26-Texto Del Artículo-103-1-10-20180918

Revista de las Cortes Generales.
ISSN: 0213-0130
Nº 100-101-102, Primer, Segundo y Tercer Cuatrimestre (2017): pp. 7-46
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-LEGISLADOR:

ANTECEDENTES Y SITUACIÓN TRAS LA REFORMA
DE 2015
Vicente Moret Millás

Letrado de las Cortes Generales.
Profesor asociado de Derecho Administrativo Ie Law School.
Santiago Gatóo Jiménez de Laiglesia

Graduado en Derecho y Administración de Empresas. Ie Law School
Sumario: I. Introducción II. El concepto de la responsabilidad patrimo-

nial del estado-legislador III. El derecho de la unión europea
y la responsabilidad del estado-legislador IV. régimen sobre la
responsabilidad patrimonial del estado-legislador hasta la re-
forma de 2015. V. La regulación en la ley 30/1992 de rjapypac;
VI. La responsabilidad del estado legislador en otros países. VII.
El régimen vigente sobre la responsabilidad del estado-legisla-
dor; VIII. Conclusiones.
8 VICENTE MORET MILLÁS Y SANTIAGO GATÓO JIMÉNEZ
I. Introducción
En la actualidad, y según el Ordenamiento Jurídico vigente, la res-

ponsabilidad del Estado-Legislador se puede definir como la obligación de
resarcimiento que contrae el Legislador como consecuencia de la aprobación
de una ley inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea, que
provoque un daño económicamente evaluable al ciudadano y que este no
tenga el deber jurídico de soportar.
Se trata de una figura del Derecho que tiene una especial relevancia
dada nuestra concepción roussoniana de la ley según la cual el Legislador,
crea las leyes que son un reflejo de la voluntad del pueblo. No obstante, hasta
principios del siglo XX, resultaba imposible, según este marco conceptual
común a todos los Estados de Derecho del momento, que el Legislador pu-
diera producir un daño indemnizable a una particular, dado que se presumía
que sus actuaciones eran un reflejo de la voluntad popular y por ello imperaba
el axioma de la libre determinación del contenido normativo de la ley sin
sometimiento a límite alguno y el axioma de la irreprochabilidad de la ley1.
Fue durante las tres primeras décadas del siglo XX cuando se fue
configurando la idea de que el Legislador en ciertas circunstancias podía
tener un deber de resarcimiento hacia los ciudadanos por el daño que les
pudiesen producir determinadas leyes. Así de forma excepcional, el Consejo
de Estado francés reconoció, en el arret “la Fleurette”, la posibilidad de que
en determinados casos la ejecución de una ley podía dar lugar al derecho a
la indemnización en beneficio de los particulares perjudicados2.
Este arret abrió el camino al reconocimiento de la existencia de

un nuevo instituto del Derecho que aunque, siendo muy excepcional su
reconocimiento, fue poco a poco aceptándose por los tribunales franceses
y más tarde por algunos Ordenamientos Jurídicos europeos.
Así, en nuestro país, la responsabilidad del Estado-Legislador se ha

ido reconociendo paulatinamente en la jurisprudencia a partir de la Senten-
1
Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I.
Iustel. 2012. pág- 241.
2
Santamaría Pastor Juan Alfonso. La teoría de la responsabilidad del Estado legis-
lador. Revista de Administración Pública. Nº 68. 1972. pág-78.
Revista de las Cortes Generales

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-LEGISLADOR… 9
cia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio que abordaba, entre

otros aspectos, el adelanto de la edad de jubilación de los Magistrados, la
cual afirmó que:
“Es posible, incluso, que esta finalidad no quede suficientemente

asegurada y que esos efectos negativos, de no ser corregidos, puedan
merecer algún género de compensación. Pero esta cuestión queda, en
todo caso, fuera del ámbito del presente recurso”.
Se abrió así la vía para el reconocimiento de la responsabilidad del

Estado-Legislador en España. Como consecuencia de ello el Tribunal Supre-
mo planteó la existencia de esta figura en numerosas sentencias posteriores.
Distinguía entre las leyes que tienen naturaleza expropiatoria de derechos y
no de expectativas (SSTC 108/1986 y 99/1987), en segundo lugar las leyes
declaradas inconstitucionales (SSTS de 29 de febrero y 19 de diciembre del
año 2000) y, en tercer lugar cuando aun no tratándose de los dos supuestos
anteriores, los resultados a que conduzca su aplicación merezcan algún género
de compensación por cumplir los requisitos generales (STS 2039/2016).
Así pues, la situación antes de la reforma del procedimiento admi-

nistrativo operada en 2015 era la descrita antes. Las leyes 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
han transformado la regulación de la responsabilidad del Estado-Legislador
introduciendo importantes novedades con respecto a las establecidas por
la jurisprudencia hasta ese momento. A partir de la reforma citada sólo se
podrán reclamar aquellos perjuicios ocasionados como consecuencia de la
actividad del Legislador que surjan de leyes declaradas inconstitucionales
o contrarias al derecho de la Unión Europea. Se concibe así esta responsa-
bilidad como aquella que nace en ciertos supuestos que tienen como causa
común una serie de daños económicos evaluables, generados por la actividad
legislativa y que por ello hacen nacer una obligación de compensación.
Por otra parte, la responsabilidad del Estado-Legislador también tiene

su reflejo en el derecho de la Unión Europea que no sólo lo prevé específi-
camente en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sino que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en numerosas
ocasiones sobre la existencia de la misma, llegando a establecer que:

“El principio conforme al cual los Estados miembros están obligados

a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del
Derecho comunitario que les sean imputables es aplicable cuando el
incumplimiento reprochado sea atribuido al legislador nacional.”3
Asimismo, esta figura aparece específicamente contenida en el

derecho alemán, francés, italiano y americano. En todos ellos se reconoce
su existencia aunque con distinto alcance y matices.
No es difícil adivinar la gran trascendencia que este instituto del

Derecho tiene; debido a las profundas e importantes consecuencias jurídicas,
políticas y económicas que se pueden derivar de su nueva regulación. Dos
buenas pruebas de lo anterior son los recientes asuntos relativos a las retiradas
de ayudas al desarrollo e implantación de energías renovables y las recientes
sentencias del Tribunal Constitucional sobre el método de cálculo del Im-
puesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
En conclusión, la jurisprudencia de esta nueva vía de defensa de los

derechos del ciudadano, así como la nueva regulación sobre la responsabi-
lidad del Estado-Legislador alcanza una importancia todavía no suficiente-
mente ponderada y no ha sido objeto de toda la atención que derivaría de
su importancia. Una decidida acción por parte de los particulares en uso
de esta nueva vía de impugnación podría suponer unas consecuencias de
enorme calado tanto por las repercusiones económicas y presupuestarias,
como desde el punto de vista de la hipotética limitación al Legislador en su
amplísimo ámbito de actuación. Se trata de una nueva vía de reclamación
que tiene importantes derivadas jurídicas y económicas que se tratarán de
poner de relieve a continuación.
II. El concepto de la responsabilidad patrimonial del estado -

legislador
El concepto de “responsabilidad” desde un punto de vista iuspubli-

cista nace en el constitucionalismo inglés, francés y norteamericano como
un compromiso de los que ejercen el poder hacia los gobernados. Así, en
STJUE de 5 de marzo de 1996, nº C-48/1993 y nº C-46/1993 (asunto Brasserie du

3
pêcheur SA y otros), Fundamento Jurídico nº36

los primeros documentos de la Revolución americana y de la Revolución

Francesa se empieza a vislumbrar el principio según el cual todos los poderes
públicos ejercitan un poder que no les es propio, sino que pertenece al
pueblo, razón por la cuál como ejercientes de un poder de otro deben dar
cuentas a éste de su gestión y responder de la objetividad de la misma4.
Así, Jefferson dijo que “From the nature of things, every society must at
all times possess within itself the sovereign powers of legislation”5.En el
constitucionalismo americano, el primer texto en el que se recoge esta visión
de la realidad política es en el Bill of Rights de Virginia de junio de 1776,
artículo 2, que afirma:
“Todo poder es investido por el pueblo y consecuentemente deriva de

él; que los magistrados son sus mandatarios y servidores y que en todo
momento responden ante él.”
En Francia la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano en 1789, recoge en su artículo 15 se establecía que:
“La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administración

a todo agente público”
En esta misma línea la Constitución de Cádiz de 1812, primera

Constitución española, recoge, en efecto “ese uso específico e inequívoco
de la palabra y del concepto de responsabilidad en el sentido que resultó
de la Revolución Francesa. En efecto, el artículo 130 de la misma enuncia
entre las facultades de las Cortes, la siguiente, que enumera como vigésimo
quinta”6:
“Hacer efectiva la responsabilidad de los Secretarios de Despacho y

demás empleados públicos”
4
Estudios en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Ricardo Alonso García, Luis
Díez-Picazo, Eduardo García de Enterría, Jesús González Pérez. Aurelio Menéndez, Al-
fredo Montoya Melgar y Gonzalo Rodríguez Mourullo. Thomson Civitas. 2003. Capítulo
escrito por Eduardo García de Enterría. (pág-6547)
5
A Summary View of the Rights of British America. Thomas Jefferson (1774)
6
Estudios en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo de Ricardo Alonso García, Luis
Díez-Picazo, Eduardo García de Enterría, Jesús González Pérez. Aurelio Menéndez, Alfre-
do Montoya Melgar y Gonzalo Rodríguez Mourullo. Editorial Thomson Civitas. Edición de
2003. Capítulo escrito por Eduardo García de Enterría. (pág-6558).

Todos estos artículos marcaron el comienzo de la responsabilidad

del Estado, es decir, de la responsabilidad que tiene el Poder Público por la
vulneración de los derechos del ciudadano.
Sin embargo, a pesar de que estos textos daban a entender que el

Poder Público en general debía ser responsable de sus actos, el principio
general de irresponsabilidad, y por ello el axioma de la irreprensibilidad de
la Ley, no comenzó a cuestionarse hasta mucho después.
Hay que tener en cuenta que dentro de la responsabilidad del Estado,

el Legislador, desde la Revolución francesa receptora del concepto rousso-
niano de la ley, había sido concebido como un mero aplicador de la voluntad
del Pueblo. Visto así resultaba imposible pensar que el Legislador pudiera
producir un daño indemnizable, dado que se presumía que actuaba siempre
bajo el mandato de los ciudadanos y en beneficio del interés general. Y en el
caso de que impusiese a los ciudadanos limitaciones y deberes o cargas, se
presumía, iuris et de iure que son necesarios en justicia para hacer efectiva
dicho interés general7.
No obstante lo anterior, el primer antecedente que considera al Le-

gislador responsable de sus actos legislativos, se produce en el ámbito de la
contratación administrativa con la admisión jurisprudencial de la teoría del fait du
prince, según la cual el Consejo de Estado francés reconoció el 12 de febrero de
1886 el derecho de indemnización de Société des Publications Périodiques, ad-
judicatario de un contrato para la publicación del Bulletin officiel des Communes,
que fue rescindido antes de la expiración de su plazo de vigencia por un acuerdo
parlamentario8. Así se estableció la fórmula de que el Estado debe indemnización
a sus contratantes por las modificaciones introducidas en su status en virtud de
Disposiciones generales, es decir, fuera de las relaciones contractuales. Ahora
bien, el Estado, por responsabilidad del Legislador sólo responde cuando la
propia ley haya previsto expresamente el derecho de resarcimiento9.
7
La responsabilidad civil y su problemática actual. Coordinador Juan Antonio Mo-
reno Martínez. Dykinson. 2007. capítulo sobre la Responsabilidad patrimonial por acto
legislativo escrito por Juan Antonio Xiol Ríos (págs. 1034-1035).
8
Badaoui. Le fait du Prince dans les contrats administratifs. Pag. 161. Los principios
generales del Derecho administrativo de Gastón Jeze, en la Revista de ciencias jurídicas y
sociales, Nº45, 1928, (págs. 407-408).
9
Esta fórmula se repite insistentemente en los arrêts del primer tercio del siglo XX:
así, por todos, en el arrêt Embry, de 18 de julio de 1924, el Consejo de Estado así, como en

Ahora bien, sería erróneo creer que se trataba de una apertura total.
De hecho, el reconocimiento de la responsabilidad contractual del Estado por
actos normativos no se había aceptado, sino con muchas restricciones, dado
el carácter limitado con que se había concebido siempre el fait du prince.
Cuando las normas se limitaban a afectar a las condiciones de ejecución del
contrato, como ocurría con las disposiciones fiscales, laborales y monetarias
o económicas de carácter general, la indemnización quedaba excluida.10
No obstante, en el campo de la responsabilidad extracontractual, el

asunto hubo de replantearse en los años 1911-1912 con las nacionalizaciones
de los seguros en Italia y Uruguay, que provocaron la intervención de los
juristas franceses por vía de consulta. Por lo que se refiere a Uruguay, la Ley
de 30 de diciembre de 1911 creó el Banco de Seguros del Estado, que habría
de monopolizar esta actividad económica. La discusión parlamentaria sobre
si debía o no indemnizarse a las compañías afectadas fue violentísima, por
lo que se optó por silenciar el tema11.
A petición de las partes interesadas, Gastón Jeze y Georges Scelle

emitieron su dictamen12; conforme con la doctrina administrativista domi-
nante. Jeze entendía excluida la indemnización por el silencio de la ley; en
cambio, Scelle juzgó existente una responsabilidad internacional del Estado
uruguayo por los daños causados a las compañías extranjeras. Este último
dictamen debió pesar en el ánimo del Gobierno de la República oriental,
los arrêts “Chemins de fer de l´Etal”, de 12 de julio d1929; “Société Mines de Joudreville”.
de 2 de marzo de 1932; en una línea semejante, los arrêts “Société des chantiers navals
français “, de 19 de julio de 1933; “Société des Taxis Motobloc”. de 13 de marzo de 1937;
“Compagnie des chemins de fer de l’Ouest”, de 28 de abril de 1939. Contenido en “La teoría
de la responsabilidad del Estado legislador” de Juan Alfonso Santamaría Pastor, (pág-77).
10
Arrêts Notré et Beyssac, de 10 de enero de 1908, sobre perjuicios causados por
la ley de Accidentes de trabajo de 1898; Ville de Paris, de 14 de febrero de 1936, por
perjuicios causados por la ley de 1928-1930 de creación de los seguros sociales, y Pouillard,
de 14 de mayo de 1926, sobre daños causados por la elevación de las tarifas de ferrocarril
por ley de 14 de febrero de 1920, Contenido en “La teoría de la responsabilidad del Estado
legislador” de Juan Alfonso Santamaría Pastor. (pág-77).
11
La teoría de la responsabilidad del Estado legislador, Revista de administración
pública, Nº 68, 1972, de Juan Alfonso Santamaría Pastor (pág-78).
12
Gaston Jeze, De l’irresponsabilité pécuniaire de l´Etat á raison de l´établissement
du monopole public des assurances en Uruguay, en «Revue de droit public», XXX, 1913,
pág 58 Scelle, A propos de l’établissement du monopole des assurances en Uruguay, en la
misma revista y año, pp. 637 a 677.

que optó por permitir la continuación en el negocio de las compañías

establecidas, adquiriendo por compra posteriormente sus carteras13. En
Italia la solución fue similar: la Ley de 4 de abril de 1912 confió la gestión
monopolista del ramo de seguros al “Istituto Nazionale delle Assicurazioni”,
pero permitiendo a las compañías existentes continuar su actividad por diez
años, durante los cuales podrían enajenar sus carteras al Instituto. Como
contrapartida de esta prórroga, el artículo 2.°, 1, de la ley prohibía tajan-
temente el otorgamiento de cualquier tipo de indemnización. La reacción
de la doctrina internacionalista fue inmediata, llegando a la conclusión
unánime (al igual que Scelle) de la existencia de una responsabilidad del
Estado italiano14.
Estos hechos provocaron un cambio profundo en el panorama

doctrinal que supusieron la aparición de numerosas publicaciones sobre la
responsabilidad del Estado-Legislador. Estableciéndose como los primeros
precedentes de la responsabilidad extracontractual del Legislador y abriendo
el camino para posteriores sentencias en esta misma línea.
Así, el Consejo de Estado francés la admitió en “el arrêt Societé

Amman-Firmery de 16 de marzo de 1934, entendiendo que en determinados
casos la ejecución de una ley podía dar lugar al derecho a la indemnización
en beneficio de los particulares perjudicados”. De esto a reconocer expresa
y realmente el derecho a indemnización no había más que un paso, que el
Consejo de Estado francés dio, cuatro años más tarde, con su célebre arrét
“Société Anonyme des Produits Laitiers La Fleurette, de 14 de enero de
1938”. Este arrêt es sin duda el más importante de cuántos han configurado
las responsabilidad del Estado-Legislador. En el dictamina un supuesto en
el que la Société Anonyme des Produits Laitiers La Fleurette, dedicada a
fabricar “gradine” (un compuesto a base de leche, aceite de cacahuetes y
yema de huevo), ve cómo una Ley de 1934 sólo permite la fabricación y
comercio de todos los productos destinados al mismo uso que la crema láctea
que se fabricasen con materia distinta de la leche. La Fleurette resultó ser la
única empresa afectada por esta ley, la cual le privaba de toda su actividad,
13
La teoría de la responsabilidad del Estado legislador, Revista de administración
pública, Nº 68, 1972, de Juan Alfonso Santamaría Pastor (pág-78).
14
Santamaría Pastor. La teoría de la responsabilidad del Estado legislador. Revista
de Administración Pública, Nº 68, 1972, de (pág-78).

por lo que presentó una solicitud de indemnización ante el Ministerio de

Agricultura que le fue denegada con lo que decidió acudir al Consejo de
Estado en súplica expresa de que se condenara al Estado al pago de los daños
sufridos como consecuencia de la Ley de 29 de junio de 193415.
Así en el Consejo de Estado se pronunció sobre este asunto afir-

mando que:
“Considerando que la prohibición impuesta en favor de la industria

lechera ha colocado a la sociedad reclamante en la obligación de cesar
en la fabricación del producto que venía explotando bajo el nombre
de “gradine”, que encajaba en la definición dada por el artículo de la
ley citada, sin que se haya alegado que constituyese un peligro para la
salud pública; que nada, ni en el texto mismo de la ley ni en sus trabajos
preparatorios, ni en el conjunto de las circunstancias del asunto permite
pensar que el legislador ha querido hacer soportar al interesado una carga
que no le incumbe normalmente; que esta carga, impuesta en interés
general, debe ser soportada por la colectividad; que de ello se sigue
que la sociedad “La Fleurette” tiene derecho a exigir que el Estado sea
condenado a abonarle una indemnización en reparación del perjuicio
por ella sufrido...”
Aunque es uno de los primeros pasos importantes para reconocer

oficialmente la responsabilidad del Estado-Legislador la jurisprudencia
posterior, confirmó el carácter extremadamente excepcional de la puerta
abierta por el Consejo de Estado francés16.
III. El derecho de la Unión Europea y la responsabilidad del

estado-legislador
No será hasta la creación de la Unión Europea cuando por primera

vez, este principio tenga su reflejo normativo a través de dos artículos del
15
Ibid,
16
El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor
Allan R. brewer Carías. Editorial Civitas S.L. 2003. Capítulo referente a “La garantía
constitucional del patrimonio de los ciudadanos: expropiación forzosa y responsabilidad
patrimonial del legislador en el derecho comparado”. Escrito por Eduardo García Enterría.
(pág- 3055).

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) En 2010. Por un

lado, el artículo 291.1 que establece:
Los Estados miembros adoptarán todas las medidas de Derecho

interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes
de la Unión.
De acuerdo con este artículo el Reino de España, como Estado miem-

bro debe implementar las disposiciones normativas que hayan sido acordadas
por los miembros de la Unión Europea. La primacía del Derecho comunitario
supone para los ciudadanos comunitarios no sólo la asunción de cargas, sino
también el disfrute de derechos que se integran en su patrimonio jurídico17.
Por otro lado, es especialmente relevante el párrafo segundo del

artículo 340 del TFUE:
En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad

deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en
el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales
comunes a los Derechos de los Estados miembros.
Ahora bien, a pesar de ello, el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea ha entendido que la protección de los derechos que para los parti-
culares deriva del Derecho comunitario “no puede variar en función de la
naturaleza nacional o comunitaria que origina el daño”18 razón por la cual
los incumplimientos del derecho comunitario por los Estados miembros
generan en los ciudadanos un derecho a la reparación de los daños causados
al amparo del art. 340 del TFUE19. Ante una violación del derecho comuni-
tario es indiferente “cuál sea el órgano del Estado miembro a cuya acción u
omisión se deba el incumplimiento, esto es, independientemente de que la
violación que haya causado el perjuicio sea imputable al Poder legislativo, al
17
STJUE de 5 de febrero de 1963 [asunto “NV Algemene Transporten Expeditie
Ondermening van Gend & Loos contra Netherlands Inland Revenue Administration”] (C-
26/62).
18
STJUE de 5 de marzo de 1996 [asunto “Brasserie du Pêcheur SA contra Bun-
desrepublik Deutschland/ The Queen contra Secretary of State for Transport (ex: parte:
Factortame Ltd y otros).
19
STJUE de 30 de septiembre de 2003, asunto [Gerhard Köbler contra República
de Austria, (C-244/01)].

Poder judicial o al Poder ejecutivo, pues la obligación de reparar el daño no

puede depender de las normas de reparo de competencias entre los poderes
constitucionales20. Por tanto, todas las instancias del Estado incluido el
poder legislativo, en el que se centrará este trabajo, están obligadas en el
cumplimiento de sus funciones a respetar las normas impuestas por el De-
recho comunitario. Así pues la responsabilidad del legislador se origina en
aquellos supuestos que tienen como idea común los daños económicamente
evaluables generados por la actividad legislativa y que, por ello y bajo ciertas
circunstancias muy restrictivas, les sigue la obligación de resarcimiento. Y
ello porque el reconocimiento de una responsabilidad en sentido amplio
frente al Legislador le ataría las manos, impidiendo ejercer su función de
crear las leyes atendiendo al interés general sin perjuicio de cuales sean las
consecuencias económicas de esa actividad legislativa.
Al igual que en el sistema español a nivel Europeo se ha ido modelando

la figura de la responsabilidad del Estado-Legislador gracias a las sentencias
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En este sentido conviene
comenzar resaltando la STJUE de 5 de febrero de 1963, nº C-26/1962 (asunto
Van Gend Loos). Por tanto, esta sentencia aunque no expresamente sí impone
a los Estados miembros la obligación tácita de velar por el derechos que
nacen del Derecho comunitario. Ello está íntimamente relacionado con la
responsabilidad del Legislador, dado que es este, el que debe operar en los
ordenamientos internos del país el reconocimiento a los ciudadanos de los
derechos que ya les han sido reconocidos a nivel comunitario.
Asimismo, el TJUE establece que son los órganos jurisdiccionales

nacionales los encargados de aplicar en el marco de sus competencias, las
disposiciones de Derecho comunitario con el fin de garantizar la plena efica-
cia de tales normas y proteger los derechos que confieren a los particulares.
Los incumplimientos del Legislador, como antes se ha mencionado,

pueden traer causa de la no transposición o de la transposición deficiente o
incompleta de una Directiva comunitaria. A este tipo de incumplimiento se
refirió la STJUE, de 19 de noviembre de 1991, en los asuntos acumulados
20
STJUE de 5 de marzo de 1996 [asunto “Brasserie du Pêcheur SA contra Bun-
desrepublik Deutschland/ The Queen contra Secretary of State for Transport (ex: parte:
Factortame Ltd y otros).

nº C-9/1990, nº C-6/1990 (asunto relativo Andrea Francovich y de Danila

Bonifaci y otros contra la República italiana) una sentencia muy completa
en lo que se refiere a la configuración de la responsabilidad del Estado como
consecuencia de la infracción del Derecho comunitario. En primer lugar, la
sentencia reconoció de una manera expresa el derecho de los particulares
a reclamar un resarcimiento económico por los daños producidos por la
violación del Derecho comunitario por un Estado miembro.
Asimismo la sentencia impone una serie de requisitos necesarios

para dar lugar a la responsabilidad del Estado y son básicamente tres:
1. El resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos

a favor de particulares.
2. El contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las
disposiciones de la Directiva.
3. Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la
obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas
afectadas.
Por otro lado esta sentencia establece que:

“las condiciones, de fondo y forma, establecidas por las diversas
legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños
no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones
semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera
que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la
indemnización”.
Como se aprecia, no queda claro si el TJUE cuando se refiere a la

responsabilidad patrimonial de la Administración por incumplimiento del
ordenamiento comunitario está incluyendo al Legislador. No obstante, la
STJUE sobre el caso Brasserie du pêcheur SA es bastante clara sobre este
asunto. En la STJUE de 5 de marzo de 1996, nº C-48/1993 y nº C-46/1993
(asunto Brasserie du pêcheur SA y otros) se solicita al Tribunal una decisión
prejudicial sobre la interpretación del principio de responsabilidad del
Estado por los daños causados a particulares por las violaciones del Derecho
comunitario. Preguntándose, en primer lugar, si el mencionado principio es
aplicable cuando el incumplimiento sea atribuido al Legislador nacional.
El Tribunal responde:

“el principio conforme al cual los Estados miembros están obligados

a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del
Derecho comunitario que les sean imputables es aplicable cuando el
incumplimiento reprochado sea atribuido al legislador nacional.”
Pero también se pregunta por los requisitos para que exista la respon-
sabilidad del Estado a causa de actos y omisiones del Legislador nacional
contrarios al Derecho comunitario. La respuesta consiste en fijar los requi-
sitos anteriormente mencionados e impuestos por la sentencia Francovich.
Otro asunto relevante que resuelve esta sentencia es el alcance del

período cubierto por la indemnización, es decir, el órgano jurisdiccional
nacional pide que se resuelva si el daño indemnizable se extiende a los
perjuicios sufridos antes de que se dicte una sentencia del Tribunal de
Justicia que declare la existencia de una infracción. En este sentido el
TJUE responde que: “El derecho a indemnización existe, con arreglo al
Derecho comunitario, desde el momento en que se cumplen los requisitos
(antes mencionados)”. Además añade “Por tanto, admitir que la obligación
de indemnización a cargo del Estado miembro interesado pueda limitarse
únicamente a los daños sufridos con posterioridad a que se haya dictado una
sentencia del Tribunal de Justicia en la que se declare el incumplimiento
de que se trate equivaldría a volver a poner en entredicho el derecho a
indemnización reconocido por el ordenamiento jurídico comunitario”.
Asimismo responde a una cuestión de enorme relevancia para el

sistema de responsabilidad patrimonial vigente a día de hoy en España re-
lativa a la solicitud de limitación de los efectos de la sentencia en el tiempo,
es decir, el Gobierno alemán solicita al Tribunal de Justicia que limite la
eventual indemnización de los daños a cargo de la República Federal de
Alemania únicamente a los daños producidos después de que se dicte la
sentencia, en la medida en que los perjudicados no hubieren iniciado previa-
mente un procedimiento judicial o una reclamación equivalente. Considera
necesaria tal limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia debido
a la magnitud de las consecuencias financieras de ésta para la República
Federal. A ello el TJUE responde que:
“Los requisitos de fondo y de forma, fijados por las distintas

legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños, pueden

tener en cuenta las exigencias del principio de seguridad jurídica. No

obstante, debe recordarse que estos requisitos no pueden ser menos
favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza
interna ni pueden articularse de manera que hagan prácticamente
imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización”.
Como se puede observar las sentencias de Francovich y especial-

mente Brasserie du pêcheur SA dejan bastante cerrada la configuración
jurídica de la responsabilidad patrimonial de la Administración y en concreto
del Legislador.
El alto tribunal de Luxemburgo también ha tenido la oportunidad

de corregir al Tribunal Supremo español que
“venia apreciando distinto trato a las pretensiones de responsabilidad

patrimonial del Estado-Legislador cuando la reclamación se fundaba en
los perjuicios derivados de un acto firme dictado en aplicación de una
norma posteriormente declarada inconstitucional y a aquellos otros actos
firmes que se dictaron en aplicación de normas de rango legal respecto de
las que el TJUE declaró posteriormente que España había incumplido las
obligaciones que incumbían en virtud del Derecho de la Unión Europea”.
Este trato distinto fue objeto de cuestión prejudicial planteada al

TJUE y que dio como resultado la STJUE de 26 de enero de 2010, nº
C-118/2008. El TJUE responde que en aplicación del principio de equiva-
lencia:
“el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una regla de un

Estado miembro en virtud de la cual una reclamación de responsabilidad
patrimonial del Estado basada en una infracción de dicho Derecho
por una ley nacional declarada mediante sentencia del Tribunal de
Justicia dictada con arreglo al artículo 226 CE sólo puede estimarse si
el demandante ha agotado previamente todas las vías de recurso internas
dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado
sobre la base de dicha ley, mientras que tal regla no es de aplicación a una
reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en
la infracción de la Constitución por la misma ley declarada por el órgano
jurisdiccional competente”.

Por tanto, de acuerdo con el principio de equivalencia y según el

TJUE, no es posible aplicar un régimen distinto al aplicado como con-
secuencia de la lesión producida por una ley posteriormente declarada
inconstitucional para la reclamación de indemnizaciones como consecuencia
de una infracción del Derecho de la Unión Europea.
Por otro lado, puede ocurrir que la responsabilidad del Estado-Le-

gislador surja como consecuencia de la transposición de normativa comu-
nitaria por las Comunidades Autónomas. Por ello se aprobó el Real Decreto
515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento
para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del
Derecho de la Unión Europea. Este Real Decreto se aprobó como desarrollo
de lo previsto en la Disposición adicional segunda de la Ley Orgánica
2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera. Mediante el Real Decreto 515/2013, se pretende que las Admi-
nistraciones o entidades que, en el ejercicio de sus competencias o funciones,
incumplieran por acción u omisión el Derecho de la Unión Europea, dando
lugar a que el Reino de España sea sancionado con carácter ejecutivo por
las instituciones europeas, deberán asumir, en la parte que les sea imputable,
las responsabilidades que se deriven de tal incumplimiento.
Por todo lo anterior es evidente la influencia del TSJUE en el orde-

namiento interno español en esta materia. La regulación que mediante de
la jurisprudencia del Alto Tribunal de Luxemburgo se ha dado a la figura
de la responsabilidad del Estado-legislador ha influido e incluso corregido
la configuración que sobre esta figura habían ido dando los Tribunales es-
pañoles. Asimismo, ha influido en el régimen que actualmente se encuentra
en vigor tras la reforma de 2015 sobre la responsabilidad patrimonial de la
Administración y muy especialmente sobre la responsabilidad patrimonial
del Estado-Legislador.
IV. Régimen sobre la responsabilidad patrimonial del estado -

legislador hasta la reforma de 2015
Como punto de partida del estudio de la responsabilidad patrimonial

del Estado-Legislador en el Ordenamiento Jurídico español se debe señalar
que esta carece de un refrendo expreso en la Constitución española. Antes
de la misma, el reconocimiento de la existencia de esta figura se limitaba a

textos concretos a lo largo del siglo XIX, que reconocían una cierta respon-
sabilidad del Estado por los daños producidos a los ciudadanos21. Así, la Ley
de 9 de abril de 1842, sobre la indemnización de los daños causados por las
Guerras Carlistas, declaraba la obligación de la Nación de “indemnizar los
daños materiales causados así en el ataque, como en la defensa de las plazas,
pueblos, edificios etc…”. En esta misma línea, y ya en la segunda mitad del
siglo XX, la Ley 45/1975 de 19 de noviembre, consciente el Estado de las
consecuencias negativas que la descolonización de Sahara podía ocasionar
a los particulares, disponía en su Disposición Adicional que:
“El Gobierno adoptará las medidas adecuadas para que sean

indemnizados, de acuerdo con la legislación general, los españoles que,
en su caso, se vieran obligados a abandonar el territorio del Sahara”.
Por tanto son escasos los ejemplos de leyes que reconocen el derecho
de los particulares a ser resarcidos por el Estado como consecuencia de la
actuación lesiva del legislador.
Asimismo, en la Jurisprudencia sólo un reducido número de Senten-

cias se pronunciaron al respecto negando su existencia por la imposibilidad
de la Jurisdicción de controlar y enmendar al Legislador. En este sentido,
destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1970 (su doc-
trina se reitera en las Sentencias de 1 de febrero y 12 de noviembre de 1971,
30 de septiembre de 1972 y 29 de enero de 1974) en la que se suscitó, por
los recurrentes la reclamación de una indemnización como consecuencia de
la entrada en vigor del Texto Articulado de la Ley de Bases de la Seguridad
Social de 21 de abril de 1966, que habría determinado la extinción del
negocio de los recurrentes, ya que conforme a aquélla, se produjo a partir de
1 de mayo de 1966 la nacionalización del Seguro de Accidentes del Trabajo,
encomendándolos a las entidades públicas llamadas Mutualidades laborales
y eliminando definitiva y totalmente la gestión cumplida hasta el momento
por Compañías mercantiles. En este caso el Tribunal desestimó el recurso,
a pesar de reconocer su competencia para conocer del asunto; señaló en
Curso de derecho administrativo II de Tomás Ramón Fernández Rodríguez y

21
Eduardo García Enterría. Editorial Civitas. Edición 14ª. 2015.

definitiva que la Administración se había limitado a aplicar las previsiones

de la Ley, que no contemplaban indemnización alguna22.
Pero a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 el

Tribunal Supremo cambia paulatinamente esta doctrina y empieza a plan-
tearse la posibilidad de que el Legislador deba ajustarse en su actuación a los
mandatos constitucionales. Y así, impulsado por la importancia de este texto
normativo, pero también por las sentencias de este nuevo Tribunal Consti-
tucional así como de la incipiente jurisprudencia comunitaria, el Tribunal
Supremo empezó a considerar la existencia de esta figura, basándose en la
supremacía formal y material de la Constitución frente a la Ley.
En este sentido, conviene destacar la Sentencia del Tribunal Consti-

tucional 108/1986, de 29 de julio, considerada como una de las sentencias
pioneras en reconocer la existencia de una responsabilidad derivada de la
promulgación de las leyes. En esta sentencia se vino a resolver un recurso
de inconstitucionalidad planteado frente a la Ley Orgánica 6/1985, del Poder
Judicial, en especial en lo referido a la anticipación de la edad de jubila-
ción de Jueces y Magistrados. Los recurrentes alegaban que se les había
ocasionado un perjuicio económico como consecuencia de este cambio de
régimen jurídico operado por la modificación legislativa, estableciendo el
Tribunal Constitucional que:
“No existe un supuesto de expropiación de derechos en la medida en

que como se ha establecido varias veces, no existe un derecho adquirido
a que se mantenga una determinada edad de jubilación, debe concluirse
que de lo que se ha privado a Jueces y Magistrados es una expectativa
pero no de un derecho actual consolidado con la consecuencia de que
esa privación no es expropiatoria”23.
Por todo ello, esta sentencia se basa en la diferenciación tajante entre

el derecho y la expectativa de derecho. No obstante lo más relevante es que
deja abierta la puerta para su posterior planteamiento por el Tribunal Supremo,
22
Cuadernos de derecho judicial Nº2, de Juan Francisco Mestre Delgado, editado en
2004 (Ejemplar dedicado a: Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, administra-
dor y juez / José Díaz Delgado, (pág-103).
23
Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio. Fundamento Ju-
rídico nº20.

al añadir en el análisis de la disposición transitoria 28.1 de la LOPJ (que

establecía un escalonamiento de edades para aplicar en forma gradual la nueva
edad de jubilación)24 que con ella se perseguía “paliar los efectos negativos
que el adelanto de la edad de jubilación pueda producir en cuanto origine
una frustración de las expectativas existentes y, en muchos casos, perjuicios
económicos”25 cerrando el fundamento con la frase que abriría la puerta a la
existencia de la responsabilidad del Estado-Legislador al afirmar que:
“Es posible, incluso, que esta finalidad no quede suficientemente

asegurada y que esos efectos negativos, de no ser corregidos, puedan
merecer algún género de compensación. Pero esta cuestión queda, en
todo caso, fuera del ámbito del presente recurso”26.
Más adelante el Tribunal Constitucional volvería a pronunciarse

sobre un asunto parecido, en su Sentencia 99/1987, de 11 de junio, en la
cual se analizó la inconstitucionalidad de la Ley 30/1984, de 2 de agosto,
que anticipaba la edad de jubilación de los funcionarios públicos. Esta
sentencia estableció que:
“Cada funcionario, ostenta el derecho a la jubilación y al disfrute (o

a solicitarlo, en su caso), de las situaciones administrativas legalmente
reconocidas, pero no el derecho, sino la expectativa frente al legislador
a que la edad de jubilación o el catálogo de situaciones continúen
inmodificadas por el legislador, en modo que permanecieran tal y como
él las encontró al tiempo de su acceso a la Función Pública”27.
Añadiendo no obstante, que “esa modificación legal origina una

frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios
económicos que pueden merecer algún género de compensación”28
24
Parlamento y poder judicial XIII Jornadas de la Asociación Española de Letrados
de Parlamentos. Editorial Tecnos. Edición de 2007 escrito por José Ignacio Navarro Mén-
dez, (pág-167).
25
rídico nº22.
26
rídico nº22.
27
Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio. Fundamento Jurí-
dico nº6.
28
Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio. Fundamento Jurí-
dico nº6.

Estas declaraciones del Tribunal Constitucional, respondían más

a “consideraciones de justicia material dirigidas al Legislador”29. Ahora
bien permitieron que algunas sentencias creasen la fórmula de la acción de
resarcimiento por perjuicios causados por el Legislador, así como el pro-
cedimiento aplicable30. No obstante las sentencias dictadas por el Tribunal
Supremo en esta materia, acudiendo a la fórmula instaurada por el Tribunal
Constitucional, negaron el derecho a indemnización.
Por todo lo anterior las sentencias mencionadas del Tribunal Cons-

titucional movieron al colectivo funcionarial a acudir a la jurisdicción
contencioso-administrativa para pedir la anulación de los actos adminis-
trativos por los que se les jubilaba y, subsidiariamente, una indemnización
por los perjuicios que la anticipación en su jubilación les producía. Estas
pretensiones acabaron por llegar al Tribunal Supremo el cual resolvió en
sus sentencias del 13 de julio y 25 de septiembre de 1987 y de 12 de febrero
de 1988, en las que afirmó por vez primera que el hecho de que una ley sea
constitucionalmente válida no impedía el nacimiento de una responsabilidad
del Estado por los actos del Legislador31.
Todas estas sentencias limitaron sus fallos a indicar a los recurrentes

que debían dirigir sus reclamaciones al Consejo de Ministros, y no al
Consejo General del Poder Judicial o a las Administraciones Públicas que
aplicaron la anticipación por ley en la edad de jubilación de jueces y magis-
trados o funcionarios públicos, puesto que aquel órgano encarna32 la unidad
de la Administración y ostenta la máxima representación del Poder Ejecutivo
o del Estado, a la vez que es partícipe del mismo. A través de esta fórmula
el Tribunal Supremo se estaba reservando el monopolio del control judicial
de este tipo de reclamaciones al menos en lo referente a las leyes estatales
ya que la impugnación de los actos del Consejo de Ministros debe hacerse
ante la Sala 3ª, del Tribunal Supremo, como establece el artículo 58.1 de la
29
Sánchez Moron, Miguel y Leguina Villa, Jesus. La nueva Ley Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas. Tecnos. 1993, (págs. 411-412)
30
Mestre Delgado. Cuadernos de Derecho judicial Nº2. 2004 (pág-112)
31
Parlamento y Poder Judicial. XIII Jornadas de la Asociación Española de Letrados
dez, (pág -168)
32
Ibid

Ley Orgánica del Poder Judicial33. Así las cosas, cuando estas reclamaciones
agotaron la vía administrativa indicada por el Tribunal Supremo y también la
judicial retornaron al Alto Tribunal el cuál negó la existencia de un derecho
a ser resarcido económicamente por el adelanto de la edad de jubilación34.
Así, el TS comenzó a dictar sentencias relativas a la existencia o no

de esta responsabilidad. Entre las sentencias cabe destacar la Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991, que resuelve la reclamación
suscitada por la empresa “Pedro Domecq S.A.” que plantea la responsabilidad
del Estado-Legislador derivada de varias leyes (la Ley de 30 de noviembre de
1979 y la Ley de 26 de diciembre de 1981). En esencia estas leyes aprobaban
una legislación fiscal más onerosa a las bebidas alcohólicas así como el
establecimiento de unas importantes restricciones a la publicidad de estos
productos, ocasionando con ello un considerable perjuicio económico a la
empresa “Pedro Domecq S.A” dedicada a la comercialización de bebidas
alcohólicas. En este caso se declaró la inexistencia de responsabilidad.
Ahora bien, lo relevante de esta sentencia es que el TS establece

aquellos supuestos en los cuales cabe reclamar la responsabilidad del Le-
gislador. En primer lugar se encuentran las medidas legislativas de carácter
expropiatorio. En segundo lugar las leyes declaradas inconstitucionales. Y
en tercer lugar la indemnización por los actos del Estado-Legislador cuando
merezcan algún género de compensación de los perjuicios económicos
–graves y ciertos– que irrogue al particular una ley constitucional y no
expropiatoria35.
Por otra parte, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 30

de noviembre de 1992, matizó el reconocimiento de la responsabilidad del
Estado-Legislador. Sostiene que si para atribuir la responsabilidad derivada
de actos judiciales (art. 121 de la Constitución española), así como respon-
sabilidad derivada de actos administrativos (art. 106.2 de la Constitución
33
Galán Vioque, Roberto. De la teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado
legislador. Revista de administración pública, Nº 155, edición de 2001, (pág-303).
34
Parlamento y poder judicial XIII Jornadas de la Asociación Española de Letrados
dez, (pág-168).
35
Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 1992, Fundamento
Jurídico 2º.

española) se precisa de un desarrollo legislativo, así lo también es necesario

para la responsabilidad derivada de actos de aplicación de leyes36.
V. La regulación en la ley 30/1992 de rjapypac
Como consecuencia de todo este caudal jurisprudencial, la Ley

30/1992, reguló por primera vez en España la Responsabilidad del Esta-
do-Legislador. Debe señalarse que el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, redujo, eso sí, la responsabilidad legislativa a aquellos
supuestos en que la ley causante del daño previera de una manera expresa
su indemnización. Así establecía:
“Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por

la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de
derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así
se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que
especifiquen dichos actos”.
Así, el Legislador restringió prudentemente el ámbito de este con-

cepto de forma tal que con la 30/1992 se impedía al Estado otorgar indem-
nización cuando las leyes que la produzcan no lo previesen expresamente.
No obstante, después de la aprobación de esta Ley, el Tribunal

Supremo en sus sentencias de 5 de marzo de 1993, de 27 de junio de 1994
y de 16 de septiembre de 1997 accedió a conceder indemnización a las
empresas pesqueras Pescanova, Alvamar y Pebsa afectadas por las supresión
de los cupos de pescado durante un periodo de siete años, para las personas
físicas o jurídicas de España y de terceros países. Esta supresión nace tras la
firma del Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas. Así se
reconoció por primera vez el derecho a ser reparado por cuenta del Estado,
de los daños ocasionados por una vulneración de la confianza legítima, un
principio de claro origen comunitario.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su conocida Sentencia

28/1997, se centra en la procedencia o no de una indemnización, a pesar
del silencio que sobre este respecto guarda la ley causante del perjuicio.
36
Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 1992, Fundamento Jurí-
dico 3º.

La Sala vinculaba la vulneración del art. 33.3 de la Constitución española

precisamente a esta ausencia de articulación de cauces reparatorios o indem-
nizatorios, propios de la expropiación. El problema en este sentido fue que
la indemnización estaba vinculada a la declaración de inconstitucionalidad
de la norma, pero al no haber sido ésta declarada inconstitucional no cabía
indemnización alguna. No obstante, y aquí se encuentra lo relevante, el Tri-
bunal Constitucional aprovechó la ocasión para proteger, aunque de manera
ambigua, los intereses de las sociedades recurrentes. Así estableció que:
“Es claro, por tanto, que el silencio de la Ley sobre este particular no

puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto
en el art. 33.3 C.E., sino que ha de entenderse que ese extremo quedará
sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la
responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que
procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten
perjudicados en sus bienes y derechos”37.
Por tanto, el Tribunal Constitucional da un paso más y se pronuncia

sobre el alcance del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 al disponer que “los
daños imputables a leyes no expropiatorias que guarden silencio sobre la
indemnización serán indemnizables”38 de acuerdo con la normativa general
del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos
de los poderes públicos.
A partir del año 2000 se empiezan a detectar algunos criterios ex-

pansivos en el reconocimiento de la responsabilidad del Estado-Legislador.
Prueba de ello es todo lo referido al gravamen complementario sobre la tasa
fiscal que afectaba a los juegos de azar. Por primera vez en el ordenamiento
jurídico español se obliga al Estado a reparar los daños ocasionados por una
disposición legislativa que ha sido declarada inconstitucional. Ya que “hasta
ahora sólo había sido reconocida la responsabilidad del Legislador por la
vulneración de la confianza legítima y más restrictivamente, la infracción
del Derecho comunitario”39. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
37
Sentencia 28/1997, de 13 de febrero, FJ-7º
38
De la teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador de Roberto
Galán Vioque. Revista de administración pública, Nº 155, edición de 2001, (pág. 310).
39
La responsabilidad patrimonial del Estado de Vicente Garrido Mayol. Editorial
Tirant lo Blanch. Edición de 2004, (pág-206)

noviembre de 2000, declaraba, como “un artilugio fiscal, a todas luces

inconstitucional”40, a la Ley 5/1990, de 29 de junio, de Medidas de Materia
Presupuestaria, Financiera y Tributaria, por la que se creó el citado gravamen
complementario sobre la tasa fiscal que afectaba a los juegos de azar. Los
problemas nacen del particular artículo 38.2.2, que establecía un gravamen
complementario de la tasa fiscal que gravaba ya los juegos de suerte, envite
o azar. Dicho gravamen generaba una nueva obligación de pago para los
propietarios de las máquinas tipo B (recreativas con premio) que ascendía
a 233.250 pesetas (1.401,86 euros). Esto desencadenó un aluvión de re-
clamaciones judiciales por parte de los perjudicados que desembocaron,
entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000
reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de
2000 que declaraba que la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio-
nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común había venido a
consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos
legislativo. Se considera que esta sentencia de 29 de febrero “fue la que abrió
la vía para que en supuestos de procesos fenecidos, el recurrente obtenga
reparación a su perjuicio y consiga extraer en su provecho los efectos de la
inconstitucionalidad de la Ley”41.
Se trata de que en definitiva una norma inválida no pueda imponer

a los ciudadanos el deber de soportar un perjuicio patrimonial. El daño
causado por una ley inconstitucional será en principio antijurídico42. En este
sentido la mencionada sentencia dice que:
Ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente

identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron
ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los
órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una
disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la
interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el
40
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2000, Fundamento Jurí-
dico 1º
41
Tornos Mas, Joaquín. Inconstitucionalidad de las leyes y su incidencia sobre los
reglamentos y actos. Actos de las III Jornadas de Órganos Asesores y Consultivos. Genera-
litat de Catalunya. Barcelona 9 y 10 de noviembre de 2000, (pág-44).
42
Doménech Pascual, Responsabilidad patrimonial de la Administración por daños
derivados de una ley inconstitucional. Revista española de Derecho Administrativo, Nº110,
2001. (pág-280).

título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir

la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad
del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó43
Así, esta sentencia establece la vía para aquellos casos en los que
la Ley vulnere la Constitución y, por tanto, esa vulneración antijurídica
suponga la obligación de indemnizar.
Siguiendo con esta línea se dicta la Sentencia de 14 de febrero de

2002, sobre la liberalización de las funerarias. Esta sentencia establece los
supuestos en los que puede operar la responsabilidad del Legislador:
– El primero, se refiere a las normas de carácter expropiatorio, en cuyo

caso siempre procederá indemnización44.
– El segundo a las normas que implican una regulación legal del con-
tenido del Derecho de propiedad, supuesto en que la indemnización
vendrá excluida por la propia naturaleza de la norma. Tal sería el caso
de la Ley de Aguas respecto al cual la sentencia de 18 de Marzo de
1999, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional establecida,
viene a afirmar, al analizar la Disposición Transitoria tercera 4ª que la
misma carece de virtualidad expropiatoria por tratarse de prescripciones
generales que delimitan el Derecho de propiedad conforme al artículo
33.2 de la Constitución, de acuerdo con la función social que los bienes
sobre los que recae están llamados a cumplir45.
– Un tercer supuesto viene constituido por aquel al que expresamente se
refiere el artículo 139.3 de la Ley 30/1.992, es decir, el de la aplicación
de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que
los particulares no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así
lo establezcan los propios actos legislativos y en los términos que
especifiquen dichos actos46.
Siguiendo con este análisis jurisprudencial que ha ido configu-

rando la figura de la responsabilidad del Estado-Legislador en nuestro
Ordenamiento Jurídico conviene detenerse en la Sentencia del Tribunal
43
STS de 29 de febrero de 2000, Fundamento Jurídico 5º.
44
45
46
Ibid

Supremo de 16 de octubre de 2007. En esta sentencia se vuelve a valorar

la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas de Materia Presupuestaria,
Financiera y Tributaria, como en las demás sentencias sobre esta ley, las
entidades recurrentes abonaron el gravamen complementario sobre la tasa
fiscal que ya gravaba los juegos de suerte, envite o azar. La sentencia aporta
elementos interesantes cuando afirma que:
“El hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y

jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas
en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para
considerar antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar
con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto
inconstitucional del legislador.”
Por tanto, se establece la no necesidad de agotar la vía administrativa

para ser indemnizado como consecuencia de la actividad del Legislador.
Además cita tres supuestos en los cuáles se puede exigir responsabilidad
patrimonial derivada de actos del Legislador, cuando estos han sido decla-
rados inconstitucionales47:
1. Cuando a la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad de una

ley han obtenido una sentencia judicial firme, que no obstante, pueden
ejercitar la acción por responsabilidad patrimonial, derivada de acto
del Legislador.
2. Las situaciones de quienes tienen a favor un pronunciamiento judicial
firme, pero tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la
revisión de tal acto nulo de pleno derecho y, simultánea o sucesivamente,
de no tener éxito dicha revisión, estarán legitimados para exigir respon-
sabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también
pueden utilizar directamente esta acción.
3. La situación de quienes, publicada la sentencia del Tribunal Consti-
tucional, y no habiendo obtenido previamente una sentencia judicial
firme, formulan reclamación al amparo de los arts. 38 y 39 de la LOTC,
solicitando la devolución de los ingresos indebidos, al amparo y en ra-
zón de la declaración de inconstitucionalidad del precepto que sirvió de
apoyo para su exigencia, situación que es la contemplada en las referidas
47
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2007, Fundamento Jurídico 4º.

sentencias de 3 de junio de 2004 y 27 de septiembre de 2005, en cuanto

la resolución judicial que pone fin a dicha reclamación desestimándola,
o ponen de manifiesto el carácter definitivo del perjuicio, que habría
desaparecido de ser estimatorias, y determina por ello y según resulta de
tales sentencias el dies a quo en el cómputo del plazo para el ejercicio
de la acción de responsabilidad patrimonial por el acto del legislador
declarado inconstitucional.
Por otro lado es relevante, la Sentencia del Tribunal Supremo de

2 de junio de 2010, en la que se impugna la resolución desestimatoria
presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que se formula
ante el Consejo de Ministros el día 19 de marzo de 2008 por el menoscabo
económico que produjo la aplicación del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de
mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por
Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, declarado inconstitucional y nulo
por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de
marzo. El Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo suprimió uno de los dos
sumandos que en la redacción anterior de aquel art. 56 integraban la cantidad
que el trabajador despedido improcedentemente había de percibir cuando
el empresario optaba por la extinción del contrato y no por la readmisión.
Esta sentencia establece los requisitos que legalmente son precisos

para que proceda su indemnización esto es48:
Que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente,

individualizado con relación a una persona o grupo de personas, y
antijurídico, en el sentido, éste, de que aquél no tenga el deber jurídico
de soportarlo.
Con respecto a la cantidad que debe indemnizarse se pronunció

la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 en la que se
establecía que49:
El principio general en materia de indemnización por responsabilidad

patrimonial del Estado es el de la “restitutio in integrum” o reparación
integral del daño, lo que obliga no solo al abono de la cantidad
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2010, Fundamento Jurídico 9º.

48
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012, Fundamento Jurídico 3º.

49

indebidamente satisfecha a las arcas públicas sino también, en aras de

ese principio de plena indemnidad, reconocido en la jurisprudencia de
esta Sala (SSTS de 5 de febrero y 15 de julio de 2000, entre otras muchas)
y en la propia Ley 30/1992 (art. 141.3 ) al abono de los intereses legales
de la cantidad a devolver desde el día en que se efectuó la reclamación
administrativa hasta la fecha de notificación de esta Sentencia.
Por último, cabe resaltar la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de

septiembre de 2016, en la que se presenta un recurso contra la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la cual se desestima el recurso
contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patri-
monial por el cese de la actividad de extracción de áridos que desarrollaba
la empresa Morteros y Áridos Especiales S.A., Maresa, en virtud de una
autorización de explotación de recursos de la Sección A, que le fue otorgada
mediante resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas
de la Comunidad de Madrid y para un período de vigencia indeterminado
hasta la terminación del recurso.
En esta sentencia se reiteran los elementos necesarios para que se

dé la responsabilidad de los poderes públicos50:
“Pues bien, esta modalidad de responsabilidad de los poderes

públicos (la responsabilidad del Estado legislador) precisa también de
la concurrencia, para que nazca la obligación de indemnizar, de los
requisitos tradicionales (daño efectivo y antijurídico, imputabilidad, y
nexo causal). Teniendo en cuenta, por lo que hace al caso, que respecto de
la antijuridicidad, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone, con carácter
general y respecto de la indemnización, que “sólo serán indemnizables
las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no
tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley” (art. 141.1 de la
Ley 30/1992). Los contornos generales que acabamos de exponer han de
ser completados con el principio de confianza legítima, singularmente en
casos como el examinado, en los que la reclamación de responsabilidad se
formula respecto de una ley que no ha sido declarada inconstitucional y de
cuya constitucionalidad la parte recurrente no ha suscitado duda alguna”.
STS 2093/2016, Fundamento Jurídico 3º.

50

Llegados a este punto conviene recapitular los supuestos que ha

establecido la jurisprudencia a la hora de ejercitar la Responsabilidad del
Estado-Legislador, que son de tres tipos: en primer lugar las leyes que tienen
naturaleza expropiatoria de derechos y no de expectativas (SSTC 108/1986
y 99/1987), en segundo lugar las leyes declaradas inconstitucionales (SSTS
de 29 de febrero y 19 de diciembre del año 2000) y, en tercer lugar cuando
aun no tratándose de los dos supuestos anteriores, los resultados a que con-
duzca su aplicación merezcan algún género de compensación por cumplir
los requisitos generales (STS 2039/2016) ”51. Asimismo podría entenderse
que “la responsabilidad por actos legislativos se refiere, a supuestos de
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de
una ley que haya privado o lesionado bienes, derechos o intereses jurídicos
protegibles, si bien la doctrina jurisprudencial ha extendido el ámbito de
aplicación del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 a los casos en que tales leyes
hayan sido declaradas inconstitucionales”52.
VI. La responsabilidad del estado legislador en otros países
Esta figura también es de una especial importancia en otros países,

de los cuáles me voy a centrar en Francia, Alemania, Italia y Estados Unidos.
Los tres primeros debido a la influencia que tradicionalmente han ejercido en
el ordenamiento jurídico español y Estados Unidos debido a la importancia
que le otorga a la propiedad privada.
a) Francia
Como señala Santamaría Pastor “en ningún país como en Francia se

han planteado tan abiertamente el tema de las ablaciones patrimoniales reali-
zadas por vía normativa, aportando valientes y originales soluciones creadas
por su jurisprudencia”. Por su parte García Enterría posee su particular
visión del Derecho francés en este asunto. Para él, la regulación primigenia
parte de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de
1789, que se aplicó por primera vez como norma jurídica en 1973, con
ocasión de la reforma de la Ley de Asociaciones. En el artículo 17 del texto
51
Memento Administrativo 2017: Autor(es) Francis Lefebvre, editorial Francis Le-
febvre Colección Mementos (nº6459).
52
STS 2093/2016, Antecedentes de Hecho

fundamental se recogía el derecho a la propiedad, sin más causa de privación

que la utilidad pública, mediando indemnización previa. García de Enterría
aborda el otro escalón tradicional de la doctrina francesa, el de León Duguit
y su tesis dual: si se prohíben por ley actividades lícitas habrá derecho a
indemnización, pues se están violando normas de derecho superior; no lo
habrá en el caso de que sean ilícitas pues existe un ánimo protector.
Es precisamente Leon Duguit el primero en formular una verdadera

teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Así, Duguit
comienza observando que la concepción rousseauniana de la Ley como
soberana excluía que ésta pudiese ser nunca causa de una responsabilidad, pero
uno de los dogmas duguitianos es la afirmación de que la soberanía es irreal e
inexistente lo que hace que el Estado deba responder en cuanto es asegurador
respecto de los administrados de todo riesgo que resulte de su actividad
general... incluso del riesgo resultante de la aplicación de una Ley. En el caso
de arrêt La Fleurette mencionado en el segundo capítulo de este trabajo el
Consejo de Estado entendió que no puede descartarse la indemnización de
los perjuicios especiales que derivan del ejercicio del poder público. Dejando
abierta, la puerta para posibles indemnizaciones como consecuencia de la
aplicación de una ley, incluso cuando esta no lo prevea expresamente
Ahora bien desde 1938 (arrêt La Fleurette) hasta 2004 sólo se habían
producido en Francia tres casos de indemnización del Estado por responsa-
bilidad del legislador. El primero por sentencia condenatoria de 21 de enero
de 1944 en el caso Caucheteux et Desmont, sobre la utilización de glucosa
en la cerveza; el segundo, el 25 de febrero de 1963, el arrêt Bovero, relativo
a los locales arrendados a militares de la guerra de Argelia; y el último, el
de 18 de diciembre de 1981, sobre licencias de construcción y posteriores
obras anuladas por el hallazgo de ruinas de interés arqueológico. En los tres
casos cabe destacar, que responden a que la medida legislativa imponía un
sacrificio de intereses particulares a favor de la protección de otros intereses
particulares. Únicamente en estos casos en los que el Consejo de Estado a
falta de indicaciones en contrario por parte del legislador, expresas o tácitas,
es cuándo el Estado está obligado a aceptar la obligación de indemnizar.
Por tanto, resulta significativo comprobar como el juez francés ordi-

nario, al no poder fiscalizar la ley, tiene limitada la posibilidad de reconocer
el derecho a una indemnización al ámbito de la responsabilidad sin falta (de

inconstitucionalidad), esto es, al ámbito de las normas legales. De ahí que la

posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado-legislador en Francia
se reduzca a dos casos. Primero el de las normas arbitrarias discriminatorias,
es decir, que otorguen un trato diferente a situaciones parejas. En segundo
lugar, el supuesto visto de medidas que, en pos del interés general, acaban
causando un sacrificio anormal y especial que ha de ser indemnizado.
b) Alemania
En Alemania como apunta Eduardo García Enterría a diferen-

cia de nuestro art. 33 de la Constitución su art. 14.3 de la Grundgesetz
(Constitución alemana) que regula la expropiación se refiere únicamente
a la propiedad. Así, el apartado tercero de este artículo establece que la
expropiación está permitida sólo por razones de interés general. Podrá ser
efectuada sólo por ley o en virtud de una ley que establezca el modo y el
monto de la indemnización. La indemnización se fijará considerando en
forma equitativa los intereses de la comunidad y de los afectados. En caso
de discrepancia sobre el monto de la indemnización quedará abierta la vía
judicial ante los tribunales ordinarios.
Al no cubrir la garantía constitucional nada más que la propiedad, la

jurisprudencia civil ha precisado una figura de ataques de la Administración
a otros derechos distintos del de propiedad que llama equivalentes a la
expropiación, que utiliza como criterio ordinario el del sacrificio especial,
siempre referido a otros derechos patrimoniales distintos del de propiedad.
Ahora bien este especial régimen de responsabilidad aplicado por la

jurisprudencia a los ataques administrativos equivalentes a la expropiación, aun-
que regidos por los cánones materiales de la misma, no es nunca aplicado a los
daños producidos por las leyes. De hecho en Alemania los Tribunales entienden
que cualquier decisión sobre las finanzas públicas corresponde a la potestad pre-
supuestaria de las Cámaras, inmune al juez ordinario, de modo que una eventual
indemnización impuesta al Legislador debe reservarse al Legislador mismo.
Por otro lado, el 1 de enero de 1982 entró en vigor la Ley alemana

de responsabilidad patrimonial del Estado, de 26 de junio de 1981. Con ella
se trataba de abandonar el tradicional principio de culpa, para proclamar
la responsabilidad objetiva. La ley se ocupa expresamente de la respon-

sabilidad judicial y legislativa indicando con respecto a ésta última en su

artículo 2 que53:
“Si consiste la infracción del deber en un comportamiento antijurídico

del legislador, tendrá lugar la responsabilidad sólo cuando y en la medida
en que la ley lo determine. La responsabilidad por infracciones del
deber del poder ejecutivo o judicial que se basen exclusivamente en el
comportamiento del legislador no queda afectada,”
Por tanto, esta ley no hace sino mantener igual de dificultosa la

posibilidad de ser resarcido por el Estado alemán como consecuencia de la
responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador.
De hecho, hasta 1996 no se planteó la posibilidad de indemnización

por parte del Estado alemán como consecuencia de la responsabilidad de
sus legisladores. Pero en este mismo año el TJUE resuelve las ya comen-
tadas sentencias Brasserie du pêcheur SA y Dillenkofer. En ellas el TJUE
formula la posibilidad de la existencia de tal responsabilidad, pero remite su
estimación final al juez nacional, que es a quien corresponderá apreciar si ha
existido en la conducta del Estado una falta suficientemente caracterizada
o grave que condicione la responsabilidad final de la responsabilidad. Pues
bien, la justicia alemana negó rotundamente la posibilidad de indemnización
a la sociedad francesa recurrente, aun cuando excluyó a esta durante varios
años de la entrada en su mercado basándose en una ley Bávara del siglo XVI.
c) Italia
La Constitución italiana de 1947, en el tema de la responsabilidad

por daños parece limitar con toda claridad el deber resarcitorio del Estado
a los supuestos ilícitos cometidos por funcionarios de la Administración,
excluyendo toda responsabilidad derivada de la propia Ley. Estableciendo
como única posibilidad para que se dé este tipo de responsabilidad que la
Ley haya sido anulada por el Tribunal Constitucional por no haber respetado
la garantía constitucional del patrimonio privado. Hasta finales de la Segun-
da Guerra Mundial Italia consideraba al Parlamento no como un órgano del
Estado sino como un órgano de la sociedad no pudiendo por tanto imputar
53
Garrido Falla, Fernando. “La Constitucionalización de la responsabilidad patrimo-
nial del Estado”. Revista de Administración Pública núm 119. 1989, pág. 16.

al Estado los actos legislativos y al proclamar el dogma de la ley como acto

de soberanía y por ello no susceptible de limitación.
Ahora bien el arrêt La Fleurette tiene una importante relevancia

en el panorama jurídico europeo, y por tanto italiano, al plantearse la
posibilidad de que el Legislador sea responsable de su actuación legislativa.
No obstante, la doctrina italiana ha introducido una restricción sustancial
del principio general de indemnizabilidad, distinguiendo entre leyes que se
limitan a condicionar la actividad de los particulares y las que imponen una
determinada conducta bajo amenaza de una sanción.
Con respecto a las primeras, sobre el ciudadano se hace recaer la

obligación de valorar la legitimidad constitucional de las leyes, de desobede-
cer si son inconstitucionales y de emplear contra ellas los medios jurídicos
que el ordenamiento pone en sus manos. Si el particular utiliza esos medios
contra la ley inconstitucional, quedará indemne de su posible eficacia y
ningún daño se habrá producido; si no los utiliza, la concurrencia de culpa
anula el eventual derecho a indemnización. En cambio, esa conducta es
inexigible cuando la Ley se impone a través de un mecanismo sancionador,
que es donde se puede encontrar un fundamento para la responsabilidad.
Más recientemente, y en base a la teoría del sacrificio de los dere-

chos privados, se ha puesto sobre la mesa la cuestión de si el Legislador
se halla vinculado constitucionalmente a resarcir los daños que causa a los
particulares por el uso de su potestad normativa. La respuesta a este inte-
rrogante es hoy unánimemente positiva, si bien condicionada a la existencia
de un auténtico y verdadero sacrificio.
En principio con todo esto la ley que no hacía mención alguna a

la posibilidad de indemnización era porque la excluía. Ahora bien la Corte
Constituzionale sentó a partir de su Sentencia nº 7 de 1996 la doctrina de la
interpretación “constitucionalizante” del ordenamiento jurídico, en virtud de
la cual las normas deben ser interpretadas en el sentido en el que se reduzcan
al máximo sus contradicciones con la Constitución. En consecuencia, la
ley productora de daños que silencia la cuestión de la indemnización, debe
considerarse constitucionalmente legítima, interpretando el silencio en el
sentido de admisión tácita del derecho a resarcimiento, que podrá sin más
ser declarado por los Tribunales.

d) Estados Unidos
En Estados Unidos la garantía expropiatoria viene regulada en la

Enmienda V de la Constitución, y de acuerdo con ella no se podrá privar
de la propiedad a ninguna persona sin una justa compensación. En este
sentido Schwartz, aborda expresamente el problema de la responsabilidad
patrimonial como consecuencia de una ley y es categórico:
¿Cuál hubiese sido la situación en los Estados Unidos en relación

con una Ley del Congreso que hubiera hecho lo que contemplo el caso
La Fleurette en Francia?. Tal ley que hubiese prohibido al fabricante de
productos que no presentaban peligro para la salud pública o moral y
dictada sólo en beneficio de quienes fabrican productos competitivos podía
ser declarada inconstitucional por nuestros tribunales si no se dispone una
indemnización por justa compensación o indemnización expropiatoria.
Pero la respuesta Derecho Americano hubiese sido indudablemente

negativa. La verdadera noción de la responsabilidad del Estado está, opina
este autor, completamente fuera de lugar en este tipo de casos. Dictar
una ley es uno de los principales atributos de la soberanía y declarar al
Soberano responsable por su ejercicio hubiera sido decidido con un non
sequitor rotundo por los Tribunales de Common Law. El perjuicio que un
ciudadano pueda sufrir por la aplicación de una Ley forma parte de las
cargas sociales de la vida bajo un gobierno según esta concepción. Por
tanto, en Estados Unidos la única vía para reclamar la indemnización por
los daños producidos al ciudadano por una ley, es que dicha ley haya sido
declarada inconstitucional previamente. Dado que de no ser así, se estaría
yendo en contra de la soberanía popular que se ha autoimpuesto dicha ley.
VII. E l régimen vigente sobre la responsabilidad del estado -

legislador
Una de las novedades más importantes que se ha introducido con

la reforma operada en 2015 en el régimen jurídico de las Administraciones
Públicas y en el procedimiento Administrativo común se contiene en el
artículo 32 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que
ha cambiado la regulación de la responsabilidad del Estado-Legislador con
respecto a la que se recogía en la Ley 30/1992.

Se trata del reconocimiento formal y de la regulación en detalle de

la responsabilidad patrimonial del Estado legislador la cual como ya se vio
sólo encontraba un reconocimiento muy general en el artículo 9.3 de la
Constitución, cuando garantiza la responsabilidad de los poderes públicos. Este
reconocimiento general de esa responsabilidad no alcanzaba al Legislador,
fruto de la plena asunción formal por la constitución de la doctrina de la ley
como expresión de la voluntad popular y por ello una de sus características es
la irreprensibilidad jurídica de la ley que en ningún caso puede hacer surgir una
responsabilidad patrimonial del Estado. Se trata por ello de un proceso en cual
la legislación y la jurisprudencia han arrumbado este principio para dar cabida
a la responsabilidad patrimonial generada por leyes y por ello, por el propio
Legislador que ha supuesto un nuevo episodio en lo que se ha denominado
la crisis del dogma de la supremacía de la Ley. Por ello la Constitución no
se refirió a esa responsabilidad del Estado legislador, como si hizo con la
responsabilidad de las Administraciones Públicas recogida en el artículo 106.2,
y con la responsabilidad del Poder Judicial, definida en el artículo 121.
El apartado 3 del artículo 139 de la Ley 39/1992, incluyó una

previsión expresa sobre la admisión de supuestos de responsabilidad del
Estado-Legislador limitada a lo que establecieran las propias leyes, al señalar
que las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la
aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y
que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en
los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.
Por otra parte, ya se ha definido la poderosa línea jurisprudencial defini-

da a lo largo de los años por el Tribunal Supremo que ha ido reconociendo esta
responsabilidad del Estado legislador cuando se produjeran daños o perjuicios
en virtud de actos de aplicación de leyes y existiera un sacrificio patrimonial
singular de derechos o intereses económicos legítimos que pudieran considerar-
se afectados por actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la
legislación aplicable. Esta jurisprudencia del Tribunal Supremo como ya se ha
visto, está influenciada por la importante doctrina del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que ha reconocido la responsabilidad de los Estados miembros
por incumplimiento del Derecho comunitario europeo
Por todo ello, el Legislador de 2015 no podía obviar regular esta

materia de forma más expansiva aunque no con toda la amplitud que po-

dría deducirse del camino jurisprudencial marcado al que antes no hemos

referido.
Así, el apartado 3 del artículo 32 LRJSP establece que los ciudadanos:
“tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como
consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no
expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar
cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos
que en ellos se especifiquen.”
En este primer supuesto de Responsabilidad del Estado-Legislador,

por tanto no se va más allá de lo que fijaba la Ley 30/1992 en su artículo
139. Tanto en el 32.3 LRJSP como en el 139.3 LRJPAC la responsabilidad
surge de una ley que es la que establece su existencia. Es decir, que el propio
sujeto Legislador reconoce su existencia. A la propia ley le corresponde
determinar en qué supuestos y bajo qué condiciones habrá de hacerse
efectivo el derecho a tal indemnización.
Ahora bien el cambio sustancial se introduce, en el segundo párrafo

del apartado 3 del artículo 32 de esta Ley 49/2015. Se crean dos supuestos
nuevos que carecen de antecedentes y que hacen nacer esa responsabilidad:
1. Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de

ley declarada inconstitucional.
2. Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al
Derecho de la Unión Europea.
En el primero de estos supuestos, procederá la indemnización si el

particular ha obtenido en cualquier instancia sentencia firme desestimatoria
de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño.
Necesariamente es obligatorio que se hubiera alegado previamente la incons-
titucionalidad posteriormente declarada tal y como se exige en el artículo
32.4 LRJSP. Asimismo, si la lesión es consecuencia de la aplicación de una
norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su
indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia,
sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación adminis-

trativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción

del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada.
Ahora bien, la nueva regulación jurídica de la Responsabilidad del Es-

tado-Legislador exige el cumplimiento de requisitos adicionales que deberán
cumplirse tal y como se recoge en el artículo 32.5 de la norma antes citada:
1. La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

2. El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
3. Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento
de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Dere-
cho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.
Por otra parte, el Legislador ha introducido una limitación sobre los

efectos de esta responsabilidad que ha sido objeto de crítica por algunos
autores como causante de una limitación no justificada y demasiado amplia
de las posibilidades de reclamación por los particulares. El artículo 34.1
afirma que en los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere
los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos
en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la
sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley
o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que
la sentencia disponga otra cosa.
Además, se establece una diferenciación no justificada en los apar-

tados 4 y 5 del artículo 32 LRJSP entre la responsabilidad del Estado
legislador cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con
rango de ley declarada inconstitucional y cuando los daños deriven de la
aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea. En el
primero de estos supuestos se exigen al ciudadano para que pueda obtener
una indemnización unos requisitos que limitan mucho la responsabilidad. En
concreto, el particular debe haber obtenido, en cualquier instancia, sentencia
firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que
ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad o
vulneración del Derecho de la UE posteriormente declarada. Estas limita-
ciones no aparecen en la regulación del derecho a ser indemnizado por la
vulneración del Derecho de la UE, que recoge los criterios de la jurispru-
dencia del TJUE la cual no exige semejantes condicionantes. Lo lógico y

razonable es exigir los mismos condicionantes para ambos supuestos y no

establecer unan diferenciación difícil de justificar en cuanto al fondo para
situaciones y pretensiones que son equiparables.
En definitiva, se acoge con la redacción de la nueva ley y respecto

al primer supuesto, una interpretación formalista que permite rechazar una
reclamación de responsabilidad patrimonial por falta de agotamiento previo
de las vías de recurso, haciendo así mucho más gravosa la posibilidad de
actuación contra actos del Legislador de carácter legislativo. Por ello se
pude concluir que el Legislador ha optado por que la falta de impugnación
de los actos lesivos constituya un obstáculo para el ejercicio de la acción
de responsabilidad patrimonial al imponer en todo caso como requisito la
obtención de una sentencia firme desestimatoria del recurso interpuesto contra
la actuación administrativa lesiva, lo que equivale a exigir el agotamiento de
todas las vías de impugnación existentes. En definitiva, como ha afirmado el
Consejo de Estado, cabría plantearse si la redacción que se ha dado a este
apartado no produce de facto una quiebra del principio de efectividad al hacer
tan restrictivos los supuestos de reclamabilidad que en realidad se hace muy
difícil su aplicación real. Lo que sí afirma el citado Dictamen es que sin lugar
a dudas el Legislador se ha apartado del criterio jurisprudencial sentado por
el TS al imponer la obligación de obtener una sentencia firme desestimatoria
del recurso interpuesto contra la actuación administrativa lesiva, lo que equi-
vale a exigir el agotamiento de todas las vías de impugnación existentes. En
definitiva se ha optado por una solución restrictiva por parte del Legislador.
En conclusión con la regulación en vigor de la Responsabilidad Patri-

monial del Estado-Legislador tras la aprobación de la Ley 40/2015, esta puede
ser definida como la obligación del Estado de resarcir a los particulares por los
daños económicamente evaluables ocasionados por la actividad Legislativa
no expropiatoria del Estado en ciertos supuestos cuyo punto en común es la
inexistencia de un deber jurídico de soportar esos perjuicios. En definitiva, el
punto clave para apreciar la existencia o no de una posible responsabilidad del
Estado Legislador es la antijuridicidad del daño o perjuicio causado. Es decir,
que debe haberse producido un sacrificio especial, singular y no justificado
que no pueda ser considerado como una carga de obligado cumplimiento. A
este respecto debe señalarse que conviene distinguir con claridad los supuestos
de actividad legislativa expropiatoria y los supuestos de actividad legislativa
generadora de algún tipo de responsabilidad patrimonial del Estado-Legisla-

dor. Es claro que en la actividad expropiatoria lo que existe es una ley que priva
de bienes o derechos por razones de utilidad pública o interés social mediante
un procedimiento regulado en la normativa de expropiación forzosa y con el
correspondiente pago de un justiprecio que indemniza por todos los perjuicios
causados al sujeto que sufre la expropiación. En cambio, la responsabilidad
patrimonial del Estado-Legislador responde a la necesidad de restituir una
situación de lesión patrimonial que no era buscada o pretendida por la norma,
pero que realmente se ha producido.
En cuanto al procedimiento de reclamación de esta responsabilidad

patrimonial seguiría el esquema general del procedimiento administrativo.
Así, se produciría el inicio por acuerdo del órgano competente que en el
caso de reclamación por leyes aprobadas por las Cortes Generales sería el
Consejo de Ministros. Esta atribución que no efectúa la propia Ley vendría
determinada por ser el titular constitucional de la función ejecutiva.
VIII. Conclusiones
A lo largo de este artículo se ha podido comprobar que la res-

ponsabilidad del Estado-Legislador no es un asunto pacífico ni doctrinal
ni jurisprudencialmente, dando lugar a numerosas interpretaciones del
Tribunal Supremo estableciendo distintos parámetros y condiciones para
su reconocimiento.
Las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administra-

tivo Común de las Administraciones Públicas y 40/2015, de 1 de octubre,
de Régimen Jurídico del Sector Público, han permitido que por primera vez
en España la responsabilidad del Estado-Legislador se regule de una forma
clara y exhaustiva. En este sentido se ha dotado de más seguridad jurídica al
ciudadano para poder reclamar una indemnización por responsabilidad del
Legislador, al regular una figura de derecho que siendo de especial impor-
tancia venía regida, únicamente, por los pronunciamientos jurisprudenciales
del Tribunal Supremo. Por tanto, es muy positivo que se hayan regulado
por ley los presupuestos, las condiciones y el procedimiento a seguir para
la obtención de una indemnización como consecuencia de la actuación del
Legislador. Se consolida así un plus de seguridad jurídica y se abren nuevas
vías de defensa de los intereses legítimos de los ciudadanos frente a posibles
actuaciones del Poder Legislativo mediante leyes que hasta no hace mucho

eran de imposible resarcimiento. Se mantenía así una situación de total

indefensión de los intereses legítimos de los particulares.
No obstante, si bien el nuevo sistema de responsabilidad del Esta-

do-Legislador que se consagra en 2015 constituye un hito, es de destacar
que estas dos leyes, realizan una regulación prudente de esta realidad acorde
con lo complejo del instituto jurídico que por un lado pretende la defensa
de esos intereses particulares, y por otro, pretende no atar las manos al
Legislador en aras a cumplir su obligación de defensa del interés general
por las posibles repercusiones que dichas leyes puedan tener desde un punto
de vista financiero a la hora de restituir a los particulares en esos bienes
y derechos conculcados. Se trata de salvaguardar un equilibrio que es
necesario para que el Legislativo pueda ejercer de forma incondicionada esa
labor normativa de forma libre y en pos únicamente de ese interés general.
Por ello, la nueva regulación matiza de forma importante algunos

aspectos de la doctrina jurisprudencial del TS en esta materia. Así, limita
los casos de reclamación a las lesiones provocadas por actos legislativos
que no tengan naturaleza expropiatoria, siempre que la propia Ley prevea
la posibilidad de indemnización y se aplique en los términos que ella
determine, y por una ley declarada inconstitucional o contraria al derecho de
la Unión Europea. Y además imponen la obligación al recurrente de haber
adoptado una actitud beligerante ante los tribunales que le haya llevado a
obtener una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación
administrativa que ocasionó el daño. Esto supone un importante límite a
las posibilidades de reclamar. En este sentido, es discutible que se exija
una previa impugnación, por vía judicial, alegando de forma anticipada los
motivos por los que luego esa ley deviene inconstitucional. Esta figura lo
que pretende es compensar por un daño al ciudadano, ahora bien, si este
ciudadano no ha reclamado antes de que oficialmente se reconozca que ese
acto legislativo es injusto, no tiene derecho a que se le compense por una
cuestión que posteriormente se ha declarado inconstitucional.
Asimismo, en cuanto a los límites prescriptivos para la obtención

de indemnización respecto al límite temporal según el cual, no se pueden
reclamar indemnizaciones por los daños producidos cinco años antes de que
la norma sea declarada inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión
Europea, considero que es lógico que se establezca un límite temporal a los

daños resarcibles por el Estado. Ahora bien, este límite temporal puede ser
demasiado reducido, considerando situaciones de hecho nacidas al amparo
de un precepto declarado inconstitucional.
Es entendible que todas estas limitaciones y requisitos que se imponen

pretenden dotar a esta materia de una cierta seguridad jurídica, así como dar
certeza a la gestión de la actuación de la Administración y a la gestión de la
Hacienda Pública. Además pretende dotar al Poder Legislativo de un ámbito
lo más libre posible para legislar. En el Parlamento se representa la Soberanía
popular como poder libre e incondicionado que en cada momento debe decidir
cuál es el interés general recogido en la Ley. No puede quedar petrificado el
Ordenamiento por las posibles consecuencias económicas o presupuestarias
consecuencia de una reclamación de responsabilidad patrimonial. No con-
tribuiría a que la actividad Legislativa del Estado fuese eficaz ni eficiente ni
sobre todo respondiese solo al interés de los ciudadanos expresado mediante
elecciones generales y encarnado en las Cortes Generales.
Como balance final debe señalarse que si bien no hay un consenso

sobre cuáles son los perfiles ideales de la responsabilidad del Estado-Legis-
lador, es necesario alcanzar un equilibrio, un compromiso que el Legislador
ha pretendido alcanzar con la regulación contenida en la Ley 40/2015. Un
compromiso por otra parte, entre el derecho de los ciudadanos a reaccionar
ante situaciones injustas impuestas por el Legislador mediante leyes, y por otra
parte la imprescindible legitimidad y capacidad del Poder Legislativo para in-
troducir cambios legislativos en el Ordenamiento Jurídico. En caso contrario,
si se estableciese una regulación de la responsabilidad del Estado-Legislador
amplia y sin límites que permitiese la indemnización de cualquiera que
alegase un perjuicio como consecuencia de un cambio legislativo, el poder
soberano de hacer leyes, esencia del Estado de Derecho, que recae en los
parlamentos, quedaría suprimido o limitado por las consecuencias en materia
de gasto público que pudiesen suponer. Esto sería del todo inaceptable porque
la soberanía nacional-popular, como poder jurídico, irresistible e incondi-
cionado54, quedaría subordinada a los derechos de unos pocos. El sistema de
responsabilidad del Estado-Legislador en España acaba de ser puesto en pie.
Ahora queda comprobar su alcance y rendimiento durante los próximos años.
54
Rodríguez-Zapata, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Tecnos.
2011. (pág-85).


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Revista de las Cortes Generales.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-LEGISLADOR:

Vicente Moret Millás

Santiago Gatóo Jiménez de Laiglesia

Sumario: I. Introducción II. El concepto de la responsabilidad patrimo-

En la actualidad, y según el Ordenamiento Jurídico vigente, la res-

Este arret abrió el camino al reconocimiento de la existencia de

Así, en nuestro país, la responsabilidad del Estado-Legislador se ha

Revista de las Cortes Generales

cia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio que abordaba, entre

“Es posible, incluso, que esta finalidad no quede suficientemente

Se abrió así la vía para el reconocimiento de la responsabilidad del

Así pues, la situación antes de la reforma del procedimiento admi-

Por otra parte, la responsabilidad del Estado-Legislador también tiene

Revista de las Cortes Generales

“El principio conforme al cual los Estados miembros están obligados

Asimismo, esta figura aparece específicamente contenida en el

No es difícil adivinar la gran trascendencia que este instituto del

En conclusión, la jurisprudencia de esta nueva vía de defensa de los

II. El concepto de la responsabilidad patrimonial del estado -

El concepto de “responsabilidad” desde un punto de vista iuspubli-

STJUE de 5 de marzo de 1996, nº C-48/1993 y nº C-46/1993 (asunto Brasserie du

pêcheur SA y otros), Fundamento Jurídico nº36

Revista de las Cortes Generales

los primeros documentos de la Revolución americana y de la Revolución

“Todo poder es investido por el pueblo y consecuentemente deriva de

En Francia la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y

“La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administración

En esta misma línea la Constitución de Cádiz de 1812, primera

“Hacer efectiva la responsabilidad de los Secretarios de Despacho y

Revista de las Cortes Generales

Todos estos artículos marcaron el comienzo de la responsabilidad

Sin embargo, a pesar de que estos textos daban a entender que el

Hay que tener en cuenta que dentro de la responsabilidad del Estado,

No obstante lo anterior, el primer antecedente que considera al Le-

Revista de las Cortes Generales

No obstante, en el campo de la responsabilidad extracontractual, el

A petición de las partes interesadas, Gastón Jeze y Georges Scelle

Revista de las Cortes Generales

que optó por permitir la continuación en el negocio de las compañías

Estos hechos provocaron un cambio profundo en el panorama

Así, el Consejo de Estado francés la admitió en “el arrêt Societé

Revista de las Cortes Generales

por lo que presentó una solicitud de indemnización ante el Ministerio de

Así en el Consejo de Estado se pronunció sobre este asunto afir-

“Considerando que la prohibición impuesta en favor de la industria

Aunque es uno de los primeros pasos importantes para reconocer

III. El derecho de la Unión Europea y la responsabilidad del

No será hasta la creación de la Unión Europea cuando por primera

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Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) En 2010. Por un

Los Estados miembros adoptarán todas las medidas de Derecho

De acuerdo con este artículo el Reino de España, como Estado miem-

Por otro lado, es especialmente relevante el párrafo segundo del

En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad

Ahora bien, a pesar de ello, el Tribunal de Justicia de la Unión

Revista de las Cortes Generales

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