SEGUNDAPARTE:ELDERECHO,SUHISTORIAYACTUALIDAD. UNIDAD 5. EL DERECHO Y SU FUNDAMENTO A TRAVS DE LA HISTORIA 5.1.

Concepcin clsica del derecho: Etimologa griega y latina del derecho. El cambio posterior en las lenguas romances. La justicia y el Derecho en Aristteles. Diferencia con Platn. La justicia y el derecho en los juristas romanos y en Cicern. La ley y la justicia en San Agustn y el agustinismo. El decreto de Graciano. La justicia y el Derecho en Santo Toms de Aquino. Concepcin clsica del derecho: Etimologa griega y latina del derecho. El cambio posterior en las lenguas romances. La justicia y el Derecho en Aristteles. Diferencia con Platn. La justicia y el derecho en los juristas romanos y en Cicern. La justicia y el Derecho en Aristteles: El derecho es Dikaion (Dike es la diosa patrona de la justicia): la justicia es lo que a cada uno le corresponde conforma a la justicia. Divide al Derecho: Dikaion: - Physykon: justo por naturaleza (el derecho de la naturaleza) - Nomykon: justo por determinacin humana (el derecho que existe en las normas positivas) Ambas se complementan. Fuentes para determinar que es lo justo: a) lo justo politico natural: es aquel que posee en todas partes la misma fuerza independientemente de si es reconocido o no. b) lo justo convencional: lo justo por determinacin humana; es aquel cuyo contenido en principio es indiferente, pero que deja de ser indiferente una vez determinado por una ley positiva, una costumbre o una sentencia. Diferencia con Platon: Busca un orden justo en la convivencia y parte para ello de la naturaleza del hombre de la cual surge la polis, porque el hombre requiere del concurso de los demas para satisfacer sus necesidades fisicas y espirituales. La justicia y el derecho en los juristas romanos: Ius/tum: lo que es justo El ius lo dividen en: Iustum: + Naturale: Derecho Natural + Positum: Derecho Positivo + Derecho de Gentes

 MEDITACION SOBRE LA JUSTICIA(Antonio Gmez Robledo) II. La justicia en Aristteles Platn y Aristteles hablaron muchsimo sobre la justicia. Este ultimo trato de oponer su dilogo al de La Republica. En la tica a Nicomaquea se ocupa ntegramente de la justicia, indica el aspecto de la justicia como virtud. Al igual que las otras virtudes la justicia deber ser una disposicin habitual que nos haga elegir (con la infalibilidad

prctica que le compete a la prudencia) un trmino medio en nuestras acciones. Por eso la empieza definiendo como la disposicin habitual por la que los hombres son capaces de practicar los actos y cosas justas y no slo practicarlas, sino de quererlas. No hay para Aristteles normas absolutas de inexorable cumplimiento, repudia decididamente la idea del bien y por la otra remite en ltima instancia la apreciacin de la moralidad en cada caso concreto al dictamen de la prudencia. Trata de proponer una gua de la conducta humana en el juicio prctico de la prudencia. La prudencia Aristotlica, es una virtud intelectual que por abajo regula el acto prctico pero que por encima est en relacin con el supremo hbito intelectual de la sabidura y de ella recibe los principios absolutos para aplicarlos a cada situacin de la conducta humana. El prudente, es un hombre que tiene la recta percepcin de estos principios, porque posee todas las virtudes morales, si as no fuese, no podra tener aquella intuicin, porque el vicio es corruptor del principio. Le basta con la intuicin y el gobierno de aquellos principios y no cree necesario hacer depender la bondad de los actos humanos. Comienza por hacer su primera biparticin de la justicia en justicia general o legal y justicia particular. En sentido general dicese justo el que obedece las leyes e injusto el trasgresor y en sentido particular justo al que observa la igualdad. Justicia general en platn era, la armona resultante en el alma de las virtudes que competen a la parte racional y a la doble parte irracional y en el estado, a su vez de que sus tres clases, en analoga con aquellas partes del ama, desempeen cada una la funcin. En Aristteles su ejercicio se ordena tambin al bien del prjimo y de la comunidad. Recibe esta el nombre de justicia universal el nombre de legal, ordena actos de fortaleza y de templanza para mantener el orden y la seguridad de la ciudad, y el ciudadano que los ejecuta esta realizando no solo su perfeccin sino tambin contribuyendo al bien de la ciudad, por este desdoblamiento de la virtud individual. Ostenta el carcter de alteridad. La justicia es el bien del otro. La igualdad ser el carcter propio de la justicia particular, lo justo es en un caso lo legal y en el otro lo igual. Esta nocin de igualdad no tiene el mismo sentido en las dos especies de justicia particular. En la distributiva a cada uno debe tocarle de todo aquello en proporcin correspondiente a su mrito o dignidad. Esta igual no podr ser aritmtica sino proporcional. La justicia distributiva se da necesariamente en 4 trminos por los menos: 2 personas a las que se adjudica lo justo y dos porciones en que est lo justo. El problema se plantea cuando se trata de determinar el mrito con el que se hace la distribucin. Dice que se determina en cada caso segn sea el tipo de constitucin poltica vigente. La 2da especie de justicia particular es la conmutativa (el la llama correctiva) y que se da en las conmutaciones en las voluntasyen las involuntarias. Las dos especies de justicia se distinguen segn se trate de relaciones entre el todo y las partes, entre la republica y sus miembros (distributiva) o de las partes entre s (correctiva). El fin de la correctiva es el mismo que el de la distributiva: la igualdad solo que ahora no segn la proporcin geomtrica, sino aritmtica. Esta se realizara cuando el juez obligue a devolver el lucro indebido a la parte que lo obtuvo en perjuicio de la otra, se restablecera la igualdad. Deduce Aristteles que la correctiva es el medio entre el dao y el lucro, son los haberes distintos entre las partes con el objeto de igualarlos. Todo esto se hace con intervencin del juez. (Santo tomas crea la nocin de justicia conmutativa en vez de correctiva) La justicia poltica, es la justicia concreta, no abstracta como las otras es la que se realiza en la ciudad. No es otra especie de justicia, es la misma realidad, es la misma esencia pero realizada. Y debe realizarse en la ciudad, entre individuos libres e iguales asociados en una comunidad de vida cuyo fin es la autosuficiencia. La igualdad puede ser proporcional o aritmtica. El que no es plenamente libre, no puede participar plenamente de la justicia (esposa, hijos, esclavos). Libertad e igualdad encuentran su adecuada representacin en la ley. La justicia existe solo entre hombres cuyas relaciones mutuas estn regidas por leypor esto no permitimos que sea el hombre el que si debe aplicarla sin distincin de personas. Es la justicia poltica la justicia por antonomasia. Entre la esposa, esclavos y el marido no se la justicia, porque no hay alteridad, ni tampoco libertad e igualdad. No puede haber justicia entre dios y los hombres, porque el dbito es tan absoluto, que no puede satisfacerse con ninguna prestacin, sea cual fuere. Lo propio de la justicia es que una vez satisfecha la deuda, las partes quedan en una posicin de libertad recproca, en la que nada se deben. La justicia poltica puede ser natural o convencional. Lo justo natural es lo que dondequiera tiene la misma fuerza y no depende de que lo apruebe o no la opinin publica. Lo justo convencional, es lo que en el principio es indiferente que sea de este o de aquel modo, pero que ya no lo es despus de constituido. Si hay algo de

constante y permanente en esta naturaleza es que el hombre a diferencia de los dems animales posee razn, el logos y que no puede desarrollarse plenamente sino en la ciudad. Lo que define al hombre no es la sociabilidad en general sino su agrupacin en esta comunidad tpica que es la ciudad, la comunidad autosuficiente para la vida perfecta. No pudo concebir la justicia y el derecho sino dentro de la ciudad. Est la otra nocin de la ley no escrita que encontramos en otros lugares del corpus aristotelicum, y cuya consonancia o disidencia con lo justo natural habra que precisar con toda pulcritud En el pasaje de la Retrica, la ley no escrita parece ser sinnimo de la ley universal, pero, este otro texto no menos significativo: De la ley llamo a una propia y a otra comn. Propia es la que cada pueblo ha determinado para s mismo, tanto escrita como no escrita; y comn es la que es por naturaleza. De donde resulta que la ley no escrita es apenas una especie de la ley particular, propia de cada pueblo. Lo que la ley no escrita quiere decir por s misma, es simplemente esto: la que no ha recibido una expresin grfica. Puede ser divina o humana, natural o convencional. Aristteles pasa del plano objetivo para situarse plano subjetivo. La justicia como virtud. Ser justo, practicar la justicia en su sentido ms propio, supone adems ciertas disposiciones interiores en el agente. De estas disposiciones unas son las generales y comunes a todas las virtudes morales y otras especificas de la justicia. La primera condicin, es que el acto puede ser moralmente imputable al agente, que no est viciado de error o violencia. El acto debe ser voluntario, un acto humano y no simplemente un acto del hombre. Para llamarse justo o injusto es menester an que los actos sean ejecutados con deliberacin, con premeditacin y no cediendo al impulso momentneo de la clera o la pasin. La justicia no radica formalmente en el apetito inferior irracional, sino en el apetito racional mismo, en la voluntad (constante y perpetua) de dar a cada uno lo suyo. La accin justa es un medio entre cometer la injusticia (tener uno ms que su parte) y sufrir la injusticia (tener menos) Examina Aristteles, como cuestin disputada, la de si uno puede ser injusto consigo mismo. Se pronuncia resueltamente por la negativa, por tres razones principales. La primera, slo contra su voluntad puede decirse que uno sufre injusticia. Sera menester que el mismo sujeto la cometiera voluntariamente y la recibiera involuntariamente, lo cual es imposible. La segunda, es que no se da aqu alteridad. El suicida, por ejemplo, la ley lo castiga, en su cadver o en su memoria. La injusticia la comete no consigo mismo, sino con su ciudad, cuyo miembro es y a cuyo bienestar se debe. La tercera razn, la justicia en su sentido debe darse no slo entre individuos numricamente distintos, sino que es preciso adems que sean iguales, por lo menos en la igualdad ante la ley. En Platn, la justicia anda un poco por todas partes, pero sin radicarse firmemente en ningn territorio preciso. En el alma parece estar en su domicilio predilecto. En Aristteles, es todo lo contrario. Para el concierto ntimo del alma hay otras virtudes, pero el asiento propio de la justicia, es Estado, la polis; y por esto lo justo poltico es la justicia en su plenitud vital, la que slo puede darse acabadamente entre sujetos numricamente distintos, y sobre esto libres e iguales. Aristteles define la justicia es la disposicin que nos hace decir del hombre justo que est dispuesto a obrar con intencin lo que es justo, y a distribuir entre l mismo y otro, o entre otros dos, sin tomar para s la parte mayor de lo que es deseable y dejando al otro la menor, sino dando a cada cual una parte proporcionalmente igual, y lo mismo cuando la distribucin se hace entre otros dos individuos. La equidad era, sinnimo de indulgencia, algo opuesto a la justicia frrea de la ley. Platn participa de esta concepcin. Para l tambin la equidad es el elemento ajeno al derecho, la indulgencia, que deber corregir en ciertos casos el rigor de la ley. El acierto genial de Aristteles consiste en haber reintroducido la equidad en el derecho. Sera inconcebible que alabramos al juez equitativo si procediera contra la justicia misma; de donde se sigue que por ms que lo equitativo no sea lo mismo que lo justo lega, hablando en trminos absolutos, tampoco es algo genricamente diferente. Lo equitativo es una correccin o rectificacin del derecho legislado. Y la causa de que esta rectificacin sea a veces necesaria, no es porque sea mala la ley, sino porque dado su carcter de norma

general, es natural que acierte en la mayora de los casos, pero que yerte o sea deficiente en la resolucin de ciertas situaciones cuya consideracin escapa humanamente a la previsin del legislador. La equidad es, en conclusin no algo diferente de la justicia, sino, la justicia del caso concreto. No es un hbito distinto de la justicia, sino una perfeccin complementaria del mismo hbito. Lo que tampoco dice Aristteles, es en que derechos precisamente debe inspirarse la equidad para no quedar fuera del derecho. El juicio de equidad se inspira libremente en todo aquello: costumbre local, costumbre universal, sentimiento de justicia, que pueda en el caso concreto prevenir la injusticia. El juicio de equidad es, en definitiva, la intuicin de la justicia individual, de la justicia concreta. Fue el primero en darse cuenta de los lmites de la justicia, de cmo esta virtud, no puede por s sola expresar cumplidamente la solidaridad social. Con la justicia debe concurrir con la amistad. No basta la justicia para asegurar la paz, sino que a ella ha de aadirse la concordia, o sea la unanimidad profunda en el pensar y en el sentir, en la aceptacin de los mismos valores fundamentales. Entre la justicia y la amistad no hay por supuesto, una lnea divisoria rgida, sino una zona intermedia, que estara cubierta precisamente por la equidad. III Cicern y los estoicos Entre el mundo antiguo y el mundo cristiano, se interponen la filosofa estoica y su gran representante: Cicern. La gran innovacin del estoicismo, en contraste sobre todo con el pensamiento platnico-aristotlico, est en haber reactivado, para darle conscientemente una dimensin ecumnica, y luego supraecumnica, la vieja idea eraclitana de la razn comn o recta razn. Los estoicos rebasan resueltamente los trminos de la Polis y la ley y la justicia, que corresponden a la dilatacin espacial, pertenecen al gnero humano, son superiores a toda ley particular y tienen su ltima fuente en la razn universal. Notable fragmento de Crispo de Cilicia el mundo es un gran estado con una constitucin y una ley, a travs de la cual la razn natural ordena lo que hay que hacer y prohbe lo que hay que omitir. Los Estados limitados territorialmente son, es cierto, infinitos en nmero y tienen constituciones y leyes diversas, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos.De esta suerte, las distintas constituciones se convirtieron en suplemento de la ley natural nica Segn Cicern como no hay nada que sea mejor que la razn y como sta existe en el hombre y en la divinidad, hay entre ambos una primera sociedad fundada en la razn Piensa que la ley no poda derivar su obligatoriedad ltima simplemente del hecho de su promulgacin. El derecho legislado deba, en su opinin, ser el reflejo de un derecho natural y supremo, de un derecho divino. La ley no es otra cosa que la recta razn, la que tiene su origen en el pensamiento de los dioses. Cicern llev a cabo la simbiosis, que era tan necesaria, entre derecho y filosofa. Dice no es del edicto del pretor, como lo piensa hoy la mayora, oponindose resueltamente al positivismo jurdico, ni de las XII Tablas, como crean los antiguos, sino del corazn mismo de la filosofa de donde hay que extraer el conocimiento del derecho. La ley es la razn soberana incluida en la naturaleza, que nos ordena lo que debemos hacer y nos prohbe lo contrario En esta idea est la doble significacin de la ley nacional objetiva y de la evidencia racional subjetiva que tiene el hombre de la ley natural. La justicia es aquella que se funda en la naturaleza. Como virtud subjetiva, define la justicia como el sentimiento que atribuye a cada uno lo suyo, y que con generosidad y equidad vela por la unin de la comunidad humana. La ley verdadera es la recta razn concorde con la naturaleza, difundida en todos los hombres, constante y eterna. Por sus mandatos llama al deber y por sus prohibiciones disuade del crimen. De esta ley no puede eximirnos ni el senado ni el pueblo, ni hay que buscar otro expositor o intrprete de ella. Ni ser esta ley una en Roma otra en Atenas, una hoy y otra despus, sino que habr una ley eterna e inmutable, que abraza a todos los pueblos. De esta ley es Dios el autor, rbitro y promulgador. De sanciones externas, nada en absoluto, mientras la ley natural no sea incorporada en la ley positiva. Esta ley natural ciceroniana, le falta slo, para hacer de todo en todo la ley natural de la patrstica y escolstica, la imperatividad superior, inexorable, que le viene del ser tambin a ms de todo lo anterior, la voluntad de un Dios personal, con absoluto dominio sobre sus criaturas.

 LA FILOSOFIA DEL DERECHO DEL MUNDO OCCIDENTAL. ALFRED VERDROSS VI Ley eterna y derecho natural en la Stoa y en Cicern 1. Las ideas fundamentales de la filosofa estoica El concepto del logos que ya haba aparecido en la filosofa de Herclito, se convirti en el concepto central de la Stoa, escuela fundada en Atenas alrededor del ao 300 a.C. Por Zenn. Para la Stoa es a un mismo tiempo la previsin divina que todo lo dirige, la ley natural que gobierna la naturaleza, y la moral y jurdica que rige la conducta de los hombres. La divinidad estoica es idntica a la razn universal. La filosofa estoica es una combinacin de pantesmo y materialismo. El logos estoico es tambin la ley universal, tanto para la naturaleza irracional, cuanto para la racional. La medida de lo justo y de lo injusto y consecuentemente como norma. La razn humana es idntica al logos, ya que es un efluvio de la razn universal. Pero esta penetra en el hombre en la categora de potencia, necesita ser desarrollada mediante la educacin y el conocimiento de s mismo. Para la Stoa todos los hombres participan del logos, encuentran en su naturaleza racional a la ley moral y jurdica. De ah que dicha ley sea universal y eterna y se identifique con el derecho natural. La Stoa rompi la estrechez de la polis, en cuyo lugar entr la cosmpolis, comunidad que se extiende a la totalidad del cosmos. 2. La Stoa romana Marco Aurelio identific a Dios y a la naturaleza. Segn Cicern la naturaleza no es otra cosa que el orden universal. Obrar bien es compenetrarse de la necesidad que reina en el orden universal e inclinarse ante l. Si todo ocurre de conformidad con leyes inmodificables, se borra la diferencia entre el obrar bien de los hombres y su actuacin de hecho. Falta en la Stoa la voluntad para reformar las relaciones sociales. El Estado universal de la Stoa era un simple reino espiritual sin forma poltica. La actitud de la mayora de los estoicos era apoltica. El hombre ya no es visto como un ser social por naturaleza. En la Stoa romana apareci por primera vez el concepto de lex eterna, ya se encontraba dibujado en Las Leyes de Platn. La ley eterna de la Stoa, resulta no ser sino el destino al que todo est sometido, se parece a Moira, la diosa del destino. 3. La teora de la lex eterna de Cicern El mrito de Cicern consiste en haber revestido con una forma jurdica la confusa filosofa del derecho de los estoicos. Reconoci la existencia de una ley eterna. Mediante ella la sabidura gobierna el universo y de ella derivan todas las restantes leyes. La caracteriz como eterna e inmutable, nacida al mismo tiempo que el espritu divino, por lo que es una ley permanente, santa y celestial. Esta ley general se enlaza a un mismo tiempo con la ley natural y con la moral y jurdica. Ley moral y jurdica no solamente existe en el espritu divino, sino tambin en la razn humana. Su conocimiento se dificulta a los hombres a causa de sus pasiones. Todas las leyes humanas en la medida que son leyes justas derivan del derecho natural. Dios y naturaleza se identifican, la ley eterna se confunde tambin con la ley natural. Resume dos frmulas fundamentales el derecho natural: a) de carcter negativo, prohbe perturbar el orden de la naturaleza, b) de significado positivo, prescribe una participacin activa en la vida de la comunidad. Tom como punto de partida el pensamiento aristotlico de que el hombre es por naturaleza un animal social. La vida en comn se desarrolla en un principio en pequeos crculos, pero se extiende a comunidades de ms alta jerarqua. Cicern no se detuvo en la vida del Estado, ste es uno de los cinco escalones del orden jerrquico de la vida comunitaria. La ms pequea de las clulas es la familia. Su crecimiento posterior constituye la tribu, transformndose entonces en la aldea, origen lejano del Estado. La unidad de la ciudad-Estado se fortaleci especialmente con el lenguaje. Finalmente estas sociedades parciales son superadas por las societas humana, aquel inmenso anillo que envuelve a toda la comunidad. Sobre esta inmensa est la comunidad universal que abraza por igual a los hombres y a los dioses. Cicern super la actitud apoltica de la Stoa griega, sustituyndola con una teora social. Orgnicamente articulada en una comunidad universal, superior a la ciudad-Estado.

La ley y la justicia en San Agustn y el agustinismo. El decreto de Graciano. La justicia y el Derecho en Santo Toms de Aquino. La ley y la justicia en San Agustin y el agustinismo: San Agustin: Por medio de la ley natural Dios habla al hombre en su conciencia o ley justa y se encuentra escrita o impresa en el corazon del hombre. La ley natural es la razon y voluntad de Dios que manda resguardar el orden moral creado por el y prohibe perturbarlo. Incluso van a derivar de ella las leyes positivas del hombre, su contenido sera justo en la medida en que deriven de ella, sino no seran verdaderas leyes. La ley para ser tal tenia que ser justa y era justa en cuanto se conformaba con lo que ordenaba la ley natural. El agustinismo: Les importaba el tema del derecho. El Decreto de Graciano: Recopila en un decreto toda la legislacin vigente en ese momento y define su trabajo con la formula de que estaba compuesto por la ley y el evangelio juntos. La justicia y el Derecho en Santo Tomas de Aquino: - El derecho es lo justo (ipsa res iusta). - Remarca la analoga del derecho: el derecho y la ley: - El derecho no es la ley, pero es cierta razon del derecho (cuando la regla de prudencia se formula por escrito). - El derecho es objeto de la justicia, ya que va a ser el trmino del acto de justicia. - El derecho es la misma cosa justa - Existe una conexin esencial entre el derecho y la justicia, no hay una realidad sin la otra realidad.  LA FILOSOFIA DEL DERECHO DEL MUNDO OCCIDENTAL. ALFRED VERDROSS ISRAEL Y EL DERECHO Israel no desarrollo filosofa del derecho. Ante los problemas jurdicos su postura es radicalmente opuesta a la de los restantes pueblos de la antigedad: en estos, el derecho fue concebido como un orden oculto, eterno e inmutable, su contenido se deduca del cosmos y de la naturaleza humana. En Israel Jehov mismo se presento en la historia para celebrar una unin con el pueblo, revelndole el declogo completado con algunas otras disposiciones. No existi la necesidad de distinguir entre derecho natural y positivo, el Declogo y sus normas complementarias valan como derecho divino. El Declogo no fue considerado solamente como una ley impuesta, tambin fue visto como una ley nsita en el corazn de todo buen israelita. Es posible conocer sin ayuda del declogo, como solo penetrar en el corazn puro EL DERECHO NATURAL EN EL NUEVO TESTAMENTO En el nuevo testamento se encuentran diversos pasajes que presuponen una ley tica asequible a la razn natural. San Pablo reconoci la existencia del derecho natural, lo considero derecho valido. El Declogo era la expresin verbal de la ley tica verbal. Explica que los gentiles tienen un conocimiento natural de Dios, a que pueden conocer mediante la contemplacin de sus obras. Admiti adems del conocimiento natural de Dios un conocimiento natural de la ley tica, y que el conocimiento natural de la ley tica es una consecuencia del conocimiento natural de Dios. El contenido del Declogo

No es solamente obligatorio solamente para quien fue expedido como ley positiva sino tambin para los dems hombres, pues esta escrito en el corazn de todos los seres humanos. El declogo nos instruye sobre el contenido de la ley tica. San Pablo admite tanto la existencia de la ley tica natural (incluido el derecho natural) cuanto la posibilidad de un conocimiento de ella. La Patritica pudo deducir el conocimiento de derecho natural directamente del nuevo testamento. LA LUCHA DE LA PATRISTICA EN CONTRA DE LA ANTIGUA FILOSOFIA DEL DERECHO. Ambrosio (340 397) : El derecho natural nos obliga hacia la humanidad, despus de que Dios habla a nosotros o a travs de la naturaleza. Pero la naturaleza que nos sirve como medida de la tica no es la naturaleza emprica, llena de faltas, sino la buena naturaleza del hombre creada por Dios. El derecho natural nos prescribe un obrar justo, consiste en ayudar a los dems en todas las formas posibles y en no daar a nadie. Se deduce que la justicia en una virtud social. La doctrina cristiana del derecho natural no fue tomada de la stoa, sino que las doctrinas cristianas y estoica del derecho natural coexistieron en un principio. Lentamente se fueron, enfrentando las dos tendencias. Con Ambrosio principia a bifurcarse la doctrina del derecho natural, la normas sociales adquieren en el una cierta independencia respecto de las normas morales sin perder no obstante su relacin con la tica. San Crisstomo: el estado es una institucin de Derecho Natural de la misma manera que lo es la familia. La coaccin se hizo indispensable por el pecado original. Los escritores cristianos llegaron a la distincin entre el derecho natural primario y el secundario, el primero tiene un valor absoluto y el segundo relativo, tiene como presupuesto el pecado original. No obstante esta distincin, no existe sino un nico derecho natural, sus normas supremas son inmutables y valen para todos. La norma de igualdad y libertad de los humanos, a la que se refiere Gregorio de Nysa, significa nicamente que todos los hombres, concebidos como imagen de Dios, poseen la misma dignidad.  ORDEN, DERECHO Y PAZ SEGN LA DOCTRINA DE SAN AGUSTN 1 La doctrina jurdica Agustn tom de Cicern el concepto de ley eterna, le dio un nuevo contenido: para la concepcin monista de la Stoa, la ley eterna es idntica a la ley natural. En San Agustn se encuentra una clara diferenciacin entre la razn divina y la razn humana creada por Dios. Permite ver en la ley eterna un orden ordenador, en tanto la ley natural es un orden ordenado constituyendo un orden ordenador solamente en relacin con la ley humana. La ley eterna es la razn o la voluntad de Dios: es el plan al cual Dios ordena y dirige todo el Universo. Es eterna e inmutable como Dios mismo. La ley natural es la grabacin de la ley eterna en la conciencia de los hombres .Esta y la ley natural son tan distintas como la figura grabada en cera de un sello grabador y el sello mismo. Puede verse perturbada por las malas pasiones pero no puede ser borrada totalmente. Rechaza la idea de la corrupcin total de la naturaleza humana a consecuencia del pecado original. El tercero y ltimo grado del derecho est constituido por la ley temporal, jurdicamente obligatoria pero slo en tanto pueda apoyarse en la ley divina. Corresponde al legislador determinar con fundamente en la ley eterna, lo que en cierta poca debe quedar ordenado y prohibido. Exigi que la ley positiva siempre cambiante, se mantenga dentro de los inmutables principios fundamentales de la ley eterna. Cul es el contenido de la ley eterna? Ordena conservar el orden natural y prohbe alterarlo, el contenido de la ley eterna puede obtenerse tan slo indirectamente del orden de la creacin. 2. La doctrina del Estado Las relaciones de los hombres entre s estn igualmente ordenadas por el derecho natural. Una sociedad supone necesariamente la existencia de una autoridad. La paz en el Estado es la concordancia del mandar y obedecer de sus ciudadanos. A esta paz de la ciudad opone San Agustn la paz entre el alma y el cuerpo y la paz entre los hombres mortales y Dios. El orden jurdico natural previsto para los hombres se ve perturbado por cuanto al reino de Dios (civitas Dei) se opone el reino de Satans (civitas terrena).

Reconoce que existen diversos grados en la justicia, pero como su esencia es siempre dar a cada uno lo suyo, una justicia plena existe si tambin a Dios se le da lo suyo.  PARTICIPACION Y ANALOGIA EN LA FUNDAMENTACIN DEL DERECHO SEGN SANTO TOMAS DE AQUINO. 1. Planteo de la cuestin: Derecho y ley. Analoga y participacin Santo Toms realiza la integracin entre el ius y lex. El vocablo derecho originariamente se emple para significar la misma cosa justa. Ms tarde se deriv a denominar el arte con que se discierne que es lo justo. Despus el lugar en donde se otorga el derecho. Si bien la ley no aparece en este pasaje, entre las acepciones del trmino derecho (tampoco la nocin de derecho subjetivo) se debe destacar que la enumeracin no es taxativa sino enunciativa. Santo Toms distingue entre ley y derecho pero seala la estrecha vinculacin entre ambas realidades. 2. Analoga del Derecho El derecho es un trmino y concepto anlogo. En su primera acepcin como la ipsa res iusta, es el objeto de la justicia. La justicia tiene un doble objeto: la conducta o accin realizada del acto justo (que constituye el objeto inmediato de la virtud) y el objeto exterior al que est dirigida y en el cual termina la accin, que puede materializarse en una cosa exterior, en tanto este objeto (terminativo) se identifica con lo suyo o el derecho del otro. Siendo el acto de justicia dar a cada uno lo que es suyo, al acto de la justicia precede otro acto por el cual alguien se apropia de algo. Por tanto aquel acto por el cual alguien se apropia de algo no puede ser acto de justicia. Como dice Santo Toms este objeto implica cierta igualdad, el derecho o lo justo es algo adecuado a otro conforme a cierto modo de igualdad. Lo que define propiamente al derecho es la igualdad, una igualdad moral. Podemos definir el derecho como un bien, el bien del otro. La ipsa res iusta en tanto objeto terminativo del acto debido de justicia, simultneamente es el objeto terminativo de la facultad o poder jurdico del acreedor y el objeto o trmino de la norma jurdica que lo determina. El derecho es simultneamente objeto de la justicia y de la prudencia. Analoga de la ley Santo Toms define a la ley como la ordinario rationis. Cierta ordenacin de la razn al bien comn, promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Como cierta regla y medida de los actos humanos, la razn es el primer principio en materia operable. Santo Toms seala cuatro nociones de leyes: ley eterna, natural, divino positiva y ley humano positiva y todas ellas son formalmente leyes. La ley eterna es la ley por excelencia de las que derivan todas las dems. La ley natural, como participacin de la ley eterna en la criatura racional. Constituyendo en s misma un conjunto de primeros principios de orden prctico, mximamente universales e inmutables, nucleados en torno al primer principio se debe hacer el bien y evitar el mal que el hombre conoce a travs del hbito intelectual de la sindresis. A su vez de la ley natural se derivan las leyes o normas positivas, ya sea a modo de conclusin a partir de los principios de aquella, o a modo de determinacin respecto de las cosas parcialmente indeterminadas por la ley natural. As como la ley participa en la analoga del trmino derecho, el derecho entendido en su sentido estricto como lo justo, en cierta manera, participa de la analoga de la ley, al poder ser considerado ley en sentido impropio o material.

5.2. Concepcin moderna del Derecho: a) El subjetivismo jurdico: Ockam, contractualistas. El constitucionalismo y los derechos humanos. b) La segunda escolstica o escolstica espaola (Vittoria y Surez). c) El racionalismo jurdico: La escuela moderna del Derecho Natural (Grocio, Puffendorf, Wolf). La Codificacin y la exgesis. Concepcin moderna del Derecho  ESQUEMA DEL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO Santo Toms de Aquino es la principal influencia recibida por la Escolstica Espaola. No obstante, la escolstica va a recibir tambin la influencia del antropocentrismo y el subjetivismo surgidos de la va moderna de Ockham, difundida por los pensadores humanistas. Esta segunda influencia es evidente en Francisco Surez, representante de la Escuela Espaola del Siglo de Oro. Surez conceptualiza el derecho desde la perspectiva del sujeto, como facultad moral que cada uno tiene sobre lo que es suyo o sobre lo que se le debe. La influencia de Ockham sobre el pensamiento moderno se realiz no slo a travs de su filosofa Nominalista sino tambin por su teologa voluntarista. AlbericoGentili tendr parte decisiva en el pensamiento de Grocio, quien recibi gran parte de la influencia protestante, de la Escolstica Espaola y del pensamiento humanista. De all tomar su nocin estoica de una comunidad universal regida por la ley natural y su preocupacin por los derechos del hombre. Pero por sobre todo, Grocio y sus continuadores recibirn de Gentili el espritu de la modernidad: la creencia en el poder absoluto de la razn humana, la obsesin antropocntrica, el desprecio de la tradicin y de la teologa, etc. La influencia de Vitoria y Surez sobre Grocio se ejerci en toda la filosofa moderna. Directamente de Grocio tomarn el mtodo de pensamiento y los postulados fundamentales los principales juristas de la Edad Moderna: Puffendorf, Thomasius, Leibniz y Wolff. Tambin Domat, quien adems se form en un ambiente inficionado de cartesianismo. Se renen en Domat el sistematismo racionalista y el voluntarismo en cuanto a la nocin de la ley, del mismo modo que en casi todos los tratados de Derecho Natural de la modernidad. Los caracteres del pensamiento jurdico moderno se irn acentuando en los filsofos del derecho posteriores. Leibniz llevar a su apogeo la pretensin de matematizar el derecho y de codificarlo en repertorios sistemticos e integrales. Puffendorf va a ser quien elabore en forma integral la filosofa racionalista del derecho. Thomasius separar el derecho del orden tico, y Wolff marcar la culminacin del mtodo deductivista, edificando el ms inmenso y pesado sistema de Derecho Racional. La codificacin moderna comienza con el Cdigo Civil Prusiano, cuyo primer proyecto fue encomendado a Thomasius. Luego de un segundo proyecto, Surez elabor el tercero y ltimo, extremando ms radicalmente las posiciones de la Escuela Racionalista. El segundo de los grandes cdigos ser el francs, cuyos primeros intentos se remontan a los orgenes de la Revolucin de 1879, la que exiga un derecho nico para Francia, racional, escrito y sancionado por los representantes de la voluntad general, inspirado en la filosofa jurdica del Iluminismo y en las sistematizaciones de Domat y Pothier. El proyecto definitivo fue sancionado por la Asamblea Legislativa en 1803. El tercero de los cdigos racionalistas fue el de Austria, redactado bajo la influencia directa de Kant. Con la codificacin decinnica y la Escuela de la Exgesis, culmina el pensamiento jurdico moderno. Durante el mismo siglo aparecern diversas corrientes, signadas por el positivismo filosfico.

a) El subjetivismo jurdico: Ockam, contractualistas. El constitucionalismo y los derechos humanos. Ockam: Redefine al derecho sobre la base del derecho de propiedad: El derecho es el poder o facultad que tiene el hombre sobre las cosas; facultad o poder subjetivo que tienen las personas sobre aquellas cosas que le pertenecen o que le son debidas por otro. Contractualistas: Hobbes, Locke, Rousseau: Reconocen en el hombre un estado de naturaleza que es presocial e individualista, la sociedad existe como un resultado de un pacto de individuos. El hombre pacta individualmente con la sociedad y en este contrato social se va a fundar todo orden politicojuridico posterior. El derecho pasa de ser lo debido a otro, a ser el bien propio, el poder o facultad que tenemos sobre ese bien, va a girar en torno al titular del derecho. Hobbes y Rousseau: el hombre se despoja de todos sus derechos individuales al Estado y la funcion del Estado es conservar esos derechos. Locke: el hombre se despoja de ciertos derechos, pero no de todos ( de la libertad y de la propiedad no se despoja; es la base del constitucionalismo moderno).  LA NOCION DE DERECHO EN VILLEY Y KALINOWSKI El Nominalismo conoce su apogeo a partir del siglo XIV; su pleno desarrollo est unido a Guillermo de Ockham, considerado el fundador del pensamiento moderno. De esto se desprende que los universales no tienen ms existencia que mental e instrumental, y el hombre los forja libremente, por tanto no son verdaderos (adecuados a la realidad) sino que permiten realizar operaciones sobre los fenmenos singulares que sean operativos. As la nocin moderna de derecho subjetivo seria el pensamiento de Ockham a propsito de la querella de la pobreza que se da en el seno de la orden franciscana de la que l formaba parte, cuando los espirituales se enfrentan al Papado respecto a la propiedad de los bienes de la orden. San Francisco de Ass haba establecido la regla de ser pobres a semejanza de Cristo, pero a medida que se extenda la orden, se hicieron poseedores de muchos bienes, con lo cual se produjo una distorsin entre la regla establecida y la realidad. En el ao 1245, el Papado estableci una ficcin jurdica que sostena que los bienes permanecan en poder de los franciscanos en carcter de usuarios, mientras que la Santa Sede tena el derecho y la propiedad sobre los mismos. Esto motiv la proclamacin de nuevas bulas en el ao 1279, prescribiendo que los franciscanos no tenan ningn derecho sobre los bienes, sino que solamente detentan el simple uso de hecho (ususfacti). Juan XXII condena las tesis profesadas por los espirituales sobre el valor supereminente de la pobreza y quiere forzar a los franciscanos a tomar el ttulo de propietarios. As, afirma el poder del Papa para modificar cnones antiguos y para instituir Derecho nuevo, cuando el Bien Comn lo reclame, estableciendo que la propiedad privada es de derecho natural. Santo Tomas est lejos de compartir la reprobacin de los espirituales respecto de la propiedad. Sin embargo, para la Orden Dominicana, el rgimen de la propiedad parece el ms apropiado para conducir al hombre sobre la tierra a su desenvolvimiento natural. Pretender que los franciscanos no tienen derechos es una ficcin: tienen el uso estable y asegurado de sus alojamientos, de sus huertas y de sus graneros perciben los frutos, es decir que detentan todo el valor de la cosa. El Papado se ha cargado de un extrao tipo de dominium, vaco de todo contenido substancial, de toda ventaja en la cosa. Sin embargo, no es aceptable la separacin del usufructo y de la propiedad sin que subsista en beneficio del propietario alguna ventaja, y puesto que el usufructo de los franciscanos es perpetuo, no puede separarse de la propiedad, por lo tanto, ella debe permanecer en ellos. Ante esta situacin, Ockham se dedica a redefinir las nociones jurdicas: el derecho deja de designar aquello que es justo y pasa a significar el poder que se tiene sobre un bien, poder netamente especfico: es la potestad de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional.

Por lo tanto, no sera concebible que los franciscanos renuncien a todo derecho subjetivo, sino que solo renuncian a una segunda especie, el iusfori, que es esa potestad que nace en virtud de un pacto, que procede de la convencin y de la ley positiva humana que lleva la sancin pblica. Para Ockham el derecho consiste en el poder subjetivo del individuo que surge de la ley positiva humana y que se encuentra garantizado por ella. El derecho queda reducido a un sistema de poderes individuales nacidos de las leyes positivas que constituyen la nica fuente de ordenamiento jurdico, reconociendo solamente por encima de ellos la voluntad omnipotente de Dios que concede al hombre unos poderes extrajurdicos (iura poli) que les permite usar las cosas sin tener el ius. De esto se deriva que los franciscanos renuncian al iusfori sobre los bienes pero no al ius poli. Surez, a partir de la nocin de derecho subjetivo de Ockham, va a llamar derecho al poder moral que cada uno tiene sobre lo suyo o sobre lo que se le debe. Por otro lado, Grocio lo considera como la cualidad moral que corresponde a una persona para tener o hacer algo justamente Hobbes distingue entre los derechos individuales absolutos que existen en el estado de naturaleza prosocial y prepoltico y los derechos individuales civiles que surgen a partir del pacto social y se encuentran consagrados en las leyes positivas que se dictan a partir de l. Hobbes parte del individuo provisto de poderes absolutos, con derecho a todo y tiene como fin al individuo y la proteccin de sus derechos individuales mediante la creacin de ese Estado artificial llamado Leviathan. As, el sistema jurdico es una Ciencia de los derechos subjetivos. Hobbes establece dos reglas o leyes fundamentales de naturaleza: la primera es el deber del hombre de buscar la paz y seguirla, y la segunda, consecuencia de la anterior, es la disposicin del hombre a renunciar a toda cosa en pro de la paz y de la defensa propia. b) La segunda escolstica o escolstica espaola (Vittoria y Surez). Vittoria: El dominio por derecho natural es de los nativos. Solamente admite como justo titulo la intervencin de Espana en la conquista en ciertos aspectos de la naturaleza como el iuscomunicationis (hay un derecho natural de comunicacin y de asistencia reciproca entre los pueblos) fundando en este derecho de comunicacin la asistencia en ciertas circunstancias de las civilizaciones nativas que no respetaban ciertos aspectos de la ley natural. Suarez: Al derecho como derecho subjetivo o sea como potestad o facultad. Derecho es el poder moral que cada uno tiene sobre lo suyo o sobre lo que se le debe.  HISTORIA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y DEL ESTADO (S. XVI - XVII) Vitoria Vitoria desarrolla la lnea de pensamiento tomista que ve en la comunidad poltica una institucin de derecho natural; autnoma en el mbito de los fines temporales del hombre. Ahora bien, toda agrupacin humana requiere una autoridad que asegure el bien comn. Para Vitoria, al igual que para Sto. Toms, el poder reside inmediatamente en la comunidad como tal. Esta constituye sobre s al gobernante, el cual queda sometido no solo al derecho natural y divino sino tambin al positivo. La Iglesia, a diferencia del Estado, es de derecho divino positivo. Vitoria integra el Estado en la perspectiva total del orbe. Todo pueblo, por derecho natural esta llamado a constituirse en Estado, y a su vez, los distintos Estados se hallan unidos por el vnculo de la comn naturaleza humana.

La comunidad internacional resulta de la sociabilidad natural del hombre, que se extiende a la universalidad del gnero humano. Su vnculo es el ius Pentium, entendido por un lado como derecho universal de la humanidad, y por otro como el derecho de los pueblos en sus relaciones recprocas. El derecho de gentes es parte del derecho natural, pero la voluntad humana da origen tambin a un derecho de gentes positivo. Vitoria, a su vez, desarrolla una teora de la guerra justa, sta ser legtima en cuanto sea el nico medio de reprimir la injusticia entre los pueblos. Para ello se deben dar tres condiciones: - Causa suficiente: se reduce a una injusticia grave, no reparada. - Autoridad legtima: ser solamente del Estado. - Recta intencin: impide utilizar una guerra para fines que no sean el reestablecimiento del derecho violado. La guerra entonces, deja de ser una prerrogativa del Estado para convertirse en un medio al servicio de la comunidad internacional.

Soto Soto divide el derecho humano en ius Pentium y iuscivile, configurando el primero aquel que contiene los preceptos derivados de los primeros principios de la ley natural per modum conclusiones, mientras que el segundo procede de dichos preceptos per modumdeterminationis generis per speciem. Teora del derecho: el dominium es un poder cuya raz est en el propio sujeto humano.

Surez La ley segn Surez es un acto intelectual en cuanto contiene determinaciones racionales encaminadas a ordenar la actividad de seres dotados de entendimiento pero considerada en el legislador, la ley supone, adems de un momento intelectivo, un acto de voluntad por virtud del cual obliga a aqullos a quienes va dirigida. La ley requiere dos cosas: mocin y direccin, es un juicio de lo que se debe hacer y una voluntad eficaz de mover a ello. La ley eterna es la base de toda moralidad, y consiste en un mandato de la voluntad divina, subsiguiente a un conocimiento de la inteligencia divina. La ley eterna es en Dios razn y voluntad, y por medio de la ley natural, la criatura racional participa de esa ley eterna. En cuanto a la ley natural, su conocimiento se produce espontneamente en la conciencia humana. El derecho se presenta como aqulla parte del orden moral cuyo objeto es una virtud particular, la justicia, base de una convivencia honesta y pacfica inspirada en el bien comn. La vida social del hombre, producto de su naturaleza, se organiza en una serie de comunidades permanentes y naturales (economica o familiar y civil). Para Surez, el pacto social es meramente declarativo, es el paso de la potencia al acto en orden a la sociabilidad, y reviste dos aspectos: pacto de unin: es la aceptacin voluntaria por el hombre de su destino social pacto de sujecin: por el cual la comunidad se somete a una autoridad comn.

Teora suareciana del derecho de gentes: existe entre los Estados una sociedad natural, pues la perfeccin del Estado no es absoluta sino que requiere el trato con los dems. De ah la insercin del Estado en una totalidad ms perfecta, de carcter cuasi-poltico, que constituye la comunidad internacional.  LA DESINTEGRACION DEL PENSAR JURIDICO EN LA EDAD MODERNA Del objetivismo al subjetivismo jurdico Normativismo: coloca la substancia del derecho en la ley, en la norma misma Subjetivismo: define al derecho como la facultad o poder moral de la persona de hacer o de exigir algo en su propio beneficio Realismo u objetivismo: aquello debido a otro en virtud de un mandato legal y de los ttulos que son su consecuencia

El objetivismo jurdico: Santo Toms de Aquino El trmino derecho no es unvoco sino anlogo, al que Sto. Toms atribuye la analoga de atribucin, en la que el trmino anlogo se aplica propia o intrnsecamente a uno de los analogados (principal) y extrnsecamente o secundariamente a otros. Segn Sto. Toms, el analogado principal es aquel que define al derecho como la cosa justa. El derecho es objeto de una de las virtudes (justicia) y como tal debe consistir en una rectificacin del obrar en la ordenacin de un acto conforme a los dictados de la recta razn. Lo justo, lo debido, es aquello que en una circunstancia dada, corresponde dar a otro en justicia y esta medida del obrar humano social se determina objetivamente atenindose a la realidad de las personas y de las circunstancias. Es decir que el derecho se determina en razn de lo que el recto orden social exige en el caso concreto, la voluntad humana nicamente en caso de no contradecir la naturaleza de las cosas puede fundar un dbito y en consecuencia un derecho. La ley, como trmino anlogo del derecho, es causa eficiente de ste ya que es la norma de la razn la que determina que algo sea justo. As la norma jurdica es ordenacin al bien comn que se corresponde objetivamente a la naturaleza del hombre en sociedad. El derecho radica segn Sto. Toms, en lo objetivamente debido a otro, es decir la cosa justa, que es fruto del orden trazado por la ley y que la justicia ejecuta, y a partir de esa ordenacin surge una facultad en su beneficiario inmediato de exigir su cumplimiento. El subjetivismo jurdico: Francisco Surez Surez toma la concepcin tomista, estableciendo que un analogado del trmino derecho es lo justo y lo equitativo que es objeto de la justicia (virtud por la cual se otorga al otro lo que es suyo). Otro analogado es la ley, la norma jurdica. Pero en lo que se distingue Surez es en su concepcin respecto del analogado principal que es el poder moral que cada uno tiene sobre lo suyo o sobre lo que se le debe. Cambio de perspectiva Para Surez, los derechos subjetivos que el derecho positivo debe proteger son libertades, y estas facultades del sujeto en que radica el derecho es un medio para la obtencin de su bien personal. Por el contrario, Sto. Toms pone al derecho en la perspectiva del bien del otro, del bien de la comunidad y de sus miembros. Es decir que se trata de una perspectiva altruista, es decir que se toma al derecho en referencia a la relacin jurdica.

A partir del siglo XVI se pasa de una visin que parta de lo objetivamente dado, de lo real extramental a otra visin que capta todo a partir del sujeto cognoscente: sujeto es el que ve, y desde all se va a conceptualizar la realidad. Como consecuencia, se da un cambio en el mtodo filosfico, ya no va del ser al conocer sino del conocer al ser. Paralelamente, la conceptualizacin del derecho se basa en una facultad o poder del sujeto, ordenado a su fin propio, y con esto, la funcin de la ley ser la de reconocer los derechos o facultades de la persona. La crtica que se le hace al pensamiento suareciano es que la facultad o poder de un sujeto debe tener por antecedente necesario una ordenacin imperativa del obrar humano, que convierta en justo y debido un determinado comportamiento social. c) El racionalismo jurdico: La escuela moderna del Derecho Natural (Grocio, Puffendorf, Wolf). La Codificacin y la exgesis. La escuela moderna del Derecho Natural: Grocio: Lleva los principios del racionalismo a la concepcin de la realidad juridica. El derecho natural va a ser un sistema filosofico que el hombre deductivamente va elaborando a partir de una nocion ideal de la naturaleza del hombre. El derecho natural va a tener su fundamento en la ley natural divorciada de la ley eterna. Establece una hiptesis: el derecho natural existiria aunque Dios no existiera o no se ocupase de los asuntos humanos (es falsa porque puede demostrarse racionalmente la existencia de Dios) Puffendorf: Intenta construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razon. La norma suprema del derecho natural es el mandato dirigido al hombre de mantener y cuidar las relaciones sociales. Wolf: El hombre busca su perfeccion, que logra adecuando sus acciones a su naturaleza, por lo cual es bueno lo que hace su estado mas perfecto y malo lo opuesto. De ah se deduce la ley fundamental de la naturaleza: la que nos obliga a realizar cuantas acciones tiendan a la perfeccion del hombre y a no hacer aquellas que tienden a su imperfeccin. Ley universal de la cual deben derivarse todas las demas leyes naturales segn el proceso logico. La verdad del derecho positivo como la del derecho natural pueden demostrarse con precision y certeza por cuanto hay una relacion entre todas las obligaciones y todos los derechos de tal suerte que es posible deducir el uno del otro mediante una cadena ininterrumpida de razonamientos, las verdades asi relacionadas constituyen un sistema. La Codificacion y la exegesis: La escuela de la exegesis es: - estatista: el derecho se reduce a la ley como expresin de la voluntad general promulgada por medio del legislador. La ley eselaborada y sancionadapor el estado. - normativista: porque la realidad juridica es visualizada fundamentalmente desde la norma y a traves de ella - legalista: reduce toda la norma juridica a la ley - deductivista: a partir del texto legal, el interprete y el juez deben extraer todas las consecuencias mediante un proceso deductivo.  IDEAS FILOSOFICAS DE LA ILUSTRACION Grocio y Hobbes Grocio destaca dos ideas importantes respecto del derecho:

la afirmacin de que el derecho tiene su fuente en la naturaleza humana, que se expresa a travs de la razn el inicio de la secularizacin del derecho en la cultura occidental plasmado en la idea que las normas morales y el derecho poseen una validez intrnseca, racionalmente demostrable, an en el supuesto de que Dios no existiera Tanto Hobbes como Grocio se apoyan en la idea de ley natural, pero con sentidos divergentes: mientras que Hobbes es nominalista y tiene un concepto de la racionalidad como algo instrumental, Grocio permanece ms cercano a las fuentes clsicas, sosteniendo que la ley natural puede ser descubierta y afirmada por su evidencia y validez racional intrnseca. Hobbes parte de un concepto material de natura caracterizado por una lucha de todos contra todos hasta la instauracin de un pacto basado en el poder, por consiguiente la ley natural pasa a ser el estado de naturaleza.

Locke y Puffendorf Locke, si bien es empirista, asume presupuestos de la filosofa de Descartes respecto de la idea de razn. Locke sostiene que el concepto de sociabilidad est ligado a la categora de ley natural, por la cual el hombre goza de algunos derechos fundamentales, por el solo hecho de ser hombre. A su vez, establece que la relacin entre la ley natural y la razn no es solamente extrnseca sino tambin intrnseca, por cuanto la razn orienta el impulso natural mediante contratos: el estado de naturaleza se convierte as en estado de sociedad. Con esto se da la coexistencia del principio del individualismo y el de sociabilidad. Puffendorf, asocia el primado del individuo con el voluntarismo en la concepcin de la ley. Asume, en forma voluntarista, la secularizacin del derecho pero la liga al derecho positivo que emana de la autoridad del gobernante, tambin por va de la voluntad. Por otro lado, el individualismo, de raz nominalista, genera un pacto social por el que se reconoce el poder del prncipe, el cual constituye la ley por su facultad de imponer una obligacin externa y una sancin.

Pensamiento jurdico de Wolff Wolff se opone al voluntarismo y al nominalismo, es defensor de los universales y de las esencias, as como de un primado de la razn en la explicitacin de la ley insita en la naturaleza humana. Concibe el derecho natural en continuidad con el derecho positivo, lo que conlleva un giro subjetivo del derecho natural y como segundo efecto, al concebir lo jurdico como un sistema, la posibilidad de deducir y de inferir una norma de otra.

La Ilustracin Francesa En esta etapa se da un predominio de la ley positiva por encima de la natural, y con ello surge la necesidad de una codificacin ms unificada, racionalmente estructurada, dotada de coherencia formal, y basada en principios que desde lo general pudieran descender a las aplicaciones particulares y concretas.

Rousseau acepta por una parte el concepto de que el derecho nace de la fuerza. Pero a su vez, sostiene la coexistencia de dos tesis en el fondo incompatibles: la naturaleza del hombre como criterio para fundamentar los derechos y la del estado natural como algo contrapuesto al estado civil o social. Con respecto al contrato social, Rousseau parte de las sgtes. bases: el individuo nace con libertad en el estado natural el hombre est en lucha con los otros individuos el contrato es un modo de alcanzar la unidad de la voluntad general conservando los derechos del individuo