máxima del derecho romano que establecía de lo que se hace con
la voluntad del lesionado, no constituye injusto. Sin embargo esto, el respeto de la voluntad de la
propia victima nunca fue absoluto. La dogmática penal tradicional distinguen consentimiento cuyo
efecto es el de excluir la tipicidad; y otro, el justificante, cuya eficacia en la ley excluir la
antijuridicidad.
Así, que precisaron los diversos supuestos en lo que la víctima prestar su consentimiento o
conformidad:

 Hay delitos que solo pueden cometerse con la conformidad de la victima. Como por ejemplo, la
usura del art. 175 bis CP en donde el consentimiento es un elemento del tipo, de manera tal, que
de no haber consentimiento resultara ser otro delito o una conducta atípica.
 Al delitos en donde la accion típica se dirige inmediata o exclusivamente contra la voluntad el
afectado o siendo, en cambio, inofensiva dicha conducta mediando su conformidad. Este
supuesto de conformidad excluye la tipicidad, por ser una manifesacion de la autodeterminación
del individuo exenta de la intervención del Estado.
 Otros delitos la conformidad del afectado puede operar como una cauda de justificación. A esta
clase de conformidad se la denomina consentimiento, entendiendo que la mayoría de los
preceptos penales tienen una relevancia que va mas alla del interés del afectado. Es decir,
auqnue el afectado puede disponer del bien jurídico, la accion típica o se dirgie únicamente
contra su voluntad, sino que provoca un menoscabo para toda la sociedad. Por consiguiente, sin
renunciar a la idea del interés del Estado en la protección de ciertos bienes jurídicos, y dentro de
estrictos limties, se acepta que la propia exposicin al peligro o el voluntario sometimiento a la
lesion exlcuyen la antijuridicidad.
Requisitos: por no estar específicamente legislados, la doctrina y jusriprudencia establecieron que:
a) exista exclusivamente un itneres individual, un consentimiento de conductas dirigidas contra la
persona y su patrimonio. Las acciones solo pueden afectar bienes jurídicos disponible, no lesiones
de bienes fundamentales propios de la dignidad humana.
b) Debe consistir un acto de verdadera autodetermiinacion, el titular del bien jurídico debe poseer
efectiva capacidad apra juzgar la significación y amplitud del acto que consiste (edad, inteligencia,
etc)
c) Debe ser prestado de manera previa a la accion. De ser posterior, podrá haber person pero no
consenitmiento eficaz.
d) debe ser real y efectivo, no siendo suficiente la mera tolerancia ni la pasiva resignación.
El consentimiento presunto: dos criterios: a) tomar en cuenta el interés material del titular del bien
jurídico; b) considerarlo equivalente con una situacion en la que el titular hubiera consentido.
El consentimiento presunto se asemeja a un estado de necesidad en interés del propio lesionado. De
aquí, la doctrina dominanate descarta que pueda exclir la tipicidad y que lo sitematice como una
causa de justificación (si es superior el bien que se preserva en relación al que se sacrifica) o de
exculpación (equivalencia de los bienes en pugna). El problema es cuando no hubo objetivamene
estado de necesidad o cuando ela gente actuo en su propio interés y, sin embargo, creyo,
razonablemente, que el titular iba a estar de acuerdo. Si posteriormente el titular autoriza la ccion
estará justificado, si no habrá un error de prohibición.
En general, el consentimiento presunto tiene un carácter subsidiario, solo pretende sustituir la falta
de consentimiento expreso, por lo que solo se admite cuando sea imposible obtener el real.
48.3. El exceso en las causas de justificación.
Se denomina exceso a la intensificación innecesaria de la acción que es justificada, o a la
desproporción de la acción con lo legal, lo autorizado o lo necesario.
Habrá exceso si en la ejecución de la ley, del acto de autoridad o al repeler el peligro, se ha ido mas
allá de los que exige la necesidad.
Ejemplos:
En el ámbito de la legítima defensa se distinguen dos especies.
 a) El exceso en los medios (exceso intensivo): se refiere a la ausencia de la
razonabilidad en los medios empleados (Art. 34, Inc. 6 letra b CP).
b) Exceso en la causa: cuando concurre la negación de la letra c del Inc. 6 Art. 34 CP.
El agredido es culpable leve y no maliciosamente.
Se propone en este caso la pena atenuada por defensa incompleta o ilegítima (antijurídica) a
tenor del Art. 35 CP (Se aplica la escala penal para la forma culposa del delito).
Para otros autores (Bacigalupo, Zaffaroni, etc.) el “exceso en la causa” tiene solución en el
ámbito de la culpabilidad y no en la antijuridicidad.

Fundamento legal e interpretación doctrinaria:

Art. 35 CP: “El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por autoridad o por
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”
- Debe haber una circunstancia que legitime la acción ab initio.
- El agente debe haber excedido sus límites.
- En muchos casos la acción quedará impune por no corresponderle siempre a todos
los tipos dolosos uno culposo.
Se desarrollan dos teorías en la interpretación de este artículo:
1) El exceso es culposo:
No es justo exigir al agente que se encuentra frente a la situación de necesidad que elija
correctamente los medios de salvación (Soler, Núñez). Debe ser un exceso no intencional,
producido por las características del momento.
El exceso debe reputarse como culposo y ser disminuida su pena en función del Art. 35.
2) El exceso es doloso:
Quien se excede hace lo que quiere hacer, a diferencia de la culpa donde se produce aquello
que no se quiere producir.
La creencia errónea que haya tenido respecto a los límites de la conducta permitida no
modifica para nada si la acción es culposa o dolosa.
Bacigalupo ve en el Art. 35 un “error de prohibición” analizable en el examen de la
culpabilidad. Zaffaroni opina que acá hay una disminución de la antijuridicidad de una
acción que comenzó siendo justificada y se convirtió en antijurídica.