René Pardo Ceballos

I. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO COMO ENTE GENÉRICO DEL DERECHO

1. La Institución del Contrato en el Derecho Romano:

El Derecho Romano es el resultado de una larga evolución histórica que pudo iniciarse hacia el
año 753 a.c., para concluir en el siglo VII de la era cristiana; cuando el Imperio adquirió
fisonomía bizantina.

La figura del Contrato no escapa a esta situación y hoy aún se discute si los romanos
entendieron el Contrato como una forma productora de obligaciones o conocían nada más,
como sostienen muchos autores, ciertos contratos especiales.

Demófilo de Buen afirma que del Digesto se infiere una concepción del contrato, “que si no lo
define, puede servir de base para hacerlo y ha servido de tal en la doctrina posterior. Según la
misma, contrato es la convención productora de acción, por tener nombre de contrato o causa
civil de obligar”.

Por otra parte, también se invoca un texto del Digesto, que se atribuye a Ulpiano, del que se
desprende la idea de que hay contrato cuando hay cambio de promesas o promesas
cambiadas; sin embargo en otro texto en oposición al primero se dice que hay contrato donde
hay cambio de una prestación por una promesa.

Es en el derecho romano donde se perfeccionan los más preclaros y antiguos antecedentes

sobre la figura del contrato. Desde el punto de vista etimológico; la expresión contratus, es
decir, acuerdo o reunión de dos cosas, significó escollos conceptuales desde sus inicios por
carecer de un sólido fundamento de definición jurídica. Para Rudolf Von Ihering “el Derecho
Romano no llegó a elaborar una doctrina del contrato, tan acabada como la de las obligaciones;
sólo una lista de contratos, cada uno con sus propias reglas.

1.1 Formas primitivas del Contrato Romano:

Los primeros contratos del derecho romano se caracterizaron por ser, necesariamente,
formalistas y de ellos se llegó a la siguiente clasificación:
a. El Nexum: forma primitiva de la operación del préstamo, afirman que se trataba de una
autoenajenación, pero no un contrato, ya que el derecho del acreedor no resultaba de un
acuerdo de voluntades sino de una maldición (damnatio), sujeta a condición, que se
expresaba del modo siguiente: “si el dudor no me reembolsa, sea damnatus”.

b. Los contratos verbales: (contratos verbis)

La sponsio, operación religiosa en su origen, da lugar a la stipulatio que consistía en un
compromiso adquirido por virtud de un juramento ante la divinidad, con formas y
 palabras. La violación de la promesa tenía carácter de delito religioso. Sólo después se
admite, según los hermanos Mazeaud, autores de la obra Lecciones de Derecho Civil,
que la otra parte pudiera vengarse del acto ilícito.

La stipulatio, hace descansar la obligación en la promesa hecha por una de las partes
en presencia de la otra, mediante determinadas palabras pronunciadas solamente y sin
las cuales no surgía la obligación. Se trata entonces de un contrato verbal.

c. Los Contratos Escritos (contratos litteris):

Los contratos literales (escritos), de naturaleza formal, consistían en una inscripción
hecha en un registro (el code accepti el expensi), especie de libro de caja que servía a los
ciudadanos para anotar mensualmente los ingresos y salidas (acepta y empresa); en ellos
aparecían en igual manera los nombres del deudor y del acreedor.

d. Los Contratos Reales:

Es el siguiente paso en la evolución del contrato, lo constituye la aparición de los

contratos reales, en los cuales la solemnidad, inclusive, la simple formalidad, dejan
como elementos esenciales a la entrega de la cosa, consecuencia del acuerdo de
voluntades. Aparece así la regulación específica del mutuo, del depósito, del comodato
y de la prenda y para algunos autores la fiducia.
Los contratos reales constituyen un paso adelante en la evolución del derecho. La
solemnidad sustituida por la entrega de la cosa; el consentimiento que acompaña a esa
entrega da, por sí mismo, acción al acreedor para exigir su restitución.

e. El Consensualismo:

La expansión del comercio exige sencillez en las transacciones. Es el momento en que

aparecen vehementemente, las operaciones ausentes. A este fenómeno económico el
derecho responde poniendo a disposición del comercio los contratos consensuales. Se
inicia así, la hegemonía del consentimiento, que alcanza su máximo desarrollo, muchos
siglos después, en el ambiente de la economía liberal del siglo XIX y se plasma,
jurídicamente, en el Código Napoleón.

Los contratos consensuales: venta, arrendamiento, sociedad y mandato, constituyen la

antítesis del antiguo contrato formal. Su origen es dudoso, se supone que en la época
primitiva no existieron; pero ciertamente su mayor desarrollo debe corresponder al
Imperio Romano.
F.Girard, citado por N. De Buen Lozano, los clasifica como obligatorios, sin necesidad
de forma, por el sólo acuerdo de voluntades.

El consentimiento opera en estos contratos de tal modo que bastará que se establezca
sobre la cosa y el precio para que surja la obligación, aún cuando ésta pueda quedar
aplazada o condicionada por voluntad de las partes.
 f. Los Contratos Innominados:

A partir de Justiniano, el derecho romano sanciona los contratos innominados, a los que
concede la acción prescriptis verbis característica de las obligaciones de dar y de hacer.
Para que haya contrato innominado, además de los requisitos habituales de
consentimiento de partes capaces, objeto cierto y causa lícita; según F. Girard debe
haber: un acuerdo y que una de las partes haya cumplido su prestación. Su efecto
principal es dar nacimiento a una acción personal de cumplimiento.

g. Los Pactos:

La última etapa de la evolución romana queda representada por los pactos,

nominalmente así clasificados, aún cuando singularmente parecidos a los contratos. Se
les conoce como generadores de acciones personales y aparecen, primero, como
agregados a los contratos. Después surgen los pactos pretorianos y finalmente los
legítimos, que tienen su origen en las constituciones imperiales.

1.2 Esencia del Contrato Romano:

La evolución del derecho romano enseña a los primeros, importantísimos pasos, de un camino
que culmina en el esplendor liberal, consecuencia de la Revolución Francesa. El Código
Napoleón es la meta alcanzada y el vértice que marca el declive de la voluntad como elemento
esencial del contrato.

El derecho romano prefiere, en su evolución, quitar obstáculos en la formación del contrato a

cambio de dar mejores armas a las partes en caso de incumplimiento sobrevenido.

La voluntad se dice que es el elemento esencial en el contrato romano. Tímidamente asoma

en el Nexum, pero no cabe duda que sin voluntad no podrán producirse los efectos del vínculo.
En los contratos verbales predomina la voluntad declarada sobre la real ya que ésta determina
la obligación.

En el sponsio aparece el segundo elemento: la sanción gravísima, en caso de incumplimiento

que lo convería en delito religioso. Más adelante, en los contratos reales la solemnidad que es
característica de la stipulatio, deja lugar a una fórmula sencilla; la obligación nace de la
recepción de la cosa sobre la que recae la voluntad mutua.

La necesidad de una mayor agilidad en las transacciones, que en ocasiones se celebran entre
ausentes, aligera un tanto la protección de la voluntad y aparece el consensualismo; éste se
limita en principio a ciertos contratos de uso común como la venta, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato, únicos productores de acción. Pero no siendo lo suficientemente ágil,
seda lugar a los pactos vestidos de acción y a fin de cuentas a los contratos innominados. Es
el momento en que la voluntad, desde un punto de vista de técnica jurídica, alcanza su máxima
eficacia, aún cuando siga limitada para el hombre por los infinitos obstáculos que atentaban en
contra de su libertad.

Finalmente, el derecho romano se distinguió por incorporar a su noción de contrato una serie
de elementos y condiciones que por su carácter “esencial” determinaban su validez. Las
condiciones de validez de los contratos antes señalados, en la época de Justiniano, que sin
alteración son reconocidas en la actualidad, son cuatro: “Para que una persona de obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario que:
a. sea legalmente capaz,
b. consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio
c. recaiga sobre un objeto lícito
d. tenga una causa lícita...”

Es necesario advertir que sobre la causa, no ha habido aceptación legislativa de carácter

universal. De acuerdo con la ley civil colombiana, elaborada por Andrés Bello, se entiende por
causa el motivo que induce al acto o contrato.

Otros tratadistas como J. C. Ramírez, señalan que ni en Roma ni en el derecho contemporáneo

ha sido dilucidada, plenamente, la presencia de la causa como factor determinante del contrato.

2. La Institución del Contrato en la Edad Media

La edad media no aporta novedades importantes en la evolución del contrato. Las condiciones
económicas precarias en que se desenvuelve, la guerra constante, la escasez de comunicaciones
y una cultura que se encierra en los monasterios, impiden que el derecho privado y su
institución esencial, el contrato, puedan avanzar en forma notable por encima de la evolución
del derecho romano.

Las formas jurídicas contractuales del inicio de esta época son realmente precarias, propias de
una economía incipiente. Para H. Brunner, en su obra Historia del Derecho Germánico, citado
por Néstor de Buen Lozano; sostiene que la madurez del derecho de cosas se contrapone a un
derecho de obligaciones postergado que se ampara en formas elementales. Según los Mazeaud,
los germanos provocan una regresión en el derecho. Se vuelve al contrato formalista y el
avance considerable de las últimas etapas del derecho romano hacia el consensualismo, se
detiene por siglos. La cultura se refugia en los monasterios y el derecho se forma
consuetudinariamente.

También señala Brunner, que en la edad media el contrato entre los germanos requería una
forma audible y visible. La entrega de una wadia (vara) o festuca (tallo) constituye un
elemento esencial. La promesa se perfecciona mediante la palmata y las palabras solemnes.
(Apretón de manos como símbolo de la conclusión de contratos). En la época franca la
entrega de un documento constitutivo de la deuda, una cautio, sustituye a la festuca.

Las formas anteriores no eran necesarias en los contratos en que una de las partes hubiera
anticipado una prestación (res). Además, ciertos contratos reales en los que había obligación
de restituir, se perfeccionaron con la entrega de un arra. Por otra parte, era especialmente
privilegiado el contrato celebrado judicialmente.

El Derecho Alemán también utilizó la institución de la prenda, pero distinguía entre prenda
puesta y prenda tomada. En la primera forma no había obligación de responder a cargo del
dueño de la prenda: se trataba de una obligación real. Después, mediante la unión al acto
pignoraticio de una fides facta o una wadatio, se hace nacer la responsabilidad personal del
deudor. La fórmula en cuestión era eminentemente formalista.

En el Derecho Público el contrato reunía características semejantes. El más importante fue el

llamado Contrato de feudo, el cual se llevaba a cabo mediante el homenaje; que consistía en
poner frente a frente a quien iba servir y a quien deseaba ser jefe. El vasallo ponía sus manos
unidas entre las del señor, con lo que significaba su sumisión. En ocasiones también se
arrodillaba, para posteriormente besarse en la boca en prueba simbólica de acuerdo y amistad.

Para Federico de Castro y Bravo, en el año 654 aparece la obra más importante de la acción
legislativa visigótica, el Fuero Juzgo; en ésta se dan las bases que caracterizarán todo el
derecho español.

En el Fuero Juzgo, son escasas las disposiciones relativas a los contratos; sin embargo, puede
encontrarse algunos ejemplos de reglamentación rudimentaria en la que se atiende,
fundamentalmente, a que la voluntad sea expresada libremente; a la obligación de dar fianzas
y a la forma del Contrato, así como a las consecuencias del incumplimiento en las obligaciones
derivadas del contrato. Es interesante encontrar una referencia al problema de la lesión, a la
que en el Fuero Juzgo se reconoce como causa de invalidez o de recisión.

Las costumbres francesas y el pandectismo alemán no tienen, para el derecho, la

transcendencia que alcanzan las obras jurídicas españolas; tal es el caso de las Partidas, obra
cumbre que España ha dado al mundo en el orden legislativo. Las siete Partidas (1256-1263)
es una obra iniciada por Fernando III bajo el nombre de Septenario, intitulado también Libro o
Fuero de las Leyes.

En materia contractual, las Siete Partidas marcan un rumbo distinto a sus precedentes
inmediatos. En primer término, ya citan expresamente la palabra contracto. En segundo
lugar, aún cuando sin una sistemática suficiente, tratan de los principales aspectos de lo que se
podría llamar una Teoría General del Contrato. Se regulan algunas especies de contratos,
vgr., los onerosos y los lucrativos. Merecen especial atención los problemas de capacidad y los
vicios del consentimientos y de éstos en particular, el error en la cosa, el error en la persona y el
error en la naturaleza de la cosa. Las partidas reconocen, además, la trascendencia de la
violencia, que invalida la promesa hecha.

Las Partidas reflejan la tendencia, de indiscutible importancia en la evolución del contrato, de

reconocer más valor a la voluntad. Es por ello que establecen un mayor rigor a la regulación
de los vicios del consentimiento y mantienen el sistema de invalidar aquellos contratos que son
celebrados bajo el imperio de la violencia o del miedo grave.

Finalmente, se puede acotar que existe un paralelismo entre el desarrollo del contrato en el
derecho romano y su desarrollo en la Edad Media. En ambos casos se dan las mismas etapas
definidas en su evolución; hay una época primitiva, que acoge un sistema verbal y solemne;
una época de transición en la que las necesidades económicas exigen el contrato real y
finalmente, una tercera etapa en la que el consensualismo empieza a imponerse para dar lugar a
una forma de crear obligaciones y derechos.

Es indiscutible que en toda la evolución junto a la solemnidad o a la entrega del objeto,

existe una esencial intervención de la voluntad; éste es sin suda alguna, el elemento que
permanece y que caracteriza al contrato, tanto romano como medieval.

​II. ANTECEDENTES MODERNOS DEL CONTRATO

Se considera universalmente que con la Revolución Francesa, y más exactamente con la

vigencia del Código de Napoleón, se produce el cambio de una concepción rígidamente
formalista (reinante en el contrato de Roma) a otra más flexible, en la que es suficiente el
mutuo consenso de las partes para que la convención. libre y autónomamente pactada, genere
las obligaciones recíprocamente acordadas, genere las obligaciones recíprocamente acordadas
Según R. SALVAT, “en el derecho moderno, la teoría de los contratos está dominada por el
principio fundamental del acuerdo de las partes, sin subordinación alguna a formalidades como
las que imperaban en el derecho romano, las que han quedado definitivamente abolidas”.

En la época moderna del derecho adquiere notoriedad y relevancia, como trascendental

principio del contrato, la autonomía de la voluntad privada. Ella constituye un punto vital
sobre el cual se asientan las bases de la nueva noción de contrato, de tal manera que la
desaparición de cualquier lazo contractual se condiciona, generalmente, a la existencia de una
deliberada concertación entre las partes.

De acuerdo con el pensamiento de BERCAITZ, la noción actual de contratos ofrece tres

aspectos peculiares que lo hacen inconfundible:
1. Igualdad y libertad de las partes en su ejecución, formación y terminación.
2. Inmutabilidad de sus estipulaciones.
3. Restricción de sus efectos a quienes vincula directamente.

Finalmente, el concepto moderno de contrato revela una postura precisa y dinámica, opuesta a
las circunstancias de lentitud que eran inherentes al desarrollo de cualquier relación bilateral de
condiciones puramente formalistas.
III. CONCEPCIÓN MODERNA DEL CONTRATO

Uno de los hechos socioeconómicos más sobresalientes de comienzos del siglo XX lo

representó la absorbente e incontrolada concentración de la riqueza en pocas manos. Ello dio
origen a la aparición de fenómenos empresariales tales como el monopolio, a través del cual y
con carácter de exclusividad se ofrecen bienes y servicios, valiéndose de ciertos instrumentos
jurídico-contractuales que, de manera inmediata, revelan una clara contradicción respecto de la
definición clásica de contrato; porque resulta que este no es el resultado concertado, producido
en condiciones de igualdad jurídica, de una negociación libremente consentida y ejecutada;
sino que, por el contrario, su perfeccionamiento se debe a un verdadero estado de necesidad, en
el que quien carece del bien o requiere necesariamente del servicio, se somete sin alternativa a
las condiciones preestablecidas de una inequitativa tipología contractual.

En ese sentido, SALVAT planteaba su preocupación por el nuevo rumbo que tomaba la teoría
del contrato, en el sentido de la pérdida de su identidad moderna, frente a la ocurrencia de
ciertos fenómenos como el debilitamiento de cierto principio de la autonomía de la voluntad
privada, la implantación de fórmulas contractuales, redactadas con carácter general y previas a
cualquier discusión y la aparición de los contratos reglamentarios que implican la regulación de
las relaciones de carácter general, como ocurre en los contratos colectivos, todo lo anterior, sin
lugar a dudas, contribuyó a crear una confusión enorme alrededor de lo que debía ser una
síntesis diáfana y justa de la noción del contrato moderno.

​IV. EL CONTRATO COMO FIGURA JURÍDICA DE CARÁCTER UNIVERSAL

A pesar de las múltiples opiniones que se han divulgado a favor de la existencia del contrato
como institución jurídica única y exclusiva del derecho privado, lo evidente es que todos los
días se incrementa, y con valiosos elementos de juicio, el número de opositores de esta teoría.

Los partidarios de la exclusividad privatista del contrato apoyan sus argumentos en la

consideración de que el contrato no es más que “contrato de derecho privado”. Circunscriben
su existencia al predominio de sus atributos tradicionales, de igualdad y libertad de las partes
para crearlo, desarrollarlo y extinguirlo; inmutabilidad de sus estipulaciones y delimitación de
sus efectos a quines directamente liga. De paso niega la existencia de contratos diferentes;
GASTÓN MORIN afirma que “el acuerdo que no reúne estos caracteres, no es contrato”.

Para los autores que respaldan la validez de lo que BERCAITZ llama concepción privatista
excluyente” no existe, por tanto, el contrato administrativo, y para demostrarlo se apoyan en
la tesis de que carece de los requisitos fundamentales de la concepción clásica del contrato.
Como solución a la teoría exclusivista del contrato, BERCAITZ plantea la existencia de una
“concepción amplia del contrato”, para cuyos defensores la expresión “contrato” ofrece
numerosas acepciones. De acuerdo con los defensores de esta teoría, la noción “contrato
privado” apenas constituye una especie de las muchas que se pueden derivar de dicha locución.
Para BERCAITZ el contrato no es únicamente un acuerdo de voluntades, libres y autónomas,
in idem placitum consesus, celebrada para producir un efecto jurídico y que constituye una
categoría económica de cambio, por lo tanto, inmutable y con efectos circunscritos a las partes
que lo han celebrado. Ese es solamente una especie de contrato, regido por ciertas reglas de
derecho, de tipo más o menos rígido según los diferentes ordenamientos jurídicos positivos
vigentes en cada país, y aún dentro de un país determinado, según las distintas épocas que se
consideren para su estudio.
Para GEORG JELLINEK, el contrato es “una forma jurídica general, razón por la cual existen
elementos que son comunes a todo contrato y que constituyen, por consiguiente, el derecho
contractual objetivo, aún sin ser expresamente reconocidos por el legislador”.

Para el español GARCIA DE ENTERRÍA, el contrato es una institución general a todo el

derecho y por eso lo es también al Derecho administrativo”.

​V. REALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

Aceptada la existencia doctrinaria del contrato como ente genérico de derecho, tanto en lo
privado como en lo público; desde tiempos inmemoriales se estimó que la razón de ser de los
Estados se restringía a rígidos parámetros de acción pública; ellos eran:
• la protección de la fronteras,
• la declaración de la jurisdicción,
• la preservación del orden público interno.

Las demás actividades se dejaban a la iniciativa privada, la única motivación institucional

residía en el mantenimiento de la soberanía como atributo esencial de su personalidad jurídica.

Con la aparición de ciertas corrientes de opinión filosófica, política y económica, en torno a la

orientación de la teoría del Estado; se presentan las primeras y definitivas señales de abandono
de la cómoda y antisocial postura estatal. En efecto, el cambio de la rígida concepción
individualista del Lassier faire, laisser passer (dejar hacer, dejar pasar) por la intervensionista,
deseosa de influir en múltiples áreas que otrora se atribuían al interés particular, determina la
irrupción de un derecho administrativo dinámico y dialéctico. Y ello como consecuencia de
que un nuevo y más amplio criterio gobierna el contrato social.

Evidentemente, el antes restringido campo de actividad estatal involucra otras obligaciones

respecto de los administrados. Se trata de la prestación de los servicios públicos; nace
entonces la institución del servicio público que genera, a su vez, el intervensionismo de
Estado, como una nueva modalidad de organización y dirección de los asuntos colectivos.

En realidad, con la teoría del servicio público como nuevo elemento funcional del Estado surge
por primera vez, en aras de una correcta y eficiente prestación del servicio, la necesidad del
Estado de participar en el mercado de bienes y servicios, en cualquiera de las etapas que
conforman el proceso empresarial, bien sea como productor, distribuidos, comercializador o
consumidor.
En el fondo, de cualesquiera de estas clases de participación nace la urgencia de celebrar
contratos dirigidos a satisfacer necesidades estatales que coinciden con las de los
asociados.

No obstante, las anteriores reflexiones sobre la evolución del contrato como instrumento
jurídico-legal de la administración estatal, concurren teorías que difieren sustancialmente
alrededor de la real vigencia del contrato público.

a) Tesis privatista o negativa sobre el contrato público. A pesar de la diferencia en los

argumentos de expositores que niegan la existencia del contrato público, lo cierto es que
el juicio de todos ellos conduce a la misma conclusión: que el contrato gubernamental es
una institución inexistente. Las teorías que se inclinan por la negativa son las siguientes:

1. Las que estiman que el contrato administrativo es sólo una institución aparente, ya que
se trata en el fondo de simples contratos de derechos privado;
2. Las que consideran como actos administrativos unilaterales del Estado,
3. Las que estiman que es tan sólo la conjunción de dos actos unilaterales yuxtapuestos.

Para OTTO MAYER, exponente de la doctrina alemana, no existen contratos administrativos

porque:
“...los que así se denominan no son sino actos unilaterales que pueden resultar eficaces únicamente
con el consentimiento de los interesados. El Estado sólo puede estar unilateralmente, por medio de
actos administrativos; y los actos de sumisión de los particulares, con su consentimiento, si bien se
denominan contratos, por su estructura jurídica no son tales, usándose la designación de contratos
de Derecho público sólo para distinguirlos de los contratos civiles con los cuales guardan cierta
similitud aparente”.

Para doctrina Italiana, representada por CAMMEO Y RANELLETI, no existe el contrato

administrativo porque:
“...no es posible la formalización de un contrato entre un ente público y un particular, ya
que la distinta naturaleza jurídica de sus manifestaciones de voluntad no puede confundirse
en un único y mismo acto, sino que se yuxtaponen, manteniendo su individualidad.
Existen pues dos actos unilaterales coligados, uno de los cuales, el del particular,
condiciona la eficacia del otro”.

b. Tesis publicista o positiva del consumo administrativo. Como posición doctrinaria

opuesta a la que niega la existencia del contrato público, surge la doctrina propugnada por
eminentes representantes del derecho administrativo, como JEZE, LABAND, JELLINEK,
BERCAITZ, ESCOLA, GORDILLO, GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNÁNDEZ, Y
GARRIDO FALLA y por los colombianos SARRIÁ. LAMPREA RODRIGIEZ,
SALGUERO Y VIDAL PERDONMO.
En teoría, la caracterización del contrato administrativo revela sus primeros antecedentes a
partir de la distinción conceptual, expuesta por LAFERRIERE, de actos de autoridad y actos
de gestión.

MANUEL DIEZ desarrolla la idea en los siguientes términos: En los actos de autoridad
imperio, el Estado procede autoritariamente jure imperii, produciéndose el efecto querido por
su propio impulso, por decisión de su voluntad,. En los actos de gestión, el estado discute con
los particulares en el mismo plano y su voluntad solamente surte efecto con el concurso de la
voluntad contraria.

Prácticamente, el primer hecho que condujo a la paulatina aceptación del contrato

administrativo lo constituyó el “Fallo Blanco”, de febrero de 1873, en el cual se consideró
que la administración pública no podía regirse por los mismos principios vigentes para regular
las relaciones entre particulares, sino que a ella debían aplicarse normas propias y exclusivas;
por esta razón se atribuyó al Consejo de Estado Francés la competencia para conocer de los
procesos en que se persiguiera una indemnización de perjuicios por los daños ocasionados a un
tercero, con la prestación de un servicio público.

Posteriormente, la misma corporación contencioso-administrativa francesa dio nacimiento, en

numerosos fallos, a los diversos criterios que permitirían delinear la figura del contrato
administrativo. Así, en el fallo Compagnie du Gaz de Deville-Les-Rouen, de enero 10 de 1902,
se establecieron las bases de la cláusula de caducidad, por el incumplimiento del particular en
la prestación del servicio de alumbrado eléctrico; en el fallo Therond, de 1910, se dio origen a
los contratos administrativos por naturaleza, que “eran aquellos que se realizaban con el
objeto de la organización o del funcionamiento de los servicios públicos.

Luego, y con fundamentos más sólidos, se produjeron nuevos conceptos jurisdiccionales acerca
de la determinación del contrato administrativo; entre los más importantes cabe mencionar
aquel que declara la existencia de un contrato estatal cuando la administración pública y el
particular obligado pactan condiciones contractuales exorbitantes del derecho privado, como
consecuencia de la prestación de un servicio público.

Para JEZE, con base en la jurisprudencia francesa, es indudable la existencia de un contrato

administrativo cuando concurran las condiciones siguientes:
a. Existencia de un acuerdo de voluntades entre la administración pública y un
Particular.
b. Acuerdo de voluntades que tenga por objeto la creación de una obligación
jurídica de prestación de cosas materiales, o de servicios personales, mediante una
remuneración;
c. Prestación a cargo del particular contratista para asegurar el funcionamiento
de un servicio público.
d. Sometimiento de las partes, por medio de una cláusula expresa, por la misma forma
adoptada en el contrato, por el género de colaboración solicitada, o por cualquier otro
medio de manifestación de voluntad, al régimen especial de derecho público. La
administración pública debe haber preferido este régimen jurídico especial; el
contratista, a su turno, debe haber aceptado someterse a él, renunciado a la aplicación de
 las reglas del derechos privado.

GARCIA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ encuentran una especial connotación en “la

presencia subjetiva de la administración pública, como requisito sine qua non para que
tenga lugar el contrato administrativo”. Según el pensamiento de estos autores, la
administración pública puede apersonarse, en una relación contractual como parte
comprometida, a través de una entidad directamente estatal, o por intermedio de una
persona jurídica que, a pesar de no estar investida del carácter de pública, desarrolla
actividades de servicio público; a este respecto los autores citados aluden a la sentencia
proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo español, en marzo de 1973, y cuya
parte resolutiva reconoció como contrato administrativo el acuerdo celebrado en
relación con unas obras de urbanización, entre una sociedad anónima de carácter
municipal y un empresario particular. Consideró el Tribunal, en el fallo referenciado,
que “el contrato ejecutado tenía la calidad de administrativo porque la sociedad
anónima municipal, a pesar de su carácter de corporación no pública, prestó con su
obligación un servicio público municipalizado”.

El derecho colombiano, por su carácter de legislado, a diferencia del derecho francés y

el anglosajón, admite expresamente la existencia del contrato administrativo.
Numerosas son las disposiciones legales en que manifiesta el propósito de que el Estado
tenga su propio régimen contractual.
​ I. EL CONTRATO COMO ACTO JURÍDICO
V

A Bonnecase se debe, sin duda, la mejor formulación de la que hoy se llama Teoría Clásica del
acto jurídico. Pues bien, dentro de esa tesis, quizás hoy superada por corrientes de
pensamiento alemanas e italianas, que prefieren hablar del negocio jurídico, el propio
Bonnecase afirma textualmente, que el contrato “representa el tipo más caracterizado del
acto jurídico”. Los códigos civiles aceptan indiscutiblemente esa postura, y algunos de ellos,
Francia, Suiza, Italia y México, entre otros, no solamente la aceptan sino que, a mayor
abundamiento, la teoría del acto jurídico la reducen a la teoría del contrato entendido como el
acto jurídico por excelencia.

¿Qué es el Acto Jurídico? Bonnecase contesta esta pregunta afirmando que es “una
manifestación exterior de la voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin es engendrar, con apoyo
en una norma jurídica o en una institución jurídica, en contra o a favor de una o varias
personas, un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general, o por el contrario, un
efecto de derecho limitado consistente en la creación, modificación, o extinción de una relación
jurídica”. De modo más sencillo, pero igualmente expresivo, los actos jurídicos son definidos
por Colín y Capitant como “los actos voluntariamente realizados por el hombre con la
intención de engendrar, modificar o de extinguir derechos”.

Los actos jurídicos aceptan varios criterios de clasificación. Se dice, generalmente, que pueden
ser unilaterales o bilaterales, según emanen de una sola voluntad o exijan el curso de dos
voluntades. A esta clasificación se suele agregar una tercera categoría que haciendo referencia
a que en su formación concurren más de dos voluntades, los clasifica de plurilaterales.
Establecido que el contrato es un acto jurídico plurilateral, conviene indicar, a continuación,
cuáles son los elementos del acto jurídico, sin perjuicio de estudiar los propios del contrato en
el capítulo siguiente.
Con un sentido general, es decir, sin detenerse en una clasificación específica de cada uno de
los elementos, sino tomando conjuntamente los más importantes de los que concurren a la
formación del acto jurídico, Castán Tobeñas encuentra que puede hablarse de que los
componentes del negocio jurídico (expresión que considera más técnica que la del acto, en
cuanto éste es simple género próximo de la especie negocio), son los siguientes:
a. Un acto
b. Existencia de una o varias declaraciones de voluntad
c. Un querer dirigido a provocar una consecuencia jurídica
d. La tutela del ordenamiento jurídico
e. Concurrencia de otros requisitos señalados por el derecho objetivo.

Ciertos negocios jurídicos exigen además de las declaraciones de voluntad, otros requisitos.
Así la entrega de la cosa en los negocios reales y la presencia de un funcionario público en los
negocios solemnes.

​VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO ESPECIE DE ACTO JURÍDICO

Como en los criterios conceptuales expuestos se puede fácilmente llegar a concluir que los
requisitos inherentes al acto jurídico coinciden con los que se atribuyen al acto administrativo
y, por extensión, a toda exteriorización de la voluntad encaminada a la producción de efectos
jurídicos, sin tener en cuenta su procedencia, y sin entrar en el examen de si tal manifestación
se halla gobernada por las reglas del derecho público o del derecho privado.

El acto administrativo como especie del acto jurídico. No obstante la infinidad de conceptos
elaborados alrededor del significado jurídico de acto administrativo, los doctrinantes coinciden
en señalar que este es el resultado de la manifestación de voluntad, autorizada en forma
objetiva (competencia del funcionario que lo profiere) por la ley para que produzca
determinados efectos jurídicos.

VIDAL PERDOMO, analizando ciertos aspectos legislativos del contencioso administrativo,

define el acto administrativo en Colombia de la forma que sigue: “...declaraciones de voluntad
de las autoridades administrativas, de carácter general, individual o convencional, y sus
actuaciones, omisiones, operaciones o hechos que produzcan efectos jurídicos, realizados en
desarrollo de una función administrativa propia o delegada, con excepción de aquellos que
correspondan a asuntos de mero Derecho Privado, o las resoluciones en juicios civiles o
penales de policía, así como algunos nombramientos y elecciones de los órganos legislativos y
jurisdiccional”.

De la consideración del acto jurídico en el derecho administrativo, cabe destacar el trabajo

doctrinario de los profesores españoles FERNÁNDEZ Y GARCÍA DE ENTERRÍA quienes,
tras sucesivas revisiones sobre la teoría general del mismo y sus numerosas aplicaciones en
este campo (actos del administrado, contratos con la administración, reglamentos, ejecuciones
coactivas, etc.), llegaron a formular la definición que trascribimos y que representa un
admirable esfuerzo de síntesis sobre el concepto. Para los nombrados, el acto administrativo
vendría a ser:
Declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la
administración, en ejercicio de una potestad administrativa diferente de la potestad
reglamentaria.

​VIII. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN CONTRATO

La preocupación por definir el contrato es constante en la mayoría de los autores. Cada uno de
ellos refleja, en la definición que propone, la idea de considerarlo a su manera, de lo que resulta
una disparidad de conceptos realmente abrumadora.

Castán Tobeñas, con sentido práctico dentro de un finísimo criterio jurídico, ha incluido las
diferentes definiciones en cuatro grupos distintos. Así habla de una “concepción amplia”, que
identifica al contrato con la convención o acto jurídico bilateral y que incluye todo acuerdo
dirigido a crear, modificar o extinguir relaciones de obligación y a constituir relaciones de
derecho de familia. En segundo término menciona lo que denomina “concepción estricta”,
cuya característica consiste en separar, con absoluta precisión, a la convención del contrato;
estimando que la primera constituye el género y el segundo la especie. Para esta concepción el
contrato es un acuerdo dirigido a constituir una obligación patrimonial. La “concepción
intermedia” acepta que el contrato, siempre con contenido patrimonial, no sólo se dirige a la
constitución de derechos y obligaciones. Sino que, además, puede servir para extinguirlos o
modificarlos. Finalmente, cita la “concepción novísima”, venida del campo del derecho
público, representada particularmente por Jellinek, Hariou y Duguit, que restringe el concepto
del contrato, para encontrarlo solamente donde hay intereses opuestos. Conforme a esta tesis
haría, junto al contrato, otros acuerdos de voluntades como el acto colectivo y la simple
convención.

Por su parte, Messineo apunta que se habla de contrato normativo, de contrato como
equivalente a documento y de contrato como negocio jurídico. De las acepciones que
menciona Messineo, merecen destacarse únicamente dos: la que confunde al contrato con el
documento en que está consagrado y la que señala que se trata de un negocio jurídico.

Es fácil encontrar en la vida real que se confunda al contrato con su expresión escrita. En la
vida profesional el abogado que orienta sus actividades hacia la cuestión laboral, con
frecuencia oye decir a sus clientes que no tienen celebrado contrato de trabajo, pese a que sí
existe un acuerdo de voluntades y una efectiva prestación de servicios debidamente
renumerados. Sin embargo, el mal no radica en ese error del lenguaje común, sino en que el
mismo error suele encontrarse en algunos cuerpos legales.

La acepción del contrato como negocio jurídico – acto jurídico siguiendo la terminología
francesa pareciera ser la más acertada. Por tanto, debe entenderse que al utilizar la palabra
contrato, en realidad estamos hablando del negocio jurídico así calificado.

Es necesario aclarar aquí, la confusión que suele presentarse y que es frecuente en la doctrina y
por virtud de la cual se habla de relación contractual, tratando de expresar con ello que el
contrato es una relación jurídica.

En realidad, y como acertadamente señala Messineo, no debe confundirse una cosa con la otra.
El contrato da origen a una relación jurídica, pero en sí mismo en un mero acuerdo de
voluntades sobre un objeto posible, distinto de la relación que provoca.

Para el autor Mexicano Néstor de Buen Lozano, el contrato es un acuerdo espontáneo de

voluntades, que persiguen fines distintos, adecuado a la ley y a las buenas costumbres,
generalmente consensual y excepcionalmente formal, para la creación y trasmisión inmediata,
diferida o condicionada, temporal o permanente, de derechos y obligaciones de contenido
patrimonial.

Rafael de Pina, previo al estudio de los contratos civiles, considera necesario llegar a “un
concepto de contrato que permita abarcar esta institución en sentido unitario”.

El significado semántico de contrato es: pacto o convenio entre partes sobre materia o cosa
determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidos. El contrato o convenio puede ser
concebido como un acuerdo de voluntades que crea obligaciones y derechos para las partes que
lo celebran, para realizar un objeto determinado que pueda ser específico para cada una de ellas
y cuyo cumplimiento puede ser exigido por cualquiera de ellas.

Finalmente, el Código Civil Panameño define el concepto de contrato en su artículo N°1105,

que a la letra dice:
“Contrato o convenio es un acto por el cual una parte se obliga parra con la otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas
personas”.

​IX. NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Según los autores Argentinos:

Definición de BERCAITZ. Según este autor, los contratos administrativos, por su naturaleza,
son aquellos celebrados por la administración pública, con un fin público, circunstancia por el
cual pueden conferir al contratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su
ejecución, puedan afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual
están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al
contratante de la administración pública en una situación de subordinación jurídica.

Definición de ESCOLA. Para éste los contratos administrativos son:

Aquellos contratos celebrados por la administración pública con una finalidad de interés
público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado o
que coloquen a contratante de la administración pública en una situación de subordinación
respecto de esta.
Definición de DROMI. Según Dromi, , el contrato administrativo viene a ser “un acto de
declaración de voluntad común, productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal en
ejercicio de la función administrativa y un particular u otro entre público, estatal o no”.

Definición de BIELSA. En concepto de Bielsa, el contrato administrativo es “el que la

administración pública celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene
por objeto una prestación de utilidad pública.

Definición de MARIENHOFF. Para Marienhoff, el contrato administrativo es “un acuerdo de

voluntades, generador de obligaciones, celebradas entre un órgano del Estado en ejercicio de la
funciones administrativas que le competen, y otro órgano administrativo o con un particular o
administrado, para satisfacer necesidades públicas.

Según autores Españoles:

Definición de FERNÁNDEZ DE VELAZCO. “El fin del contrato administrativo es el

servicio público, el cual domina toda la administración.

Noción de GARRIDO FALLA: Para este autor español, la determinación del linaje del
contrato administrativo se obtiene gracias a la especificación del objeto del contrato, es decir, el
del servicio público.

Noción de GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ: Consideran que son (el contrato

administrativo) aquellas actuaciones que la administración realiza despojada de su imperium,
descendiendo al mismo nivel de los particulares y en igualdad con ellos, no obstante lo cual,
por razones pragmáticas, de simple utilidad (no por razones dogmáticas), se atribuye el
conocimiento de alguno de los contratos que la administración celebra a la jurisdicción
contencioso-administrativa.

Definición de JESÉ (autor francés). Para Gastón Jesé, tal vez el más influyente tratadista del
derecho administrativo francés, la noción de contrato administrativo involucra una serie de
elementos que, por su naturaleza intrínseca, lo convierten en una operación jurídica bien
determinada. Jéze, partiendo de una concepción simple de contrato, como institución general
del derecho, considera que él es un acuerdo bilateral de voluntades, formado con el propósito
de crear una situación jurídica individual y no general; en el sentido, aclara, de que todo
contrato supone un acuerdo de voluntades, pero no todo acuerdo de voluntades supone un
contrato.
​Según Autores Colombianos:
Definición de LIBRADO RODRÍGUEZ. Para este tratadista colombiano, el contrato
administrativo es “celebrado por una persona jurídica y sometido, en todo o en parte, a
reglamentaciones especiales diferentes de las que rigen los contratos entre particulares.
Concepto de EUSTORGIO Y MAURICIO SARRÍA. Bajo la influencia de noción de servicio
público, como fenómeno consubstancial a la administración estatal, estos dos juristas
colombianos ofrecen una de las más interesantes teorías alrededor del contrato administrativo.
Para ellos la expresión “contrato administrativo” explica suficientemente la razón de su
existencia, si se tiene en cuenta la enorme frontera que comparte con la noción de interés
público. En este orden de ideas, agregan, el gobernante solo puede celebrar el contrato cuya
finalidad se encamina hacia la prestación de un servicio público o la ejecución de una actividad
pública.

Por último, para los SARRIÁ el contrato administrativo pertenece a la clase de los
denominados “conmutativos” porque, si bien es cierto que el particular obtiene un beneficio
de lucro, no es menos cierto que el Estado deriva de tal relación contractual la prestación de un
servicio público exigido por el interés social.

Según el derecho Mexicano, formalmente será contrato administrativo aquél en el cual una de
las partes sea el Estado, a través de un órgano de la Administración Pública o de los
organismos descentralizados, organismos o sociedades mercantiles del Estado.
Los típicos contratos administrativos, que señala la doctrina francesa, son los contratos de
suministro y abastecimiento y el de obras públicas.

Por su parte, el derecho panameño define en la Resolución N°115 de 3 de julio de 1998, del
Ministerio de Hacienda y Tesoro; referente a la Guía Básica de Modelos de Contratos para el
Uso de Entidades del Sector Público; en el punto N°2 y, el Contrato Administrativo como:
“Acuerdo de voluntades, celebrado conforme a derecho, entre un ente estatal en
ejercicio de la función administrativa y un particular, sea persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, del cual surgen derechos y obligaciones y cuya
finalidad es de carácter público”.

​X. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Partes del contrato: El contrato administrativo, por definición, exige la concurrencia de una
entidad pública en condición de sujeto comprometido, ocurrido lo cual poco importa la calidad
subjetiva de la otra voluntad personal obligada. PÉREZ VIVES denomina este requisito
“elemento subjetivo”, en virtud del cual una de las partes en el contrato, a lo menos, ha de ser
una entidad de derecho público. Significa lo anterior que la otra puede ser otra entidad de
derecho público o una persona natural o jurídica de carácter privado, pues la conformación de
la relación bilateral se halla supeditada al hecho de que la contraparte satisfaga las exigencias
que, para obligarse, determinan las normas civiles o administrativas (régimen de la capacidad
jurídica, de inhabilidad o de incompatibilidad, etc.).

Consentimiento: En forma análoga a los contratos de derecho privado, el contrato

administrativo de derecho privado, el contrato administrativo sólo puede ser el producto del
acuerdo de voluntades, manifestado espontáneamente por aquellos que mediante él se obligan
recíprocamente. Junto con el objeto, este requisito constituye lo que ESCOLA llama
“elementos esenciales básicos”, y sin los cuales no es posible admitir la existencia del
contrato administrativo.

Competencia y Capacidad: Para BERCAITZ, las expresiones competencia y capacidad

“integran el elemento sujetos”. En efecto, en tanto la competencia se predica de la voluntad
administrativa, la capacidad lo es del consentimiento de los individuos.
De acuerdo con SAYAGUÉS LASO, la competencia consiste en “en la aptitud de obrar de
las personas públicas, o de sus órganos, especificándose así los límites dentro de los cuales
pueden actuar válidamente unas y otros”.

Objeto: El objeto de todo contrato administrativo, de la misma forma a como acontece en

cualquier otra clase de relación contractual, es el cumplimiento de una prestación. Preciso es
anotar que este elemento no puede ser confundido con el fin, ya que mientras a este lo justifica
la satisfacción de una necesidad pública, al objeto lo explica el cumplimiento de una
obligación; por ello, y de acuerdo con la ley nacional, todo objeto ha de ser posible, material y
jurídicamente determinado o determinable.

Causa: Diferentes y abundantes teorías se han expuesto sobre la causa como elemento
constitutivo del contrato, sea este público o privado, hasta el punto de que, para JOSSERAND,
la teoría de la causa “tiene reputación bien ganada de ser abstracta y oscura”.

Fin: Este elemento, que guarda íntima conexión con la causa, se encamina a la obtención de
los objetivos estatales, según la facultad otorgada a los entes de la administración pública. Por
él se pretende corresponder a las expectativas de los asociados, para satisfacer las peticiones
por ellos presentadas, y que no son otras que la prestación de los servicios públicos necesarios
para la humana coexistencia.

Forma: A través de este elemento, al que ESCOLA la cataloga como “esencial

complementario”, se persigue el cumplimiento de todas las garantías legales orientadas al
buen funcionamiento de los servicios públicos. Según ALTAMIRA, por el carácter formal que
rige el cumplimiento de todas las actividades públicas, la voluntad administrativa deberá ser
expresada en forma precisa e inequívoca; por lo tanto, el no cumplimiento de los mandos
legales “acarrea su nulidad, a la inversa de lo que ocurre en el Derecho Privado”.

De los conceptos relacionados podemos definir, a manera de conclusión, que la administración

pública, en la expresión de su voluntad administrativa, está impedida para emplear formas
diferentes de las que la ley o el reglamento establecen, y que no son otras que la forma escrita;
en consecuencia, todo contrato de la administración, como acto administrativo que es, deberá
costar necesariamente por escrito, salvo ciertas excepciones expresas y restringidas, que
simplifican las exigencias formales del contrato en general, pero que no anulan la
obligatoriedad de consignar literalmente el contenido de las obligaciones recíprocas de las
partes.
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