Modulo 1

Descargar como docx, pdf o txt
Descargar como docx, pdf o txt
Está en la página 1de 23

Modulo 1: Ser Humano, Sociedad y Cultura

Ser Humano
¿De qué se ocupa el Derecho? El derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece
pautas de comportamiento para la vida humana en sociedad.
Condicionantes del Derecho: Ser Humano y la vida social.
¿Qué es el Ser Humano? El ser humano es un ser libre con capacidad de elección y tiene libertad
psicológica.
Libertad psicológica:
- Distingue al hombre de los animales. Sin libertad humana no habría vida social ni normas que
regulen la conducta humana con carácter coactivo.
- Genera que el derecho no sea obedecido voluntariamente por el ser humano, es decir, le pueden
decir no al derecho o a parte de él.
- También, la libertad psicológica es el punto de partida para el desarrollo humano a través de la
libertad de elección.

1
Otros seres humanos revestidos de autoridad, usan la fuerza del aparato coactivo del estado para afrontar
desobediencia a la norma jurídica (obliga, prohíbe, permite o faculta).
EL DERECHO PUEDE FACILITAR O DIFICULTAR LA REALIZACIÓN DE LA LIBERTAD HUMANA PORQUE
ES EN LA VIDA SOCIAL (lugar donde actúa el derecho) DONDE CADA HUMANO TIENE QUE HACER UN
ESFUERZO PARA ALCANZAR LA LIBERTAD Y OTROS VALORES COMO DIGNIDAD, IGUALDAD, JUSTICIA,
SOLIDARIDAD, BIEN COMÚN, DEMOCRACIA, TOLERANCIA, ETC…

Libertad de elección está en relación con factores biológicos, psicológicos, sociales y culturales. También
con circunstancias históricas, económicas, políticas y sociales.
Las normas de derecho, decisiones de los ciudadanos y autoridades vinculadas a la interpretación, así como
la aplicación de las reglas jurídicas, deben ajustarse a la evolución.
El derecho debe ajustarse sin que se pierda de vista que la vida humana afectada por el derecho es la vida
humana social que se materializa.

2
Aristoteles:
● La ciudad es una de las cosas naturales.
● El hombre por naturaleza es un ser social.
● El insocial por naturaleza es o mal hombre, o más que hombre: Bestia o Dios.
● El hombre apartado de la ley y de la justicia es el peor de todos.
● No se puede ser plenamente persona si no es en la vida social. Ahí se desarrollan el pensamiento y
la cultura.
El derecho puede favorecer el desarrollo de la libertad humana o menoscabarla, incrementar o disminuir la
justicia, proteger o no los derechos humanos.
En las sociedades contemporáneas, NO hay sociedad sin derecho. La sociedad es el ámbito del derecho
moderno.
Aforismo romano: “Ubi societas ibi ius” (donde hay sociedad hay derecho). Se dice que no es
necesariamente correcto. Aunque juristas han sido incapaces de imaginar una sociedad humana en la que
no existieran el derecho y el estado.

3
Sociedad
¿Qué es la sociedad? La sociedad es el conjunto organizado de individuos que tienen diversos tipos de
relación en un espacio y tiempo determinado.
El derecho no equivale a la totalidad de la sociedad, existen otro tipo de relaciones:
● Económicas
● Sociales
● Políticas
● Culturales
También existen otro tipo de normas:
● Religiosas
● Morales
● Sociales
El poder del Estado tiene sus límites en el Derecho.

4
Carlos Santiago Nino: En las sociedades contemporáneas, el derecho está en todas partes: Ejemplos:
✔ Vestirse al salir.
✔ Celebrar un contrato tácito de transporte.
✔ Respetar reglamentación al conducir.
✔ Transitar por la vía pública.
✔ Contratos verbales de compraventa.
✔ Salir confiado en que no serás golpeado.
✔ Locación de obra.
✔ Hacer un trámite.
Cada una de las etapas por las que pasa la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayoría de edad,
matrimonio, divorcio, jubilación, muerte… son hechos o actos regulados minuciosamente por el derecho.
Tienen consecuencias jurídicas.
Manuel Atienza: Nuestras sociedades están muy juridificadas, hasta tal punto que, lo que parece ser
alternativa del derecho, es otra forma de derecho.

5
Ej: Crisis de la administración de justicia da lugar a otras formas de resolución de conflictos como el
arbitraje, conciliación o mediación. Esas sólo son alternativas al mecanismo judicial, no al derecho. Esos
procedimientos estás sumamente regulados por el derecho.
La complejidad y el desarrollo de las sociedades no significa necesariamente que su derecho sea más justo.
Existieron sociedades primitivas con derecho básico y rudimentario que aportan ejemplos de
normas y decisiones de autoridad mucho más justas que en casos actuales.
La noción de sociedad justa, tiene que ver con la manera en que la sociedad y el derecho procuren el
bienestar, la igualdad, la libertad, la democracia y tolerancia de los individuos que la integran. No hay
justicia en sociedades muy dispares, como en Latinoamérica. La desigualdad es el problema más grande
de la sociedad.
¿Puede haber sociedades sin derecho?
● Marxismo: Derecho y estado aparecen con el surgimiento de las clases sociales. Éstas nacen
cuando en la antigüedad se estableció el modo de producción asiática basado en el control por
algunos de los recursos hidráulicos. El derecho es el instrumento de dominación por parte de los

6
dirigentes sobre los otros. Con el advenimiento del comunismo, desaparecen las clases sociales, no
sería necesario el derecho.
● Anarquismo: Con la cooperación de los humanos y educación, se podrían abolir las leyes y las
autoridades, no habría cadenas. Sociedad libertaria.
● Corrientes cristianas: Reclaman la vuelta a la forma de vida de las primeras comunidades
cristianas donde no había un derecho institucionalizado.
● Platón: El ser humano deje a lado su egoísmo.
PREMISA: No pueden existir sociedades sin Derecho
Bronislaw Malinowski (padre de la antropología jurídica): Respecto de sociedades primitivas, se analiza si
en ellas hubo derecho. Son normas jurídicas que se conciben y aplican como obligaciones vinculantes, y
basta que se dé alguna presión por parte del grupo (puede ocurrir sin necesidad de autoridades).
Críticas: Las obligaciones vinculantes y la presión del grupo existen también en otras normas de
conducta (religiosas y sociales).

7
En el derecho contemporáneo, lo distintivo es que haya autoridades que establezcan o modifiquen normas
(legislativas y administrativas), autoridades que resuelvan disputas y digan el derecho (judiciales) y
autoridades que hagan cumplir las normas usando la fuerza (policía).
Grados de Juridicidad
Existen varios grados de juridicidad: explican la complejidad y desarrollo de las sociedades y el
derecho.
a) Grado 0: No existe ningún tipo de mediación para la resolución de conflictos, solo normas de
conducta morales y religiosas, presión difusa para un grupo que comete infracción.
b) Grado 1: Hay mecanismos de mediación de disputas por parte de un tercero que no es la autoridad.
c) Grado 2: Tribunales cuyas decisiones vinculan a las partes.
d) Grado 3: Además de tribunales existe alguna forma de policía que hace cumplir por la fuerza las
normas.
e) Grado 4: Juristas profesionales que asesoran a las partes y propone interpretaciones a las normas
f) Grado 5: Mismo que grado 4. Hay órganos legislativos con facultades para establecer o modificar
la norma.

8
Por lo anterior se entiende que el Estado y el derecho no son instituciones naturales. Entonces ¿Por qué los
individuos cedieron su capacidad de violencia a una institución coercitiva permanente?
● Marxistas: El derecho y el Estado aparecieron con el surgimiento de las clases sociales. Medio de
control de los recursos hidráulicos de los ríos.
● Religiosas: Aparición de las estructuras estatales y jurídicas son antinaturales sólo fue posible la
aceptación religiosa por coerción. Existen Estados religiosos donde la capacidad de coacción esté
ligado al Estado y la religión.
● Institucionalistas: El derecho nace para tratar el conflicto en las sociedades compleja; la solución
del conflicto exige de la existencia de una o varias instituciones que aseguren de alguna forma la
ordenación de la sociedad. Las sociedades complejas son aquellas que tienen varios tipos de
relaciones.
Dimensiones de acuerdo al origen
Las tres ven al derecho como un instrumento de organización social que se integra por normas jurídicas que
regulan la conducta de las personas, que son creadas y modificadas por autoridades facultadas,
interpretadas y aplicadas por otras, algunas de las cuales pueden usar la fuerza para hacerlas cumplir.

9
1. La dimensión conflictualista: El derecho debe de regular conflictos de intereses económicos y de
carácter ideológico de forma justa para todos. Los Marxistas dicen que el derecho no soluciona si
no trata de encubrirlos y legitimarlos. Pueden existir conflictos:
● Económicos: Nacen de la escasez de bienes, indigencia del individuo, vulnerabilidad del
individuo, falta de solidaridad, etc… El derecho puede dejar la solución a la espontaneidad
social (entregar al libre juego del mercado las consecuencias del funcionamiento de la
economía) o puede regular y determinar soluciones para tolerar intereses.
● Ideológicos: Tienen como causa la autoafirmación del “yo”. Afirman el derecho a ser y
pensar diferente. El derecho suele fomentar la tolerancia, el pluralismo, y los derechos de
las minorías. Pensar y ser diferente es la causa del progreso y evolución humana.

2. La dimensión esencialista: El derecho realice y materialice tanto la justicia como los valores de
libertad, igualdad, dignidad, solidaridad, democracia y bien común. El derecho carece de, si no
consigue que estos valores se concreten en la vida social. Iusnaturalismo. Derecho es una axiología.

3. La dimensión funcional: La sociedad como un todo coordinado y en equilibrio, en el que el papel


del derecho consiste en mitigar el conflicto, facilitar las relaciones sociales y reprimir las conductas

10
irregulares. El derecho en esta dimensión es un instrumento de organización y de conservación del
status quo. Las principales funciones del derecho son:
a. Función Integradora: Orden, Control Social, Noción de Sociedad Pacífica y Sin Conflictos.
b. Función de Resolución de conflictos: Resuelva y Restituya las cosas a las situaciones anteriores al
surgimiento de los mismos.
c. Función de Orientación social: Dirige las conductas y expectativas de las personas de acuerdo con un
sistema normativo que brinda certeza y evita perjuicios. Rescatar moral social y valores. Que
prevalezca el status quo.
d. Función de Legitimación del poder: Confiere respaldo social al poder que se institucionaliza
jurídicamente al determinar las competencias y procedimientos entre las autoridades.
e. Función Distributiva: Reparto de bienes económicos y de oportunidades.
f. Función Educativa: Formar buenos ciudadanos. Finalidades del derecho en Roma (principios): Vivir
honestamente (honeste vivire), no dañar a nadie (neminem laedere), dar a cada quien lo suyo (suum
cuique tribuere). (Aquí cabe el adoctrinamiento a través de acciones concretas = normas).
g. Función Represiva y promocional: El derecho castiga y sanciona las conductas antinormativas, pero
también premia las conductas adecuadas como al reducir impuestos a quienes pagan a tiempo.
(la orientación social plantea el ideal, y la educativa va a llevar a cabo dicho ideal).

11
La dimensión funcional busca evitar cualquier tipo de cambio, busca preservar el status quo. Puede
desvirtuar el sentido del derecho, en sus extremos, el derecho es un instrumento en manos de los poderosos.
Se puede desvirtuar el sentido del derecho en los extremos de esta dimensión.
Uso alternativo del Derecho
Frente a esta dimensión, han surgido otras escuelas. Como la Escuela del Uso Alternativo del Derecho o
el Garantismo. Consideran que el derecho puede ser usado como factor de cambio y transformación de las
estructuras sociales, para proteger derechos humanos, promover la democracia, garantizar la crítica interna
y externa al derecho a fin de hacerlo más compatible con los valores jurídicos de justicia, igualdad y
libertad.
Cultura
La cultura es la obra del hombre cristalizada para generaciones futuras, por el impulso del mismo ser
humano y condicionada por todos los factores que se inter influyen en la vida social: económicos,
religiosos, ideológicos, políticos, técnicos, entre otros. La cultura es histórica, estable y cambiante al
mismo tiempo y tiende a objetivarse sin separarse nunca del ser humano.

12
Definición clásica de cultura: Un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes,
costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como miembro de una sociedad determinada.
Dentro de una sociedad pueden existir diversas culturas.
Visión Antropológica y Sociológica de la Cultura.
La sociedad debe de ser contemplada antropológica y sociológicamente:
1. Histórico: Tradiciones y legados sociales
2. Normativo: Reglas y usos sociales, valores e ideales de conducta.
3. Psicológico: Adaptación superadora de problemas, como procesos de aprendizaje, conjunto de
costumbres seculares.
4. Estructural: Modelos de organización de la propia cultura.
Aspectos de la Cultura
1. Aspecto tradicional: La cultura es la mediación de lo que en un momento fue dado.
2. Aspecto Innovador: La cultura es el ulterior desarrollo de lo que ya fue en su momento y que se
aplica incluso a la transformación social.

13
3. Aspecto pluralista: La cultura es el desarrollo simultaneó de diversas culturas en una misma
sociedad.
Derecho como Cultura.
El sentido de la cultura dependerá del ámbito o sector de esta.

El derecho forma parte del mundo de la cultura. Las normas jurídicas que regulan las conductas humanas y
los fines que persiguen esas normas son cultura.
Las normas e instituciones del derecho son cultura con sus tres aspectos:
1. Tradición: Las normas e instituciones jurídicas implican un legado previo.
2. Innovación: El derecho se orienta hacia el futuro.
3. Pluralismo: El derecho recoge, plasma y proyecta instituciones y normas de diversos sectores
sociales, étnicos y culturales.
Existe una cultura jurídica en torno a los elementos que contribuyen a la formación del derecho y
constituyen los rasgos fundamentales de un sistema jurídico en un contexto social. La normas e
instituciones jurídicas no pueden estudiarse aisladamente.

14
Existe cultura jurídica:
● Externa: La cultura jurídica de toda la población, las expectativas y sentidos, que los integrantes de
una sociedad dan al derecho.
● Interna: Miembros de la sociedad que desempeñan actividades jurídicas especializadas.
La cultura jurídica contemporánea es una cultura jurídica secularizada, tolerante, pluralista,
individualista, multicultural, con reglas imparciales de acceso al poder, con respeto a los derechos
fundamentales, con una legitimidad basada en la soberanía del pueblo y con controles y limites al ejercicio
del poder público. Esta cultura no se puede presentar en todas las sociedades y en donde ya exista no ha
sido siempre lineal y ha sufrido recesiones.

Cultura Constitucional
15
a) Peter Häberle: Agrega la dimensión de tiempo histórico. Toda sociedad abierta y democrática
requiere de un consenso cultural fundamental que hace posible tanto la cohesión como la apertura.
Este consenso va a estar reflejado en la constitución de un estado.
b) Smed: La norma puede varias conforme el lugar de aplicación.
Toda Constitución tiene como antecedente cultural la suma de las experiencias propias que el
constituyente toma en cuenta para seleccionar las instituciones, pero tambien incluye las expectativas que
se producen en la sociedad.
En la cultura constitucional existen elementos de diferentes partes del mundo que se aportan a la visión de
Estado constitucional en nuestro tiempo. Ej: Derechos Humanos.
Las contribuciones de cada sociedad, en cada etapa histórica, tienden a incorporarse a la cultura jurídica
compartida, sin prejuicios de que cada sociedad lo haga aportando sus propios matices.
Las culturas jurídicas tienen un componente nacional y otro compartido:
● Familias jurídicas: La francesa, la germánica, la escandinava, la inglesa, la rusa, la islámica y la
hindú.

16
● Derecho constitucional: Democracia racionalizada, democracia social, democracia socialista y
sistemas autoritarios,
● Formas de gobierno: La familia presidencia, la semiparlamentaria y la parlamentaria.
● Protección de derechos humanos: Sistemas garantistas y no garantistas.
● Formas de Estado: Las familias federativas y familias unitarias.
● Formas democráticas: Sistemas representativos, participativos y mixtos,
● Tipos de control político y jurisdiccional: Familia responsable y la familia arcaica,
Zagrebelsky: Lo que hay detrás del derecho de los textos oficiales, son las ideas generales, la mentalidad,
los métodos, las expectativas, las estructuras de pensamiento y los estilos jurídicos heredados del pasado.
La norma jurídica dota de sentido al ordenamiento jurídico, sin una cultura jurídica no sería posible
aprender los significados de las normas jurídicas no de las instituciones.
Manuel Atienza- La caricaturas de Mahoma y la libertad de expresión.
● Problema interno de nuestra civilización occidental: ¿qué peso debemos -estamos dispuestos a-
dar a lo sagrado en nuestras sociedades laicas?, ¿hasta qué punto debemos aceptar que los
sentimientos religiosos de la gente, su sentido de la identidad, limiten las libertades de los
individuos, el derecho de cada cual a la libertad de expresión?
17
● Código penal español: castiga a quienes “para ofender los sentimientos de una confesión religiosa,
hagan públicamente escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias” (art.525)
● La negación del holocausto es un delito en países como Austria o Alemania.
● ¿No será que aplicamos un criterio en relación con la manera de entender lo sagrado por parte de
otras culturas, mientras que, al mismo tiempo, operamos con un criterio muy distinto cuando de lo
que se trata es de proteger nuestra propia forma de entender lo sagrado?
● ¿Está justificado poner algún límite a la libertad de expresión por razones exclusivamente de
protección de las creencias religiosas de un grupo?
● ¿A qué debe atribuirse más valor, a la libertad de expresión o a las creencias religiosas? (4 respuestas)
i) Los fundamentalistas religiosos y los comunitaristas extremos ponen inequívocamente el
valor de lo sagrado, o de la religión, por encima del de la libertad de expresión. La religión es
un rasgo de la identidad de algunos grupos sociales, debe prevalecer sobre la autonomía de los
individuos aislados.
ii) Los comunitaristas moderados y los creyentes no fundamentalistas (de cualquier religión)
tienden a plantear el problema en términos de la necesidad de conciliar dos valores del mismo
rango. Es un enfrentamiento entre un derecho sagrado a la libertad de expresión, y otro derecho
sagrado a la identidad.

18
iii) Los liberales moderados. El liberalismo moderado es la posición que mejor permite dar cuenta
de la práctica jurídica de los países europeos. El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha
ido desarrollando una jurisprudencia que se puede esquematizar así: la libertad de expresión no
es un derecho absoluto, y por ello, cuando entra en contradicción con otros posibles derechos y
valores, es necesario proceder a una ponderación para ver cuál tiene mayor peso, dadas las
circunstancias, la libertad de expresión goza en principio, de cierta prioridad, pero puede
resultar derrotada.
iv) Los liberales más radicales consideran que las convicciones religiosas por sí mismas no
pueden triunfar nunca sobre la libertad de expresión. No se trata de ponderar, porque la libertad
de expresión es un valor y las creencias religiosas no. Si lo ofendido en el ejercicio de la libertad
de expresión es una creencia, no una persona, no hay ninguna razón para que el derecho tenga
que intervenir.
● Las posturas extremas de la anterior clasificación, tienen quizás más posibilidades de producir
respuestas coherentes, unívocas, porque son de más fácil aplicación, pero eso no constituye una
razón definitiva para optar por alguna de las dos y descartar las otras, también se podría pensar que
es mejor adoptar una posición más abierta, flexible, aunque ello suponga menor seguridad, mayor
incertidumbre.

19
3 casos paradigmáticos:
▪ Confrontación entre el Instituto Otto-Preminger con el estado austriaco. Esa institución había
producido un film donde presentaba a Dios padre como un viejo senil, a Jesucristo como un
estúpido y a la Virgen María como una casquivana.
▪ Caso Wingrove contra el Reino Unido. El señor Wingrove había recurrido al TEDH alegando
que la negativa de las autoridades británicas a expedir un certificado de distribución para un
video titulado “vissions of Ectassy” vulneraba su derecho a la libertad de expresión reconocido
en el art. 10 de la Convención. Una de las escenas del video representaba a Santa Teresa
teniendo una fantasía erótica con la figura de Cristo crucificado y también una fantasía lésbica
con una imagen que representaba “la psique de Santa Teresa”.
▪ Caso Giniewski contra Francia. Condena por los tribunales franceses de un periodista por el
delito de difamación pública. Giniewski había publicado un artículo donde sostenía la tesis de
que ciertos principios de la religión católica unidos al anti-judaísmo de algunos pasajes de las
escrituras, habían favorecido el Holocausto. Como en los otros dos casos, la motivación del
TEDH se centró en el requisito de si la interferencia en la libertad de expresión podía
considerarse o no necesaria en una sociedad democrática.

20
● Experimento mental: tratar de adivinar qué decidiría el TEDH en el caso de que llegara hasta él el
conflicto desatado por la publicación de las caricaturas de Mahoma.
● Opinión de Atienza: el tribunal, aplicando su propia jurisprudencia consideraría que la medida en
cuestión no vulnera el art.10. Su decisión se fundamentaría probablemente en estas dos razones:
1. Las caricaturas (por ejemplo, la del profeta con un turbante que esconde una bomba) son
gratuitamente ofensivas, no contribuyen a un debate de ideas ni tienen especial mérito artístico.
2. La limitación de la libertad de expresión responde a una necesidad social imperiosa.
Manuel Atienza- Una lectura moral de la crisis completo
● La pérdida de la moral pública es precisamente lo que nos ha llevado a la situación actual.”
● Andrés Iniesta: - ¿le afecta la crisis? R= “Claro (…) tienes una hija y te da miedo imaginar el
mundo que les estamos dejando a los niños”.
● ¿Debemos entonces introducir o no consideraciones morales en el discurso de la crisis? ¿Ayuda en
algo traer a colación la moral para explicarnos la situación en la que vivimos y para adoptar
medidas conducentes a superarla?
● El deterioro de la moral pública no sólo ha contribuido muy probablemente a generar la crisis
económica, sino que al eliminar o debilitar entre la población los sentimientos morales oscurecen

21
los conceptos de obligación y de juicio de reproche, con lo que está contribuyendo también a
dificultar que pueda encontrarse una salida a la crisis.
● La pérdida de valores sociales de carácter moral se debe principalmente a la creciente desigualdad
de nuestras sociedades.
● Las desigualdades extremas y la ideología del individualismo llevan de una manera casi natural a
que deje de tener sentido hablar de valores compartidos, de solidaridad social, y a que su lugar se
imponga, como meta a que la sociedad fija a quienes la integran, el éxito individual y el
enriquecimiento personal.
● ¿Y qué sentido tendría emitir un juicio de reproche moral contra alguien si no tuviéramos clara
cuál es la norma de moral pública infringida, el deber moral que ha incumplido? ¿O acaso no hay
más responsabilidad que la de carácter jurídico y político?
● Resulta urgente tomarse en serio la indignación y la compasión.

22
Aristóteles distingue entre la compasión y la indignación:
✔ Compasión: un cierto pesar por la aparición de un mal destructivo y penoso en quien no lo merece,
que también cabría esperar que lo padeciera uno mismo o alguno de nuestros allegados, y ello
además cuando se muestra próximo. (No sienten compasión los que se creen muy por encima de los
demás).
✔ Indignación: Es el pesar que se produce por los éxitos inmerecidos. (Aristóteles piensa que es un
sentimiento tan adecuado que incluso a los dioses se lo atribuimos.)
La envidia es ciertamente un pesar turbador y que concierne al éxito, pero no del que no lo merece, sino
del que es nuestro igual o semejante.

Conclusión:
La recuperación de la moral pública, precisa del restablecimiento de sentimientos como la compasión y la
indignación. Todo ello presupone una sociedad de iguales o al menos en la que se hayan eliminado las
desigualdades extremas. Lamentablemente no parece que sea ese el camino que estamos tomando.

23

También podría gustarte