FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO DE FAMILIA

ARTICULO ACADEMICO

“LOS EFECTOS JURIDICOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL

ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO VIGENTE”

MARIELA DEL CARMEN ORTEGAL HUAMANI

CLAUDIA ZARINA ALVAREZ VALENCIA

JANERY OQUENDO

LILIAN IDME HUARANCCA

KEILA CERVANTES DÍA

SEMESTRE IX

AREQUIPA, 2019
 LOS EFECTOS JURIDICOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO VIGENTE

MARIELA DEL CARMEN ORTEGAL

HUAMANI1

CLAUDIA ZARINA ALVAREZ VALENCIA2

JANERY OQUENDO3

LILIAN IDME HUARANCCA4

KEILA CERVANTES DÍA5

RESUMEN

El artículo analiza el problema doctrinal que se ha producido en nuestro Ordenamiento

Jurídico Peruano acerca de la falta de regulación de la maternidad subrogada y las
consecuencias jurídicas que generaría el reconocimiento legal de esta técnica de
reproducción asistida. Asimismo, ubica sistemáticamente dos posturas, la primera
orientada a permitir dicha técnica y la segunda, orientada a negar el reconocimiento
legal de la maternidad subrogada por la desfiguración de determinadas figuras jurídicas
que protege el derecho de familia, como la filiación, interés superior del niño y la
institución del matrimonio; y por último, destaca los criterios que se han ofrecido para
dilucidar esta cuestión, considerando como más acertadas, tanto desde un punto de
vista dogmático, como ético, aquellos criterios que niegan el reconocimiento legal de
la maternidad subrogada.

PALABRAS CLAVES: Maternidad Subrogada, Técnica de reproducción Humana

Asistida, Pareja Contratante, Contraprestación, Filiación.

1
“Alumna del IX Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo”.

2
Alumna del IX Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo”.
3
Alumna del IX Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo”.
4
Alumna del IX Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo”.
5
Alumna del IX Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo”.
 SUMARIO: I. Introducción; II. Técnicas de Reproducción Humana Asistida; III.
Maternidad Subrogada; IV. Clases de la Maternidad Subrogada; V. Regulación
normativa; VI. Postura en contra. VII. Postura a favor. VIII. Efectos jurídicos.
IX. Jurisprudencia; Conclusiones; VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCION

El presente trabajo pretende abordar la problemática de la falta de regulación y los problemas

que podria generar el reconocimiento legal de la maternidad subrogada en nuestro
Ordenamiento Jurídico Peruano. De ahí, que nos encontremos frente a una cuestión con una
indiscutible y enorme relevancia jurídica y fundamentalmente ética. Al punto tal que, existe una
división en nuestro ordenamiento jurídico que ofrece argumentos para el reconocimiento de la
maternidad subrogada como un derecho de los padres en contraposición al otro sector de
nuestro ordenamiento que expone que es inaceptable el reconocimiento legal de la maternidad
subrogada por la desfiguración que ocasionaría a determinadas figuras jurídicas como la
familia, la institución del matrimonio, la filiación y el interés superior del niño.

La jurisprudencia y la actividad social, permiten poner sobre el tapete los diversos argumentos
sobre los cuales el sector mayoritario fundamenta su posición del no reconocimiento legal de la
maternidad subrogada como un derecho de los padres, en esta línea se encuentra la Corte
Suprema, ya que, a través de numerosas ejecutorias supremas, como Casación NRO. 563-2011-
Lima, niega firmemente esta técnica de reproducción humana asistida. Pero, a diferencia de la
posición mayoritaria, hay quienes señalan que el reconocimiento legal de la maternidad
subrogada es un derecho que le corresponde a los padres.

Nuestra labor de investigación tiene como objeto dilucidar, precisar, realizar una valoración
critica y exponer los argumentos que fundamenta la posición de la Corte Suprema y
confrontarla con los argumentos que fundamentan la posición de los diversos autores de nuestro
ordenamiento que se oponen a los criterios de dicha Casación, con el objeto de otorgar una
solución concorde y pacífica que genere un mejor entendimiento a esta figura controversial y
polémica pero que, sin embargo, no tiene regulación en nuestro Ordenamiento Jurídico Legal.

El desarrollo de nuestro artículo académico se estructura en cuatro capítulos de carácter teórico

que pretenden dar a conocer al lector lo referido a las definiciones, clases, posturas, autores,
norma vigente y consecuencias jurídicas. Posteriormente, hemos decidido añadir un capítulo de
 carácter personal, donde concorde con lo analizado previamente, detallamos y proponemos una
solución a la controversia. Lo mencionado en las líneas previas se sustenta en:

a) Sobre la maternidad subrogada: Desarrollaremos algunas cuestiones que resultan importantes

en torno a la maternidad subrogada. Definición de Técnica de Reproducción Humana Asistida,
de Maternidad Subrogada, y sus clases.

b) Sobre la regulación normativa y las posturas de los autores citados: Desarrollaremos la

ausencia de regulación legal y la aplicación supletoria, las posturas de los autores a favor del
reconocimiento y las posturas en contra de la Maternidad Subrogada.

c) Sobre las consecuencias jurídicas del reconocimiento legal de la maternidad subrogada como
derecho de familia: El punto álgido de nuestro artículo. Revisaremos la doctrina, la
codificación, jurisprudencia y otros materiales necesarios para ahondar en nuestro tema y
exponer los efectos jurídicos que ocasionaría el reconocimiento legal de la Maternidad
Subrogada como derecho de los padres. La crítica se sustenta en este capítulo. Sobre la base de
las consecuencias jurídicas, damos a conocer nuestra visión y consideración respecto a lo
desarrollado previamente.

e) Sobre nuestra propuesta: Como mecanismo alternativo, proponemos la solución a la

controversia, sustentando la propuesta y desarrollándola conforme los patrones de la legislación
nacional.

II. TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA

Las Técnicas de Reproducción Asistida Humana (TRAH) surgen con el objetivo principal de
conseguir un embarazo viable. Son técnicas que están en constante cambio y en las que se observa
una gran variabilidad en la práctica clínica.

En sentido concreto, las técnicas de reproducción humana son todos aquellos medios por los cuales
el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación. Entre ellas encontramos dos
grandes grupos: aquellas que se basan en la inseminación artificial y las que se realizan a partir de la
fecundación extracorpórea o in vitro6.

Como sabemos en el Perú existen varias clínicas y bancos de semen que con normalidad y
formalmente las practican. Y es así que vamos a nombrar algunas de ellas.
6
RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de derecho civil: parte general, tomo I, 3ª ed., Abeledo Perrot (Buenos
Aires, 2004), pág. 367.
  Grupo PRANOR (1989), conformado por la Clínica Concebir y el Instituto de Ginecología
y Fertilidad Clínica Miraflores, ubicados en Lima y seis sucursales a nivel nacional.
 Centro de fertilidad y reproducción asistida CEFRA (Lima- 1998).
 PROCREAR Clínica de Fertilidad (Lima- 2002).
 Centro de Reproducción humana de Lima NACER (Lima- 2009).

Todas estas clínicas realizan las TERHAS homologas y heterólogas publicitándolas como
tratamientos integrales de fertilidad o de medicina reproductiva, para así poder lograr un embarazo.

Como también podemos decir que estas clínicas tienen médicos altamente capacitados, así como
equipos de alta tecnología e infraestructura adecuadas que garantizan el embarazo en el menor
tiempo posible. De la misma forma consideramos importante que también existen bancos de semen
a los cuales se recurre para la obtención de esperma que se utiliza en las técnicas heterólogas. Por
ejemplo, PRANOR que tienen más de 20 años de experiencia, en selección de espermatozoides.

Como se ha visto, las TERHAS en el Perú son homólogas como heterólogas, y se ha vuelto
habitual, prueba de ello son los centros y clínicas de reproducción humana que ofrecen estas
prácticas.

Dada la utilización de estas Técnicas de Reproducción Humana Asistida, podemos hablar de la tan
cuestionada Maternidad Subrogada que desarrollaremos a continuación.

III. MATERNIDAD SUBROGADA

La maternidad subrogada cuenta con diferentes denominaciones ya sea; vientre de alquiler,

gestación por sustitución o gestación por contrato.  Sin embargo, es importante atender a la
definición y denominación con la que se contempla en nuestro Estado, por lo que en adelante vamos
a llamar Maternidad Subrogada para esta realidad.

El Congreso nos brinda un concepto en el informe de investigación N° 71/2014 - 2015, definiéndola

como: “situación por la que una mujer gesta el hijo de otra, por encargo de una persona o de la
pareja, en ambos casos la mujer que va a gestar al niño se compromete a entregar al recién nacido a
cambio de dinero”7, se presupone además que el embrión no tiene participación de la madre
subrogada. 

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/82FF13D8BCEA853D0525831A0050E3D0/$FI
7

LE/265_INFINVES71_2014_2015_maternidad_subrogada.pdf
En esta misma línea, Sánchez8 señala: La gestación por sustitución o maternidad subrogada se
define como la práctica por la que una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra
persona o de una pareja, con el compromiso de, una vez llevado a término el embarazo, entregar al
recién nacido al comitente o comitentes, renunciando aquélla a la filiación que pudiera
corresponderle sobre el hijo gestado. Se trata de un procedimiento basado en técnicas de
reproducción asistida tradicionales.

Bajo esta acepción entendemos que la gestante renuncia a sus derechos como madre y también a la
filiación y presenta un grave conflicto ya que cualquiera podría ser la madre subrogante (la que va a
solicitar que se geste al niño o niña) sin atender su condición. Por tanto, se advierte una disociación
entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, dada por la
utilización de técnicas de inseminación artificial o fecundación in vitro.

Este concepto no es aún lo suficientemente claro o completo, en tanto que no se especifica qué tipo
de mujer va a ser la subrogante, ni quién va a ser la subrogada. Es decir, qué mujer es la que puede
solicitar la maternidad subrogada y qué mujer puede fungir como madre subrogante (mujeres
casadas, solteras, convivientes, heterosexuales, homosexuales). Este aspecto, constituye una
omisión importante debido a que, si la mujer que gestó al niño en favor de otra, está casada o
mantiene una relación de convivencia con su pareja, la sola existencia de este vínculo convierte al
esposo conviviente de la mujer gestante (madre subrogada) en el padre legal del niño, lo cual le
otorga el derecho de poder reclamarlo si así lo deseara.

IV. CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA

Existen diversas modalidades de subrogación en relación con los actores y las motivaciones que los
mismos tienen, algunas más controvertidas y objetables moralmente, otras bastante más toleradas o
incluso valoradas, señalaremos las modalidades más comunes y mostraremos sólo algunos ejemplos
sin realizar un análisis exhaustivo de todas las formas posibles 9.

 Una de las posibilidades de maternidad sustituta se podría dar por ejemplo cuando una
mujer que está casada no puede gestar en su propio útero (por no tenerlo o por alguna
malformación que lo impida, pero sí cuenta con sus propios óvulos). Y por otro lado el
marido tiene espermatozoides de buena calidad con lo cual pueden realizar una fecundación
in vitro, e implantar el embrión en la hermana de la mujer en cuestión quien se ofrece
voluntariamente como forma de ayudar a la pareja en esta dificultad. Se trataría de un
8
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/0EC35ECB8FC015E80525830C006C25FC/
$FILE/N%C2%B009_2018-2019_maternidad.pdf
9
file:///C:/Users/M%20ARIELA/Desktop/maternidadsubrogada.pdf.
 acuerdo por fines meramente altruistas por parte de la hermana en donde no media el dinero
se trata de una pareja heterosexual y en una relación simétrica entre familiares.

 Otra forma más común de subrogación es la de una pareja que contacta a una mujer,
generalmente con dificultades económicas de clase baja o de países en vías de desarrollo y
mediante un acuerdo monetario o de bienes utiliza los servicios de la misma para que geste
y alumbre a su futuro hijo, utilizando ya sea los óvulos de esta, la madre contratante o una
tercera donante y el esperma del padre, un tercer donante anónimo o conocido por la pareja
y en algunos raros casos el semen de la pareja de la mujer gestante. Esta es una de las
formas más frecuentes que también puede presentar muchas variaciones, ya sea que la
mujer gestante por ejemplo conviva con la familia contratante mientras dure el embarazo,
para cuidar más de cerca el proceso y que no tenga carencias o falta de controles o que la
pareja se mude durante cierto período de tiempo al país donde vive la madre sustituta, eso
suele ser frecuente en países con legislaciones que favorecen o facilitan los posteriores
trámites de adopción o en aquellos en donde la corrupción posibilitan sortear barreras
legales con facilidad.

 Una tercera posibilidad que está creciendo en estos tiempos, es la elección de la

subrogación por parte de los varones gays como forma de acceder a la paternidad, ya sea
que estén en pareja o solteros, contactan con una mujer gestante y pueden utilizar el óvulo
de ella o de una tercera persona y el semen de uno de ellos si son pareja, de ambos
combinados o conseguirlo mediante un banco de semen si tuvieran algún problema grave
de fertilidad o usar el semen del varón que va a ser padre en caso de estar solo. Esta
modalidad suele recibir objeciones que se suman a las propias de la subrogación y son las
relacionadas con la orientación sexual de los padres y fundamentalmente con la privación
de la posibilidad de que exista una madre para ese hijo o hija, más allá de que la gestante lo
sea de manera circunstancial.

Es muy difícil poder analizar todas las potenciales circunstancias en donde la maternidad subrogada
se pueda dar y son muchísimas las situaciones a tener en cuenta.

 La subrogación puede a su vez llevarse a cabo técnicamente de diversas maneras, la forma

más frecuente es la fertilización in vitro y posterior implantación, mediante la misma se
fertiliza el óvulo con el espermatozoide fuera del cuerpo de la mujer y luego se transfiere el
embrión a la madre sustituta.
  Otra modalidad es la que utiliza la inseminación artificial, mediante este procedimiento a la
mujer gestante se la insemina o ella se autoinsemina con el esperma en las fechas posibles
de ovulación y la fertilización se produce dentro del cuerpo de la misma. Esta técnica tiene
varias formas, ya sea que se realice con estimulación ovárica o sin ella, se practique con un
especialista o en forma casera y sin otra mediación que la de los implicados directamente.

 Y finalmente la última modalidad, la cual es muy poco utilizada consiste en que el varón
tenga relaciones sexuales con la futura madre subrogante logrando una inseminación por
coito natural.

Todas estas modalidades tienen desventajas, y efectos potencialmente peligrosos para algunas
mujeres como son las terapias hormonales para la estimulación ovárica, la posibilidad de contagio
de enfermedades de transmisión sexual en el caso de las relaciones sexuales directas y los costos
elevados.

V. REGULACION NORMATIVA PERUANA

Como sabemos en el ordenamiento jurídico peruano todo lo referido a estas técnicas se sostiene
únicamente en el artículo 7° de la ley general de salud.

Artículo 7°. - Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de
madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los
padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos. 10

La falta de regulación normativa, es la causa para que se vulneren los derechos y eludir
obligaciones entre las partes intervinientes de relación contractual, debiendo de ser de relevancia
jurídica su regulación a través de una ley que establezca los artículos que prevean las futuras
situaciones de hecho que generen un problema o conflicto que pueda tener acuerdo previo a la
entrega de un recién nacido que en este caso tiene una madre gestante  y biológica o en otros caso
ambas más la madre contratante, la entrega, el pago, la restricciones de esta , y todo lo que

10
Congreso de la República, Ley Nº 26842, Ley General de Salud, Perú, entrando en vigencia el 20 de julio
de 1997.
favorezca a la familia y a la protección del nuevo ser concebido por una maternidad subrogada o
vientre de alquiler como se conoce en la actualidad. 

VI. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA 11

 La maternidad es un proceso natural e incorporar otras variables que desnaturalicen el

proceso es moralmente inaceptable.
 Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es inmoral, es una forma
más de apropiación, control, sojuzgamiento y explotación de la mujer.
 El valor de intercambio dado por el dinero en la maternidad subrogada, mercantiliza a los
seres humanos y un hijo o hija no puede ser un medio para obtener otra cosa.
 Los hijos deben ser queridos por sí mismos, crear un hijo para darlo sabiendo el destino ya
de antemano es objetable.
 Desprenderse de un hijo o hija y de la responsabilidad que implica es moralmente
cuestionable.
 Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales.
 Es inmoral traer de esta forma un niño o niña al mundo habiendo muchos chicos que
pueden ser adoptados.

VII. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

 La maternidad es un proceso natural e incorporar otras variables que desnaturalicen el
proceso es moralmente inaceptable: Este es uno de los argumentos más frecuentemente
dado por quienes sostienen posturas conservadoras7. Podemos hablar en estos casos del
“mito de la naturalidad”, en estos planteos existe cierta nostalgia por un pasado mitificado y
suelen tener una visión idílica de la familia y los roles de los miembros de la misma, para
ellos en las familias de antes todo era natural, puro y bueno, creen que todo tiempo pasado
fue mejor y los avances que se van sucediendo en los diversos campos van desnaturalizando
y degenerando los procesos naturales.

 Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es inmoral, es una forma
más de apropiación, control, sojuzgamiento y explotación de la mujer: Esta crítica, que a
veces aparece con algunas variantes, pero conservando la idea central de la utilización de la
mujer es el principal argumento en contra de la maternidad subrogada esgrimido por las
corrientes feministas. Las mismas señalan que las mujeres históricamente fueron tomadas
11
file:///C:/Users/M%20ARIELA/Desktop/maternidadsubrogada.pdf.
 como objetos, manipuladas y explotadas por los varones para sus propios fines y que esta
versión moderna del machismo patriarcal continúa imponiéndole a la mujer la obligación de
parir, usándola como recipiente. Frente a esta postura extrema resulta fácil
contraargumentar, apelando a la libertad de las mujeres que deciden ser madres sustitutas de
usar su cuerpo para lo que ellas consideren adecuado, pudiendo elegir y asumiendo la
responsabilidad de sus actos libremente.

 El valor de intercambio dado por el dinero en la maternidad subrogada mercantiliza a los

seres humanos y un hijo o hija no puede ser un medio para obtener otra cosa: Este
argumento destaca el valor crematístico del intercambio, en esta postura de clara raigambre
kantiana lo objetable es que la práctica se haga a cambio de dinero. Desde esta visión
tendríamos que poder decir entonces que si las personas que realizan la creación de un hijo
mediante la maternidad subrogada lo hacen sin ningún fin de lucro y sólo por motivos
altruistas estaría aceptada y sería moralmente aceptable, como es el caso de algún familiar o
amiga de la pareja o mujer en cuestión que los ayuda en la gestación sin que medie un
intercambio de dinero.

 Los hijos deben ser queridos por sí mismos, crear un hijo para darlo sabiendo el destino ya
de antemano es objetable: Destaca el aspecto teleológico del proceso poniendo atención al
querer de la madre subrogante que crea un niño para darlo. Los objetivos y motivaciones
son procesos psicológicos complejos en los cuales las variables van cambiando y
reconfigurándose, difícilmente se puedan encontrar e identificar elementos únicos y simples
en los motivos por los cuales una mujer decide convertirse en madre subrogante. En general
ellas suelen referir muchos y variados motivos por los cuales deciden llevar adelante esta
práctica, entre los más destacados podemos mencionar las ganas de ayudar a otras personas,
las cosas que podrán hacer con el dinero que obtienen y el placer que sienten al estar
embarazadas o al dar a luz.

 Desprenderse de un hijo o hija y de la responsabilidad que implica es moralmente

cuestionable: La madre portadora no se desprende de las responsabilidades como madre
hacia el niño, en todo caso nunca las asume, sus responsabilidades con relación al hijo por
nacer se circunscriben a los cuidados durante la gestación, ella no toma responsabilidades
respecto de la crianza por lo tanto no podemos decir que se desentienda de las mismas. Se
podría objetar o cuestionar que la madre portadora no atienda al futuro de su hijo y su
 bienestar, pero ella elige de alguna manera a aquellas personas que se harán cargo del
cuidado y la crianza de ese hijo por nacer, no lo abandona, ni siquiera lo deja en un
anónimo lugar para que sea ubicado posteriormente, sino que se lo da a una pareja que
conoce en la mayoría de los casos.

 Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales :
En general este argumento se basa fundamentalmente en dos aspectos que remarcan los
críticos: el primero hace referencia al quiebre del vínculo materno-filial que se establece
durante la gestación y el segundo a las dificultades de aceptación social, ambas
circunstancias se alegan como potenciales causantes de trastornos y problemas para el hijo
o hija nacido bajo la forma de la subrogación. El vínculo materno-filial entre la madre
gestante y el bebé ha sido ampliamente estudiado e investigado y se comprobó que existe
una fuerte conexión entre ambos, sin embargo, las investigaciones muestran que no existen
dificultades o complicaciones psicológicas ni en los niños ni en las madres portadoras.

 Es inmoral traer un niño o niña al mundo mediante la maternidad subrogada, habiendo

muchos chicos que pueden ser adoptados: Este argumento plantea el tema de la adopción,
que es muy importante ya que es atendible y loable que las personas quieran y decidan
adoptar. Sin embargo, cabe preguntarse: la adopción ¿debería ser una opción sólo para
aquellas personas que tienen dificultades reproductivas? Con este criterio sería moralmente
objetable el simple hecho de traer hijos al mundo habiendo chicos sin padres que esperan
por una familia que los adopte
VIII. EFECTOS JURIDICOS DEL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA

1. EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

El Comité de los Derechos del Niño dice que el interés superior del niño es uno de los principios
rectores de la convención sobre los derechos del niño (CDN); sin embargo, Cillero Bruñol nos dice
que “el principio de interés superior no es nuevo en su aparición en el derecho internacional, es
tributario del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurídicos nacionales”. 12

12
M. CILLERO BRUÑOL, El Interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre los
derechos del niño, citado por A. TORRES FLOR. Derecho a la Identidad y Reproducción Humana Asistida
Heteróloga, Perú, 2013, p. 149.
La prioridad del comité de los derechos del niño es brindar una atención especial al niño ya que esta
protección tiene como último objetivo ¨el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el
disfrute de los derechos que le han sido reconocidos¨. 13

Por lo tanto, el estado, la sociedad y la familia deben garantizar la protección y los derechos del
niño y para esto se requiere una participación para que así el niño pueda desarrollarse plenamente.

De la misma forma debemos señalar lo expresado en la declaración de los derechos del niño
proclamada el 20 de noviembre de 1959:

¨El niño gozara de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin la consideración fundamental a que se tendera será el
interés superior del niño¨.14

Dice que el niño tiene una protección para que así se pueda desenvolver en la sociedad con libertad
y dignidad de manera saludable. Que le permite desarrollar sus necesidades y exigencias a fin de
cumplir su pleno desarrollo. Lo que implica no tener traumas o trastornos psicológicos ya que al
tener dos madres entra en confusión y posibles daños en su desarrollo.

En cuanto al Perú, el 21 de julio del 2000 el Congreso de la República, mediante la Ley 27337,
aprobó el nuevo código de los niños y los adolescentes en el cual nos habla del principio del interés
superior del niño. En el artículo IX del Título Preliminar, cuyo tenor dice así:

“Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente. - En toda medida concerniente al niño y
al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos”. 15
13
A. PLÁCIDO VILCACHAGUA, El interés superior del niño en la interpretación del tribunal
constitucional. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento Mensual de Dialogo con la Jurisprudencia.
2006, N° 62, p. 8

14
Declaración de los Derechos del Niño. Principio 2. Proclamada por la Asamblea General en su resolución
1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. Disponible en: <http://www.cidh.org/ninez/pdf%20files/Declaraci
%C3%B3n%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni%C3%B1o.pdf> Consulta: 20 de noviembre de 2016.

15
El Congreso de la Republica, Ley nº 27337, Aprueba el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, Perú,
entrando en vigencia el 7 de agosto del 2000. Disponible en:
Esto quiere decir que todas las entidades del estado y el mismo, deben respetar los derechos del
niño y primarlo sobre todas las cosas ya que se debe beneficiar al niño en cualquier situación.

Análisis doctrinal del principio de interés superior del niño.

El principio del interés superior del niño se constituye en una garantía de la vigencia de los
derechos que les son reconocidos, identificando el interés superior con la satisfacción de ellos.

En esta parte vamos a explicar el artículo 3° de la convención de los derechos de los niños:

“En todas las medidas concernientes a los niños…” se refiere a “todo ser humano menor de
dieciocho años de edad salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la
mayoría de edad”16. De la misma forma en nuestro código de niños y adolescentes dice: “todo ser
humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescentes desde los doce
hasta cumplir los dieciocho años de edad”17.

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos…”. - En
relación a esto implica que cuando sale una ley el estado nacional, municipal, regional debe
verificar que se tenga en cuenta el interés del niño. Para saber que es bueno para el niño o como
también que es lo que le afecta.
“… una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. - En esta
parte se toma en cuenta el interés superior del niño que debe primar sobre cualquier otro interés ya
que en un conflicto jurídico el niño tuviese siempre la razón.

De la misma forma la palabra superior significa desconocer los intereses de los otros miembros de
la familia. Como sabemos el interés superior del niño se debe aplicar cuando unos o más derecho
del niño se vean afectadas ya que ese es el momento que se debe primar al derecho del niño.

Por otro lado, el niño tiene derecho a vivir con sus padres según el artículo 9° del CDN con la
finalidad de velar por el bienestar de los niños e integrarlos en la sociedad como personas plenas e
independientes. Esto quiere decir que nadie puede perturbar su formación ni confundir su
desarrollo.
<http://www.mimp.gob.pe/yachay/files/Ley_27337.pdf > Consulta: 17 de noviembre de 2016.
16
Artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

17
Artículo I del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes.
Análisis jurisprudencial del principio de interés superior del niño.

El tribunal constitucional peruano se ha pronunciado acerca del interés superior del niño en varias
sentencias por ejemplo en la STC N° 03247-2008, en la que declara como finalidad e interpretación
la plena satisfacción de sus derechos(niño) 18. Por lo que el contenido del citado principio son los
propios derechos del niño. Y en lo cual nombran al artículo IX del Título Preliminar del código de
niños y adolescentes en el ámbito internacional, gracias al Principio 2° de la declaración
internacional de los derechos del niño y el artículo 3° inciso 1 de la convención sobre los derechos
del niño.

Como hemos desarrollado a lo largo de esta investigación, el principio de interés superior del niño
se rige como un criterio rector para la satisfacción de sus derechos, los cuales se encuentran
plenamente reconocidos no solo en el derecho internacional de los derechos humanos, sino también
en nuestro ordenamiento jurídico nacional. Y después de todo lo que hemos expuesto nos damos
cuenta que el ser llamado a la vida por medio de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
daña y provoca confusión en los niños. Por lo que debemos primar la reproducción natural
respetado los derechos del niño.

2. PROBLEMAS EN EL AMBITO DE LA FILIACION.

La Maternidad Subrogada vulnera el ámbito de la filiación, ya que este queda supeditado a lo

dispuesto en las numerosas cláusulas que determinan el acuerdo llevado a cabo entre los futuros
padres, la mujer portadora, entidades intermediarias, bufete jurídico, etc. Dando lugar, a estar frente
a un contrato de compraventa de niños o, incluso, de un contrato de obra (el resultado que se busca
es el hijo que se encarga mediante un previo acuerdo, generalmente económico). Además, para que
se produzca el reconocimiento de la maternidad o paternidad en favor de los padres comitentes, la
madre gestante tendrá que renunciar a todos sus derechos y obligaciones como madre para que la
entrega del bebé tras el parto lleve aparejada los efectos jurídicos propios de la filiación 19.

En cambio, para los partidarios de la maternidad subrogada se debe determinar la filiación

atendiendo a lo dispuesto en el contrato y no a las presunciones de maternidad o paternidad que
puedan existir. Es decir, se le da preferencia a una filiación genética o intencional sobre el propio
hecho del parto acabando con la máxima mater semper certa est. Por ello, hay voces que afirman

18
STC Exp. N° 03247-2008- PHC, del 14 de agosto de 2008.
19
Aparisi Millares, A. y López Guzmán, J. Compendio de derecho de Familia, 2012, pp. 260-261.
que “ante los diferentes supuestos que plantea la maternidad subrogada podría determinarse un
tratamiento legal diferenciado de la filiación, en función de si se produce una aportación total o
parcial de gametos por parte de los padres comitentes, o si por el contrario, se realiza una aportación
por la madre gestante, por un donante masculino, o por donantes de ambos sexos. En el primer caso,
la filiación quedaría determinada como de forma natural. Pero en el segundo caso, se podría
configurar una filiación análoga a la adoptiva sometiéndola a requisitos tan exigibles como los que
se establecen a la hora de adoptar un niño”20.

Los avances en los métodos de reproducción asistida, específicamente la figura de la subrogación

materna, han dado lugar a la aparición de formas de maternidad compartida, que la doctrina ha
clasificado según los grados de intervención de cada una de las mujeres en la procreación. Así se
han llegado a identificar las siguientes modalidades jurídicas con relación a la maternidad:

a) Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad.
b) Maternidad genética: la de quien se convierte en donante de óvulos.
c) Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un
óvulo donado.
d) Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la
maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos.

Como parte de las concepciones propias de las corrientes jurídicas naturalistas encontramos la idea
que establece una correspondencia ineludible entre la filiación biológica y la filiación jurídica
social, es decir, entre gestación y maternidad o paternidad. Para la posición naturalista del derecho,
el lazo de parentesco jurídico entre una madre o un padre y un hijo es el propio de la concepción, o
expresado en otras palabras, la gestación, la maternidad y la paternidad son tres conceptos
infaliblemente interrelacionados a los ojos del naturalismo jurídico. En contraposición a estas ideas
encontramos los conceptos más modernos sobre paternidad, maternidad y filiación, propios del
iuspositivismo, que establecen diferencias muy marcadas entre cada una de las situaciones, mismas
que generan nuevas figuras y conceptos mucho más amplios derivados de las realidades jurídicas
que las sociedades invocan a partir de sus conductas.

De acuerdo a concepciones propias de la ética o la moral, en el ámbito jurídico, la renuncia

contractual a los derechos y a las obligaciones que se adquieren con la procreación de un hijo es un
20
Sánchez, Técnicas de Reproducción Humana Asistida, 2010, pp. 23-25.
hecho difícil de fundamentar. No es fácil encontrar una lógica coherente que nos permita
adjudicarle los derechos de maternidad a alguien distinto a la madre que dio a luz, estando ésta viva.

Más allá de que pueda ser claro o no de quién es biológicamente hijo o hija, es decir quién fue el
genitor o la genitora, situación difícil de determinar incluso en el caso de que se divida la
maternidad en genética y gestacional, dista de estar clara la respuesta a la pregunta de a quién
pertenece la tutela, a quién se le atribuye jurídicamente la obligación y el derecho sobre el
desarrollo del menor una vez nacido. ¿A quién garantiza el derecho el acceso a esa posición jurídica
privilegiada con respecto a la niña o el niño que en ocasiones se convierte en objeto de deseo
posesivo, toda vez que en nuestras sociedades es prácticamente la única posición que permite la
participación en las labores de cuidado, educación y crianza, así como en determinadas relaciones
de afecto?

Se trata de garantizar una posición que incluye toda una serie de relaciones simbólicas y materiales,
entre ellas la posibilidad de educar, y ciertas relaciones patrimoniales, por ejemplo, derivadas de la
sucesión mortis causa. Existen dos posiciones claramente contrapuestas en materia de filiación y
subrogación gestacional.
Las teorías contractualistas propias del liberalismo modernista que promueven la irreconciliable
separación del derecho y la moral, nos explican que habiendo de por medio un acuerdo de
voluntades expresado autónoma y libremente y bajo pleno conocimiento y consentimiento de los
contratantes y del contratado, el derecho debe cumplir con su única función de velar por las
actividades humanas, sin restringir la autonomía de la voluntad, permitiendo que una pareja reclame
y adquiera los derechos de paternidad y maternidad, y por ello la filiación y tutela, de un menor que
nace del vientre de una mujer ajena a la pareja que reclama dichos derechos, incluso sin existir
material genético de alguno de los dos contratantes, diferenciando la actividad a la de la adopción
por el acuerdo de entrega previo al nacimiento. La posición no hace distinción entre matrimonios o
concubinatos, parejas heterosexuales u homosexuales ni alguna otra. Bajo estos supuestos, la
prohibición en el cobro de la actividad quedaría superada, ya que independientemente del objeto del
contrato, la voluntad de los individuos expresada en un acuerdo valdría por sí misma y generaría
una realidad jurídica exigible.

IX. JURISPRUDENCIA

CASACIÓN N 563-2011- LIMA. - Una pareja que no podía concebir un hijo recurrió a las
técnicas de reproducción asistida para tener un bebe, pero la mujer no podía gestar el
embrión, y por lo tanto recurrieron a una pareja más joven, que es un pariente de estos,
los cuales acordaron que la mujer gestaría al niño por encargo, a cambio de un pago
económico, diciendo que se comprometería a entregar al niño apenas nazca a la primera
de las pareja que podía tener al bebe.

El procedimiento se realizó en una clínica de la capital (Lima) después de que nació la niña,
como la mujer estaba casada (la que gesto, quien era su madre genética ya que aporto su
ovulo) fue inscrita como hija de ella y de su esposo, por aplicación de la presunción pater
is. Sin embargo, respetando el acuerdo económico pactado, esta última pareja entrego a
la niña a los pocos días de nacida, siendo criada por la pareja que realizo el encargo. Al no
existir legislación al respecto, y ante la necesidad de solucionar el problema jurídico
respecto a la identidad de la niña, la pareja que hizo el encargo decidió iniciar un proceso
de adopción, el padre biológico y su esposo adoptaron a la niña, con el consentimiento de
los padres legales del bebe. Sin embargo, la madre de alquiler, que también es la madre
genética de la criatura, se opuso a la adopción. En primera instancia se declaró fundada la
demanda de adopción, la que al ser apelada fue confirmada en segunda instancia. 21

La madre de alquiler que interpuso recurso de casación, el mismo que fue declarada
infundado ya que la sala de suprema considero que debía primar el interés superior de la
niña quien se encontraba viviendo con sus pre adoptantes desde que tenía nueve meses
de nacida, además de haberse acreditado que la menor se encontrada viviendo en un
adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de la madre de la demandante (la cual no
tiene vínculos consanguíneos con la niña) y el amor de padre del demandante (el cual sí es
padre biológico de la menor niña). Así también se señala que los demandados han
demostrado darle poco valor a la vida humana al beneficiarse económicamente
entregando a la niña a los demandantes, a los pocos días de nacida; por ello arrancarla del
seno familiar resultaría gravemente perjudicial para su vida.

Por lo tanto, debemos señalar que en este caso la sala suprema omitió pronunciarse sobre
la interpretación del artículo 7° de la ley general de salud, para ver si son lícitos o no los
contratos de vientre de alquiler en nuestro ordenamiento jurídico. Creemos que al ser
este el primer caso judicializado sobre vientre de alquiler, la corte suprema desaprovecho
la oportunidad de sentar un precedente al respecto, al prescindir pronunciarse sobre el
carácter ilícito de este tipo de acuerdos. Consideramos que este tipo de pactos se
encuentran fuera de la autonomía de la voluntad de las partes ya que, como señala Moro
Almaraz, “El derecho de pretender arrendar un útero durante 9 meses de gestación atenta
contra los principios de orden público, además de oponerse a la moral, con independencia

21
C.C. MOSQUERA VASQUEZ; El primer caso de” vientre de alquiler” en la corte suprema, 2011. Citado
por “Revista dialogo con la jurisprudencia”, Perú, 2012, nota 167.
del carácter gratuito u oneroso del contrato”. 22 Finalmente, recalcamos que la legislación
comparada, la maternidad subrogada se encuentra prohibida.

X. CONCLUSIONES

Para finalizar esta investigación, vemos que ante la incapacidad de la mujer para concebir
un niño que no puede llevarlo en su vientre es que recurre a esas técnicas de
reproducción humana asistida, que se encuentran encaminadas hacia la reproducción por
medios no naturales.

Por otro lado, en nuestro país las técnicas de reproducción humana asistida se encuentran
únicamente en el articulo7° de la Ley General de Salud de manera que no dan una
clasificación específica y por lo cual ha generado grandes controversias y fallos
jurisprudenciales ya que le dan distintas interpretaciones respecto a su aplicación.

Sin embargo, no debemos dejar de lado la afectación de la identidad genética del niño ya
que está se ve afectada en varias maneras ya mencionadas. Como también tener en
cuenta el lugar donde se realice el encuentro del gameto, porque de esto dependerá la
identidad genética. Para saber si la aplicación genera vínculos filiatorios o no.

Concluimos que el derecho a la identidad del niño se debe primar sobre todas las cosas
porque se considerará superior a todos los demás derechos. Por lo cual debe valorarse ya
que el derecho a la identidad genética forma parte de la identidad personal y todo esto es
parte de su formación y desarrollo en la sociedad. Y por ello decimos que cuanto menos se
realicen estas técnicas de reproducción humana asistida será mejor, porque no se verá
afectado la identidad del niño. Es por eso que el estado debe garantizar la protección y el
cuidado del niño. Todo aquello que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley con el fin de su bienestar y pleno desarrollo en la sociedad.

XI. BIBLIOGRAFIA

RIVERA, JULIO CESAR, INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL: PARTE GENERAL, TOMO I, 3ª ED.,
ABELEDO PERROT (BUENOS AIRES, 2004), PÁG. 367.

HTTP://WWW2.CONGRESO.GOB.PE/SICR/CENDOCBIB/CON5_UIBD.NSF/82FF13D8BCEA853D0525
831A0050E3D0/$FILE/265_INFINVES71_2014_2015_MATERNIDAD_SUBROGADA.PDF

HTTP://WWW2.CONGRESO.GOB.PE/SICR/CENDOCBIB/CON5_UIBD.NSF/0EC35ECB8FC015E80525
830C006C25FC/$FILE/N%C2%B009_2018-2019_MATERNIDAD.PDF
22
E. SAMBRIZZI. Citando por M. J. MORO ALMARAZ, La Filiación en la Procreación Asistida,
universidad católica de argentina, Buenos aires, 2004.p.159.
FILE:///C:/USERS/M%20ARIELA/DESKTOP/MATERNIDADSUBROGADA.PDF.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA, LEY Nº 26842, LEY GENERAL DE SALUD, PERÚ, ENTRANDO EN

VIGENCIA EL 20 DE JULIO DE 1997.

FILE:///C:/USERS/M%20ARIELA/DESKTOP/MATERNIDADSUBROGADA.PDF.

M. CILLERO BRUÑOL, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN

INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, CITADO POR A. TORRES FLOR. DERECHO A
LA IDENTIDAD Y REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA HETERÓLOGA, PERÚ, 2013, P. 149.

A. PLÁCIDO VILCACHAGUA, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA INTERPRETACIÓN DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. EN: CUADERNOS JURISPRUDENCIALES. SUPLEMENTO MENSUAL
DE DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. 2006, N° 62, P. 8

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. PRINCIPIO 2. PROCLAMADA POR LA

ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIÓN 1386 (XIV), DE 20 DE NOVIEMBRE DE 1959.
DISPONIBLE EN: <HTTP://WWW.CIDH.ORG/NINEZ/PDF%20FILES/DECLARACI%C3%B3N%20DE
%20LOS%20DERECHOS%20DEL%20NI%C3%B1O.PDF> CONSULTA: 20 DE NOVIEMBRE DE 2016.

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA, LEY Nº 27337, APRUEBA EL NUEVO CÓDIGO DE LOS NIÑOS

Y ADOLESCENTES, PERÚ, ENTRANDO EN VIGENCIA EL 7 DE AGOSTO DEL 2000. DISPONIBLE
EN: <HTTP://WWW.MIMP.GOB.PE/YACHAY/FILES/LEY_27337.PDF > CONSULTA: 17 DE
NOVIEMBRE DE 2016.
ARTÍCULO 1° DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

ARTÍCULO I DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES.

STC EXP. N° 03247-2008- PHC, DEL 14 DE AGOSTO DE 2008.

APARISI MILLARES, A. Y LÓPEZ GUZMÁN, J. COMPENDIO DE DERECHO DE FAMILIA, 2012, PP.

260-261.

SÁNCHEZ, TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA, 2010, PP. 23-25.

C.C. MOSQUERA VASQUEZ; EL PRIMER CASO DE” VIENTRE DE ALQUILER” EN LA CORTE

SUPREMA, 2011. CITADO POR “REVISTA DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA”, PERÚ, 2012,
NOTA 167.

E. SAMBRIZZI. CITANDO POR M. J. MORO ALMARAZ, LA FILIACIÓN EN LA PROCREACIÓN

ASISTIDA, UNIVERSIDAD CATÓLICA DE ARGENTINA, BUENOS AIRES, 2004.P.159.