Acuerdo Plenario 07-2019

XI Pleno Acuerdo Plenario 07-2019/CIJ-116 sobre
ASUNTO: Viáticos y delito de peculado
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales

Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, han pronunciado el siguiente:
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
l.- MARCO PRELIMINAR
Según el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, modificado por el
artículo 2 del Decreto Legislativo 1243, de 22 de octubre de 2016, se sanciona
la conducta del funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro de caudales o efectos cuya percepción,
administración [1] o custodia le estén confiados por razón de su cargo.
En tal sentido, en el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, de 30 de septiembre de

2005, interpretando el citado tipo penal, se estableció como uno de los
elementos materiales del tipo penal, la existencia de una relación funcional
entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se dijo que se entiende por
relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero
componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario
en virtud del cargo, el poder vigilar y cuidar los caudales o efectos.
En lo que corresponde a la protección internacional, en el numeral uno del

artículo XI de la Convención Americana contra la Corrupción, se estipula que:
“A fin de impulsar el desarrollo y ¡a organización de las legislaciones nacionales

y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados legislaciones
de las siguientes conductas: […] b) El uso o aprovechamiento indebido en
beneficio propio o de un tercero por parte de un funcionario público o una
persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o
de empresas o instituciones en que este tenga parte, a los cuales ha tenido
acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada, d) La desviación
ajena a su objetivo que, para beneficio propio o de terceros, hagan los
funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores,
pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o un particular, que
los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por
otra causa”.
2.- PRINCIPIOS DE ÚLTIMA RATIO O DE MÍNIMA INTERVENCIÓN Y EL

CARÁCTER FRAGMENTARIO O SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL Y
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
2.1.- DERECHO PENAL
Según MUÑOZ CONDE el poder punitivo del Estado debe estar regido y
limitado por el principio de intervención mínima, esto es, que el Derecho penal
sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos
más importantes. En consecuencia, las perturbaciones más leves del orden
jurídico son objeto de otras ramas del Derecho.
Mientras que MIR PG señala que “para proteger los intereses sociales el
Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de
acudir a éste, en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, es decir, una
última ratio. Por lo que, primero deberá preferirse la utilización de medios
desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social, luego
seguirán las sanciones no penales: así, como civiles (por ejemplo:
impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento
injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones
disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los
medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la
medida de seguridad” En cuanto al carácter fragmentario del derecho penal,
considera que “el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas
lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más
peligrosas para ellos.
Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas
modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio,
violento o fraudulento”.
VILLAVICENCIO TERREROS considera que “el principio de subsidiaridad, se

trata de la última ratio en el sentido que solo debe recurrirse al derecho penal
cuando han fallado todos los demás controles sociales”; por tanto, los ataques
leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del Derecho o
por otras formas de control social”, mientras que, al hablar del carácter
fragmentario del Derecho Penal, nos referimos a que no se le puede utilizar
para prohibir todas las conductas.
GARCÍA CAVERO apunta que según los principios de última ratio o mínima
intervención del Derecho Penal, este sólo debe intervenir en los casos
estrictamente necesarios, es decir, cuando el problema o conflicto social no
pueda ser resuelto con los otros sistemas de control; puesto que “el Derecho
penal no es un instrumento de control más, sino que, a causa de las
consecuencias de su aplicación, deviene en un mecanismo especialmente
problemático para los ciudadanos y la sociedad”5 6, es decir, que solo las
lesiones más insoportables a los bienes jurídicos más importantes deben
castigarse penalmente. Resalta la existencia de dos manifestaciones del
principio de subsidiaridad (cualitativa y cuantitativa7).
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ considera que en estos momentos de embate legislativo

y de acrecentamiento de los poderes públicos en la intervención de la vida de
los ciudadanos propias del carácter social del Estado, cobra especial relevancia
el principio de subsidiariedad, para determinar cuándo interviene el Derecho
penal, dejando ese “núcleo duro” del sistema de control social para la
protección de los bienes jurídicos más graves frente a sus ataques más
importantes (principio de fragmentariedad) y privilegiando los otros
instrumentos de control social, que pudiendo ser más eficaces y menos lesivos,
deben intervenir primariamente (carácter secundario del Derecho Penal). Es
decir, que el principio de subsidiariedad conectado con el principio de
proporcionalidad que debe regir toda forma de intervención de los poderes
públicos, pues siendo toda sanción pública (esto es, que no es meramente
compensatoria, sino tiene fines preventivos y aflictivos) una privación de bienes
jurídicos impuesta por órganos públicos (ya sea administrativo o judicial), debe
respetar los principios de necesidad y menor lesividad posible para legitimar
cualquier forma de coacción pública.
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

el legislador extiende la amenaza de la pena a las más graves de lo ilícito
disciplinario. por tanto, la sanción disciplinaria ha de ser también justa,
adecuada a la gravedad de la infracción y necesaria esto es dentro del límite
máximo marcado por la justicia.
La distinción entre ambos tipos de infracciones es meramente formal pues
dependerá del legislador la inclusión de la conducta ilícita de la ley o en un
administrativo sancionadora
Para distinguir el derecho penal de lo administrativo sancionador primero debe
ubicarse en los diferentes niveles de racionalidad (ético, teleológico pragmático
y jurídico formal) luego en la eficiencia de la toma de decisiones
NATURALEZA JURIDICA DEL DELITO DE PECULADO POR
APROPIACION.
Se trata de apropiación cuando aquel funcionario no sustrae los bienes si no
que estos ya están a su disposición por razón del cargo que desempeña en la
administración pública, sujeto simplemente no administra los bienes
aplicándolos a la función pública para el que están destinados.
REATEGUI SANCHEZ que el elemento de apropiación descrito por la conducta
típica del delito de peculado, constituye un estudio posterior al sistema de
apoderamiento pues implica que el funcionario o servidor público dispone de la
cosa como si fuera dueño
BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO.
Existen tres posturas, dos de ellas son la protección del patrimonio, y el
ejercicio de las funciones públicas.
CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DE LOS VATICOS.
constituyen la asignación que se le atribuye al funcionario o servidor público o
personal comisionado para cubrir sus gastos de alimentación, alojamiento y
desplazamiento de la comisión.
ley 27619 los funcionarios tienen la obligación de presentar informe dentro los
quince días calendarios siguientes a la fecha de realización del viaje (artículo 5)
POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES DISCREPANTES
SOBRE LA MATERIA
Los que consideran posible imputar el delito de peculado por apropiación
(viáticos no rendidos o justificados)
SALINAS SICHHA Y BARRIOS ALVARADO sostienen que los viáticos
constituyen entregas de dinero como parte de las condiciones de trabajo, por
resultar necesarias para la prestación de servicios excepcionales.
EN LA JURISPRUDENCIA
no ha sido ajena a este debate, en pleno jurisdiccional penal especializado en
delitos de corrupción realizado el 2017, se consideró que hasta el momento no
se ha calificado y encuadrado los hechos correctamente, conforme se aprecia
del siguiente cuadro en que se agrupan las decisiones.
Sean generado hasta seis criterios respecto a la conducta de no rendir cuenta
de los gastos o viáticos:
A. el monto por viáticos es entregado al funcionario o servidor público para
su administración.
B. Dicho dinero tiene naturaleza pública debido a que proviene de fondos
públicos.
C. El dinero entregado por concepto de viatico se traslada a administración
pública.
D. Se configura delito de peculado cuando el funcionario rinde la cuenta, y
de manera tardía.
E. La relevancia penal de la conducta está en el hecho de haber
presentado documentación falsa para sustentar los gastos.
F. Se configura el delito de peculado cuando el funcionario no realiza la
función o servicio encomendado o se queda con el dinero recibido.
ANALISIS Y SOLUCION DE CONTROVERSIA
El funcionario o servidor público puede utilizar el dinero como viatico

para su alimentación, dormir y desplazarse como el desea puesto que
no existe otra limitación para gastar el dinero entregado salvo el monto
máximo tasado por día y la razonable advertencia de que no se cubre
con aquella suma de consumo de bebidas alcohólicas.
Cuando la conducta que despliega el agente público consiste en

sustentar con boletas fraudulentos, gastos que jamás se hicieron, y de
documentos (primer párrafo del artículo 427 del CP) uso de documentos
falsos (segundo párrafo del artículo 427 del CP) o falsedad genérica
(artículo 438 del CP), según corresponda y no delito de peculado por
apropiación.
Por tanto, antes de imputar la comisión del delito de peculado será
necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión; si la
cumplió, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar
dentro de los estrictos ámbitos de control y sanción de orden
administrativo. Ir más allá constituirá un supuesto de criminalización
extensiva de una materia que tiene eficaz tratamiento extra penal. Peor
aun cuando sin la indagación previa y de vida se pudiera imputar una
apropiación total o parcial del monto que recibió el comisionado como
viáticos.
DECISION
En atención a lo expuesto, las salas penales permanentes, transitoria y

especial de la corte suprema de justicia de la república, reunidas en el
pleno jurisdiccional, y de conformidad con lo expuesto en el art 116 de la
LOPJ.
ACORDARON
ESTABLECER como doctrina legal, los criterios establecidos en los

fundamentos jurídicos 35 al 49 del presente acuerdo plenario.
PRECISAR que los principios jurisprudenciales expuestos que contiene
la doctrina legal mencionadas deben ser invocados por los jueces de
todas las instancias, sin perjuicios de la excepción que estipula el
segundo parágrafo del artículo 22 del LOP, aplicable extensivamente a
los acuerdos plenarios al amparo del art 116 del citado estatuto
orgánico.
DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el poder judicial
en aras de la afirmación del valor de seguridad jurídica y del principio de
igual ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un
acuerdo plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas
de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente por la corte
suprema de justicia de la república.
Publicar dicho acuerdo plenario en la página web del poder judicial y en

el diario oficial el peruano.

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ASUNTO: Viáticos y delito de peculado

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En tal sentido, en el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, de 30 de septiembre de

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El funcionario o servidor público puede utilizar el dinero como viatico

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