PRESENTACION

Nuestra motivación para investigar en torno a La crisis del infanticidio nace

pues en el interés de entender el Derecho como un sistema armónico y
coherente, en ese orden en este trabajo ensayamos algunas reflexiones,
teniendo siempre como marco legislativo las previsiones de nuestra
normatividad penal en lo que se refiere a las instituciones recogidas en la parte
general y delitos tipificados en la parte especial del Código penal.

En el devenir histórico-legislativo, los pueblos y las culturas han enfrentado la

muerte de los niños de diferente manera. Dicho trato ha girado en relación al
desarrollo histórico y cultural de cada sociedad en concreto.

Los motivos que daban lugar a la muerte de los niños han sido muy variados, y
muchas veces se fundamentaba en razones o motivos que quizá ahora nos
parecerían hasta aberrantes. Con el desarrollo del Derecho Romano y
principalmente con la influencia del Derecho Canónico se fueron asimilando
consideraciones garantistas para la vida del menor; así como para el trato de la
mujer o parientes infanticidas.
 MARCO TEORICO
1. EL INFANTICIDIO:
La palabra infanticidio procede de la palabra latina INFASCAEDERE, matar al
niño. Obviamente que dicha significación etimológica sólo nos sirve como una
remota idea de su real significación. Por otra parte, Carrara (), entiende que el
término infanticidio procede del italiano INFANTARE, que es sinónimo de parir,
equivalente a muerte del hombre recién nacido.

Sin embargo van a existir tantas definiciones de delito de infanticidio como

ordenamientos penales tipifiquen dicho delito; ello debido a que no son
homogéneas las consideraciones a la que se atiene la legislación comparada y
la doctrina para delimitar la connotación del infanticidio.

Algo común que si se puede apreciar en esa tan peculiar característica del
infanticidio, es que desde el momento en que dicho delito se diferenció del
homicidio y del parricidio, se le denominó infanticidio.

Elementos comunes esenciales que toda intento de definición del delito de

infanticidio debería de considerar son: que se trata de un delito especial, que el
sujeto pasivo será un nuevo ser que está naciendo o que es recién nacido, y
que la conducta se realizará durante un período especial.

En nuestro código penal la definición del delito de infanticidio viene previsto en

el mismo tipo que lo recoge, ósea el artículo 110 del Código penal vigente.

2. BIEN JURIDICO:
Entendemos con Cobo del Rosal, que el derecho a la vida y su virtualidad no
es un tema que pueda considerarse específico del Derecho penal, ni tan
siquiera del ordenamiento jurídico en su conjunto, sino que se presenta, sobre
todo, como una cuestión ética.

Teniendo dicha premisa la doctrina ha discernido algunas consideraciones a

tener en cuenta en relación a la vida humana, para que sólo después de
analizarlas se pueda deducir con exactitud el contenido del bien jurídico vida
con relevancia para el Derecho penal.

Consideraciones:
1) ¿La vida humana a protegerse debe ser la entendida en términos puramente
naturalistas, como realidad físico-biológica, o se deben también tener presente
consideraciones valorativas a la hora de decidir el sí, el cómo y el cuánto de la
protección?

2) ¿Es la vida humana un bien disponible por el sujeto, en el que su

consentimiento debe ser relevante, o es un deber proteger la vida con
independencia de cuál sea la voluntad del titular?

3) Es necesario determinar el momento del comienzo de la vida humana

independiente, ello permitirá fijar los límites con el aborto, y cuándo acaba, lo
que resultará decisivo para posibilitar la eficacia de los trasplantes de órganos.

La concepción naturalísta de vida, se determina conforme a criterios científico-

naturalísticos (biológicos y fisiológicos). A partir de una concepción así: sería
incompatible la pena de muerte, la justificación de la muerte de una persona en
legítima defensa o en cumplimiento del deber, el privilegio del homicidio
piadoso (Art. 112 C.P.). Sin embargo ello no es así porque la Constitución
autoriza en ciertos casos el matar a otro, de ahí se deduce que un concepto
estrictamente naturalístico de vida no puede agotar el contenido del bien
jurídico. Por lo que el Derecho penal en relación al bien jurídico vida tiene que
determinarse a partir de criterios normativos-valorativos, y sin prescindirse
de las concepciones sociales; pese a que a otras áreas del Derecho le sirva la
acepción naturalística de vida. Es también relevante considerar que una
valoración estrictamente normativa carecería de límites si se prescindierá de la
realidad naturalística, por ello ésta última debe ser el límite para la valoración
normativa (); entonces el contenido del bien jurídico vida va a tener que implicar
una concepción que valore ambas realidades. Al respecto Rodríguez Mourullo
(), entiende que "la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer
depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen los
correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia
de vida, cualquiera sea el estado, condición y capacidad de prestación social
de su titular". Sin embargo, una cosa es que exista vida en sentido
naturalístico, y otra cosa es que la existencia de ese sustrato material
determine su protección absoluta. El alcance de la protección deberá estar
condicionada por las concepciones sociales; pues la vida, como existencia
innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar cambios
valorativos en el objeto. Obviamente que aquellas concepciones sociales de
valoración van a tener parámetros que van a garantizar el real
dimensionamiento del bien jurídico vida.

Ahora bien, una de las modificaciones naturales más importantes que

manifiesta el bien jurídico vida y que van a determinar una diferente
consideración social es el paso de estado de vida humana dependiente a vida
humana independiente.

Otro asunto a discutir es en relación a la disponibilidad de la vida humana

independiente, para nosotros vida humana de relación (como más adelante
explicaremos); disponibilidad, que pese a la discusión que genera se han
planteado algunas consideraciones a su favor.

Se entiende que en la parte dogmática de la Constitución política se han

plasmado los derechos fundamentales de la persona y además, todos esos
derechos allí enunciados van a sustentarse y materializarse conjugados con la
libertad como derecho garantizador. En esa medida, al intentar razonamientos
en torno a la vida de relación y su disponibilidad, significativa representación de
la doctrina penal ha vinculado la idea de disponibilidad en concurrencia con la
libertad, comprendiendo que "sólo la vida compatible con la libertad es objeto
de reconocimiento constitucional". ()

Asimismo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que es también

constitucionalmente reconocido (Art. 2° inc. 1), "se manifiesta no sólo en la
vida, sino también en la muerte que uno elige"; además de ello se deduce que
el derecho a la vida no es un deber de vivir, porque de otra forma la dimensión
garantística se vería desfigurada, porque como dijo Kaufmann es "cierto que el
individuo tiene obligaciones frente a la comunidad, pero sólo en tanto vive; sin
embargo, no tiene frente a la comunidad la obligación de vivir".

En resumen el aceptar la disponibilidad de la vida humana de relación,

comprende la obligación del reconocimiento del libre desarrollo de la
personalidad y de la dignidad de la persona. Por otra parte, el límite a esta
manifestación del derecho a la vida, es la prohibición de la disponibilidad de la
vida de relación ajena, pues sobre la disposición de ella sólo tiene derecho su
titular. Ese respeto a la vida humana de relación ajena, va a ser la garantía que
marca el limite del derecho a la disposición de la vida.

De todo lo anterior se va a deducir que el bien jurídico que se protege es

la vida ajena o la propia frente a terceros (). Nosotros preferimos enunciar todo
ello como VIDA HUMANA DE RELACION, lo de vida humana, por su
acepción naturalística, y lo de relación por su connotación valorativa.

Preferimos no definir que la protección recae sobre la vida humana

independiente, pues como señala el profesor Bacigalupo (), el binomio vida
humana dependiente-vida humana independiente, es criticable además de por
sus resultados prácticos por sus fundamentos metodológicos, toda vez que
"convierte en decisivo para la solución un problema jurídico a un criterio
puramente biológico, cuando lo que en realidad importa es su significación
social. Socialmente, la vida posterior al nacimiento no puede considerarse en
absoluto como independiente, toda vez que la subsistencia de un recién nacido
depende totalmente de la asistencia que se le brinde. En consecuencia, la
independencia puramente biológica no señala un punto significativo para la
valoración jurídica."

Se plantea, pues, que una clasificación más acertada a nuestro comentario

sería la vida humana en germen (cuya vulneración da lugar a los delitos de
aborto), y vida humana de relación (cuya violación da lugar a los tipos de
homicidio).
3. PROBLEMA:
¿El delito de infanticidio, previsto y sancionado por nuestro Código Penal
vigente en el artículo 110, encuentra suficiente y debida motivación en la
doctrina para continuar formando parte de nuestro texto normativo?. Nuestra
respuesta es negativa a la pregunta que enuncia el problema de nuestra
investigación; y lo entendemos así, porque de la comparación del desarrollo de
las concepciones sociales, culturales actuales y los requerimientos de la época
que inspiraron o dieron origen a la tipificación del infanticidio como delito,
podemos concluir que estas últimas ya no son socialmente relevantes, ni
sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna como para justificar el
privilegio de las conductas infanticidas.

Nuestro punto de vista, creemos es perfectamente válido para cuestionar los

argumentos que en los diferentes sistemas doctrinales se han planteado para
justificar la vigencia y privilegio del que goza el delito de infanticidio; criterios de
doctrina que obviamente se van a evidenciar en las previsiones recogidas en la
legislación comparada, casi sin excepción.

Esos sistemas a los que nos referimos son principalmente:

- El sistema latino tradicional (o de la motivación).
- El sistema helvético.
- El sistema mixto (que recoge criterios de los dos anteriores).
- La postura colombiana e italiana actuales.

Las legislaciones adscritas a lo que ha venido en denominarse el sistema latino

tradicional o de la motivación hacen girar la atenuación de la pena del delito de
infanticidio en torno a la deshonra, la ilegitimidad del parto; que en términos
generales tienen que ver con el deshonor que acarrearía sobre la madre la
sobrevivencia del hijo nacido en aquellas circunstancias, esté pues sería el
elemento que determinaría la atenuación de la penalidad del delito en estudio,
ya sea que la conducta sea realizada por la madre como sujeto activo del
mismo, e incluso en algunas legislaciones se preve la comisión de dicha
conducta por parientes cercanos de la madre.
Otro importante sector de la doctrina y de la legislación, incluida la nuestra, ha
preferido remitir el tratamiento del delito de infanticidio a partir de las
consideraciones del sistema helvético. En este sistema se van a encontrar
distintas posturas en torno a la interpretación de la circunstancia que el tipo
señala como de "influencia del estado puerperal", y ello va, en nuestra
consideración, determinar la coherente consideración del tipo de infanticidio.

La doctrina y la legislación también han previsto otras soluciones al problema

del delito de infanticidio que nos parece deben de ser detenidamente
observadas, analizadas y criticadas, por ejemplo las que forman un híbrido
entre los sistemas de la motivación y el helvético, así como las interesantes,
aunque no criticables consideraciones planteadas en los Códigos penales
colombianos e italiano vigentes en torno al delito que nos ocupa.

Entendemos pues que el enfoque que la legislación tanto nacional como

comparada; así como la doctrina en general dispensan al delito de infanticidio
es variado, no suficiente para ser argumento en la época actual; por lo que las
razones y argumentos que tanto la legislación como la doctrina han creado
para justificar el tratamiento de lo que se conoce como el delito de infanticidio
debe de ser revisado, a la vez de intentarse postular criterios y conclusiones
que coherentemente aborden la problemática que se nos presenta.

9. Jurisprudencia:
No existe una definición precisa de lo que nuestra jurisprudencia entiende por
'estado puerperal', pero se puede concluir que aquella ha preferido considerar
dicho estado dentro de la concepción que presume la presencia de patología
psicológica, y en otro caso se puede deducir que ha vinculado el 'estado
puerperal' con la causa honoris, (ver ANEXO B). Nos permitimos entender que
en este caso nuestros magistrados, además de la mayoría de los juristas
nacionales; no entendieron la asimilación del concepto 'estado puerperal'
dentro del tipo de infanticidio, optando por lo más fácil que es el comprenderlo
en su acepción fisio-psicológica (médica), asimilándose autómatamente al
criterio que entiende la mención a la 'influencia del estado puerperal' como
presunción de presencia de patología psicológica. Ello quizá, parafraseando al
profesor Hurtado Pozo (), porque si bien se traspasó la norma, correspondiente
al tipo de infanticidio de los proyectos suizos, no se consideró que junto con
ello era necesario asimilar las ideas contenidas en dichas normas; no existió
pues la suficiente orientación o preocupación de los jueces para conocer el
sentido que el legislador suizo pretendió entender con la mención a la
influencia del estado puerperal.

EL INFANTICIDIO ¿HOMICIDIO ATENUADO O AGRAVADO?

Como señala Villa Stein era un delito que antiguamente se le tenía por muy
grave, sin embargo, con el pasar de los años se le empezó a considerar como
un delito atenuado, siendo Beccaria uno de los primeros en justificar su
atenuación al decir de este delito: “El infanticidio es igualmente efecto de la
contradicción inevitable en que se encuentra una persona que haya cedido por
violencia o por flaqueza (…)”1

Para poder entender mejor este delito, en su configuración en la Legislación

Peruana, es necesario desarrollar algunos elementos conceptuales:

CONCEPTO y ALCANCES DE TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL

TIPO DEL DELITO DE INFANTICIDIO:

Etimológicamente el infanticidio viene del latín ‘infanticidium’ que significa

muerte dada violentamente a un niño, sobre todo si es recién nacido o está
próximo a nacer.

El Código Penal Peruano en el Art. 110 lo sanciona como delito, a la letra dice:

“La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas”.

De este artículo podemos obtener los siguientes conceptos jurídicos como son:
La Doctrina Peruana considera, como por ejemplo Peña Cabrera este delito se
define como: “Infanticidio es la muerte de un niño, durante el parto o bajo la
influencia del estado puerperal, causado por la madre”2.

El Bien Jurídico tutelado es la vida humana dependiente, por hacer este articulo
referencia a la epata durante el parto, en el cual cuando todavía el cuello
uterino de la mujer está en dilatación, el niño no a salido aun el útero materno.
Por otro lado, se protege a su vez, la vida independiente, es decir a partir del
alumbramiento hasta que dura el estado de puerperio de la madre.

El sujeto activo en el tipo peruano sólo puede serlo la madre de la victima, a

diferencia de otras legislaciones como la Chilena que amplia el sujeto activo al
padre y a los demás ascendientes legítimo e ilegítimos.3 El sujeto pasivo “sólo
puede serlo el hijo naciendo o recién nacido”.4

Distinguimos que este delito se caracteriza por se especial impropio5, por ser
un delito que como ya dijimos únicamente puede ser cometido por la madre de
la víctima, lo cual convierte al delito no en un homicidio simple, sino en lo que el
Infanticidio. Además, que tiene que ser cometido con dolo, es decir
conocimiento y voluntad de actuar, como lo afirma García Río: “La madre debe
actuar dolosamente, es decir con conciencia y voluntad, ella debe darse cuanta
de lo que hace”.

De este modo, de la misma ley se pueden deducir ciertos conceptos que es

necesario aclarar:

Durante el parto: Es conveniente saber que se entiende por Parto. Roy Freyre
lo define como: “la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la
concepción es expulsado del claustro materno a través de las vías naturales y
por el mismo impulso que la naturaleza ha destinado a este fin”6

Asimismo, es importante limitar desde que momento inicia el parto y cuando

termina para efectos de determinar si es aborto o infanticidio, pues el tipo
admite el infanticidio sobre la victima que esta todavía en claustro materno,
siempre que haya comenzado el parto. El parto se divide en tres periodos:
dilatación, expulsión y alumbramiento.7

Como lo señala Villa Stein “(…) Está dilatación marcaría la diferencia con el
aborto cuando la víctima naciente fue muerta en el claustro materno”8.

Influencia del estado puerperal:

El Diccionario de la RAE define Puerperio como: “Período que transcurre desde
el parto hasta que la mujer vuelve al estado ordinario anterior a la gestación.
Estado delicado de salud de la mujer en este tiempo”.

Igualmente, Villa Stein haciendo referencia al estado puerperal nos dice que “El
puerperio tratándose de un estado de posparto coloca a la mujer en un
particular estado de sensibilidad sicológica que le hace propensa a sufrir de
crisis emotiva (…)”9.

Este estado psicológico, esta sensibilidad que es consecuencia de estado

puerperal es la razón por la cual el legislador peruano justifica la atenuante de
este delito: “En el Código penal peruano la razón esencial de la atenuación no
es otra que el estado puerperal en que se encuentra la madre, formula
procedente del Código Suizo"10.

Bosquejaremos una serie de argumentos por los cuales creemos que el

Infanticidio debería ser considerado un Homicidio Agravado y no Atenuado,
como en la Legislación peruana Vigente:

Está norma es inconstitucional, ya que viola la Constitución Política del Perú en

su artículo 2. Inc. 2 al decir está: “Toda persona tiene derecho: A la vida(…)”.
Como también lo señala Villa Stein al decir: “Constitucionalmente el privilegio
de este tipo penal colisiona frontalmente con el Art. 2 Inc. 2 de la Constitución
Política que defiende la vida, entidad de mayor rango que la pretendida
honorabilidad parturienta”11.
Porque a nuestro parecer en esta norma se menosprecia la vida ya sea del que
está por nacer o del recién nacido, pues al establecer que es un homicidio
atenuado si bien se le sanciona, la pena es de uno a cuatro años de pena
privativa de la libertad o prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas es insuficiente en comparación con la pena que se
establece para otros delitos que protegen a la vida persona no solo durante el
parto o después de él, como es el sentido de este tipo, sino desde su
nacimiento hasta la muerte, como podría ser el caso del Homicidio simple Art.,
106 del C.P. que es sancionado con pena privativa de libertad de seis a veinte
años. Teniendo en cuenta además que la madre tiene el deber de garante
frente a su hijo. Si el derecho a la vida es un derecho para todos.

Al mismo tiempo, de acuerdo a las normas concordantes con este artículo

como el Art. 57 que establece la Supresión de la pena le da aun más ventajas a
la madre que comete este delito.

El Estado tiene el deber de proteger y defender a la persona, como lo hace a

través de las normas, con la función de prever comportamientos y sancionar los
que vayan en contra de una convivencia pacifica como bien lo señala García
del Rió: “En efecto, el legislador entiende que la persona individual constituye el
valor mas importante del ordenamiento jurídico”

12. Asimismo, la Constitución política del Perú en su articulo 1 establece “La

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado”. ¿por qué no se protege con igual magnitud la vida
del que está por nacer o del recién nacido?, ¿Por qué el Infanticidio tiene tan
baja pena?

Por otro lado, la atenuación de Infanticidio en lo que se respecta al estado

psicológico de la madre se justifica en los casos en está haya concebido como
producto de una violación o fuera del matrimonio y para evitar que su honor se
vea afectado por ser madre soltera mata a su hijo. Pero actualmente no es
posible ver al honor de la misma como una argumento a favor de la atenuación
de este delito, pues hoy por hoy el rechazo a las madres solteras ya no existe.
En lo cual coincidimos plenamente con la opinión del Villa Stein al decir acerca
del tema: “No puede obviamente el honoris causa el los tiempos actuales en los
que incluso la maternidad en soltería empieza a considerarse seriamente en
una serie de países (…)”13

Por último, retomando la justificación más importante de la atenuación de este

delito como es el estado de puerperio de la madre después del parto,
tenderemos que decir que hay una inseguridad jurídica muy alarmante respecto
a este tema pues primero no existen los límites normativos, ni científicos para
saber cuando termina el puerperio y tampoco se puede establecer unanimidad
al hablar de si la influencia del puerperio en las parturienta es suficiente como
para matar a su hijo. “científicamente, no está agotada la investigación de si la
influencia del estado puerperal, es de suyo suficiente para impulsar el
infanticidio, pues de ser así no sólo debería amparar al recién nacido y muerto
por la parturienta, sino incluso a terceras víctimas que pudieran sufrir el arresto
homicida de la madre influenciada por el estado puerperal”14

Por todo lo antes dicho, concluimos indicando que el Infanticidio debe ser
considerado como un Homicidio Agravado y no Atenuado, pues la victima esta
en un estado de indefensión, además del vinculo existente entre madre e hijo y
el Estado tiene el deber de proteger la vida del menor con la misma intensidad
que protege la vida adulta, estableciendo una pena más severa al infractor de
este delito, pues los argumentos establecidos para su atenuación no son
suficientes y una muerte cometida dolosamente no puede estar justificada.
 CONCLUSIONES:

1. La tendencia de la doctrina y de la legislación es por la desaparición del

infanticidio como delito; principalmente dicha consideración nace en el
contexto de aquellas que basan el privilegio en la causa honoris,
teniendo como precedente la tendencia histórica española ya sea dentro
del sistema latino tradicional o dentro del sistema mixto. Como ejemplos
de la referida tendencia se puede citar lo preceptuado en los códigos
penales colombiano, italiano y la reciente abrogación del infanticidio del
Código penal argentino.

2. No existe fundamentación suficiente dentro del sistema helvético para

seguir manteniendo un tipo de infanticidio aún más cuando el trato que
le corresponde es privilegiado en relación al homicidio y parricidio.
 BIBLIOGRAFIA

1 BECCARIA, César, Dei Delitti e delle pene, Livorno, 1834, Pág. 103

2 PEÑA CABRERA, Raúl Derecho Penal Parte Especia Tercera Edición

Editorial San Marcos Lima-Perú, 1972 , Pág. 48

3. Código penal Chileno. Libro Segundo, Título VIII, artículo 394 (cometen
infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio. 5 a 12 años y 6 meses).

4 VILLA STEIN, Javier Derecho Penal. Parte Especial T. I-A Segunda Edición
Ed. San Marcos Lima 2004 Pág. 115