Curso - Proceso de Desalojo

Curso – Contratos

CONTRATO Y LIBERTAD
CONTRACTUAL

Luis Díez-Picazo y Ponce de León

 THEMIS 49
Revista de Derecho

CONTRATO Y LIBERTAD
CONTRACTUAL*

Luis Díez-Picazo y Ponce de León**

La contratación se ha convertido en un
mecanismo de interacción social imprescindible
en la vida moderna, pero, por lo mismo, su
función a través del tiempo ha ido sufriendo
alteraciones en relación a la forma de
concebirla. El presente artículo pretende
mostrarnos esta evolución y, desde la visión
del profesor Díez-Picazo, acercarnos al
entendimiento de esta institución.

*
La presente ponencia fue originalmente publicada en la compilación del Congreso de Academias Jurídicas Iberoamericanas. Madrid: Centro de
Estudios Ramón Areces. 1998. Agradecemos al doctor Luis Díez-Picazo por la cesión especial para el presente número.
**
Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid. Ex Magistrado del Tribunal Constitucional. Académico de número de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 7
THEMIS 49 1. INTRODUCCIÓN 3. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
Revista de Derecho

De acuerdo con una tradición secular, el instituto En una época como la nuestra en la cual el liberalismo
del contrato constituye uno de los pilares básicos (entendido como liberalismo económico) ha resurgido
del orden económico de nuestra civilización y es el con un extraordinario vigor por obra y gracia de
cauce a través del cual se realiza la función convenios y tratados internacionales de diferentes
económica básica de intercambio y de distribución tipos, dominando las organizaciones supranacionales
de toda clase de bienes y servicios entre los y convirtiéndose en el espíritu que impregna la
individuos y los grupos sociales. Por contrato los economía global y mundializada: en una época en que
bienes cambian de manos (se compra y se vende; se la llamada lex-mercatoria cobra especial fuerza y se
adquiere y se transmite); se establecen derechos de convierte en factor dominante de los textos que
utilización limitada de cosas de otro (por ejemplo, pretenden fundar un Derecho uniforme; pero en que,
arrendamiento); se realizan las actividades al mismo tiempo, suenan las señales de alarma, en
financieras y de crédito (préstamos en el más amplio forma de voces airadas que propugnan la defensa a
sentido de la palabra) y los servicios, gratuitos o ultranza del Estado de bienestar, las conquistas sociales
retributivos, que, en nuestro sistema jurídico, y se escuchan llamamientos a una cruzada antiliberal;
partiendo del esquema de la libertad personal, una en esta época, no me parece impertinente poner al
vez desaparecidas las formas de servidumbre o de día nuestras ideas sobre el tema de la libertad
esclavitud, son objeto de contratación (contratos de contractual, en la medida en que ella es la institución
trabajo, de mandato, de gestión, de arrendamiento central por la que corren, han de correr o dejan de
de servicios, etc.). correr los mencionados impulsos.

En cuanto a la reglamentación de intereses, trata de Comenzaré esta reflexión con un acarreo de materiales
regular, entre dos o más personas, unas relaciones o de citas que han sido muy arbitrariamente
jurídicas que muchas veces son duraderas, el contrato seleccionadas, aunque nos pueden permitir encontrar
es una previsión del futuro que los contratantes realizan las pistas de algunos de los temas sobre los que hay
en el uso de su libertad, de su iniciativa y de su que tomar partido.
autonomía privada. Por ello, es un puente tendido
hacia el futuro a través del cual los contratantes habrán La primera cita será de mi maestro Federico de Castro,
de transitar y habrán de hacerlo de acuerdo con las que dedicó a este tema sus dos últimos trabajos:
reglas que ellos mismos se han dado. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la
autonomía de la voluntad” (La defensa de la
2. EL CONTRATO COMO FUENTE DE CREACIÓN competencia, el orden público, la protección del
DEL BENEFICIO consumidor), publicado en el Anuario de Derecho Civil
en el número correspondiente a octubre de 1982, y
En el sistema de economía capitalista, regido por la “Leyes imperativas, autonomía de la voluntad y usos
ley de obtención del máximo beneficio, el contrato de ley uniforme”, publicado en el Anuario de Derecho
es el cauce jurídico de obtención de este beneficio: Civil en diciembre de 1985. De Castro, inspirado en la
el contrato o, si se prefiere, el conjunto de contratos tradición del humanismo cristiano y preocupado
que dentro del marco de una actividad profesional o siempre por la defensa de la persona frente a las
empresarial se realice. Cada contrato puede producir grandes organizaciones, sean Estados, sindicatos o
un beneficio y el conjunto de contratos un beneficio corporaciones transnacionales, escribía hace más de
promediado. Es obvio que el beneficio se obtiene diez años una dura crítica de lo que expresamente
cuando el precio o contraprestación que se obtiene llamaba concepción liberal del contrato con estas
por una cosa o por un servicio excede del costo de palabras:
esa cosa o de ese servicio, incluyendo en el costo los
elementos adicionales o auxiliares que es preciso “La concepción liberal de autonomía de la voluntad
poner en pie para hacer posible la ejecución de la hizo pensar, y todavía hoy hay quien así lo piensa, que
prestación. ella supone entregar a los particulares una ‘reserva de
casa’, una ‘zona protegida’, en la que el Estado no
Al mismo tiempo que fuente de beneficios, el contrato tiene otra cosa que hacer que dejar hacer. Mas, aunque
puede ser causa de producción de pérdidas. En sea de modo inconsciente, al irse perdiendo el respeto
nuestro Derecho la idea de pérdida en sentido a los dogmas liberales, no pudo menos que sentirse
económico, se encuentra contemplada únicamente que, si ello es así, los poderes públicos no podrían
en el contrato de sociedad, pero no necesita ser intervenir para nada en esa zona prohibida, en tanto
discutido que todo contrato puede ser causa de no se toque a la esfera de lo público. Cuando se pide
8 pérdidas. el auxilio de las autoridades, para que se haga cumplir
lo prometido en un contrato, poniendo así al servicio Néstor De Buen arranca con unas palabras de su padre, THEMIS 49
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de los particulares el aparato estatal, se ha salido de la don Demófilo De Buen, sobre el “desengaño del
zona prohibida. Cuando el Estado, en sus códigos, se contrato” que son las siguientes:
compromete a dar fuerza de ley a los contratos, lo
hace arrogándose una actividad pública “¿Llevará el desengaño del contrato a desechar su
(Administración de Justicia) y entonces ya no puede concepto como inútil o pernicioso? ¿Exigirá la
actuar de un modo indiscriminado. reducción de su ámbito? ¿Impondrá un nuevo
concepto de tal instituto? ¿Seguirá considerándolo
Normalmente, por el contrario, tiene que discriminar. como la manifestación más genuina de la autonomía
No puede imponer algo que implique un resultado de la voluntad? ¿Es sólo, tal desengaño, un fenómeno
contrario a la justicia o a la moral. Así, se atribuye a los transitorio y morboso?”
jueces un poder de censura, que les permite
desproteger los contratos contrarios a las buenas Néstor De Buen quiere dar respuesta a tales
costumbres o al orden público y que abre camino una interrogantes y, después de un largo estudio, extrae
nueva concepción del orden público. La concepción unas conclusiones que no esconden su gusto por la
liberal del contrato entra también en crisis en los socialización o decididamente por el socialismo.
movimientos de reacción frente al uso exagerado y
abusivo de ciertas figuras, como las condiciones “La decadencia del contrato constituye un hecho
generales de los negocios, en el tráfico mercantil, en incontrovertible. No cabe emplear, en contra de esa
daño de consumidores”. realidad, el argumento de que el contrato constituye
un continente que acepta múltiples contenidos.
La segunda cita es de Ludwig Raiser que en la Etimológica y jurídicamente el contrato es, sobre todas
posguerra de 1945 fue Rector de la Universidad de las cosas, un acuerdo espontáneo de voluntades, y

Luis Díez-Picazo y Ponce de León

Göttingen y que en 1958 escribió un trabajo sobre la donde no existe ese acuerdo, no puede hablarse de
libertad contractual, publicado en aquel año. contrato.
Recordaba Raiser que la dogmática civilista considera
que la autonomía privada es un principio connatural a Se explica esta decadencia en función de que el
la estructura del Derecho civil en cuanto que permite sustratum para la vida del contrato, se ha disgregado.
al particular autoreglamentar sus propias relaciones. El liberalismo, como fenómeno político, económico y
La dogmática civilista considera la libertad contractual jurídico, está dejando su lugar a una tendencia social
como un componente basilar de la autonomía a fin que exige su propio lenguaje jurídico. De ahí que sea
de que se constituyan entre los sujetos relaciones sorprendente encontrar en las legislaciones socialistas,
fundadas sobre el acuerdo. En virtud de la autonomía una terminología totalmente inadecuada.
privada, el particular debe poder decidir con autonomía
si, cuándo y cómo constituir cualquier relación que ¿Cuál será el destino del contrato? Radbruch ha dicho
tenga por objeto una prestación y qué contenido darle, que todo régimen social, cualquiera sea la tendencia
así como modificar o extinguir las relaciones en que se sustente, deja un margen, en ocasiones muy
preexistentes. Desde el punto de vista jurídico –añade reducido, al juego de la libertad de los hombres. El
Raiser– dos hechos son relevantes. En primer lugar, el contrato, figura predominantemente liberal, deberá
ordenamiento, por lo menos en línea de principio, vivir en este ámbito pequeño que la sociedad actual
renuncia a entrometerse en las relaciones privadas con deja a la libertad humana. Después de haber sido
mandatos propios y, además, reconoce como considerado, inclusive, como el actor creador del
jurídicamente vinculantes los acuerdos creados por las Estado, cuando en el siglo XVIII Juan Jacobo Rousseau
partes, atribuyéndoles su tutela jurisdiccional. Hay que dio forma a la figura de contrato social, el contrato se
preguntarse si ello es debido a que el ordenamiento ha visto convertido, y lo será aún más, según el paso
jurídico considera el procedimiento que conduce al del tiempo, en un modesto instrumento del derecho
acuerdo como una garantía de corrección de lo y, tal vez, en un futuro inmediato, solamente en una
pactado, en línea con los valores fundamentales del reliquia histórica”.
ordenamiento, o si bien es porque quiere mantenerse
neutral respecto de los valores y los objetivos De estos textos, por lo demás muy distintos entre sí,
perseguidos por los contratantes. En uno y en otro surgen preguntas inquietantes. ¿Cuál es el futuro del
caso sería erróneo suponer que, por debilidad, la contrato? ¿Se trata de una reserva de caza, según las
libertad contractual se tolera o acepta como una palabras de De Castro o de un campo en el que el
especie de fenómeno natural pre o extrajurídico. Estado renuncia a entrometerse según la expresión de
Raiser? ¿Cómo se explica que se atribuya fuerza de
La tercera cita es de un libro de Néstor De Buen “La ley a los contratos y se entregue a los contratantes la
decadencia del contrato”, publicado en México, en 1965. tutela jurisdiccional? Y si el Estado tiene algo que decir, 9
THEMIS 49 porque así lo exigen los valores fundamentales del definitivamente, sino en el momento en que aportan
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ordenamiento –como dice Raiser– o la justicia y la moral nuevos materiales las corrientes del pensamiento del
–como decía De Castro–, ¿a quién debe entregarse el ius naturalismo que son las que quedarán plasmadas
poder de intervención para definir los valores en la Revolución Francesa y en los códigos civiles.
fundamentales o las ideas sobre la justicia y la moral si
es que hay que hacerlo? ¿Debe ser el Parlamento, en 4. CONTRATO Y PROPIEDAD
la medida en que constituye la representación popular,
quien lo haga por vía de una ley? Y, en este caso, ¿existe Para comprender el puesto del contrato entre las
algún límite constitucional al poder de intervención? instituciones políticas y las líneas de su evolución no es
¿Pueden los gobiernos decir alguna palabra en esta impertinente señalar la conexión que inicialmente
materia por vía de los reglamentos? Y dentro de las existió entre contrato y propiedad. Es característica y
mismas coordenadas y por cerrar la vieja división de bien conocida la clasificación sistemática en el Código
los poderes, ¿por qué de ordinario se acostumbra a de Napoleón que lo sitúa entre los diversos modos de
entregar a la administración de las intervenciones adquirir la propiedad, de suerte que la institución del
estatales en las reservas de caza de los jueces? contrato adopta una posición subordinada respecto de
la propiedad. En esta consideración legislativa adopta
Comenzaré mi reflexión en busca de respuesta a las sólo un papel instrumental en relación a la propiedad
interrogantes enunciadas partiendo de una idea que es el instituto central. Es uno de los instrumentos
expuesta por Roppo (“Il Contrato”, Bolonia 1977). Con de adquirir y transferir la propiedad.
la Revolución Francesa y con el advenimiento de los
códigos civiles, la libertad contractual fue, en el estricto En la segunda mitad del siglo XVIII, J. Domat,
sentido de la palabra, una libertad. Como señala el autor arrancando del presupuesto ideológico de que los
citado, la libertad contractual significó ante todo la hombres pueden predicar una serie de cualidades
abolición de los vínculos que ataban al individuo a los según su colocación social (porque no se había llegado
grupos y a las corporaciones o a las relaciones de status, todavía a los tiempos en que ni se había realizado la
recordando la vieja fórmula o ley de Maine, según la unificación formal del sujeto jurídico), lleva a cabo una
cual el entero proceso de desarrollo de las sociedades reconstrucción racional del sistema de Derecho privado
humanas se puede describir como un proceso del status a través de la figura del contrato, de manera que en la
al contrato. Fórmula con la que se quería expresar la obra de Domat, el contrato y no la propiedad es la
idea de que mientras en las sociedades antiguas las categoría unificadora de todo el sistema del Derecho
relaciones entre los hombres venían determinadas, en privado. Sin embargo, Domat no puede dejar de
amplia medida, por la pertenencia de cada persona a observar que por la vía de los contratos se conectan
un orden o grupo y por la posición ocupada por éstos, las personan a las cosas y las cosas a las personas.
en las sociedades modernas, según Maine, las relaciones
tienden a ser el fruto de la libre elección de los La conexión entre el contrato y la propiedad se observa
interesados, de su iniciativa individual y de su autonomía. con claridad si no se pierde de vista que las finalidades
Libertad contractual significa, por consiguiente, políticas en la Francia post-revolucionaria y en la España
liberación de los vínculos que en la sociedad antigua – liberal era lo que puede llamarse la revelación y la
dice Roppo– convierten al individuo en prisionero de movilización de la propiedad territorial que se produce,
una red de incapacidades legales que impiden la plena por una parte, al suprimir los derechos feudales y las
expansión de su iniciativa y de su potencialidad vinculaciones y, por otra, al tratar de colocar en el
productiva y configuran una ordenación económico- mercado la propiedad inmobiliaria, de suerte que se
social cerrada y escasamente dinámica. Libertad ha podido decir que el contrato jugó el papel central
contractual significaba pues la restitución al individuo, de transferencia de la riqueza de las clases derrotadas
una vez consagrado el principio de igualdad de todos a la nueva clase emergente.
los individuos, de la abstracta posibilidad de determinar
por sí mismo su propio destino en el mundo del tráfico 5. EL PUESTO CENTRAL DEL CONTRATO
y de las relaciones jurídicas y, junto a ello, la fundación
de un sistema en que la multiplicidad de las iniciativas Sin embargo, pasado ese momento histórico, el contrato
libres debería hacer el mundo más dinámico, más abierto cobra el puesto central. No es sólo el instrumento de
a las innovaciones. Significa, por tanto, el paso a una traslación de la propiedad, sino que es, él mismo, la fuente
forma superior de sociedad. Convendrá saber si la de la razón y del beneficio a través del cual las categorías
libertad contractual conserva hoy algo de esta antigua emprendedoras pueden introducirse en los más variados
formulación. negocios (el comercio mayorista, el comercio minorista,
los transportes, los seguros, los negocios de banca, etc.).
Debe destacarse que, aunque el concepto de contrato Los empresarios saben muy bien que su mayor riqueza
10 tenga indiscutibles raíces romanas, no se constituye es lo que hoy se llaman “carteras de contratos”.
El siglo XIX vivió, sin duda, el esplendor de la primera las dos grandes guerras del siglo, las luchas sociales, THEMIS 49
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política liberal en materia de contratos. Como señaló revoluciones y crisis económicas, siempre recurrentes,
M. Weber, a los códigos civiles se les pedía sobre todo fueron incidiendo de forma muy importante. Como
la seguridad de que los negocios emprendidos se ha señalado W. Friedmann, antes de la Primera Guerra
realizarían tal como los habían realizados los Mundial se observaba estrictamente la regla de la
emprendedores. absoluta fidelidad a lo contratado y la imposibilidad
absoluta sobrevenida, material o legal, era el único
A esta optimista concepción liberal de los contratos medio de liberarse de las obligaciones contractuales.
corresponden (reflejándola) las palabras de Manuel A. La Gran Guerra, la gran inflación alemana de 1922 y
Martínez en la discusión parlamentaria del Código civil, la gran crisis de 1929 fueron abriendo las primeras
respondiendo a las objeciones en punto a si el Código brechas. Es característico y sintomático que la teoría
había recogido sólo los contratos tradicionales. Las francesa de la imprevisión elaborada primero en los
palabras son estas: contratos administrativos en el famoso asunto del gas
de Burdeos sea precisamente de 1916. Imprevisión en
“He condenado siempre con energía el empeño de el Derecho francés, frustración en el Derecho inglés,
aprisionar la libertad humana en unas cuantas reglas cláusula rebus sic stantibus o base del negocio abrieron
preestablecidas en la ley. Son válidas y dignas de respeto el camino para que, en caso de acontecimientos
cuantas combinaciones invente el interés privado con extraordinarios e imprevisibles que hacen
tal que no sean contrarias a la moral y buenas excesivamente onerosas las obligaciones contractuales,
costumbres, quepan o no en las clasificaciones siempre los tribunales puedan en ocasiones liberar a los
estrechas e insuficientes del legislador. Lo de menos es contratantes del contrato excesivamente oneroso y en
que los pactos y estipulaciones de los ciudadanos estén otras, incluso, proceder a una revisión de los términos
de antemano clasificados y tengan un nombre técnico del contrato.

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en el Código. No hay quien pueda prever todas las
combinaciones que es capaz de crear el ingenio Mas los efectos sociales de las transformaciones no se
humano estimulado por el aguijón de la necesidad y detienen en este punto. El antes citado W. Friedmann,
del interés. En nuestro tiempo se han descubierto que las ha estudiado con detenimiento, coloca al lado
formas de asociación antes desconocidas, contratos de los trastornos económicos y sociales el proceso
mercantiles y manifestaciones del crédito ignoradas por generalizado de concentración de la industria y de los
nuestros abuelos y aun por nuestros padres. ¿Y hemos negocios que corresponden a un proceso de
de rechazarlos porque en los códigos falte el nombre urbanización y de estandarización de la vida social y la
de bautismo o porque no se acomoden a sus implantación del ahora denominado Estado de
clasificaciones artificiosas, interventoras y arbitrarias? bienestar con un conjunto de políticas social-
No. La tutela del Estado no puede llegar hasta obligar demócratas o, en otros casos, la completa socialización
a los ciudadanos a que en sus convenciones no se de la economía.
salgan del patrón que les ofrezca la ley. En buena hora
que ésta modere los contratos ya conocidos y La primera de las causas que Friedmann citaba como
estudiados, pero respetando siempre las modificaciones origen de las transformaciones de la institución
que libremente pacten los contratantes, así como las contractual para el generalizado proceso de
nuevas combinaciones que su razón les sugiera, concentración del capital en la industria y en los
siempre que en su esencia sean lícitas y honestas”. negocios es un hecho bien conocido, que a lo largo
del presente siglo ha ido dando lugar a los gigantes
En el mismo sentido se puede recordar la afirmación transnacionales, que constituyen entidades
de un juez inglés, Sir George Hessel, que en la todopoderosas. El hecho de que una gran parte de la
motivación de una sentencia de 1875 afirmó “si hay economía se encuentre en manos de este tipo de
algo que el interés público reclama más que cualquier empresas ha producido consecuencias muy notorias.
cosa, es que los hombres maduros y conscientes deben La primera de ellas fueron los pactos y contratos a través
tener la máxima libertad de contratar y que sus de los cuales se establece y se signa el fenómeno de
contratos deben ser hechos respetar por los tribunales”. las uniones de empresa, cartel, trust y prácticas que
tienden a limitar o a desfigurar la libre concurrencia.
6. LAS TRANSFORMACIONES DE LA DOGMÁTICA Aparecieron de este modo las llamadas leyes antitrust
CONTRACTUAL recogidas en los años 50 en los artículos 85 y siguientes
del Tratado de Roma y hoy consagradas como uno de
El mundo idílico y optimista no podía durar y, casi desde los principios del mercado europeo. La libertad de
sus inicios, el siglo XX vivió una serie de avatares que concurrencia es libertad de contratación sí, pero no a
fueron produciendo importantes transformaciones en través de contratos que puedan llegar a desfigurar la
la institución y en su dogmática: las guerras, en especial libertad de mercado. La figura del abuso de posición 11
THEMIS 49 dominante constituye una de las más claras muestras de escasez, la conversión del Estado y de las
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de ello. En el mismo sentido, cuando el proceso de Administraciones públicas en contratantes, los sistemas
concentración conduce al monopolio, se sintió la de cupos y de precios tasados, las políticas de
necesidad de establecer la obligación de contratar de abastecimiento controlados y lo que, en su momento,
los monopolistas, la interdicción de que estos fueron llamados contratos impuestos o contratos
introduzcan discriminaciones y la de permitir que los forzosos. Tantas agresiones y procedentes de tantas
servicios, cuando se refieren a bienes vitales, se presten direcciones obligaban a pensar que del viejo paradigma
en condiciones que puedan ser accesibles a todos. del contrato quedaba poca cosa.

El citado proceso de concentración económica y el 7. LA NUEVA EXPANSIÓN DE LA LIBERTAD

creciente poderío de las grandes empresas produjo muy CONTRACTUAL
tempranamente la figura de los llamados contratos de
adhesión y de las condiciones generales de Los años inmediatamente anteriores a éste, como años
contratación. La mayor parte de los contratos que de relativa bonanza, aunque salpicados de crisis
gobiernan nuestra vida diaria son absolutamente económicas de todos conocidas, parecen haber ido
uniformes. Los trasportes, los seguros, los servicios empujando una ola de desregulación, con una nueva
bancarios, los suministros de electricidad o de gas y expansión de la libertad contractual.
tantas otras actividades están gobernadas por este tipo
de reglamentación, de suerte que los juristas de En la concepción tradicional, la libertad contractual y
Derecho civil desde comienzos de siglo cuestionaron si el poder de autonomía privada tenían su fuente en la
nos encontrábamos con auténticos contratos o si existía ley, entendida ésta al modo roussoniano. Si la libertad
un poder reglamentario de las empresas o qué cosa contractual y la autonomía privada derivan de la ley,
pasaba. Y algunas voces se alzaron para sostener que, no puede discutirse el poder de la ley para restringirla
tras haberse efectuado la evolución de Maine desde el o, en ocasiones, para anularla, por lo cual, es legítima
status al contrato, se volvía otra vez del contrato al la pregunta en torno a si existe hoy en día un
status. No pudo nunca discutirse la legitimidad de las fundamento supra legal, más precisamente
intervenciones de este tipo de contratación, bien a constitucional, de la libertad contractual. Enseguida hay
través de la necesaria aprobación administrativa de los que responder que en la Constitución Española no es
clausulados, como ocurrió en el mundo de los seguros, fácil dar respuesta a esta duda, pues ninguno de los
o bien a través de invenciones judiciales que impidieran preceptos institucionales parecen referirse a esta
cuando menos los más llamativos excesos como cuestión. Es curioso que una Constitución que ha
pueden ser las cláusulas de absoluta limitación de la garantizado la propiedad privada, la familia, las
responsabilidad u otras parecidas. En el momento fundaciones e incluso las sucesiones por causa de
actual parece haberse llegado en este punto a un muerte, concediendo un anclaje constitucional a un
compromiso. Los legisladores no rechazan este tipo de buen número de instituciones de derecho privado, no
contratación, pero permiten las intervenciones públicas haya dicho nada sobre la cuestión que nos ocupa.
a través, sobre todo, de la nulidad de las cláusulas Además, en la Constitución, los elementos procedentes
abusivas. Subsiste, sin embargo, el problema dogmático de la concepción liberal se encuentran muy modulados
relativo a si en esta forma de operar existe o no por otros que proceden de concepciones social-
verdadero contrato, sobre todo si se adoptan las democráticas. Aunque la pregunta tiene que quedar
tradicionales premisas de la más absoluta voluntad y siempre abierta, mi opinión personal es que la libertad
libertad de los contratantes. contractual presenta un fuerte anclaje en la
Constitución. Ante todo, me parece que el
Las tensiones sociales y las luchas entre empresas y reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre
sindicatos fueron produciendo la aparición de los desarrollo de la personalidad impone la referida
llamados convenios colectivos, que lentamente fueron libertad, porque sólo se reconoce la dignidad de la
sustituyendo a los contratos individuales entre patronos persona si se permite autorregular su marco de
y obreros y, que desde el punto de vista de una teoría intereses. Al mismo tiempo me parece también que el
del contrato, plantean también arduos problemas en marco de libertad de mercado que en la Constitución
la medida en que obligan a quienes no han sido parte se consagra en el artículo 37, está al mismo tiempo
en ellos y que son, respecto de ellos, genuinos terceros. imponiendo un sistema de libertad contractual. Por lo
demás, un sistema legislativo que coartara la libertad
Finalmente, existieron razones de política social y para contractual más allá de lo que puede denominarse en
lograr un bienestar general, se adoptó el sistema de el sentido del artículo 53 de la Constitución su
condiciones contractuales imperativamente fijadas por contenido esencial, como sería el caso de una economía
la ley, como en el caso de los contratos de trabajo o en prácticamente estatalizada o intervenida, es
12 otros casos especialmente vinculados a la economía constitucionalmente inadmisible.
Fuera de ello, hay que reconocer algún margen al la ley no invalida fueron, en efecto, celebrados con THEMIS 49
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legislador para adoptar medidas legislativas que puedan plena y perfecta voluntad? La respuesta lógica tendría
proscribir determinados tipos contractuales o establecer que ser negativa y llevar a la idea de que, aunque el
regímenes imperativos en otros. En este punto, la única ordenamiento proteja la espontaneidad y la libertad
discusión es si existe o no una reserva de ley. de los contratantes en el momento de la celebración
del contrato, sólo en muy contados casos accede a
En la evolución que en las páginas anteriores hemos una pretensión de desvinculación y lo hace básicamente
tratado de describir, existen como dos planos o dos por entender no que fue celebrado sin perfecta
estratos, uno en el que se sitúa la tozuda realidad de voluntad, sino más bien, que en la vinculación existía
los hechos y otro en el que hay que colocar la un punto de injusticia, pero que es preciso también
teorización que respecto de ellos llevan a cabo los proteger a la otra parte contratante decidiendo de qué
juristas. La realidad está constituida por los conflictos modo participó en la injusticia de la vinculación. La
económicos y sociales que imponen, cuando es discusión ha sido la misma, si las cosas se miran
necesario, nuevas modalidades en la circulación de despacio, en la tensión entre los voluntaristas y
bienes y de servicios. Como antes he dicho, la actual declaracionistas que se proyectó sobre todo en el
es una época de relativa bonanza en la que la mayor establecimiento de los criterios hermenéuticos.
parte de las causas que produjeron las anomalías, Lógicamente resulta imposible saber por qué se
parecen haber desaparecido, aunque nunca existe la adoptan criterios de interpretación objetiva, como la
seguridad de que en una y otra forma retornen. En el interpretación usual, la interpretación contra
debate teórico, sin embargo, subsisten los problemas. estipulatorem o la interpretación que tienda a conservar
Se trata de un debate muy condicionado por una el negocio y a dotarle de mayor eficacia, porque si el
peculiar forma de entender la institución contractual contrato es voluntad, sólo los llamados criterios de
que arranca de los postulados del voluntarismo. El interpretación subjetiva deberían mantenerse. Así, en

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contrato se definió como voluntad, seguramente el conjunto de los artículos 1.281-1.289 del Código
porque en los ius naturalistas existe un influjo notorio civil tendríamos que suprimir gran número de ellos,
de la escolástica tardía, pero, es cierto que se definió cosa que a ninguno de nosotros se nos ocurre. Por
como voluntad, para lo cual por lo demás existía algún esta razón, las tendencias modernas se sitúan más bien
apoyo en viejos textos romanos, como el in idem en la línea de restar los mágicos componentes
placitum vel consensum. Se podía haber hablado de voluntaristas al contrato, como por lo demás siempre
libertad o de poder de decisión, pero el acento se colocó hicieron los escritores anglosajones.
en la voluntad (acuerdo de voluntades, autonomía de
la voluntad, etc.) lo que de algún modo distorsionó las De esta suerte, el contrato parece más bien como una
perspectivas. Siempre me ha parecido que por una operación económica de distribución y de circulación
parte andaban las enunciaciones o proclamaciones de de bienes y servicios surgida de la iniciativa privada en
principios y, por otra, se movían las regulaciones la que los interesados arreglan autónomamente sus
concretas en que aquellos principios se proyectaban propios intereses. Esto explica alguna de las más
o, al revés, de lo que aquellos principios eran reflejo. llamativas tendencias del Derecho moderno o Derecho
La llamada doctrina de los vicios del consentimiento más reciente, como lo plasmado en el Código de
contractual, contemplada a la luz del dogma de la Comercio Unificado de Estados Unidos, en las reglas
perfecta voluntad, ha sido siempre muy difícil de del Convenio de Viena de venta internacional de
explicar. Ha de ser siempre muy difícil de explicar el mercaderías, en los principios de los contratos
artículo 1.265 del Código civil que limita a cuatro las comerciales internacionales elaborados por Unidroit y
causas de nulidad por vicios de consentimiento, el error, en muchos otros de los textos que en la actualidad están
la violencia, la intimidación o el dolo, cuando desde el en trance de elaboración como pasos hacia un Derecho
punto de vista de un dogma de perfecta voluntad, tales uniforme en esta materia. Todos estos textos se inspiran
causas tendrían que ampliarse. Pero, incluso en la idea de que es preferible facilitar la contratación
manteniéndose en esas cuatro causas, desde el punto o, por decirlo mejor, facilitar la conclusión que entre las
de vista del dogma de la voluntad ha sido siempre partes existe un contrato antes que decidir que el
imposible explicar que sólo invalide el contrato el error contrato no ha llegado a existir o que es nulo, porque
sustancial y no los demás errores, que, al producir un se considera en la práctica que es preferible que los
conocimiento distorsionado, impiden la verdadera implicados en el asunto ejerciten acciones contractuales
volición; que el dolo sólo produce una nulidad si es y eventualmente acciones de incumplimiento
grave y no incidental y que no lo produce si ha sido contractual a que ejecuten acciones de nulidad con las
empleado por las dos partes contratantes, como señala inevitables secuelas de acciones de restitución de lo
el artículo 1.270 o que el área de la violencia o de la indebido o de enriquecimiento sin causa, que muchas
intimidación resulte también restringida por leyes y más veces resultan imposibles, sobre todo cuando se trata
aún por la jurisprudencia. ¿Es que esos contratos que de contratos que han sido ejecutados. 13
THEMIS 49 Este principio de facilitación de la contratación de el contrato celebrado y resolver después el problema
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acuerdo con la buena fe, preside algunas de las reglas de la exacta determinación del contenido contractual,
ahora implantadas en materia de formación del antes que sostener que el contrato nunca existió o que
contrato en casos en que no existe perfecta resultó inválido, lo que puede ser mucho más
concordancia entre oferta y aceptación. Por ejemplo, problemático y mucho más costoso. En el mismo
porque el aceptante al aceptar ha introducido sentido se sitúa lo que se puede llamar la restricción
elementos no sustanciales que amplían aquellos que del área de las nulidades. Cuando se estudian los antes
estaban contenidos en la oferta, especialmente si el citados Principios sobre los contratos internacionales
oferente ha guardado silencio en este punto; o porque se comprueba, por ejemplo, que la intimidación sólo
surgen las llamadas batallas de formularios en que se toma en consideración si es injustificada; que la
oferta y aceptación se cruzan suscribiendo formularios imposibilidad originaria no es causa de nulidad; o que
impresos con cláusulas distintas y entre sí se consideran válidos los acuerdos sin necesidad de
contradictorias. En estos casos, doctrina y jurisprudencia penetrar en la existencia del requisito de la causa o
parecen hoy unánimes en que es preferible considerar consideration en sentido anglosajón.

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