DERECHO

CONSTITUCIONAL II

MARINA LYASHKOV GARCÍA

 TEMA 1. LAS FUENTES DEL DERECHO
CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

Es el conjunto de normas producidas por diversos centros de producción normativa. Debe tener un principio
esencial llamado “seguridad jurídica” (artículo 9 de la Constitución). Teniendo en cuenta la pirámide de
Kelsen vemos como en la cúspide se encuentra nuestra Constitución española, la ley, el reglamento y las
normas jurídicas inferiores al reglamento, la costumbre y finalmente, los principios generales del Derecho.
Nos podemos encontrar además, otros centros normativos que a su vez tienen otros sub-centros normativos.
Para entenderlo pongamos un ejemplo: El gobierno autonómico es un centro de producción normativa ya
que de él emana su propio Estatuto de autonomía y sus reglamentos autonómicos. Por otro lado, decir que
pertenecemos a la Unión Europea que a su vez esta tiene una Constitución que realmente son los diferentes
Tratados así como una serie de normas que podríamos encuadrar como ley que realmente son los
reglamentos europeos, las directivas europeas y las resoluciones de la Comisión o del Banco Central
Europeo (BCE). Todas estas normas forman parte a su vez, del derecho interno pero debemos saber cuáles
de estas normas citadas tiene prioridad para ser aplicadas. Así a continuación expondremos una serie de
criterios.

CRITERIOS

El principio de jerarquía y el principio de competencia son los 2 principios claves en los estados
descentralizados (se explicarán más adelante). Las leyes autonómicas solo pueden promulgarse por los
reglamentos autonómicos en aquellas competencias que rigen los estatutos de autonomía y la propia
Constitución española. La Unión Europea sin embargo, tiene un sistema más difícil. Otros de los principios
que podemos nombrar es el principio de subsidiariedad que viene a decir que lo que se puede hacer más
cerca del ciudadano no tiene por qué hacerse en un nivel mayor. El último de los principios es el principio
de proporcionalidad que viene a decir que la norma debe ser proporcional a la materia a regular es decir, la
norma debe ajustarse al problema. Por ello, no podemos aplicar una norma nimia para resolver una materia
importante ni una norma potente para resolver un problema nimio. Para entenderlo pongamos un ejemplo:
Los derechos fundamentales es en conjunto una materia de índole importante por ello, esta materia deberá
estar reservada a la ley y además, a ley orgánica. Por otro lado, la organización de unas fiestas patronales no
es una materia demasiado importante que afecte a la colectividad por ello resulta, conforme al principio de
proporcionalidad, resolverlo a través de una ordenanza municipal y no por tanto, resolverlo a través de ley.
Estos serán por tanto los 4 principios a aplicar.

CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

Con anterioridad se entendía como fuente del derecho al origen de las normas jurídicas. Actualmente se
entiende como fuente del derecho al acto normativo por el cual una norma se integra en el ordenamiento
jurídico ya que este le ha otorgado una capacidad para ello. Otro concepto actual de fuente del derecho sería
el de “proceso de producción de una norma a la que se a articula, se la ordena y se la integra en un
ordenamiento jurídico”. Esta transformación en el concepto se debe a la incidencia de la Constitución
española puesto que esta establece una norma sobre norma.

La garantía de la democracia es el Estado de Derecho. La organización de las instituciones que representan a

las personas presenta una garantía para la ciudadanía. Esa organización de cómo o cuándo se producen las
normas es lo que llamamos “fuentes del derecho”. En el siglo XIX lo que preocupaba era garantizar que la
norma dictada por los representantes del pueblo se convirtiera en el paradigma de la norma jurídica a obligar

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a los ciudadanos a obedecerla. Con el constitucionalismo era necesario que las fuentes del derecho partieran
de una norma suprema, Constitución española. Kelsen entendió que el derecho no era algo estático sino
dinámico ya que cambiaba a medida que la sociedad evolucionaba. Este distinguía entre normas de
contenido y normas de producción extrayendo la idea de que las normas no se diferenciaban por su
contenido sino por su forma. El sistema de fuentes por tanto, debe ir actualizándose constantemente para ir
adaptándose a las demandas sociales. Ahora debemos entender como “fuentes del derecho” no como simples
tipos normativos sino como “los tipos normativos que permite el proceso de producción de normas que
forman nuestro ordenamiento jurídico es decir, los canales que establece la Constitución para que de manera
democrática se produzca la norma”.

EL CONTENIDO Y LA FORMA DE LA NORMA

Debemos aplicar la norma en base al principio de proporcionalidad es decir, una materia como es la ley del
aborto no puede ser regulada por una ordenanza municipal sino por una Ley orgánica ya que como citamos
con anterioridad, se trata de una materia que regula un derecho fundamental como es la vida y por tanto,
necesita de una reserva de ley reforzada. Hay que ser conscientes de que una norma puede ser ilegal no por
su contenido sino por su “continente” esto es, por su forma de regulación. Cuando hablamos de fuentes hay
que tener en cuenta 3 perspectivas:

1. ¿Quién dicta la norma? Según los órganos apoderados o competentes para la creación de la misma.
2. ¿Cómo se elabora la norma? Según el procedimiento de elaboración de la misma.
3. ¿Cuál es el continente sobre la que versa la norma? Según la forma de la misma.

La voluntad de regular algo no podemos confundirlo con la forma en la que pretendemos crear la norma ya
que el contenido de una norma puede ser legal pero el continente donde se vierte dicha norma no por lo que
hay que tener muy presente qué fuente es la idónea pata la creación de dicha norma y su incorporación en el
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el referéndum celebrado en Cataluña sería ilegal no por su contenido
sino por su forma. En ello interviene mucho la Constitución española puesto que nos indica quién tiene la
capacidad de hacer normas, cómo se producen, cuál es el contenido y cuál es el continente que puede tener
la norma. Por ello, podemos decir que son fuentes los tipos normativos en los que se encaja el proceso de
producción normativa adecuado mediante la integración de normas al ordenamiento jurídico.

Existen una complejidad con los ordenamientos jurídicos actuales debido a que las fuentes ya no nos indican
el origen de la norma. La distinción clásica de ley es igual a Parlamento (Ley = Parlamento) o reglamento es
igual a gobierno (Reglamento = Gobierno), etc ya no es posible puesto que a veces es el propio Gobierno el
que dicta normas con fuerza de ley a través de decretos y por otro lado, el parlamento puede incitar al
gobierno a la creación de normas a través de la delegación normativa.

De las fuentes del Derecho lo primero a destacar son los principios generales establecidos en el artículo 9 y
10 de la Constitución española y los valores prescritos en el artículo 1.1 de la Constitución española que son:

1. La jerarquía normativa. Ello implica saber un orden jerárquico que es: Constitución española, ley,
reglamento, costumbre y principios generales del derecho. La ley inferior no puede vulnerar la norma
superior es decir, el reglamento no puede vulnerar una ley y a su vez, la ley no puede vulnerar lo
establecido en la Constitución española. Sin embargo, la Constitución española sí puede vulnerar lo
establecido en las normas que están por debajo de ella esto es, las leyes y los reglamentos. Hay que
tener en cuenta que nuestro país está formado por Comunidades Autónomas lo que significa que
existen varios parlamentos autonómicos y a su vez, varios centros de poder.

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 2. La competencia. Cada instancia territorial tiene una competencia la cual se le atribuye en el artículo
148 y 149 de la Constitución española. En estos artículos se dividen las competencias que el
pertenecen al Estado y cuáles a las Comunidades autónomas. El artículo 149.1.8ª de la Constitución
española es el único artículo de la Constitución española que hace referencia a las fuentes como
competencia del Estado al hacer referencia a las “reglas relativas a la aplicación y eficacia de las
normas”.
3. La seguridad jurídica. Está establecida en el artículo 9.3 de la Constitución española. El ciudadano
tiene derecho a que el ordenamiento jurídico esté bien ordenado y sea claro y sencillo. El Tribunal
Constitucional ha derogado leyes por no ser lo suficientemente claras puesto que estas, no respetaban
el principio de seguridad jurídica. Hay que tener claro que la seguridad jurídica hace referencia al
derecho que tienen los ciudadanos a conocer qué conductas están prohibidas u ordenadas de forma
clara y sencilla.
4. La confianza legítima. El ciudadano actúa con la confianza de que la norma que está obedeciendo es
la actual. Por ejemplo, una empresa por iniciativa estatal invierte en energías renovables en un
parque eólico y pasado un año el Gobierno sube las primas perjudicando a esa motivación de
inversión vulnerando este principio.
5. La eficacia del ordenamiento jurídico. Las normas están para ser aplicadas ya que estas no solo
responden al principio de justicia formal sino también material. Las normas por tanto, no son
pragmáticas sino son de efectiva aplicación.
6. La legalidad y la constitucionalidad. Las normas que se promulgan deben respetar y atender al
contenido esencial de la Constitución española sin poder transgredirla en ningún caso. Las normas
deben basarse en la ley (legalidad) y dentro de esta, en la norma suprema que es la Constitución
española.
7. La interdicción de la arbitrariedad. Las normas son aplicadas para todos los ciudadanos. Las
normas tienen carácter general y abstracto. Existen normas que discriminan a un colectivo sin
embargo, esto está permitido ya que se denomina “discriminación positiva”. Sin embargo, siempre
debe estar motivado. Por ejemplo, las viviendas de protección social están reguladas por una norma
que establece una serie de requisitos para poder acceder a ellas. Si ganas más de lo establecido
quedarás exento de aplicación de dicha norma pero esa discriminación debe entenderse en sentido
positivo en tanto que están destinadas para aquellos que realmente no están en las mismas
condiciones económicas que tú.
8. La responsabilidad. El Estado es el responsable de los resultados que se producen por la eficacia de
la norma.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico está integrado por normas que a su vez estas se organizan de 2 maneras:

• Ordenamiento jurídico: Es el conjunto sistematizado de normas.

• Ordenamiento normativo: Es el conjunto de elementos interactivos que forman parte de una
totalidad de normas articuladas.

¿Cómo se resuelven los conflictos entre las normas? Los Estados democráticos tienen mecanismos para
solventar los conflictos entre normas y para ello está el Tribunal Constitucional. En Estados Unidos el
Tribunal Supremo es el mismo mientras que en Europa el Tribunal Supremo es una cosa y el Tribunal
Constitucional es otra. En Inglaterra por otro lado, estaría la Cámara de los Lores. En nuestro caso, el

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Tribunal Constitucional se trata de una garantía y se encarga de resolver los conflictos que surgen entre las
normas de nuestro ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico debe estar basado por 3 principios:

1. Unidad. El ordenamiento jurídico es el único a pesar de haber diversos centros de producción de

normas como los diferentes parlamentos y gobiernos autonómicos.
2. Coherencia. El ordenamiento jurídico es coherente en tanto que no pueden existir contradicciones
entre las normas y ello va de la mano del principio de seguridad jurídica y el principio de confianza
legítima anteriormente estudiado. El Juez debe resolver aquellos casos en los que se presenta de una
manera u otra, una incoherencia sin que pueda dejar de resolverlos por falta de normativa. En este
caso aplicará los principios generales del derecho cuando no pueda aplicar ninguna otra fuente
normativa.
3. Completud. El ordenamiento jurídico es completo. En el derecho no pueden existir lagunas jurídicas
ya que todo debe estar regulado. Kelsen decía “el derecho tiene horror al vacío”.

COMPOSICIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico está compuesto por:

Normas escritas. Constitución española, leyes, reglamentos, estatutos, ordenanzas municipales, etc. De las
normas escritas podemos desglosar algunas características:

• Estatalidad: Por lo general, las normas emanan de un centro de producción competentemente

superior como es el Estado.
• Generalidad: Las normas tienden a ser de aplicación a todas las personas de forma general por ello
se dice que una de las características de las normas es su generalidad y abstracción. Sin embargo
existen algunas excepciones como es el caso de las leyes singulares que solo se aplican a una
determinada persona en concreto. Otras veces, se aplican de forma general pero exclusivamente a un
determinado grupo como por ejemplo, a las personas con unos recursos inferiores al del resto
(viviendas de protección social).
• Permanencia: Las normas son permanentes es decir, tienen la expectativa de perdurar en el
ordenamiento jurídico.
• Unilateralidad: Las normas suelen estar dirigidas a una misma dirección es decir, a los ciudadanos
que son los principales destinatarios de las mismas.
• Imperatividad: Las normas te inducen a realizar y a amoldarte a un modelo de conducta
determinado por cuanto estas te dice qué conductas están prohibidas u ordenadas y cuáles son las
consecuencias de no realizar lo prescrito en ellas.
• Proscreptividad: Las normas están articuladas y ordenadas.

Normas no escritas. La costumbre. Pueden desglosarse algunas características:

• Localidad: La costumbre tiende a ser aplicada en territorios concretos como es el caso de Valencia
en referencia a la distribución de sus aguas.
• Especialidad: La costumbre suele ser de aplicación para casos concretos ya que como sabemos, la
generalidad es que las normas sean las que se apliquen para resolver casi la totalidad de las materias..
• Bilateralidad: La costumbre no va siempre hacia una misma dirección. Mientras la norma va hacia

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 los ciudadanos, la costumbre puede dirigirse o a una persona o a un objeto concreto.

La idea que se contempla con las normas escritas está en crisis porque:

1. Tenemos un ordenamiento jurídico sobredimensionado. El ordenamiento jurídico es enorme por lo

que es difícil tener en cuenta todas las normas. Actualmente existe una base de datos para facilitar
esta tarea. El criterio de especialización también permite que nos podamos centrar en materias
determinadas y concretas para lograr tener un conocimiento pleno de las mismas.
2. Hemos roto el principio de estatalidad. Existe múltiples centros de producción normativa ya que
nuestro país se compone de Comunidades Autónomas que a su vez están formadas por gobiernos y
parlamentos autonómicos lo que implica que estos órganos puedan producir normas.
3. El principio de generalidad y permanencia. Realmente estos principios no se llevan a la práctica
porque nuestro ordenamiento jurídico está en constante cambio.
4. El principio de unidad formal. Existen una gran variedad de tipos normativos aparte de las leyes y
los reglamentos.
5. El principio de proscriptividad. Hay normas que no responden al clásico articulado sino al empleo
de tecnicismos y gráficas.

CRITERIOS DE ESTRUCTURACIÓN DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

Principio de jerarquía. La jerarquía se trata de un criterio imprescindible para

asegurar la armonía entre los diversos poderes con capacidad de producción
normativa y para preservar la unidad del ordenamiento jurídico. Este principio se basa básicamente en el
deber de obediencia que tiene la norma inferior sobre la superior. En los sistemas democráticos
generalmente la norma suprema es la Constitución de la que emanan el resto de normas: leyes, reglamentos,
etc. que en ningún caso podrá contradecir aquella. Podemos diferenciar una norma inferior de una superior a
través de distintos criterios:

 Origen. Una norma puede considerarse inferior a la otra teniendo en cuenta su origen puesto que
la norma inferior ha podido ser creada por un poder subordinado a otro. Un reglamento sería una
norma inferior y subordinada a le ley mientras que la ley sería una norma inferior y subordinada a
la Constitución española.

 Fuerza. Una norma se considera superior cuando puede derogar a otra inferior.

 Consecuencias de su incumplimiento. Una norma es superior cuando puede declarar a otra como
ilegítima. Por ejemplo, una ley puede ser declarada inconstitucional por no seguir las directrices
fijadas en la Constitución española que es la norma suprema.

El principio de jerarquía está expresamente reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución española en el que
se dice que la Constitución española garantiza el principio de jerarquía normativa. Este artículo debe
completarse a su vez con el artículo 9.1 de la Constitución española en el que se alega que todos los
ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución española ya que es esta norma la que mantiene

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el principio de jerarquía citado anteriormente y se trata de la norma superior de todo nuestro ordenamiento.

Principio de competencia. El desarrollo de este principio va de la mano del pluralismo territorial que suponen
los Estados federales y los Estados regionales como el nuestro (estado autonómico). Este principio hace
posible la existencia de diferentes centros de producción normativa (estatal y autonómica) en el caso de
España. La competencia supone la atribución de poder normativo a un órgano. Cuando este criterio va unido a
la “reserva material” se excluye el principio jerárquico. Cuando no va unido a la “reserva material” se puede
admitir el principio de prevalencia de alguna de las dos normas en conflicto debido a que el principio de
competencia supone una herramienta de atribución pero no siempre de solución como en el caso del principio
jerárquico. La competencia implica un deber de respeto recíproco entre dos normas de entes distintos (Estado
y Comunidad Autónoma).

Principio de especialidad. Implica que prevalecerá la ley especial con respecto a la general. La norma general
no pierde su validez sino que se inaplica en el ámbito en el que la ley especial tiene mayor susceptibilidad de
aplicación.

Principio de cronología. Implica que la norma posterior deroga la anterior.

Principio de subsidiariedad. Implica que lo que se puede hacer más cerca del ciudadano no tiene por qué
hacerse en un nivel mayor.

Principio de proporcionalidad. Implica que la norma debe ser proporcional a la materia regulada. La norma
debe ajustarse al problema que vamos a resolver. No podemos aplicar una norma nimia para un problema
potente y viceversa.

Principio de prevalencia

Principio de supletoriedad

TÉCNICAS DE ARMONIZACIÓN ENTRE EL ESTADO Y SUS OTROS CENTROS DE

PRODUCCIÓN NORMATIVA (COMUNIDADES AUTÓNOMAS):

Principio de prevalencia: Artículo 149.3 de la Constitución española. En

IMPORTANTE SABER LA
caso de conflicto entre la norma estatal y autonómica, prevalecerá el
DIFERENCIA. Salió en el
derecho del Estado en el caso de que la materia esté dividida entre las dos examen
siempre y cuando se demuestre un interés estatal predominante. En
materias exclusivas de las Comunidades autónomas no hay prevalencia
por parte del Estado. En el caso de Estados Unidos siempre será competencia del Estado federal cuando exista
un interés general prevalente sin perjuicio de que esa materia sea exclusiva de un estado federado (Recuérdese
la diferencia entre Estado federal (ej. EEUU) y Estado federado (Ej. California). En nuestro país, en ningún
caso podrá el Estado intervenir en una materia exclusiva de la Comunidad autónoma. El Estado solo podrá
intervenir cuando la materia sea compartida entre él y una Comunidad autónoma. En el caso de que el Estado
regule las bases de una materia y la Comunidad autónoma se encarga de regular la parte de desarrollo de esa
materia, tampoco podrá el Estado incidir. En lo que respecta al derecho comunitario este sí que podría
intervenir y además, prevalecer.

Principio de supletoriedad: Para lograr la completud del ordenamiento jurídico, cuando alguna Comunidad
autónoma no regule una materia determinada, se aplica de forma supletoria (de ahí la denominación del

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principio) el derecho estatal. Una Comunidad autónoma puede tener atribuida una “materia x” pero por
cualquier razón esa materia puede dejar de estar siendo desarrollada por lo que el Estado debería intervenir de
manera supletoria para que no exista vacío legal sobre esa materia. ¡OJO!: El Tribunal Constitucional afirma
que solo en los casos en los que no sean competencias exclusivas, podrá el Estado intervenir ya que en caso
de que la materia en cuestión sea exclusivamente de la Comunidad autónoma no podrá hacerlo. Si una
Comunidad autónoma no regulase sobre una materia determinada que además es exclusiva, lo que hará el
Estado es aplicar derecho pre-constitucional o los principios generales del derecho así como las leyes que
estuvieron en vigor antes de que la materia fuera exclusiva. El Estado ni siquiera podrá derogar la normativa
que estuvo en vigor cuando la materia no era exclusiva con el fin de evitar que exista un vacío legal sobre la
materia. No cabe el principio de supletoriedad horizontal es decir, entre Comunidades autónomas.

CRITERIOS RESOLUTORIOS DE LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS

A. Criterio de validez. Actúa en el plano jurídico cuando la norma está aplicada por el órgano adecuado, el
con procedimiento adecuado y con la materia adecuada.
B. Criterio de eficacia. Actúa en el plano real cuando la norma está siendo realmente aplicada. Puede ser de 2
tipos:
- Formal: Muchas veces se establece una “vacatio legis” de 1 año por lo que decimos que esa norma
sería válida pero no eficaz porque realmente no está siendo aplicada. Esta tiene relación con la
vigencia de una norma y su aplicación (vigencia-aplicación).
- Material: Muchas veces se publica una ley y esta entra en vigor pero no produce los efectos
esperados. Esta tiene relación con la norma y el objeto social a regular (norma-objetivo).

Una norma puede ser válida pero no eficaz ya que la norma ha sido creada por el órgano competente, de la
forma prescrita y en base a la materia correcta pero es ineficaz debido a que aún no está siendo aplicada
debido al periodo de “vacatio legis” que debe superar.

Por otro lado, una norma puede ser eficaz pero no válida ya que una norma que está siendo aplicada puede
haber sido derogada debido a que el Tribunal Constitucional ha estimado que el procedimiento de creación
de la norma o el órgano que la ha creado no ha seguido con lo estipulado.

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO. LA VIGENCIA TEMPORAL DE LAS

NORMAS

Una norma se considera que ha entrado en vigor por lo general, a los 20 días desde su publicación en el
Boletín Oficial correspondiente (del Estado, de la Comunidad autónoma, etc) tal y como establece el artículo
2.1 del Código Civil. Este periodo de tiempo desde la publicación hasta su entrada en vigor se denominada
periodo de “vacatio legis”. La publicidad de la norma es una garantía prescrita en el artículo 9.1 y 9.3 de la
Constitución española. Por otro lado, el artículo 6.1 del Código Civil establece que “la ignorancia de las
normas no exime de su cumplimiento” debido a que las normas se publican precisamente para que sean de
conocimiento por los ciudadanos y adecuen su conducta al contenido de la norma. En ocasiones las normas
tienen un periodo de validez que va más allá de su vigencia mientras que otras por el contrario, tienen un
periodo de validez inferior a su vigencia por lo que hay que tener en cuenta que vigencia no es lo mismo que
validez ya que una norma derogada puede tener aun vigencia en casos concretos. La derogación puede ser de

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 varios tipos:

 Expresa: Cuando una norma posterior expresamente menciona que está derogando una norma
anterior.
 Implícita: Cuando una norma posterior establece de manera implícita la derogación de la anterior.
Ello ocurre cuando el contenido de una norma actual contradice el contenido de la norma anterior.

- Total: Cuando una norma deroga totalmente el contenido de una norma anterior.
- Parcial: Cuando una norma deroga solo una parte del contenido de la norma anterior.

En otras ocasiones, la norma puede ser anulada por un órgano de control como puede ser el Tribunal
Constitucional o los tribunales ordinarios tras plantearse una cuestión de inconstitucionalidad.

DERECHO TRANSITORIO

El derecho transitorio hace referencia a aquellos conflictos entre leyes que no se producen en el espacio sino
en el tiempo y que no se generan entre leyes que coexisten sino entre leyes que se suceden. El derecho
transitorio se manifiesta a través de diferentes técnicas:

Reglas de conflicto: Están destinadas a resolver las antinomias que puedan surgir entre una ley nueva y una
ley anterior.

Reglas de transición: Están destinadas a establecer un régimen intermedio entre las dos leyes (anterior y
nueva), para permitir que los intereses particulares se adapten a la legislación nueva.

Hay situaciones que se sustentan en un principio en una norma y con el tiempo se sustentan en otra diferente.
Las disposiciones transitorias sirven para regular los problemas que surgen entre la norma antigua y la norma
nueva que regulan una misma materia. El derecho transitorio regula los problemas entre el derecho antiguo y
el derecho nuevo.

 Las normas transitorias impropias: Son aquellas normas establecidas especialmente para ese tipo de
transición o de adaptación entre la norma antigua y la norma nueva.

La irretroactividad de la norma: Una norma no puede ser aplicada para casos que ocurrieron con anterioridad
a su entrada en vigor salvo que sea una norma sancionadora más favorable en cuyo caso sí podrá aplicarse
para casos que tuvieron lugar antes de la misma.

NORMAS SOBRE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA

Las normas sobre producción normativa son aquellas que regulan los procesos de creación, modificación y
extinción de las normas. Estas normas actúan como baremo de validez de las normas de contenido. Son
normas que nos dicen cómo deben producirse las leyes. Estas normas por tanto, no nos explican el contenido
sino el continente de la norma. Este tipo de normas deben tener una jerarquía y una competencia que les dote
de poder productor de las normas. Ejemplos de normas sobre producción normativa (negrita):

 Los proyectos de ley: Han de tramitarse a través de lo establecido en la Constitución española, los
Parlamentos y los reglamentos parlamentarios.

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  Los reglamentos del Estado: Han de tramitarse a través de la Ley del Gobierno, la ley del
Procedimiento Administrativo común 39/2015 y la ley del Sector público 40/2015.
 Las leyes autonómicas: Han de tramitarse a través de los respectivos estatutos de autonomía y los
reglamentos y los parlamentos autonómicos.
 Los reglamentos autonómicos: Han de tramitarse de conformidad con las leyes del gobierno
autonómico. En el caso de Canarias, teniendo en cuenta la Ley 1/1983 de Gobierno y
Administración pública de Canarias.
 Los reglamentos y ordenanzas locales: Han de ser tramitadas a través de la Ley de Bases del
Régimen Local, el Texto refundido de las disposiciones legales del Régimen local (TRRL),
reglamento de organización y funcionamiento (ROF).

EL DERECHO DEL ESTADO

El derecho del estado debe basarse en 4 aspectos fundamentales:

 Unidad. El derecho del estado es único a pesar de la existencia de diversos centros de producción
normativa como son los parlamentos autonómicos.
 Seguridad jurídica. Está prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución española. La seguridad
jurídica se apoya en la publicidad de las normas y el conocimiento formal de la misma.
 Coherencia. No deben existir contradicciones entre las normas.
 Jerarquía. Este aspecto no es equiparable a nuestro Estado ya que nuestro estado está basado en las
autonomías y existen por tanto, diversos centros de producción normativa que no son inferiores al
estado por tanto el principio de jerarquía no puede aplicarse estrictamente sino más bien el principio
de competencia.

CRITERIOS RESOLUTORIOS DE LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS

 Criterio jerárquico: La norma superior deroga la inferior.

 Criterio cronológico: La norma posterior deroga la anterior.
 Criterio de especialidad: La norma especial deroga la general.

POSIBLES CONFLICTOS:
JERARQUÍA > CRONOLOGÍA

CRONOLOGÍA < ESPECIALIDAD TENER EN CUENTA

JERARQUÍA > ESPECIALIDAD

Técnicas de autointegración (normas del mismo ordenamiento jurídico)

- Analogía
- Principios generales del Derecho

Técnicas de heterointegración (normas de otro ordenamiento jurídico)

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 - Recepción de lo establecido en textos internacionales (artículo 10.2 Constitución española)
- Envío (derecho supletorio)

TEMA 2. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA COMO CATEGORÍA NORMATIVA

La Constitución española es un pacto político por el cual una sociedad decide organizarse de una
determinada manera estableciendo en un texto normativo las reglas fundamentales para lograr una
convivencia pacífica. Tiene que surgir del titular de la soberanía como una asamblea o unas cortes
constituyentes y luego ser ratificada a través de un referéndum por la soberanía popular. La Constitución
española es una norma para largo tiempo dando señas de seguridad y estabilidad democrática. Las
constituciones no se cambian sino que por el contrario, se van adaptando mediante reformas para adaptarse a
la sociedad aunque en el caso americano (que no tienen una constitución en sí como la nuestra) esta se ha
ido reformando a través de las enmiendas. La Constitución debe disponer de un cauce que haga posible que
la sociedad se dirija políticamente y pata ello existe el Estado, cuya voluntad se levanta a través de la
intervención de los órganos institucionales que han previamente elegidos por el pueblo de forma indirecta.
Esto es lo que se conoce como el principio democrático. Esa norma a la que nosotros llamamos constitución
debe basarse en 3 objetivos esenciales:

1. Para organizar el poder político (cómo se organiza un Estado: monarquía, república, cámaras
vicariales o unicamerales, estado federal, estado regional, etc).
2. Para reconocer y preservar los derechos fundamentales.
3. Para establecer los límites de los poderes del Estado.

LA CONSTITUCIÓN DESDE DISTINTAS PERSPECTIVAS

La Constitución en sentido FORMAL: Se entiende que todos los países tienen una constitución es decir, un
documento jurídico en el que se contienen las normas fundamentales pero no todas son democráticas,
ratificadas por referéndum por el pueblo. En este sentido podemos hablar de Constitución desde dos
perspectivas:

 En sentido flexible. Entendemos que este tipo de constitución es fácil de modificar.

 En sentido rígido. Entendemos que este tipo de constitución es difícil de modificar (Nuestra
Constitución española).

La Constitución en sentido MATERIAL: Hablaríamos en este sentido el sustrato que tiene la constitución a
través de las normas que contiene. Por ejemplo, un país puede tener formalmente una constitución
reconocida pero materialmente no llevarse a la práctica ya que valores fundamentales como la igualdad, la
libertad o la seguridad no están reconocidos. En este sentido podemos hablar de Constitución desde dos
puntos de vista:

 En sentido escrito. Entendemos como constitución escrita aquella en la que sus preceptos están por
escrito, ordenados y articulados.
 En sentido consuetudinario. Entendemos como constitución consuetudinaria aquella en la que sus
preceptos no están por escrito, ordenados ni articulados sino que por el contrario, se basan en la
costumbre.

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La Constitución en sentido INSTRUMENTAL: Hablamos del acto normativo fundamental por el cual el
poder constituyente ha formulado las normas contenidas en la constitución. Según en este sentido podemos
hablar de constitución:

 En el sentido del acto normativo fundacional

La Constitución en sentido INSTITUCIONAL: Equivale al ordenamiento jurídico supremo del Estado.

Según esta perspectiva podemos hablar de Constitución:

 En sentido de ordenamiento jurídico supremo.

RESPECTO A SU CONTENIDO, LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DEBE REGULAR:

La organización estructural del Estado (cómo se eligen los poderes del estado o cómo se limita el poder
del Estado). El poder del estado se limita a través de 2 vías:

1. Con un poder judicial independientemente de los otros dos poderes cuyo objetivo será resolver
conflictos entre los miembros de la sociedad.
2. Con un órgano que controle la actividad legislativa y ejecutiva de los otros poderes en ejercicio y
que pueda colisionar con la Constitución española. La misión del Tribunal Constitucional será
por tanto, garantizar que ningún poder del estado sobrepase los límites constitucionales.

La garantía de los derechos fundamentales. (Remitirse a los apuntes de Constitucional III).

Una serie de funciones tales como:

- Organizar las estructuras fundamentales del Estado.
- Garantizar los derechos fundamentales y libertades públicas a través de jueces independientes.
- Limitar y controlar el poder del Estado a través de la división de poderes y un control de
constitucionalidad.
- Asegurar un orden y una estabilidad democrática duradera.
- Realizar una función integradora.

La Constitución se clasifica a través de diversos criterios:

A. Por su forma: Escrita o consuetudinaria.

B. Por su origen: Democrática (intervención del pueblo a través de referéndum) o de un órgano de

representación popular (asamblea popular o cortes); otorgada, pactada o impuesta.

C. Por su contenido: Puede ser racional-normativa (pretende ordenar la estructura política del Estado y
los derechos fundamentales del ciudadano) o histórico-tradicional (fruto de la historia y tradición de
un país).

D. Por su función: Puede ser material (entendida como el conjunto de normas fundamentales de un
Estado) y formal (entendida como la norma jerárquicamente superior).

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 E. Por la dificultad ante su reforma: Puede ser flexible (entendida como una constitución susceptible de
reforma a través de la ley), semirígida (entendida como una constitución reformable a través de un
procedimiento especial) y rígida (entendida como una constitución que puede reformarse pero debe
atenerse a un procedimiento agravado y bastante complejo).

La existencia de un mecanismo de reforma constitucional más complejo pretende:

- Asegurar la primacía de la Constitución española.

- Asegurar que el texto constitucional no sea fruto de mayorías ocasionales.
- Diferenciar el procedimiento legislativo del procedimiento de reforma constitucional.

LA CONSTITUCIÓN COMO CATEGORÍA DE NORMA JURÍDICA

La Constitución es la principal fuente del derecho. Se trata de una norma jurídica que vincula a los poderes
del Estado y a los ciudadanos teniendo para ello a disposición unos mecanismos para asegurar su
cumplimiento. Esto supone que el resto de fuentes del derecho emanan o tienen su fundamento en la propia
constitución y que además esta constitución prevalece sobre el resto de normas. Hay que tener en cuenta que
no existe nada al margen de la Constitución ni previo a la misma. Las normas creadas antes de entrar en
vigor la Constitución quedaban declaradas inconstitucional o se entendían homologables a la Constitución
española y siguen vigentes. Todas las fuentes nacen de la fuente suprema de nuestro ordenamiento jurídico
es decir, de la Constitución.

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA COMO FUENTE DEL DERECHO

Principios que inspiran al ordenamiento jurídico:

Remítase a las
• Principio de legalidad
págs. 2, 3, 5 y
• Principio de seguridad jurídica
6
• Principio de publicidad
• Principio de jerarquía
• Principio de irretroactividad de las normas no favorables
• Interdicción de la arbitrariedad

TIPOLOGÍA DE LAS FUENTES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

A. Las normas de derecho internacional

- Tratados internacionales
- Normas comunitarias (reglamentos europeos, directivas europeas, decisiones, recomendaciones,
etc).

B. Las leyes
- Ley ordinaria (en sentido estricto, leyes marco, de armonización, etc) Se explicarán
detalladamente en el tema 5.
- Ley orgánica (en sentido estricto y estatutos de autonomía) Se explicará en el tema 5.

MARINA LYASHKOV
12
 C. Las leyes de las Comunidades Autónomas.

D. Las normas con fuerza de ley (decretos).

E. Las normas con valor de ley (reglamentos parlamentarios).

F. Las normas reglamentarias

- Los decretos del gobierno estatal o autonómico.
- Las órdenes ministeriales o de consejeros en el caso de Canarias.
- Las normas de la administración local.

LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución tiene carácter normativo en tanto que vincula de forma inmediata a todos los jueces y
tribunales y no solo al Tribunal Constitucional. Esa aplicación se traduce en 2:

 A través de un enjuiciamiento positivo de una ley declarándola como constitucional por respetar las
bases de la misma.
 A través de un enjuiciamiento negativo declarándola inconstitucional por salirse de las bases de la
Constitución española.

Los jueces tienen que aplicar la Constitución directamente a pesar de lo que digan las leyes a través del uso
de la cuestión de inconstitucionalidad. La aplicación quiere decir que su eficacia es directa y que integra el
ordenamiento jurídico. La Constitución española tiene 3 tipos de preceptos:

 Los preceptos completos son los que se pueden aplicar directamente y contienen un supuesto de
hecho y una consecuencia jurídica.
 Los preceptos incompletos son los que necesitan de otra ley para poder ser aplicados. Por ejemplo,
en algunos preceptos se menciona “una ley orgánica regulará su procedimiento”. Cuando estamos
ante un derecho fundamental este sí puede ser aplicado directamente (Remitirse a los apuntes de
Constitucional III)
 Los preceptos organizativos son aquellos que diseñan la organización del Estado, Consejo de
Estado, Tribunal Constitucional, etc.

Existen peculiaridades en lo que respecta a la interpretación constitucional. El artículo 3.1 del Código Civil
habla de 4 criterios interpretativos: histórico, teleológico, equitativo, etc. Estos criterios van dirigidos a ser
aplicados a las normas con rango de ley pero la Constitución española es una norma supralegal por lo que
necesita de otros criterios para su interpretación. La Constitución española debe interpretarse a través de
unos límites que el legislador debe respetar y es por ello que a partir del siglo XX se crea un organismo de
control de las normas para que estas no fueran inconstitucionales. La Constitución española debe ser
interpretada de manera abierta flexible de manera que cualquier partido político que esté en el poder pueda
gobernar conforme a ella. Además, habrá de interpretarse en su totalidad esto es, de forma conjunta siempre
en el sentido más favorable de los propios valores constitucionales del Título I de la Constitución española.
Por ejemplo, el artículo 57.1 de la Constitución española podríamos decir que es inconstitucional ya que
vulnera el artículo 14 y la interpretación de la constitución no se hace de forma conjunta. Hay que tener en

MARINA LYASHKOV
13
cuenta que la Constitución española es una norma de mínimos es decir, contiene una normativa esencial que
luego deberá ser desarrollada por una ley.

Los valores superiores del artículo 1 de la Constitución española junto con el Preámbulo de la misma forman
la esencia de nuestro Estado democrático y constitucional. El artículo 9.3 de la Constitución española nos
habla de la garantía del principio de legalidad esto es, del orden jerárquico de las normas. En caso de existir
contradicción entre las normas constitucionales tendríamos que dirigirnos a los valores superiores siempre
en favor del ejercicio de los derechos.

En principio, las leyes se consideran constitucionales siempre y cuando nadie recurra ante las mismas. El
Tribunal Constitucional elabora sentencias interpretativas en las que coge una ley y en vez de declararla
inconstitucional de entrada, declara unos parámetros para saber si realmente puede considerarse
inconstitucional o no.

Los preceptos constitucionales deben ser más flexibles y más ambiguos. No deben impedir la alternancia de
los partidos políticos en el Gobierno ni vulnerar los derechos fundamentales, respetar las instituciones
territoriales (ayuntamientos), respetar la democracia militante es decir, no dejar que entre al poder un partido
anti-constitucional ya que derribaría todo el Estado constitucional vigente. En Alemania está prohibido que
un partido nazi o comunista llegue al poder.

La Constitución española tiene el siguiente contenido: Un preámbulo que habla de la nación española (única
y una sola), garantiza la convivencia democrática de Estado de Derecho, el ejercicio de los derechos
humanos, promueve la calidad de una vida digna y establece una sociedad democrática avanzada. Junto con
los 169 artículos que forman nuestra Constitución española, esta contiene 4 disposiciones adicionales, la
mayoría de estas referentes a asuntos forales, 9 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 1 una
disposición final.

TEMA 3. LA ELABORACIÓN Y LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA
En un principio se tenía la concepción de que las Constituciones estaban exentas al cambio pero no es así ni
lo ha sido nunca puesto que las constituciones al igual que el resto de leyes deben amoldarse a los cambios
sociales y es por ello que estas deben prever unos mecanismos que hagan posible la modificación de una
manera formal, pacífica y consensuada.

La realización de una constitución puede ser “ex novo” ( por la aparición de un nuevo Estado) o por el hecho
de una transición hacia la democracia como ocurrió en nuestro caso. En la Disposición Transitoria 8ª de la
Constitución española se dice que las Cortes surgidas en el año 1977 que elaboraron la presente Constitución
eran cortes constituyentes ya que supuso una ruptura con el modelo de Estado anterior. Se establece una
fecha (1981) en la que debían disolverse las Cortes dando lugar a otra legislatura. Hay que diferencias entre:

• El poder constituido se da cuando las Cámaras deciden reformar la Constitución pero no elaborando
una constitución de cero esto es, “ex novo” sino reformando una constitución a partir de otra.

• El poder constituyente surge de la voluntad del pueblo, su naturaleza es pre-constitucional y puede

ser de “facto” es decir, que surge a través de un hecho relevante como un golpe de Estado como
ocurrió en Portugal o a través de una ruptura traumática con el régimen anterior. El procedimiento de

MARINA LYASHKOV
14
 hecho ( de “facto”) es un supuesto que se produce en los casos en los que la creación de la
constitución se realiza sin tener en cuenta las formas que establece para ello la normativa
constitucional anterior (poder limitado). En España el poder constituyente surgió más de forma
jurídica que de “facto” ya que el poder legislativo franquista aprobó una ley que liquidaba el régimen
permitiendo convocar elecciones a la asamblea constituyente. El procedimiento jurídico es un
supuesto que se produce en los casos en los que la creación de la constitución ha tenido en cuenta la
normativa establecida para ello (poder constituyente constituido). La titularidad la tiene el pueblo
soberano que en teoría es ilimitado aunque realmente si queremos que sea aceptado por otros
organismos internacionales deberá limitarse a respetar los valores esenciales.

CARACTERÍSTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE:

 Es originario: es la fuente de la que emanan los demás poderes del Estado.

 Es inicial: no es pre-establecido por otro sujeto.
 Es autónomo: no está sujeto a reglas de procedimiento ya que es él precisamente el que las fija.
 Es extraordinario: solo actúa para establecer una constitución dejando de funcionar una vez creada
la misma.
 Es fundador: crea y ordena la organización del Estado.

LEGITIMIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE:

• Procedimiento monárquico: Es el propio de las cartas otorgadas.

• Procedimiento contractual: Es el propio entre un pacto entre la monarquía y el parlamento.
• Procedimiento basado en la soberanía nacional o popular: En este tipo de procedimiento la
Constitución puede redactarse por:

- Parlamento con poderes especiales + referéndum

- Asamblea “ad hoc” + referéndum
- Comité de expertos + referéndum

La asamblea constituyente o el poder legislativo constituyente se diferencia de cualquier asamblea ordinaria

porque en aquella se elabora la constitución, se exige mayoría cualificada y además, es necesario un
referéndum de ratificación.

REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN NO FORMALES

1. Mutación: Muchas veces cuando se quiere reformar una constitución

puede hacerse a través del poder constituido es decir, a través de un
Salió en el
procedimiento formal donde las Cortes que están actualmente como en
nuestro caso, se dirigen a la vía del artículo 166 de la Constitución examen
española. Sin embargo, no en todos los países es posible una reforma
constitucional. En Estados Unidos optaron por el sistema de la
interpretación constitucional y las enmiendas es decir, la constitución no
se reforma sino que se enmienda una norma preexistente regulando sobre algo que anteriormente no
estaba. En 200 años los americanos no han hecho una reforma en sentido estricto. La reforma hay que

MARINA LYASHKOV
15
 diferenciarla de la mutación constitucional que se entiende como el cambio de la constitución pero sin
cambiar la misma es decir, sin reforma esto es, cambiando la interpretación de un precepto sin reformar
el precepto en sí. La mutación supone que se ha producido unos cambios en el comportamiento del
poder político sin que tal cambio se refleje por escrito. Las mutaciones suelen ser más frecuentes que los
cambios formales aunque las mutaciones se producen con mayor lentitud de manera paulatina sin ser
casi imperceptibles. Hay 2 casos de mutación constitucional:
- Mutación legítima. Tiene lugar cuando sin cambiar un precepto este cae en desuso como el
caso del artículo 57.1 de la Constitución española.
- Fraude constitucional. Tiene lugar cuando cambiamos la interpretación de un precepto a
través de los Tribunales.

2. Interpretación jurisprudencial. Reforma tácita: Por esta vía se adapta el contenido de la constitución a la
evolución de la sociedad. Es el caso de la técnica de interpretación constitucional de Estados Unidos es
decir, la técnica de las enmiendas puesto que EE.UU nunca ha tenido una reforma en su constitución sino
enmiendas.

3. Usos y convenciones: Al igual que las mutaciones, no alteran la forma del texto constitucional. Las
mutaciones pueden darse a través de la aprobación de leyes vulnerando la constitución pero los usos son
modificaciones que se establecen no a través de la ley sino a través de la costumbre. Los usos son una forma
de adaptarla constitución a los cambios sociales.

REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN FORMALES

Epígrafe
La iniciativa de reforma constitucional la tienen (art. 167 y 87 de la importante
Constitución española):

 El Gobierno
 El Congreso (2 grupos parlamentarios o 1/5 del Congreso es decir, 70 diputados) Artículo 146 del
Reglamento del Congreso
 El Senado (50 senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario) Artículo 152 del
Reglamento del Senado
 Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas

Quedan exentos:

 El pueblo por iniciativa legislativa popular (ILP)

Existen 2 procesos de reforma constitucional en España:

A. Reforma simple o parcial. [Artículo 167 de la Constitución española. Artículo 147 del Reglamento del
Congreso y artículos 152 al 159 del Reglamento del Senado]. Si la reforma comienza en el Senado, será
necesaria la iniciativa por 50 senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario. El trámite se
ajustará de conformidad con el artículo 108 del Reglamento del senado.

Conforme al artículo 146 del Reglamento del Congreso, el texto aprobado por el pleno tendrá que ser
sometido a una votación final de 3/5 de los mismos de la Cámara. El Senado luego deberá obtener la misma
mayoría. Si no hubiese acuerdo entre el Gobierno y el Senado se intentará obtener a través de una Comisión

MARINA LYASHKOV
16
 mixta con la votación de 3/5 tanto de los diputados como de los senadores que integren dicha comisión. Si
no se lograse tampoco un acuerdo en la Comisión mixta y siempre que se hubiese logrado mayoría absoluta
en el Senado, el Congreso por mayoría de 2/3, podrá aprobar la reforma. En el caso de reforma simple o
reforma parcial de la Constitución que no toque los títulos sensibles, no será necesario un referéndum a
menos que el 10% de las Cámaras lo soliciten dentro de los 15 días siguientes a la aprobación del texto
(artículo 167.3 de la Constitución española). El referéndum sería vinculante esto es, que deberá respetarse su
resultado y actuar conforme a él.

B. Reforma agravada. [Artículo 168 de la Constitución española]. IMPORTANTE: En el Reglamento del

Congreso se establece que la nueva ratificación requiere mayoría simple pero en el Reglamento del
Senado pone mayoría absoluta conforme al artículo 159 del Reglamento del Senado.

El artículo 147 de la Constitución española establece que el texto de proposición de reforma total o parcial
de la Constitución que toque el TÍTULO PRELIMINAR, LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL
TÍTULO II REFERENTE A LA CORONA, serán sometidos a un debate en el Pleno y se deberá obtener una
votación favorable de 2/3 de cada una de las Cámaras es decir, no solo del Congreso sino también del
Senado. Si se obtuviera esta mayoría el Presidente del Congreso se lo comunicará al Gobierno para
proceder a la disolución de las cortes. Constituidas las nuevas Cortes, la decisión se ratificará por mayoría
simple en el Congreso y mayoría absoluta por parte del Senado. Aprobada la reforma, el Presidente del
Congreso se lo comunicará al Gobierno para convocar un referéndum de ratificación. En este caso el
referéndum siempre será obligatorio y además vinculante.

LÍMITES EXPLÍCITOS
1. Temporales: No existen. Existieron con la Constitución de Cádiz.
2. Circunstanciales: Sí existen. Es la única cláusula de tangibilidad que establece nuestra Constitución
española prescrita en el artículo 169 de la misma al alegar que no tendrá lugar una reforma
constitucional en los casos de estado de alarma, excepción y sitio.
3. Materiales: Sí existen. Algunas materias deben modificarse conforme el procedimiento del artículo
167 y otras conforme a lo establecido en el artículo 168 de la Constitución española.

¿Cabe la auto-reforma del procedimiento de reforma constitucional? No hay ningún precepto que lo prohíba
por lo que sí cabe la posibilidad de tramitarse dicha reforma. Se podría reformar el artículo 167 de la
Constitución española a través del artículo 168 pero no a la inversa ya que si quisiéramos reformar el
artículo 168 deberíamos hacerlo conforme al procedimiento que él mismo fija o creando un nuevo proceso
constituyente.

¿Cabe la supresión de la democracia en la Constitución española? La respuesta es NO porque contamos con

una serie de límites implícitos.

LÍMITES IMPLÍCITOS

1. Los valores superiores del artículo 1 de la Constitución española.

2. El preámbulo de la Constitución española.
3. El artículo 10.2 de la Constitución española.
4. La Unión Europea y sus tratados.
5. Los convenios internacionales

MARINA LYASHKOV
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 6. La Declaración de los Derechos Humanos de la ONU.

CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional no tiene el control jurisdiccional de la reforma ya que el único control que tiene
es el procedimiento formal pero no el material es decir, el Tribunal Constitucional podrá intervenir cuando
una reforma que toque los temas sensibles de la Constitución se lleve por el artículo 167 en vez de por el
artículo 168 o si no se ha logrado algunas de las mayorías exigidas pero en ningún caso podrá el Tribunal
Constitucional intervenir declarando inconstitucional un texto de reforma ya que no es su competencia. En
todo caso, podrá ejercer un control preventivo de la reforma ya que una vez que el texto se integre en la
Constitución no puede ser objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional al menos que el texto sea
objeto de un recurso o cuestión de inconstitucionalidad.

TEMA 4. LAS GARANTÍAS Y LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución española tiene establecidas unas garantías para su defensa, partiendo de la base de que
consta de una rigidez constitucional para su reforma. Se trata de la norma suprema, fuente de las leyes que
integran nuestro ordenamiento jurídico. Esta tiene una serie de mecanismos de garantía a través de la
existencia del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios. Los recursos de defensa están
prescritos en los artículos 161 al 164 de la Constitución española cuyo protagonista podemos decir que
principalmente es el Tribunal Constitucional que tiene la jurisdicción en todo el territorio nacional y es
competente para conocer de las siguientes materias:

a. Recurso de constitucionalidad
b. Cuestión de inconstitucionalidad
c. Recurso de amparo
d. Conflictos de competencia
e. Conflictos entre órganos constitucionales
f. Impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades autónomas.
g. Conflictos de defensa de la Autonomía local
h. Declaración de inconstitucionalidad de Tratados

El Tribunal Constitucional se trata de un órgano cuyas funciones principales son:

1. Asegurar la posición de la Constitución española.

2. Defender los derechos fundamentales.
3. Vigilar en los estados descentralizados el respeto de las competencias.

MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

• Justicia constitucional: Se basa en el control de las leyes.

• Jurisdicción constitucional: Se basa en controlar la constitucionalidad o no de las leyes.
• Sistema norteamericano: “judicial review”. El control de las normas es difuso y desconcentrado.
Cualquier juez puede inaplicar y declarar inconstitucional una norma (Remitir a los apuntes de
Constitucional I).

MARINA LYASHKOV
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 • Sistema europeo: El control de las normas es concentrado y abstracto. Solo el Tribunal
Constitucional puede declarar inconstitucional una norma.

CARACTERÍSTICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

 Es un órgano constitucional (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)

 Es un componente fundamental en el sistema constitucional.
 Participa en el Estado a través de varias funciones:

- Función legisladora negativa ya que puede declarar nula una ley o disposición.
- Función gubernativa ya que entiende de los conflictos constitucionales
- Función integradora puesto que tiende a la armonía en los Estados de autonomías como el
nuestro.

COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

El Tribunal Constitucional está formado por 12 magistrados nombrados por el Rey a propuesta del:

 Congreso (3/5): Eligen a 4 miembros.

 Senado (3/5): Eligen 4 miembros.
 Gobierno: Eligen a 2 miembros.
 Consejo General del Poder Judicial: Eligen a 2 miembros.

Conforme al artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los magistrados propuestos por el
Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las asambleas legislativas de las Comunidades
autónomas.

ESTRUCTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

El Tribunal Constitucional actúa en:

Pleno. Está integrado por todos los magistrados del Tribunal Constitucional. Lo preside el presidente del
Tribunal y en su defecto, el Vicepresidente y a falta de ambos, el magistrado más antiguo en el cargo y
en caso de que este criterio no pueda ser aplicado por existir dos miembros con la misma antigüedad
tendremos que elegir al miembro que tenga la mayor edad. El Pleno elige de entre sus miembros al
Presidente por votación secreta. En la primera votación se requerirá mayoría absoluta. Si no esta no se
alcanzara, se procederá a una segunda votación por mayoría simple. En caso de empate se efectuará una
última votación y si se repitiera el empate, tendrá mayor prevalencia el miembro que tenga mayor
antigüedad y en caso de que los dos tengan la misma antigüedad, será elegido el que tenga mayor edad.
Algunas de las competencias del Pleno son aquellas relativas a los asuntos de constitucionalidad de las
normas o de los Tratados Internacionales, de los conflictos de defensa de autonomía local, de los
conflictos entre los órganos constitucionales del Estado, entre otras. El Tribunal en Pleno puede adoptar
acuerdos cuando estén presentes 2/3 de sus miembros.

Sala. El Tribunal Constitucional consta de 2 salas y cada una de ellas está compuesta por 6 magistrados
nombrados en el Pleno. La sala conoce de los asuntos de recursos de amparo y de todas aquellas
materias de las que no sea competente el Pleno. Será competencia de la Sala atender aquellos asuntos
tramitados en Sección pero por su gran importancia, que hayan sido remitidos a la Sala. Los acuerdos en
la Sala requerirán de la presencia de 2/3 partes de sus miembros.

MARINA LYASHKOV
19
 - Sala I: Está presidida por el Presidente del Tribunal Constitucional que en su defecto,
presidirá el magistrado más antiguo o en caso de igualdad, el de mayor edad.
- Sala II: Está presidida por el Vicepresidente del Tribunal Constitucional y en su defecto el
magistrado más antiguo y en caso de igualdad, el de mayor edad.

Sección. Se trata de la constitución de la Sala y el Pleno en los casos sobre admisibilidad o no de

procesos constitucionales. La sección está compuesta por el respectivo Presidente y 2 magistrados.
Conoce de los recursos de amparo constitucional. Para la adopción de acuerdos se exigirá la presencia
de 2 miembros o en algunos casos de 3 miembros cuando existan discrepancias.

Son funcionarios al servicio del Tribunal Constitucional:

 El Secretario General
 Los letrados
 Los secretarios de justicia
 Los demás secretarios adscritos al Tribunal Constitucional

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (artículo 161.a) de la Constitución española y artículo 31

de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

El recurso de inconstitucionalidad lo pueden promover (artículo 32.1

RECURSO Y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y artículo 162.1.a) de
CUESTIÓN ES MUY la Constitución española):
IMPORTANTE  El Presidente del Gobierno
 El Defensor del Pueblo
 50 Diputados
 50 Senadores
 Las asambleas legislativas de las Comunidades autónomas y sus
órganos ejecutivos

El recurso de inconstitucionalidad se trata de un recurso cuyo objetivo es asegurar que las normas con fuerza
de ley no vulneren la Constitución española. Este recurso se puede ejecutar contra leyes, actos o
disposiciones con fuerza de ley en un plazo de 3 meses a partir de su publicación oficial impugnando dicha
norma frente al Tribunal Constitucional. En la impugnación deberá constar:

• La identidad de los órganos que han ejecutado esa norma.

• La concreta norma impugnada.
• El precepto constitucional que se entiende infringido debido a esa norma que se está impugnando.

IMPORTANTE: Especialidades en los plazos del recurso de inconstitucionalidad: Desde el día siguiente de
la publicación de la norma puede recurrirse ante el Tribunal Constitucional o durante el plazo de 3 meses
desde la publicación de la misma. En el año 2000 hubo una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial
para rebajar el plazo estableciéndose un sistema para intentar llegar a un acuerdo previo entre las dos
instancias (Presidente del Gobierno y los órganos ejecutivos de las Comunidades autónomas) antes de
recurrir una norma. En los casos en los que sea el presidente del gobierno el que recurra una norma
autonómica o viceversa, el plazo se prolongará a 9 meses (artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal

MARINA LYASHKOV
20
Constitucional). Este plazo es mayor para dar la posibilidad de que estas dos instancias citadas con
anterioridad se reúnan en una Comisión Bilateral de Cooperación (artículo 33.2.a)) para que estudien la
posibilidad de analizar las discrepancias y se llegue a un acuerdo antes de llegar al Tribunal Constitucional.
Si no hubiese acuerdo el recurso continuaría su curso. Esta norma ha sido desarrollada y ratificada por la
Ley 40/2015 del régimen jurídico del sector público que establece la composición de las comisiones
bilaterales (artículo 53 de la Ley). En el caso de que se interponga el recurso, el Tribunal Constitucional le
dará traslado a todos los interesados:

 Gobierno
 Congreso
 Senado
 Órganos legislativos y ejecutivos de la Comunidad autónoma afectada

Esto es importante para que los órganos ejecutores se personen y aleguen sus discrepancias en un plazo de
15 días. Después se dictaría sentencia en el Pleno del Tribunal Constitucional.

Volviendo a lo anterior, una vez que se admite a trámite la demanda ante el Tribunal Constitucional, este
dará traslado de la misma al (artículo 34.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional):

• Congreso a través del presidente del mismo.

• Senado a través del presidente del mismo
• Gobierno a través del Ministerio de Justicia
 Órganos legislativos y ejecutivos de las Comunidades autónomas en el caso de que la norma
impugnada emanara de una Comunidad autónoma.

La formulación de alegaciones deberá hacerse en un plazo de 15 días, transcurrido el cual el Tribunal

Constitucional dictará sentencia en un plazo de 10 días salvo que el propio Tribuna estime oportuno un
plazo más amplio, que en ningún caso podrá exceder de 30 días.

Conforme al artículo 27.2 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, son susceptibles de control de
constitucionalidad:

 Los Estatutos de autonomía

 Las Leyes Orgánicas
 Las demás leyes y actos del Estado con fuerza de ley
 Los Tratados internacionales
 Los Reglamentos de las Cámaras y de los parlamentos autonómicos
 Las demás leyes con fuerza de ley de las Comunidades autónomas
 Los decretos leyes y decretos legislativos
 Las normas que no hayan sido aprobadas con carácter de ley orgánica

MARINA LYASHKOV
21
CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD (Artículo 163 de la Constitución española y artículo 35
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)

El juez puede de oficio o a instancia del interesado plantearla cuestión de inconstitucionalidad. El juez debe
plantearla por medio de un auto (=resolución de trámite de procedimiento), planteándoselo a las partes y al
Ministerio Fiscal elevándose luego al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional puede rechazar la
cuestión por razones procesales (porque está mal planteada) o por razones de fondo.

Cuando un juez de oficio o por petición de una de las partes o el Tribunal observe que una norma con rango
de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución española,
planteará la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. El juez solo puede plantearla una
vez que el pleito esté terminado y listo para dar sentencia.

El poder judicial solo podrá plantear la cuestión una vez que ha terminado el procedimiento y dentro del
plazo para dictar sentencia debiendo concretar la norma con fuerza de ley que se cuestiona como
inconstitucional, el precepto constitucional que se presupone infringido y justificar en qué medida dicho
precepto depende de la decisión final. El órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en
el plazo de 10 días puedan alegar lo que estimen oportuno sobre la cuestión. Después de esto, el poder
judicial emitirá un auto judicial en el plazo de 3 días resolviendo el asunto. Este auto no puede ser
susceptible de recurso de constitucionalidad pero podrá ser intentada en las sucesivas instancias conforme al
artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. La cuestión origina la suspensión provisional
de las actuaciones del proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie y decida si
admitirla o no. Una vez admitida la cuestión, el proceso judicial volverá a suspenderse hasta el que Tribunal
Constitucional resuelva de forma definitiva la cuestión.

Una vez publicada la admisión a trámite de la cuestión en el BOE, los que sean parte del procedimiento
podrán personarse en el Tribunal Constitucional dentro de los 15 días siguientes a su publicación para
formular alegaciones en el plazo de 15 días según dispone el artículo 37.3 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.

Después, el Tribunal Constitucional dará traslado de la cuestión a (artículo 37.3 de la Ley orgánica del
Tribunal Constitucional):

 Congreso a través de su presidente

 Senado a través de su presidente
 Fiscal General del Estado
 Gobierno a través del Ministerio de Justicia
 Órganos legislativos y ejecutivos de la Comunidad autónoma en caso de que la norma emanara de
una Comunidad autónoma.

Todos ellos podrán personarse y formular alegaciones en el plazo de 15 días.

Las normas con fuerza de ley, los estatutos de autonomía, las leyes del estado, los decretos leyes, los
tratados internacionales, los reglamentos de las cámaras, las normas con rango de ley del parlamento
autonómico o del congreso pueden ser susceptibles de cuestión de inconstitucionalidad.

MARINA LYASHKOV
22
EFECTOS DE LA SENTENCIA INCONSTITUCIONAL (artículo 38 y ss de la Ley orgánica del
Tribunal Constitucional)

Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad de una norma, declarará al mismo tiempo su nulidad. El
Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad haya o no haya sido invocado en
el curso del proceso.

En las sentencias en cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará

inmediatamente al órgano judicial competente.

En el recurso y cuestión de inconstitucionalidad no se suspende la ley que se recurre hasta que se resuelva
dicho recurso o cuestión por el Tribunal Constitucional. Se ha reinstaurado el precio suspenso de la ley solo
en los casos en los que se haga referencia a una norma emanada de una Comunidad autónoma. En los casos
del artículo 161.2 de la Constitución española es decir, referido a los reglamentos autonómicos puestos en
cuestión por el gobierno también podrán ser susceptibles de previa suspensión. La impugnación a las
disposiciones o medidas adoptadas por las Comunidades autónomas que haga el Gobierno, producirá
efectos suspensivos pero en todo caso será el Tribunal Constitucional el que deberá ratificar dicha
suspensión o levantarla en un plazo no superior a 5 meses.

RECURSO DE AMPARO (artículos 41 al 48 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional) [Remitirse a

los apuntes de Constitucional III].

CONFLICTOS CONSTITUCIONALES (artículos 59 al 75 de la Ley orgánica del Tribunal

Constitucional)

El Tribunal Constitucional entiende que aquellos conflictos que se dan entre las leyes estatales, estatutos de
autonomía y leyes autonómicas deber ser resueltos por él. Cabe conflicto entre el Congreso y el Senado
entre sí o entre una Comunidad Autónoma con el Estado o entre Comunidades autónomas entre sí. Existen a
este respecto 2 tipos de conflictos:

• Conflictos positivos: Están establecidos en el artículo 62 de la ley orgánica del Tribunal

Constitucional. Estos conflictos se dan cuando se reivindica una competencia que se ha invadido.
• Conflictos negativos: Están reconocidos en el artículo 68 de la Ley orgánica del Tribunal
Constitucional y tienen lugar cuando se niega tener una competencia sobre una materia.

Los artículos 73 al 75 establecen los posibles conflictos que pudieran darse entre los órganos
constitucionales entre sí (Congreso y senado, por ejemplo).

CONFLICTO EN DEFENSA DE AUTONOMÍA LOCAL (artículos 75 bis y 75 quinque de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional) Recomiendo esquema para estudio.

Si hubiera una norma estatal que afectara a un municipio o provincia por colisionar con las normas de este
municipio o provincia, cabe dar lugar a un planteamiento de conflicto. Están legitimados para plantear este
conflicto:

A. El municipio o provincia destinatario de la ley.

B. Un número de municipios que reúnan 1/7 parte de todos los municipios existentes en el ámbito
territorial de la aplicación de la norma y que representen 1/6 de la población oficial del ámbito

MARINA LYASHKOV
23
 territorial correspondiente.
C. Un número de provincias que supongan la mitad (1/2) de las provincias existentes en el ámbito
territorial de aplicación de la norma o disposición con rango de ley y representen la mitad (1/2) de la
población oficial.

Cada municipio deberá aprobar por mayoría absoluta que se celebre ese recurso. Una vez ocurrido esto hay
que dirigirnos al Consejo de Estado o Consejo consultivo y que el dictamen sea favorable. La solicitud del
conflicto debe solicitarse dentro de los 3 meses siguientes de la publicación de la ley en cuestión.

GARANTÍAS DE CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

El artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional alega que todos los poderes públicos están
obligados a cumplir las decisiones del Tribunal Constitucional. Los juzgados y tribunales tienen preferencia
de carácter urgente al auxilio judicial del Tribunal Constitucional. Las sentencias y resoluciones de este
tribunal tendrán la consideración de títulos ejecutivos.

De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el Tribunal

Constitucional velará por el cumplimiento efectivo de sus resoluciones y podrá disponer en la sentencia
quien ha de ejecutarla, las medidas necesarias para su ejecución y en su caso, las medidas aplicables para
resolver cualquier incidencia que pudiera darse. Además, podrá declarar nulas aquellas disposiciones que
contravengan las dictadas con anterioridad por el Tribunal Constitucional, previa audiencia al Ministerio
Fiscal y el órgano que las dictó.

El artículo 92.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que en caso de que una resolución
dictada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de su jurisdicción pudiera estar siendo ignorada, el
Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de alguna de las partes del proceso, requerirá a las
instituciones, autoridad, empleados públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo su
cumplimento para que en el plazo fijado se le informe al Tribunal Constitucional al respecto. Recibido el
informe o transcurrido el plazo fijado, si el Tribunal Constitucional aprecia una transgresión total o parcial
de su resolución podrá adoptar las siguientes medidas:

 Imponer multa de 3.000 € a 30.000 € a las autoridades o empleados públicos que incumplieran la
resolución.
 Suspender en sus funciones a las autoridades o empleados públicos responsables del incumplimiento.
 Requerir al Gobierno para que adopte las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las
resoluciones del Tribunal Constitucional.
 Someter a audiencia los testimonios de los particulares para exigir la responsabilidad penal que
pudiera corresponderles.

SUSPENSIÓN INDIVIDUAL Y SUSPENSIÓN COLECTIVA DE DERECHOS

La Constitución española cuenta con una serie de mecanismos para proteger su propio contenido dogmático.
Las constituciones tienen una parte en la que se estructura el Estado y otra parte dogmática formada por el
reconocimiento de los derechos fundamentales.

MARINA LYASHKOV
24
El artículo 55 de la Constitución española establece 2 tipos de suspensión de esos derechos fundamentales.

Cuando se suspende un derecho individual de una persona concreta estaríamos hablando de suspensión
individual mientras que si es una suspensión colectiva haríamos referencia a una suspensión en general de
los derechos fundamentales.

(Remitirse a los apuntes de Constitucional III)

SUSPENSIÓN COLECTIVA: La suspensión colectiva se

recoge en el artículo 55.1 de la Constitución española referida a IMPORTANTE
los casos del artículo 116 de la misma en relación con la Ley
Salió en el examen estados de alarma,
Orgánica 4/1981 reguladora de estados de alarma, excepción y
sitio. Esta ley regula los casos en los que nuestro estado puede excepción y sitio.
declarar los estados de alarma, excepción y sitio suspendiendo
colectivamente los derechos fundamentales.

Estado de alarma (artículo 4 de la LO 4/1981): Generalmente este estado está previsto para casos de
catástrofes naturales tales como terremotos, incendios, riadas, crisis sanitarias, paralización de servicios
públicos o desabastecimiento de alimentos. Este estado será declarado por el Gobierno mediante decreto
acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de 15 días que puede ser prorrogado por otros
15 días dando cuentas al Congreso. El Gobierno toma la iniciativa “motu proprio” pero si quiere
prorrogar el estado debe contar con la autorización del Congreso. Este tipo de estado no prevé la
suspensión de ningún derecho fundamental sino simplemente la requisa de medios privados para
atender a las necesidades públicas (por ejemplo, requisar alimentos de un supermercado u ocupar
viviendas vacías para las personas así como hacer uso de medios de transportes o la utilización de palas
mecánicas.

Estado de excepción (artículo 13 de la LO 4/1981): Está previsto para alteraciones de orden público de
índole interno como el caso de las huelgas salvajes. En este caso si se prevé la suspensión de derechos
fundamentales. El Gobierno lo acuerda por decreto en Consejo de Ministros con el previo
consentimiento del Congreso para una duración de 30 días prorrogables.

Estado de sitio (artículo 32 de la LO 4/1981): Está previsto para los estados de guerra. El Gobierno en
estos casos podrá proponer al Congreso la declaración de dicho estado. Cuando sea así algunas
cuestiones dejarán de ser competencia del Gobierno para ser puestas en manos de la Junta del Estado
Mayor.

La ley prevé la imposibilidad de disolver las Cortes ni convocar elecciones así como realizar algún tipo de
reforma constitucional estando declarado el estado de alarma, excepción o de sitio.

SUSPENSIÓN INDIVIDUAL: La suspensión individual está prevista en el artículo 55.2 de la Constitución

española. Esta suspensión está destinada para aquellos grupos y bandas terroristas. La Ley orgánica
reguladora es la Ley Orgánica 1/1988. La suspensión individual solo opera en aquellos individuos
sospechosos de pertenecer a bandas terroristas. Consiste en que la duración de la detención preventiva puede
superar las 72 horas marcadas por la Constitución española cuando la persona detenida haya cometido un
delito de terrorismo. Por otro lado, se establece la posibilidad de incomunicar al detenido cuando haya

MARINA LYASHKOV
25
cometido un delito de tal índole. Otra de las cuestiones establecidas es la referida a las intervenciones
telefónicas de los investigados siempre que se cuente con autorización judicial.

IMPUGNACIÓN DE LAS DISPOSICIONES SIN FUERZA DE LEY DE LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS (Artículo 76 y 77 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 161.2 de la
Constitución española)

Dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de su publicación o desde el momento en que llegare a su
conocimiento, el Gobierno podrá impugnar una disposición sin fuerza de ley emanada de una Comunidad
Autónoma ante el Tribunal Constitucional. La impugnación se regulará por los artículos 62 al 67 “de los
conflictos positivos”. La impugnación efectuada por el Gobierno producirá la suspensión de la norma o
disposición hasta que el Tribunal Constitucional decida ratificarla o levantarla en un plazo no superior a 5
meses.

DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

(Artículo 78 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional)

Cuando se firme un Tratado y se dude sobre su constitucionalidad, cualquiera de ambas Cámaras o el

Gobierno pueden llevarlo al Tribunal Constitucional y en un plazo de 30 días debe resolverse.

TEMA 5. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO

La ley tiene una serie de características con respecto a otras fuentes del derecho:

 Es un producto de representación popular ya que emana del Congreso o en su caso, de los

parlamentos autonómicos.
 Es una garantía de la libertad y de la igualdad.
 Es una herramienta de transformación social.
 Proporciona seguridad jurídica.
 Tiene carácter general.

Llamamos ley en principio a aquellas normas producto de los órganos de representación popular es decir, d
aquellas que emanan de los parlamentos. También relacionamos ley con el concepto de garantía de igualdad
y libertad y con el concepto de seguridad jurídica. Algunas materias están sujetas a regulación legal debido a
que esa reserva de ley se entiende necesaria para aquellas cuestiones que la sociedad considera que deben
ser debatidas y aprobadas por los representantes de la soberanía para que sean efectivas. El aborto, los
impuestos, la eutanasia, y los derechos fundamentales en su conjunto son materias que no deben recaer en
manos de un gobierno de turno. Las normas con rango de ley son normas que la Constitución española
reserva a los parlamentos. La ley tiene una característica fundamental y es su generalidad con la excepción
de las leyes singulares destinadas a personas concretas. Por otro lado, es una garantía de transformación
social debido a que las leyes cambian a medida que la sociedad se desarrolla y moderniza. Así, el Código de
circulación era en principio un simple reglamento pero se ha elevado a rango de ley debido a su gran
importancia y la preocupación por la sociedad sobre la seguridad en las vías. Por último, decimos que la ley
debe generar seguridad jurídica y por ello debemos saber como ciudadanos qué acciones son legales y cuáles
no. Un estado muy complicado no obstante, también generaría inseguridad ya que sería difícil conocer qué

MARINA LYASHKOV
26
norma es la aplicable y en qué casos debe aplicarse. La ley es la norma suprema por debajo de la
Constitución.

Fuerza de ley: Se conoce como la capacidad de innovación del ordenamiento jurídico. Esa fuerza de ley es
limitada ya que por mucho que responda a la voluntad social esta no puede vulnerar Tratados internacionales
o normas comunitarias así como la propia Constitución española. La fuerza de ley conlleva la resistencia de
la innovación que quiere decir que como garantía de esa materia solo se puede cambiar o modificar por una
ley. Las leyes solo pueden ser expulsadas del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional. Ningún
tribunal por tanto, podrá ignorar, inaplicar o anular una ley. Esta regla no se aplica de igual modo en lo que
respecta a los reglamentos. La ley además, tiene ocasión de permanencia es decir, se legisla para que dure en
el tiempo no para ser aplicada en un plazo de tiempo limitado (excepción: leyes temporales; remitirse
apuntes de Derecho Penal I) aunque ello cada vez se da menos debido a la motorización legislativa derivada
de los cambios sociales, tecnológicos y científicos que hacen que las leyes deban adaptarse a las nuevas
demandas sociales. No podemos confundir fuerza de ley con normas con fuerza de ley.

• Concepto formal de ley: Algunos definen que al ley es aquello que aparece en el BOE como tal.
• Concepto político: Ignacio de Oto decía que entendemos por ley toda norma emanada de los órganos
constitucionales competentes para crear leyes que son las Cortes Generales y los parlamentos
autonómicos y que siguen el procedimiento establecido en el Título III de la Constitución española.
• Concepto material: Además de identificar a la ley por el sujeto productor, las leyes serán aquellas
normas que regularan materias que solo son susceptibles de regulación por ley.

El principio de legalidad aparece en el artículo 9 de la Constitución española en el que se establece la

reserva de ley a determinadas materias. Se trata de una garantía destinada a asegurar que dicha materia de
gran importancia sea regulada por el titular ordinario de la legislación esto es, las Cortes y que no se deje en
manos del Gobierno que a través de un reglamento pueda deshacer esa legislación,

Existen 3 tipos de reserva de ley:

 La reserva formal tiene lugar cuando la Constitución española habla de “legislación” en la cual
permite que la regulación sobre esa concreta materia se haga a través de una ley o un reglamento. Se
trata de la reserva menos intenta.
 La reserva material se efectúa por la Constitución española para que determinadas materias solo
puedan ser reguladas por la ley y nada más que la ley. Estamos ante una reserva material de ley
cuando la Constitución española alega “la ley regulará” o “solo por ley”.
 La reserva material reforzada está destinada para algunas concretas específicas en las que se
requiere una regulación por ley pero además, de un concreto y determinado tipo de ley como es la
ley orgánica. (Se explicará la ley orgánica en posteriores epígrafes)

A diferencia de Francia, en nuestro país no existe reserva de reglamento sino solo reserva de ley. El
reglamento no puede invadir el espacio de la ley ya que es una fuente inferior a esta.

Tenemos que distinguir 3 expresiones similares pero que no significan lo mismo:

Cuando hablamos de rango de ley nos referimos a las leyes ordinarias aprobadas en los parlamentos. El
rango hace referencia a la JERARQUÍA de la norma.
Cuando hablamos de normas con fuerza de ley estamos refiriéndonos a normas que se equiparan como
si fueran realmente leyes pero que no lo son. El Gobierno puede dictar normas con fuerza de ley como
son los decretos equiparables a la ley pero que realmente no son leyes sino reglamentos. Hacemos

MARINA LYASHKOV
27
 referencia aquí a la FUERZA DEROGATORIA de la norma.

Cuando hablamos de normas con valor de ley hacemos referencia a normas que ni son leyes ni se
tramitan como tal por ejemplo, los reglamentos parlamentarios. Se les asigna valor de ley a efectos de
garantía de poder recurrir contra ellos es decir, a efectos de tener un CONTROL del Tribunal
Constitucional sobre ellos.

LA INICIATIVA LEGISLATIVA (artículo 81 al 92 de la Constitución española)

Tienen iniciativa legislativa:

 El Gobierno presentando ante las Cortes proyectos de ley tramitándose luego como ley.
 Las Cámaras que a su vez pueden poner en marcha proposiciones de ley para ser tramitadas.

- El Congreso a través de 15 firmas de diputados o con la firma de un Grupo parlamentario

(artículo 126 del Reglamento del Congreso).
- El Senado a través de 25 firmas de senadores o con la firma d un Grupo parlamentario
(artículo 108 del Reglamento del Senado).

 Las Comunidades Autónomas a través de sus respectivas asambleas, solicitando al Gobierno la

proposición o remitiendo la misma a la Mesa del Congreso.
 El pueblo a través de la “iniciativa legislativa popular” aunque esta opción quedará excluida en los
casos de proposición de reforma constitucional.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado solo puede proponerla el Gobierno. Si una proposición de las
Cámaras va a ocasionar un mayor gasto público el Gobierno tiene la posibilidad de vetarlo.

CLASES DE LEYES

Cuando hablamos de ley debemos ser conscientes de que podemos estar refiriéndonos a muchas clases de
leyes:

LEYES ORDINARIAS: Son aquellas que se aprueban en las Cortes o en los parlamentos con rango de ley.

LEYES ORGÁNICAS: Están previstas en el artículo 81 de la Constitución española (se explicará mejor en
epígrafes siguientes). Regulan asuntos especiales tales como derechos fundamentales, el funcionamiento del
Tribunal constitucional, los estados de alarma, excepción y sitio, etc.

LEYES MARCO: Son aquellas leyes mediante las cuales y, conforme a una
materia de titularidad exclusiva del Estado, se da la posibilidad a una
Comunidad Autónoma para que legisle en base a esa materia es decir, se le
atribuye la facultad de dictar normas para sí mismas en el marco de los
principios de la ley marco que lo ha hecho posible tal y como establece el
artículo 150.1 de la Constitución española. Las leyes marco son leyes de
delegación a las Comunidades autónomas, son leyes formales parlamentarias y son leyes que delegan
competencias no asignadas a las comunidades autónomas. Su procedimiento legislativo es igual al de las

MARINA LYASHKOV
28
leyes ordinarias.

LEYES DE ARMONIZACIÓN: Son aquellas leyes dictadas por el Estado sobre una materia que aun estando
atribuida a una Comunidad autónoma, esta legisla de manera incoherente. El Estado en estos casos tiene la
capacidad de dictar una ley que armonice la ley de la comunidad autónoma que ha sido aplicada de manera
irracional o incoherente. En cuanto al procedimiento formal, esta sigue las mismas directrices que la ley
ordinaria salvo que previamente debe darse un debate en las Cortes para considerar su necesidad requiriendo
mayoría absoluta por cada Cámara. Estas leyes se prevén en el artículo 150.3 de la Constitución española.

LEYES DE TRANSFERENCIA O DELEGACIÓN: Son aquellas leyes por las cuales el Estado transfiere a una
Comunidad autónoma la capacidad tanto de legislar como de ejecutar sobre una materia estatal pero no
exclusiva (la exclusividad es la nota que diferencia este tipo de ley con la ley marco). Su procedimiento
requiere ser llevado a cabo a través de ley orgánica. Están previstas en el artículo 150.2 de la Constitución
española.

LEYES BÁSICAS: Son aquellas leyes por las cuales el Estado confiere a una Comunidad autónoma la
capacidad de legislar pero siempre y cuando se legisle en desarrollo de una materia marcada y establecida
por la ley estatal. El Estado se encarga de establecer la normativa básica sobre una materia y la Comunidad
autónoma se encarga de desarrollar el contenido de la materia en cuestión es decir, del desarrollo de la
misma teniendo en cuenta las bases impuestas por el Estado. La normativa de desarrollo no puede
extralimitarse de la ley básica ni la ley básica puede estar regulada de tal forma que haga imposible el
desarrollo de la materia por parte de la comunidad autónoma esto es, no puede ser extremadamente
detallista. La normativa básica no es imprescindible que sea anterior a la normativa de desarrollo.

LEY DE BASES: Responde al mandato del legislativo al ejecutivo para el desarrollo de una ley a través de un
texto articulado. Estas leyes no podrán modificar la propia ley de bases ni dictar normas con carácter
retroactivo. Está reconocida en el artículo 82.2 de la Constitución española. (Desarrollada en la pág. 32
relativa a decretos legislativos).

 Mientras la ley básica implica una interacción entre dos órganos (Estado-Comunidad autónoma) de
distinto ente, la ley de bases implica una interacción entre dos órganos (Congreso-Gobierno) de un
mismo ente.

LEY DE URGENCIA Y LEGISLACIÓN DELEGADA: Esta posibilidad está prevista en los artículos 82 al 86
de la Constitución española. Se da cuando el Gobierno de forma excepcional promulga leyes con rango de
ley.

Todas estas leyes son normas con rango de ley por ser leyes parlamentarias. Serían normas con valor de ley
los reglamentos parlamentarios.

FORMAS DE LEGISLACIÓN EUROPEA

Tenemos un principio general y es la “primacía de las normas de derecho europeo y la automática aplicación
del mismo”. (Breve resumen. Se explicará ampliamente en el Tema 7)

• Derecho originario: Está formado por las normas constitutivas de la UE como es la Constitución
europea los tratados de funcionamiento y los tratados de la UE.
• Derecho derivado: Es aquel que deriva de las normas constitutivas de la UE. Está formado por:

MARINA LYASHKOV
29
 - Principios del derecho europeo: Principio de proporcionalidad y de subsidiariedad.
- Reglamentos: Lo que en el derecho interno conocemos como ley, en el derecho comunitario tendrá la
denominación de reglamento. Tienen aplicación directa y supremacía sobre el derecho interno.
- Directivas: Necesitan ser traspuestas al derecho interno. Podemos decir que son leyes marco
europeas.
- Decisiones europeas: Son los reglamentos equivalentes al derecho interno que son de obligatoriedad
para las materias concretas que se designan.
- Los dictámenes: Son instrucciones de la UE como recomendación a los miembros sin aplicación
vinculante.

LEYES ORGÁNICAS (artículo 81.1 de la Constitución española)

La ley orgánica es una categoría de ley que proviene de la legislación francesa. En España surgió “ex novo”
a partir de la Constitución española de 1978 ya que nunca antes había existido.

Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas (Título
I, Capítulo II, Sección I de la Constitución española; artículos del 15 al 29 de la misma), las que aprueban
los Estatutos de Autonomía y el Régimen electoral general y las demás previstas por la Constitución
española tales como:

• LO que regula las bases de organización militar.

• LO que regula la institución del Defensor del Pueblo.
• LO que regula la composición y competencia del Consejo de Estado.
• LO que regula cualquier duda con el orden de sucesión.
• LO que regula el desarrollo de los estatutos de autonomía.
• LO que regula las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum.
• LO que regula los estados de alarma, excepción y sitio.
• LO que regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional y lo relativo a este.

La ley orgánica se trata de una categoría de ley con una reserva de ley reforzada fundamentada en:

- Aspecto material: Los deberes y derechos fundamentales sujetos a recurso de amparo son los
reservados a ley orgánica así como los estatutos de autonomía y el régimen general electoral debido
al contenido regulado.
- Aspecto formal: Se necesita mayoría absoluta en el Congreso una vez tramitada y debatida la ley
orgánica.

Oscar Alzaga alega que los constituyentes entendieron que determinadas materias en las que no había
consenso político había que regularlas por un tipo de ley especial como lo es la ley orgánica. Por este motivo
se denominan leyes cuasi-constitucionales porque son las inmediatamente posteriores a la Constitución
española.

Está prohibido desarrollar una ley orgánica por delegación legislativa al Gobierno ni tampoco por iniciativa
legislativa popular.

MARINA LYASHKOV
30
En los Estatutos de autonomía existe una especialidad en el procedimiento de elaboración (artículo 137 y ss
del Reglamento del Congreso).

En primer lugar se tramita en el parlamento autonómico de la comunidad autónoma correspondiente y luego

se sube a las Cortes Generales para ser aprobada a través del procedimiento de ley orgánica.

LEYES ESPECIALES

Otra de las leyes especiales junto con la ley orgánica es la Ley de Presupuestos Salió en el examen
Generales del Estado (artículo 134 de la Constitución española). Se trata de una
ley especial por las siguientes razones:

1. La iniciativa legislativa solo y únicamente la tiene el Gobierno.

2. Se trata de una ley anual sin perjuicio de que pueda ser prorrogable.
3. Se trata de una única ley es decir, no se puede dividir.
4. Su materia es solo y exclusivamente los presupuestos.

Otras leyes especiales son las leyes de acompañamiento donde se incluían las modificaciones de muchas
leyes en una sola pero esto actualmente no se puede dar porque infiere con el principio de seguridad jurídica.

Las leyes de casos concretos son otro tipo de leyes especiales cuya característica es la excepcionalidad es
decir, la ley por regla general es general pero en estos casos el Tribunal Constitucional establece la
posibilidad de crear una ley que regule un caso concreto de manera excepcional.

PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS CON ESPECIALIDADES

Leyes orgánicas: Necesitan mayoría absoluta una vez tramitada la ley sobre el conjunto de la misma.

Ley de presupuestos generales del estado: La iniciativa legislativa solo la tiene el Gobierno. Estos
proyectos gozarán de preferencia en su tramitación en el Congreso.
Estatutos de autonomía: Se tramitarán mediante Ley orgánica. Previamente la Mesa del Congreso
deberá examinar el texto y la documentación para comprobar si se han cumplido los requisitos
constitucionales exigidos.
Reforma constitucional: Se llevará a cabo por el procedimiento prescrito en los artículos 167 y 169
de la Constitución española.
Leyes de armonización: Se tramitarán mediante Ley orgánica.
Leyes de control de legislación delegada: Debemos dirigirnos a lo establecidos en los artículos 82
al 86 de la Constitución española.
Convalidación de los Reales decretos-leyes: Se tramitarán conforme al artículo 86 de la
Constitución española.

PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES EN EL PARLAMENTO DE CANARIAS

- Dictamen del Consejo consultivo - Proyectos y proposiciones de ley

- Reforma del Estatuto de Autonomía - Control de la legislación delegada

MARINA LYASHKOV
31
 TEMA 6. LA LEGISLACIÓN DELEGADA Y LOS Importante
DECRETOS LEYES Salió en el
La idea general es que en todas las legislaciones democráticas se reserve examen
la promulgación de leyes a los parlamentos. En determinados casos sin
embargo, cabe la posibilidad de que el Gobierno ejerza la potestad
legislativa de manera excepcional. Los artículos 82 al 86 de la
Constitución española establecen las circunstancias excepcionales en los que el Gobierno tiene la potestad
legislativa. El Gobierno puede por tanto, promulgar normas con fuerza de ley. Esta posibilidad radica por
diversos motivos como la complejidad normativa o la necesidad de promulgar una normativa urgente. El
molde clásico ha ido perdiendo fuerza y cada vez más es el Gobierno el que legisla y el Parlamento el que
controla la legislación que envía al Gobierno. Este legisla debido a que de alguna manera debe aplicar su
programa político y de cuyo cumplimiento es responsable el mismo Gobierno. El parlamento por su parte,
controla ese ejercicio puesto que en él están representadas las fuerzas políticas y las minorías. Las normas
con fuerza de ley creadas por el Gobierno se deben al mayor protagonismo que ha ido teniendo el Gobierno
frente al Parlamento, a la mayor rapidez que tiene el Gobierno para crear normas frente al Parlamento y a la
evolución de la división flexible de los poderes.

DECRETOS LEGISLATIVOS (artículo 82 al 85 de la Constitución española): En este caso el Gobierno

legisla mediante previa delegación del poder legislativo. La delegación legislativa habrá de otorgarse al
Gobierno:

 De forma expresa
 Para una determinada materia
 Con un plazo determinado

La delegación se agota por el uso que de ella se haga mediante la publicación de la norma en el BOE y la
comunicación al Congreso de la misma. No podrá entenderse la delegación de forma implícita, sin expresar
claramente la materia o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá darse la delegación a una autoridad
distinta que no fuera el Gobierno. Conforme al artículo 84 de la Constitución española, el Gobierno podrá
vetar las enmiendas o proposiciones que se hagan en contra de la delegación en vigor. La delegación
legislativa deberá otorgarse a través de una LEY DE BASES (remítase a la pág. 29) mediante la cual, el
Congreso lo que hará será esquematizar el contenido de la ley estableciendo las bases de la materia no por
artículos sino por bases (hace un esquema de la materia que se quiere regular) y delega al Gobierno la
creación de la verdadera ley formada por un TEXTO ARTICULADO. En la práctica, suele darse esta acción
en la trasposición de directivas europeas donde el Congreso establece unas bases y el Gobierno crea la
verdadera ley o en casos de materias complejas con gran dificultad. En otros casos sin embargo, la
delegación se otorga mediante una LEY ORDINARIA cuando se delegue al Gobierno la creación de un
TEXTO REFUNDIDO. El texto refundido se da cuando se quiera refundir varios textos en uno solo habiendo
sido esa materia en concreto modificada en varias ocasiones (ejemplo: Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios del año 2007. Fue una materia objeto de polémica y de varias
modificaciones que dio lugar a la creación de un texto refundido). En la práctica, en materia de contratación
pública es habitual que el Gobierno elabore un Texto refundido ya que esta materia es objetivo de muchas

MARINA LYASHKOV
32
modificaciones. Lo que hace el Congreso es el llamado “reenvío recepticio” es decir, le ordena al Gobierno
a refundir en una sola norma una materia que ha sido modificada varias veces. Para la creación del texto
refundido, se puede ordenar al Gobierno a la mera tarea de refundir o también a refundir y armonizar la
materia para aclarar la interpretación de la misma.

El Gobierno una vez que hubiere hecho uso de la delegación prevista en el artículo 82 de la Constitución
española, se lo hará saber al Congreso mediante el texto articulado o el texto refundido que será publicado
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Si dentro del mes siguiente a la publicación del texto
articulado o texto refundido ningún diputado o grupo parlamentario formulara objeciones al respecto, se
entenderá que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegación legislativa. Si por el contario, denro del
plazo de un mes se formulara alguna objeción por escrito y dirigida a la Mesa del Congreso, esta se lo
comunicará a la Comisión correspondiente de la Cámara que deberá emitir un dictamen respecto al plazo
que se señale. El dictamen será debatido en el Pleno de la Cámara en virtud del procedimiento legislativo.

 En el caso de la Ley de Bases, esta es aprobada por el Pleno de la Cámara conforme al artículo 75.3
de la Constitución española, las materias son determinadas (artículo 82.3 de Constitución española), el
alcance de la articulación también y no se puede modificar esa ley por otra ni facultar para dictar normas con
carácter retroactivo (artículo 83 de la Constitución española). La regulación queda en suspenso hasta la
aprobación del Texto articulado.

 IMPORTANTE: En el caso del Texto refundido, debe existir un plazo, la materia debe estar
determinada y el Parlamento puede mandar a refundir como la simple actividad mecánica de fusionar en un
solo texto normativo varias leyes o mandar a refundir y a la vez, aclarar y armonizar es decir, dar retoques al
articulado para mejorar su redacción e interpretación con el fin de evitar controversias.

CONTROL POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

¿Cómo se controla que el Gobierno haya hecho bien su trabajo? Para ello, puede darse un control por parte
del Tribunal Constitucional de 3 tipos:

 Un control formal, fijándose en los límites del decreto legislativo establecidos por el Congreso como
las posibles extralimitaciones materiales afectando a la reserva de ley orgánica o reserva de ley especial
como la Ley General de Presupuestos Generales del Estado o, fijándose en los plazos. Dentro de este
control formal estarían por tanto, las extralimitaciones llamadas “ultra vires”.

 Un control formal, fijándose en el procedimiento de elaboración del decreto legislativo. Se trata de

comprobar si el Gobierno ha cumplido con los trámites constitucionales y legales. No se habla por tanto,
de infracción del procedimiento sino de infracción de los límites constitucionales de la delegación
legislativa.

 Un control material, fijándose en la constitucionalidad del contenido del decreto legislativo

CONTROL POR PARTE DEL CONGRESO

Otra de las formas de controlar el decreto legislativo son las dispuestas en los artículos 152 y 153 del
Reglamento del Congreso, en las que se establece que el Congreso, en el plazo de 30 días, podrá formular
objeciones por escrito ante la Mesa del Congreso.

MARINA LYASHKOV
33
 CONTROL POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

Conforme al artículo 82.6 de la Constitución española, la ley de legislación delegada puede establecer
fórmulas adicionales de control. Los tribunales ordinarios pueden controlar los decretos legislativos en el
supuesto de que el Gobierno vulnere las condiciones establecidas en la delegación. Cuando el Gobierno
actúe de tal modo, la norma que emana de él pasa a tener rango reglamentario ya que solo tendrá rango de
ley cuando la norma se ajuste a la ley de legislación delegada. Para explicarlo mejor, un decreto legislativo
que se ha creado contraviniendo lo establecido por el Congreso por ejemplo, no respetando la materia o
extralimitándose en el plazo pasará a ser un mero reglamento y no una norma con rango de ley.

DECRETOS LEGISLATIVOS EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En cuanto a las Comunidades autónomas, la delegación legislativa funciona de la misma manera. Los
Estatutos de autonomía permiten que los Gobiernos autonómicos lleven a cabo decretos legislativos aunque
en el caso del actual Estatuto de autonomía de Canarias no se menciona tal posibilidad de forma explícita. El
procedimiento y las condiciones son las mismas que las establecidas en el artículo 82 de la Constitución
española con la salvedad de que el texto articulado o refundido deberá ser publicado no en el BOE sino en el
Boletín Oficial de la Comunidad autónoma correspondiente.

DECRETOS LEYES (artículo 86 de la Constitución española): En este caso el Gobierno legisla sin la previa
autorización por parte del poder legislativo. El control parlamentario vendría pues, después. Las
circunstancias o supuestos que posibilitan la creación de un decreto ley son las establecidas en el artículo 86:

 Urgencia
 Necesidad
 Anticipación

Según el Tribunal Constitucional la urgencia debe ser inmediata y pura ya que una ley tramitada
formalmente por el Congreso tardaría mucho. Los decretos leyes son normas de carácter provisional puesto
que su viabilidad futura está sujeta a la ulterior convalidación parlamentaria.

Los decretos-leyes deberán ser sometidos a debate y votación por el Congreso de los diputados. Los
decretos-leyes se aplicarán durante 30 días ya que este es el plazo que tiene el Congreso para decidir si
convalidar o no el mismo teniendo en consideración el hecho “urgente” que ha dado lugar a la creación del
decreto-ley. Dentro de ese plazo por tanto, el Congreso podrá tomar algunas de las siguientes decisiones:

1. Convalidar el decreto-ley quedando vigente con la denominación pura de “decreto-ley”.

2. No convalidarlo y proceder a su derogación con efectos irretroactivos.

La convalidación o derogación del decreto-ley se hará a través de un debate y una votación de la totalidad.
El acuerdo de publicará en el BOE.

3. Tramitar el decreto-ley por el procedimiento de urgencia de lectura única (artículo 151.4 del
Reglamento del Congreso y artículo 86.3 de la Constitución española). En este caso el decreto-ley se
convertiría propiamente en ley.

MARINA LYASHKOV
34
 CONTROL POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 Un control formal fijándose en la forma normativa específica del Decreto-ley.

 Un control formal fijándose en que el procedimiento se haya llevado a cabo de forma correcta. El
Tribunal Constitucional deberá determinar si han existido vicios en el procedimiento en relación con
la norma sobre producción normativa que regula su creación.
 Un control material que afecta al contenido en sí del Decreto-ley. El Tribunal Constitucional
deberá determinar si el contenido es constitucional.

DECRETOS LEYES EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En las Comunidades autónomas a partir del Estatuto de autonomía de Cataluña se ha ido consolidando cada
vez más la creación de los decretos leyes autonómicos por los gobiernos de las distintas comunidades
autónomas. En el proyecto de Estatuto de autonomía de Canarias (en trámite, 2017) se prevé esta posibilidad
pero realmente no existe tal previsión en el actual estatuto canario.

PROHIBICIONES

No cabe delegación legislativa de decretos en las materias reservadas a ley

orgánica, los derechos fundamentales, el régimen de las Comunidades
autónomas, la ley electoral general, los presupuestos generales del Estado así IMPORTANTE
como en todos aquellos preceptos constitucionales en los que la Constitución
española otorgue reserva de ley al disponer “la ley regulará” aunque sí es posible
cuando la Constitución española establezca “la legislación regulará” (remitirse a
la pág. 27).

TEMA 7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL

DERECHO INTERNO Y EL DERECHI COMUNITARIO

TRATADOS INTERNACIONALES Y FASES (artículo 93 al 96 de la Constitución española)

Un Tratado es un acuerdo que se firma entre Estados soberanos y que se rige por derecho internacional
público. Necesita de la convicción de todos. Entre los Estados se firman multitud de tratados referentes a
una gran variedad de materias.

En cuanto a las fases de celebración de un Tratado (Ley 25/2014 de 27 de noviembre) podemos hacer un
esquema para su análisis:

1. Fase de NEGOCIACIÓN (artículo 11): La iniciativa la toma el Gobierno (artículo 97 de la Constitución

española) a través de sus departamentos ministeriales en el ámbito de sus respectivas competencias y en
coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Las Comunidades autónomas
podrán participar en las negociaciones de un Tratado internacional.

2. Fase de ADOPCIÓN (artículo 12): Los negociadores deberán adoptar el texto del futuro Tratado
Internacional que se celebrará.

3. Fase de AUTENTICACIÓN (artículo 13): El texto de un Tratado se autenticará de la forma que en él se

MARINA LYASHKOV
35
prescriba o convengan los negociadores. En ausencia de acuerdo o previsión, el texto quedará autenticado
mediante la llamada firma “ad referéndum”, la firma o la rúbrica puesta en el texto del Tratado.

4. Fase de AUTORIZACIÓN DE FIRMA (artículo 14): Será el Consejo de Ministros el que autorice la firma,
la rúbrica o el canje de instrumentos y el que apruebe su firma “ad referéndum”. El Presidente del Gobierno
y el Ministro de Asuntos Exteriores podrán firmar “ad referéndum” cualquier Tratado.

5. Fase de APLICACIÓN PROVISIONAL* (SOLO EN ALGUNOS CASOS) (artículo 15): El Consejo de

Ministros autorizará la aplicación provisional, total o parcial de un Tratado antes de su entrada en vigor. No
cabe aplicación provisional en aquellos Tratados celebrados mediante la forma prevista en el artículo 93 de
la Constitución española.

6. Fase de MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO (artículo 16): El Consejo de Ministros será el

encargado de acordar la manifestación de consentimiento para obligar a España a un Tratado.

Deberá informarse a las Cortes conforme al artículo 94.2 de la Constitución española.

7. Fase de CANJE DE INSTRUMENTOS (artículo 20): El Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación

adoptará las medidas pertinentes para proceder al canje mediante el que se manifiesta el consentimiento de
España a obligarse al Tratado.

8. Fase de FIRMA DEL INSTRUMENTO DE MANIFESTACIÓN (artículo 22): El Rey, refrendado por el
Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, firmará los instrumentos de ratificación y adhesión que
manifiesta el consentimiento de España a obligarse al Tratado.

9. Fase de PUBLICACIÓN EN EL BOE: El Tratado entrará en vigor en la fecha dispuesta en el mismo y en

su defecto, a los 20 días desde su publicación.

TIPOS DE TRATADOS INTERNACIONALES

Existen 3 clases de Tratados Internacionales que se regulan en los artículos 93 y 94 de la Constitución

española. En función del modo de tramitación podemos distinguir por tanto una serie de tratados:

• Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución
española. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del
cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesión. [Artículo 93 de la Constitución española].

• Mediante previa autorización de las Cortes Generales en todos aquellos Tratados o Convenios de
carácter político, militar, que afecten a los derechos fundamentales o que impliquen obligaciones
financieras. [Artículo 94.1 de la Constitución española].

• Mediante la mera información a las Cortes Generales de la conclusión tomada para el resto de los
Tratados [artículo 92.2 de la Constitución española].

*La celebración de un Tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución española exigirá la

MARINA LYASHKOV
36
previa revisión de la misma [artículo 95 de la Constitución española].

Los Tratados que vayan en contra de la Constitución española conllevan la revisión de la misma. Si el
Tratado modifica la Constitución española vemos como este está por encima de nuestra norma suprema.

Los Tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento jurídico interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Para la denuncia de los Tratados y Convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto
para su aprobación.

ENTREGA EN VIGOR DE LOS TRATADOS

Según el Convenio de Viena:

1. Un Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha prevista por el mismo o acordada por los
Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el Tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del
consentimiento de todos los Estados negociadores para obligarse a aquel.
3. Cuando el consentimiento de un Estado se haga constar en fecha posterior a la de la entrada en vigor
del propio Tratado, este entrará en vigor en ese concreto Estado en dicha fecha a menos que el
Tratado disponga otra cosa.

Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser respetado por ellas de buena fe. Los Estados no pueden
justificar el incumplimiento del Tratado por motivos de respeto a las disposiciones del propio derecho
interno ya que el Tratado prevalece sobre estas.

APLICACIÓN TEMPORAL Y ESPACIAL DE LOS TRATADOS

Aplicación temporal: Según el Convenio de Viena, los Tratados ostentan el principio de irretroactividad por
lo que un tratado no puede obligar a un Estado a compeler disposiciones o actos que hayan tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Tratado.

Aplicación espacial: En cuanto al ámbito territorial de los Tratados, este será de obligatorio cumplimiento
para cada uno de los Estados firmantes del mismo quedando incluido todo el territorio del Estado firmante.

Los Tratados válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha
que determine el propio Tratado o en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor esto es, a los 20
días desde su publicación. Los Tratados tendrán aplicación directa a menos que de su texto se desprenda que
dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes.

Las normas jurídicas contenidas en los Tratados prevalecerán sobre todas las normas del ordenamiento
jurídico interno. La declaración de inconstitucionalidad de los Tratados se tramitará por el procedimiento
regulado en el Título II de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Las dudas y discrepancias sobre la interpretación y cumplimiento de un Tratado del que España sea parte se
someterá al dictamen del Consejo de Estado (Recurso de incumplimiento).

MARINA LYASHKOV
37
Una vez que el Tratado ha pasado por el procedimiento del artículo 93 y 94 de la Constitución española
pasará a formar parte del ordenamiento interno y deberá ser publicado en el BOE.

En el artículo 94 de la Constitución española se establece cómo puede salir España de un Tratado. La ley
25/2004 desarrolla este procedimiento. Esta ley desarrolla quiénes tiene la competencia para negociar los
tratados de nuestro país. Normalmente, es el Ministro de Exteriores y Cooperación y luego, cada ministro
tendrá que negociar los tratados que afecten a su materia.

Las Comunidades autónomas pueden solicitar las negociaciones de los tratados que puedan afectar a las
materias de las Comunidades autónomas sin embargo, las Comunidades autónomas no podrán negociar por
sí mismas. Las Comunidades autónomas podrán solicitar al Gobierno la apertura de negociaciones para la
celebración de tratados que tengan por objeto materias de su competencia o un interés específico o, por
afectar de manera especial a su respectivo ámbito territorial. El Gobierno resolverá motivadamente acerca de
dicha solicitud a propuesta del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, previo informe del
Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas sobre su adecuación al orden constitucional de
distribución de competencias y el competente por razón de materia.

Las Comunidades autónomas podrán celebrar acuerdos internacionales administrativos en ejecución y

concreción y de un tratado cuando tangan por ámbito materias propias de su competencia y con sujeción a lo
que disponga el propio tratado internacional. Asimismo, cuando tengan por objeto materias propias de su
competencia podrán celebrar los Tratados las ciudades autónomas y las entidades locales.

EL DERECHO COMUNITARIO

Pertenecemos a una organización supranacional es decir, a la Unión Europea. Esta fue creada tras la II
Guerra Mundial. La Unión permitió que los países dañados por la guerra volvieran a tener el Estado de
bienestar. Desde el punto de vista político, la unión europea acabó con las guerras.

La Unión europea se sustenta por una serie de Tratados: Tratado de Lisboa, Tratado de Maastricht, Tratado
de Niza,… La Unión europea es un Estado Confederal ya que existe soberanía de los países miembros. El
Tratado de Maastricht dio el cambio de nombre a “Unión europea”. Esto ha provocado que tengamos un
derecho internacional europeo establecido en los Tratados. Tenemos unos Tribunales de justicia, un
Parlamento europeo, un Defensor del pueblo europeo, un Consejo europeo, un Banco Central Europeo, etc.

El funcionamiento de la UE se basa en el principio del Estado de Derecho a través de cinco (5) instituciones
que desempeñan diversas funciones específicas.

PARLAMENTO EUROPEO (Datos basados en el 2017)

El parlamento europeo tiene 751 miembros elegidos por los ciudadanos de cada Estado Miembro. España
ostenta 54 diputados. Sus funciones son iguales a los de todos los parlamentos: aprobar y debatir normas
europeas y debatir y fijar los presupuestos de la Unión europea.

CONSEJO EUROPEO

El Consejo europeo tiene un presidente fijo: Donald Tusk. El consejo europeo no es lo mismo que los
consejos de la Unión Europea ya que estos son cada uno de los Consejos sectoriales. Estos se reúnen para
debatir diferentes materias.

MARINA LYASHKOV
38
 COMISIÓN EUROPEA

La Comisión es el gobierno de la Unión europea. Está formada por 28 miembros, uno por cada país. Su
presidente es Jean Claude Juncker. La Comisión tiene iniciativa legislativa ya que propone normas al
parlamento europeo. También gestiona las políticas europeas, elabora los presupuestos, etc. Del mismo
modo que tiene poder ejecutivo también tiene poder judicial.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Está formado por 7 jueces y enjuicia los conflictos entre la Unión europea y los Estados Miembros o entre
los Estados entre sí.

TRIBUNAL DE CUENTAS EUROPEO

Examina las cuentas de la Unión europea.

FUENTES DE LA UNIÓN EUROPEA

En el derecho europeo tenemos tres (3) tipos de fuentes:

 Fuentes primarias: Constan de los Tratados constitutivos de la Unión europea. Dentro de las fuentes
primarias podemos encontrar el “derecho originario” formado por los tratados originarios tales como
el Tratado de Roma, Tratado de Niza, Tratado de Maastricht o Tratado de Lisboa.
 Fuentes secundarias: Constan de elementos del derecho comunitario basados en los Tratados.
Dentro de las fuentes secundarias podemos encontrar el “derecho derivado” que es aquel que deriva
de los Tratados y nos encontramos con todas las normas que produce el Parlamento y el Consejo
europeo.
 Fuentes subsidiarias: Constan de elementos del derecho comunitario que no están basados en los
Tratados. Se trata de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Derecho
internacional.

En cuanto al derecho derivado ya hemos señalado que está formado por todas aquellas normas que emanan
del Parlamento o del Consejo europeo y es aquí donde nos detendremos a analizar cada una de esas normas:

FUENTES OBLIGATORIAS

El Reglamento europeo. Es equiparable a la ley en nuestro ordenamiento jurídico interno. Es de aplicación

directa y a diferencia de la Directiva, este no necesita ser traspuesto. Se menciona en el artículo 288 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión europea (TFUE). El reglamento europeo tiene alcance general es
decir, va dirigido a categorías abstractas de personas y no a
destinatarios identificables como ocurre con la Decisión europea. El
reglamento se trata de un acto jurídico vinculante para los Estados IMPORTANTE Salió en el
Miembros, las instituciones y los particulares para el que va dirigido.
El reglamento europeo es aplicable a cada Estado Miembro a partir
examen
de su entrada en vigor es decir, a los 20 días después de su
publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Sus
efectos son por tanto, directos.

MARINA LYASHKOV
39
La Directiva europea. Tiene la misma categoría que los reglamentos pero para su aplicación necesita de una
trasposición esto significa la necesidad de que cada estado miembro apruebe una ley que convalide esa
directiva para que pueda ser aplicada. La directiva europea se caracteriza por la flexibilidad ya qu establece
la obligación de un acto como es la trasposición pero deja vía libre a cada estado miembro para que estos
elijan los medios más idóneos para la trasposición. El Estado miembro tendrá que tramitar un proyecto de
ley que recoja la directiva o modificar las leyes existentes. La directiva se diferencia del reglamento en que
mientras el reglamento se aplica directamente una vez que entra en vigor, la directiva primero tiene que ser
traspuesta. (Ejemplo: Directiva de la Unión Europea 679/2016 relativa a la protección de datos. Entró en
vigor en el año 2016 pero no será de aplicación en nuestro país hasta mayor de 2018). La directiva se
diferencia de la Decisión europea en que esta se trata de un texto destinado al conjunto de los estados
miembros. Si el país no traspone la directiva pueden ocurrir dos cosas:

a) Que la Directiva la apliquen directamente los jueces.

b) Que la Unión europea imponga multas a los países que no acaten la obligatoriedad de trasposición.

La Decisión. El artículo 288 de TFUE define que es un acto obligatorio por lo que su aplicación debe ser
completa. Cuando la decisión designe destinatarios concretos, solo será de aplicación para ellos.

FUENTES NO OBLIGATORIAS

El dictamen. El dictamen es un acto normativo de carácter no vinculante que expresa una valoración.

La recomendación. La recomendación es una invitación dirigida a los Estados miembros para actuar de una
determinada forma. Los estados pueden decidir si aplicarla o no.

CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO

La Comisión europea y el Tribunal de Justicia serán quienes se encarguen de que se cumplas las leyes
europeas. Tienen diferentes recursos: por ejemplo, cualquier juez que observe que se está vulnerando el
derecho europeo puede proponer una cuestión prejudicial.

TIPOS DE RECURSOS

RECURSO DE INCUMPLIMIENTO (artículo 258 TFUE): Lo propone la

Comisión cuando estime que un Estado miembro ha incumplido las IMPORTANTE TIPOS
obligaciones que le incumben. Es precedida de una carta de emplazamiento y
de un dictamen motivado. Es decir, primero se le da un apercibimiento al
DE RECURSOS
Estado miembro infractor y luego se emite un dictamen comunicándole las
Salió en el examen
medidas a tomar. Así, es establece una fase “pre-contenciosa”. También
puede interponerse a iniciativa de un Estado miembro. En la práctica existen
tres (4) categorías fundamentales de infracciones del Derecho comunitario
que suelen fundamentar la apertura de un procedimiento de infracción:

MARINA LYASHKOV
40
 1. La falta de incorporación o la incorporación tardía de las directivas europeas en los diferentes
derechos internos de los Estados miembros destinatarios.
2. Transposición incorrecta o incompleta de las directas europeas.
3. La deficiente aplicación efectiva por parte de los Estados miembros de cualquier norma de Derecho
comunitario (ya sea un tratado, reglamento o directiva).
4. La mala aplicación del derecho comunitario cuando el Estado miembro no aplica de una forma
eficiente la norma nacional de trasposición.

 Cuando el Estado Miembro no haya adoptado las medidas impuestas por el Dictamen emitido a raíz de un
incumplimiento del derecho interno, la Comisión europea le impondrá una multa coercitiva.
 En cambio, cuando el Estado miembro no haya cumplido lo establecido por una sentencia del TJUE, será
este Tribunal el que le imponga la medida coercitiva.

RECURSO DE ANULACIÓN (artículo 263 TFUE). Permite a cualquier persona física o jurídica
interponerlo contras actos, actos reglamentarios o cualquier otra decisión de las que sea destinatario la
persona o que le afecte directa o individualmente. Cumple un papel análogo al del recurso contencioso-
administrativo en España.

LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD. Permite recurrir los reglamentos y actos legislativos por vía indirecta,
en base a motivos tasados como son la incompetencia o vicio sustancial de forma, la violación del contenido
de algún Tratado, la desviación de poder, etc. Este recurso puede ser interpuesto por las 4 instituciones
(Parlamento, Comisión, Consejo y TJUE)

RECURSO DE INACCIÓN U OMISIÓN (artículo 265 TFUE). Permite a los Estados Miembros o a las
instituciones de la Unión recurrir cuando se produzca una violación del Tratado y el Parlamento, el Consejo
o la Comisión se abstuvieran de pronunciarse. Deberá requerirse previamente a la institución y luego
interponer el recurso.

LA CUESTIÓN PREJUDICIAL (artículo 267 TFUE): Permite al juez nacional que tenga dudas sobre la
interpretación o validez de las normas comunitarias que deba aplicar a un caso concreto, plantearlas ante el
Tribunal de Justicia. Los jueces nacionales están llamados a ejercer como jueces ordinarios en la aplicación
del Derecho de la Unión europea, es un sistema caracterizado por la descentralización y basado en el
principio de cooperación. Sin embargo, corresponde al Tribunal de Justicia garantizar el respeto del Derecho
de la Unión en la interpretación y aplicación de los Tratados. Por ello, la cuestión prejudicial constituye un
instrumento esencial para la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de
Justicia que garantice una correcta interpretación y aplicación del Derecho de la unión europea. El
procedimiento prejudicial forma parte de los procedimientos que pueden ejercerse ante el Tribunal de
Justicia de la Unión europea (TJUE). Este procedimiento está abierto a los jueces nacionales de los Estados
miembros. Estos últimos pueden consultar al Tribunal sobre la interpretación o la validez del Derecho
europeo en un asunto en curso. A diferencia del resto de los procedimientos jurisdiccionales, el
procedimiento prejudicial no es un recurso interpuesto contra un acto europeo o nacional sino una consulta
sobre la aplicación del Derecho europeo.

Todo órgano jurisdiccional nacional que esté reconocido de un litigio en el cual la aplicación de una norma
de Derecho europeo plantee cuestiones (litigio principal) podrá decidir consultar al Tribunal de Justicia para
resolverlas.

MARINA LYASHKOV
41
Existen dos (2) tipos de procedimientos prejudiciales:

- La solicitud de interpretación de la norma europea (fuentes primarias y fuentes secundarias). El

juez nacional en este caso solicita al Tribunal que especifique un punto de interpretación del Derecho
europeo para poder aplicarlo correctamente.
- La cuestión sobre la validez de un instrumento europeo de Derecho derivado. El juez nacional
solicita al Tribunal que controle la validez de un acto del Derecho europeo.

El procedimiento prejudicial es pues, una cuestión entre jueces. Si bien puede solicitarla una de las partes en
el litigio, es el órgano judicial nacional el que realmente toma la decisión de remitirla al Tribunal de Justicia.

 A este respecto, el artículo 267 TJUE establece que los órganos judiciales nacionales de última instancia
es decir, cuyas decisiones no pueden ser objeto de recurso ulterior, están obligados a ejercer un
procedimiento prejudicial en el Tribunal de Justicia a menos que el Tribunal ya se haya pronunciado o
que la interpretación que haya hecho el Estado sea obvia.

No obstante, los órganos judiciales que no resuelvan en última instancia no tienen la obligación de ejercer
este procedimiento aunque lo soliciten las partes del litigio.

EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO PREJUDICIAL EN PROCEDIMIENTOS NACIONALES

El envío de un procedimiento prejudicial exige que los procedimientos nacionales se paralicen hasta que el
Tribunal se haya pronunciado.

ALCANCE GENERAL DE LAS DECISIONES PREJUDICIALES

La decisión del Tribunal de Justicia tiene fuerza de cosa juzgada. Además es obligatoria no solo para el
órgano judicial nacional que ha remitido la cuestión prejudicial sino también para todos los demás órganos
judiciales nacionales de los estados miembros.

En el marco de la cuestión prejudicial sobre la validez, si el acto europeo queda declarado nula, también lo
serán todos los actos que se hayan adoptado tomando como base dicho acto. En este caso las instituciones
europeas competentes deberán adoptar un nuevo acto para resolver la situación.

POSICIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales están subordinados a la Constitución española y están por encima de las normas
internas.

Las razones que dan lugar a dicha subordinación a la Constitución española las encontramos en el hecho de
que Constitución es una norma que legitima la presencia del Tratado en nuestro ordenamiento jurídico por lo
que el Tratado de entrada debe tener una posición de respeto o sumisión por esa parte. Por otro lado, la
Constitución española prohíbe la contradicción del contenido de un Tratado y el contenido de la propia
Constitución.

El artículo 289 TFUE establece dos (2) tipos de procedimientos legislativos:

1. Procedimiento legislativo ordinario (detallado en el artículo 294 TFUE).

2. Procedimientos legislativos especiales.

MARINA LYASHKOV
42
 COMISIÓN EUROPEA

PROPUESTA

Parlamento europeo Consejo europeo

Ambos se sitúan en posición de igualdad. Las

2 instituciones adoptan los actos legislativos
en 1ª y 2ª lectura. Si al finalizar la 2ª lectura
no hay acuerdo, se conca un COMITÉ DE
CONCILIACIÓN.

TEMA 8. OTRAS FUENTES NORMATIVAS

El Derecho parlamentario es una subfuente específica del derecho constitucional que regula y establece
cuales son las normas sobre producción normativa de los órganos que tienen atribuido el poder de producir
normas. El derecho parlamentario regula cómo se producen las normas y regula de manera singular la
organización y el funcionamiento de las Cámaras. Las Cámaras tienen autonomía ya que la Constitución
española les atribuye una autoregulación controlable. También existe el estatuto de los parlamentarios que
los blinda de posibles intentos de coacción a su labor parlamentaria. En el derecho parlamentario no caben
las leyes sino la Constitución española, los propios reglamentos parlamentarios y el desarrollo de los
parlamentos que son las resoluciones de la presidencia, los usos y la costumbre. Es nuestro país tenemos la
costumbre de que hay una figura que se llama el “jefe de la oposición” con despacho propio, una manera de
sentarse de los diputado, entre otras costumbres que no está regulado en ninguna parte sino que se realiza
por costumbre. Por ejemplo, en el parlamento británico los diputados nunca se levantan de su bancada y
como mínimo los diputados deben sentarse al menos a dos metros de distancia por una cuestión histórica.

EL REGLAMENTO

El Reglamento es una norma jurídica de carácter general y con valor de ley dictada por el Gobierno y

MARINA LYASHKOV
43
subordinario a la ley. El artículo 97 de la Constitución española confiere al Gobierno la potestad
reglamentaria.

Diferencias del reglamento del poder ejecutivo con:

• El reglamento parlamentario: Este lo dicta el parlamento, es una norma de organización interna que
no se aplica a los ciudadanos. Tiene valor de ley a efectos de control constitucional por parte del
Tribunal Constitucional.
• El reglamento de la Unión europea: Este es dictado por los órganos de la UE, son básicamente
normas que se aplican directamente a los ciudadanos, goza de posición en la jerarquía normativa con
respecto al resto de normas derivadas internacionales así como de posición jerárquicamente superior
con respecto a las normas con rango de ley.
• El reglamento del Tribunal Constitucional o del Consejo General del Poder Judicial: Son
reglamentos destinados para ese organismo concreto por lo que no son susceptibles de aplicación a
los ciudadanos o a las personas que no pertenezcan a esos órganos.
• El reglamento de las Administraciones Públicas: Hace referencia simplemente a la potestad
reglamentaria que tienen las administraciones públicas.
• El decreto-ley y el decreto legislativo: Los dicta el mismo órgano es decir, el Gobierno pro con un
rango normativo distinto.

Los reglamentos no podrán:

 Regular materias objeto de reserva de ley ni infringir normas con rango de ley.
 Tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas.
 Establecer penas o sanciones.
 Establecer tributos o prestaciones.

Son nulas las resoluciones que vulneren preceptos establecidos en un reglamento aunque hayan sido dictadas
por órganos de igual o superior jerarquía. Ello se conoce como inderogabilidad singular de los reglamentos.
[Remítase a los apuntes de Administrativo I]

En la Ley del Gobierno se establece la posición jerárquica de los reglamentos:

1º. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de
Ministros.

2º. Disposiciones aprobadas por orden Ministerial.

La posición jerárquica condiciona la validez y la eficacia de las normas reglamentarias.

Procedimiento del elaboración del reglamento:

1. Iniciativa del procedimiento de elaboración: Se llevará a cabo por el centro directivo (Ministerio y
Dirección General competente) mediante la elaboración del proyecto. Este proyecto deberá estar
acompañado de un informe en el que se indique la necesidad de dictar el reglamento. Deberá ir
acompañado de una memoria económica en el que se contenga el coste que dará lugar el reglamento.
Los proyectos de reglamentos deberán ser informados por la Secretaría General Técnica.
2. Elaboración: Una vez elaborado el texto, si una disposición afectase a los derechos e intereses de los

MARINA LYASHKOV
44
 ciudadanos, se les dará audiencia en un plazo de 15 días de forma directa o indirecta.
3. Entrada en vigor: Aprobado el reglamento por el Gobierno, se requerirá su publicación en el BOE.

LOS REGLAMENTOS DEL PODER EJECUTIVO COMO FUENTE DEL DERECHO

Los gobiernos tienen potestad legislativa en principio, delegada o en una situación de extremada urgencia.
Realmente el artículo 97 de la Constitución española reconoce al ejecutivo la potestad reglamentaria. Estos
reglamentos están subordinados a la ley y su ejecución se dirige sobre el marco impuesto por la propia ley.
Muchas veces vemos como hay una ley junto con un reglamento que desarrolla dicha normativa. A esto le
llamamos reglamento ejecutivo ya que viene a desarrollar el contenido de una ley y que el legislativo solo se
ha encargado de establecer un marco normativo sobre esa materia para que sea el reglamento el que la
regule. Ello tiene lugar por una serie de cuestiones. Por un lado, por una razón técnica ya que muchas
materias necesitan de tecnicismos a la hora de su desarrollo algo que se le escapa de las manos al legislador.
De otro lado, por una razón temporal ya que las leyes tienden a tardar más en su elaboración debido al
proceso que deben superar mientras que el reglamento puede ser creado de una forma más dinámica.

La administración puede dictar reglamentos sin precia aceptación de la ley en caso de urgencia (reglamentos
de necesidad) o en aquellos casos en los que la materia a regular no afecte a los ciudadanos sino sea una
materia de tipo organizativo. Este es el caso de los llamados reglamentos independientes.

En el caso de las Comunidades autónomas, estas tienen la capacidad por medio de sus gobiernos de dictar
reglamentos conforme al artículo 153 de la Constitución española en el que se cita que el control de la
actividad de los órganos de las comunidades autónomas se ejercerá por la jurisdicción de lo contencioso-
administrativo. De conformidad con el artículo 161.2 de la Constitución española, el Gobierno podrá
impugnar ante el Tribunal Constitucional las resoluciones y disposiciones adoptadas por las Comunidades
autónomas con efectos suspensivos hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie en un plazo no
superior a 5 meses para decidir si levantar o no la suspensión.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ÓRGANOS

La potestad reglamentaria de otros entes públicos es derivada ya que solo la ostentan cuando la ley se lo
atribuye y en la medida y para las funciones con que se efectué la atribución. La atribución genérica de la
potestad reglamentaria la ostenta el Gobierno pero ello no implica que los ministros no tengan también esa
capacidad por ello, estos también pueden hacer uso de la potestad a través de la creación de órdenes
ministeriales. La potestad reglamentaria se desarrolla en la Ley 50/1997 del Gobierno mientras que en la
Comunidad Autónoma de Canarias se desarrolla por la Ley 1/1983 del Gobierno y Administración pública
de Canarias, concretamente en el artículo 33 de la ley.

El ejercicio de la potestad reglamentaria se ajusta a la siguiente jerarquía:

Decretos del Gobierno

Decretos del Presidente

Orden interdepartamental

Orden departamental

MARINA LYASHKOV
45
 DIFERENCIA ENTRE REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo supone la aplicación de una norma a un caso concreto, no es una norma jurídica sino
que refleja la aplicación de unas normas. El reglamento en cambio, sí se trata de una norma jurídica. El
reglamento se dicta para los ciudadanos en general mientras que el acto va dirigido a un hecho en concreto.
Los ciudadanos pueden impugnar ambos a través del recurso contencioso administrativo. [Hay más
diferencias. Remitirse a apuntes de Administrativo I].

CLASES DE REGLAMENTOS SEGÚN SU REGULACIÓN [Remitirse a apuntes de Administrativo I]

Reglamentos independientes (reglamentos “extra legem”). Son aquellos que prescinden de una ley anterior
y que precisamente por su ausencia, se considera necesario que el reglamento regule esa materia en
concreto. Están destinados en la mayoría de los casos a regular materias de organización interna de las
administraciones públicas.

Reglamentos ejecutivos (reglamentos “secundum legem”). Son aquellos que se dictan junto a una ley para el
desarrollo de la misma. Están por tanto, ligados directamente a las leyes. El desarrollo de la ley podrá ser
total o parcial. Por jerarquía, el reglamento no puede contradecir la ley que está desarrollando.

Reglamentos de necesidad (reglamentos “contra legem”). Son aquellos cuya creación solo está justificada
en caso de estado de necesidad o en una situación de emergencia cuya excepcionalidad desplaza el principio
de supremacía de la ley porque pueden dictarse reglamentos que vayan en contra del contenido de la propia
ley. Por este motivo se suele aludir a ellos como reglamentos contra legem aunque ello no es cierto puesto
que es la propia ley la que prevé la posibilidad de que un reglamento en determinadas circunstancias vulnere
el contenido de una ley. Este tipo de reglamentos está reconocido por ejemplo, en la Ley de Bases del
Régimen Local en la que se da la posibilidad a los alcaldes de los municipios a adoptar medidas necesarias
en caso de catástrofes o infortunios de alto riesgo. Este tipo de reglamentos serán los que se crearán en los
casos de alarma, excepción y sitio previstos por el artículo 116 de la Constitución española. En estos casos,
cuando la situación catastrófica o de cualquier otra índole de necesidad desapareciera, el reglamento
inmediatamente perderá su vigencia ya que su justificación habrá desaparecido. No se necesita en cambio,
una derogación formal y expresa.

CLASES DE REGLAMENTOS SEGÚN EL SUJETO QUE LOS DICTA

Reglamentos estatales. Son creados por el Estado y publicados en el BOE

Reglamentos autonómicos. Son creados por las Comunidades autónomas y publicados en el Boletín Oficial
de la Comunidad autónoma.

Reglamentos locales u ordenanzas locales. Son creados conforme a la Ley de Bases del Régimen local y se
publican en el Boletín oficial de la provincia.

Reglamentos institucionales. Son aquellos dictados por las instituciones públicas tales como las
universidades públicas.

MARINA LYASHKOV
46
 LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

Los límites de la potestad reglamentaria son:

a) Los derivados de la reserva de ley es decir, aquellas materias que únicamente pueden ser reguladas
por ley no lo podrán ser por reglamentos. Esto significa que el reglamento no puede incidir en la
regulación de materias que deben ser exclusivamente reguladas por la ley sea esta ordinario u
orgánica. Por otro lado, los reglamentos no pueden regular penas, prestaciones personales o tributos.

b) Los derivados de la jerarquía normativa. El reglamento está por debajo de la ley por lo que un
reglamento no puede derogar o contradecir una ley sin embargo, esto puede darse en la llamada
“deslegalización” [Remitirse a Administrativo I para su explicación].

c) Los derivados del principio constitucional de publicidad normativa. Ello implica que el reglamento
está sujeto a una publicidad en el BOE, BOCA o Boletín oficial de la provincia para que su
contenido produzca efectos y pueda entrar en vigor. Sin publicidad no hay vigencia.

d) Los derivados de las normas que regulan el procedimiento de elaboración del reglamento. Un
reglamento puede ser legal por el contenido que regula pero ilegal por la forma en la que se ha
introducido en el ordenamiento jurídico. El reglamento al igual que la ley, debe superar un
procedimiento de elaboración tasado por la Ley. En el caso de los reglamentos estatales debemos
dirigirnos al artículo 26 de la Ley 50/1997 del Gobierno modificada por la Ley 40/2015 del Sector
público. En el caso de Canarias, debemos dirigirnos a la Ley 1/983 relativa al Gobierno y
administración pública de Canarias.

PROHIBICIONES

Por su naturaleza, el reglamento NO puede:

 Modificar o contradecir decretos-leyes o decretos legislativos.

 Los reglamentos independientes no pueden limitar derechos subjetivos.
 Los reglamentos ejecutivos no deben extenderse a materias distintas de las establecidas por la ley
sectorial.
 Los reglamentos no pueden establecer la retroactividad de disposiciones sancionadoras no
favorables.

MECANISMOS DE DEFENSA

Tal y como se indica en el artículo 6 de la Ley orgánica del Poder Judicial, los jueces y tribunales no
aplicarán los reglamentos que fueran contarios a las Constitución española. Sin embargo, los funcionarios
públicos no podrán, salvo en defecto de elementos esenciales, inaplicar un reglamento aunque intuyan que
es contario a la ley o a la Constitución española.

El control sobre los reglamentos lo establecen los Tribunales de lo contencioso-administrativo así como el
Tribunal Constitucional.

MARINA LYASHKOV
47
 REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS

La propia Constitución española estipula que serán las propias Cortes Generales las que pro reglamentos y
no por lay regulen su propia organización y funcionamiento. Los reglamentos parlamentos por tanto, son
una fuente específica del Derecho que se ocupa como ya hemos dicho, de la organización y funcionamiento
de las Cortes las cuales gozan de autonomía normativa para organizarse. Los reglamentos parlamentarios se
contemplan en el artículo 72 de la Constitución española y tienen valor de ley a efectos de su control por
parte del Tribunal Constitucional.

El reglamento parlamentario hay que tener clase que no se trata de una ley pero materialmente tiene el
mismo valor. El Tribunal Constitucional los ha considerado como una norma interpuesta entre la propia
Constitución española y las leyes.

Los reglamentos parlamentarios se aprueban por cada Cámara, no se elaboran siguiendo el procedimiento
legislativo común ni se sancionan y promulgan por el Rey. Su entrada en vigor se produce una vez que son
publicados en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG) y no en el BOE aunque su publicación se
debe a meros efectos de conocimiento.

CARACTERÍSTICAS DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO

1. La finalidad del reglamento parlamentario es el establecimiento de una organización y funcionamiento

de las Cámaras en todo lo que no esté previsto por la Constitución española.

2. El reglamento parlamentario se aprueba y se reforma por mayoría absoluta de cada Cámara o en el

caso del reglamento de las Cortes en general, por las Cortes Generales en una votación final sobre la
totalidad del texto.

3. El Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional una ley que se haya elaborado vulnerando el
contenido del reglamento parlamentario.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

A parte de los reglamentos, contamos con los principios generales del derecho que son los principios
generales que se regulan en la Constitución española o en el Código Civil que establece todos los principios
como el de legalidad, seguridad, proporcionalidad, subsidiariedad, etc. Por ejemplo, la confianza legítima y
la buena fe han sido una invención de la jurisprudencia aunque este último el de la buena fe, ya aparecía en
el Código Civil. La confianza legítima se utiliza para responsabilizar al Estado de sus actos frente a los
ciudadanos.

LA COSTUMBRE

La costumbre es el uso implantad por una comunidad considerada por esta como obligatoria. Como fuente
del derecho está presente en materias en las que no hay nada escrito. En el derecho civil la costumbre es
muy común. Para que exista la costumbre deben darse dos (2) elementos:

Un elemento material. Consiste en la repetición de actos de manera constante. Es necesario que el acto es
decir, que el uso sea general realizado por la generalidad de las personas.

Un elemento psicológico. El uso debe tratarse de una acto que podamos entender como obligatorio. Los

MARINA LYASHKOV
48
simples usos sociales que no tienen relevancia jurídica no pueden ser considerados como costumbre.

CLASES DE COSTUMBRE

La costumbre “secundum legem”: Es la costumbre convalidada por la ley y existe cuando el legislador
remite la solución de una materia a la costumbre y de esta forma la costumbre deja de ser fuente
subsidiaria para convertirse en fuente principal.
La costumbre “contra legem”: Es aquella costumbre que va en contradicción con la ley. Es difícil que se
de este tipo de costumbre porque jerárquicamente la fuente del derecho por excelencia y por debajo de la
Constitución española es la ley.
La costumbre “praeter legem”: Es aquella costumbre que se aplica en ausencia de la ley.

La costumbre como fuente del derecho por tanto, existe cuando concurren situaciones en las que no hay
regulación escrita sobre la materia. Hay que diferenciar la costumbre del precedente administrativo ya que
en el derecho público la administración puede realizar las cosas de una manera con arreglo a una norma y
luego puede cambiar por lo que no es fuente del derecho eso que llamamos precedente administrativo.

La costumbre constitucional es aquel acto de índole constitucional que no está regulado en ninguna parte
aunque en la práctica se lleva a cabo por ejemplo, la disolución de las Cortes generales en la convocatoria de
elecciones regulada por la LOREG.

LA JURISPRUDENCIA

Se trata de otra fuente del derecho. Es la creación de precedentes por parte de los jueces. Se trata de una
fuente del derecho de segundo orden pero en cuanto a la interpretación de la ley se trataría de la fuente
principal porque en las sentencias los jueces interpretan las normas.

LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Se tratan de pactos que se realizan entre los trabajadores de un sector de la producción y la patronal.
También se consideran fuentes del derecho. En los convenios se regulan las condiciones de trabajo de ese
sector simulando a un reglamento.

TEMA 9. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA COMO FUENTE DEL DERECHO

Los Estatutos de autonomía son al mismo tiempo leyes del Estado y normas institucionales básicas de las
Comunidades autónomas. El Estatuto de autonomía se crea a través de ley orgánica por lo que está dentro de
la ley, sus leyes autonómicas, sus reglamentos y el resto de normativa por debajo de estos. Los estatutos de
autonomía se tratan sin embargo, de normas con ciertas características que lo hacen distinto a la ley
orgánica.

Los estatutos de autonomía son las normas constitutivas de las comunidades autónomas. Los artículos 137 y
147 de la Constitución española no diseñan el mapa autonómico pero ello sí que lo hace el estatuto de
autonomía ya que se encarga de señalar cuales son las provincias que se integran en la Comunidad
Autónoma.

Los estatutos de autonomía se tramitaron a partir de una asamblea de parlamentarios autonómicos y

MARINA LYASHKOV
49
actualmente se tramitan primero en el parlamento autonómico y luego se sube a las Cortes Generales para
tramitarse por ley orgánica por lo que existe una doble tramitación. Los estatutos son normas
infraconstitucionales ya que no pertenecen a la Constitución española aunque el Tribunal Constitucional ha
configurado el concepto de bloque de la constitucionalidad a que pertenece los estatutos de autonomía
dándoles un carácter cuasi-constitucional.

No han existido numerosos recursos contra los estatutos de autonomía sin embargo, cabe señalar el de
Cataluña y el de Valencia. El Tribunal Constitucional lo más que hace con los estatutos autonómicos son
sentencias interpretativas. Los Estatutos tiene naturaleza de ley orgánica y se aplica sobre ellos el principio
de competencia por lo que el Estado no puede incidir en ellos. Existen 3 casos en los que la Constitución
española dice que determinadas materias son de competencia horizontal y es la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la Ley de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado y la competencia financiera.

EL CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA (artículo 147 de la Constitución española)

Existe un contenido obligatorio y otro contenido facultativo:

CONTENIDO OBLIGATORIO (artículo 147.2 de la Constitución española)

1. Denominación y delimitación del territorio de la Comunidad Autónoma.

2. Denominación de su organización, cuál va a ser su institución: Presidente, Gobierno, Cabildos, etc.
3. Denominación de su sede es decir, cuál va a ser la sede de las instituciones nombradas en el punto 2.
Deberá hacerse referencia a la capitalidad de la Comunidad autónoma y donde se encontrarán las
instituciones básicas y cuál es el gobierno de la sede de las instituciones básicas de la Comunidad
autónoma.
4. Las competencias asumidas

CONTENIDO POTESTATIVO: El establecido en los artículos 143.2, 148.1. 28º y 152.1 3º de la

Constitución española).

Es la propia Constitución española la que llama a los estatutos de autonomía a regular el sistema autonómico
ya que la Constitución española no establece ni:

 Las Comunidades autónomas existentes en España.

 Las competencias que tienen cada una de ellas.

La Constitución española otorga a los estatutos de autonomía una doble naturaleza:

 Naturaleza de ley orgánica

 Naturaleza institucional ya que es la norma constitutiva de las Comunidades autónomas y por tanto,
la norma institucional básica de cada una de ellas.

Los estatutos de autonomía cumplen funciones análogas a las que cumple la Constitución española en el
Estado ya que:

 El Estatuto de autonomía crea la Comunidad autónoma.

 El estatuto de autonomía es la norma superior y referente de validez de las leyes autonómicas, por
debajo de la propia Constitución española ya que el estatuto está subordinado a ella.

MARINA LYASHKOV
50
El Estatuto de autonomía es una ley orgánica con especialidades ya que o puede ser modificada por
cualquier ley orgánica posterior sino que solo por una ley orgánica que siga un procedimiento de reforma
especial.

En relación con la Constitución española, los Estatutos de autonomía se encuentran en un estado de

subordinación con la norma suprema. En relación con las leyes autonómicas, la posición de los estatutos es
superior en cuanto norma institucional básica de la comunidad autónoma. Entre el estatuto y las leyes
autonómicas rige el principio jerárquico lo que quiere decir que la norma autonómica no puede en ningún
caso, contradecir el contenido del estatuto.

LA ELABORACIÓN Y LA REFORMA DE UN ESTATUTO AUTONÓMICO

Vía de acceso por el artículo 143 de la Constitución española: Las

Epígrafe
provincias limítrofes con características históricas, culturales y
económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con
entidad regional histórica podrán acceder al autogobierno y
constituirse como una Comunidad autónoma.
importante
Iniciativa: La iniciativa corresponde a todas las Diputaciones interesadas y a 2/3 partes de los municipios
cuya población represente al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos
deberán ser cumplidos en el plazo de 6 meses desde el primer acuerdo adoptado. En caso de que la iniciativa
no prosperase, no podrá reiterarse la misma pasados 5 años.

Las Cortes Generales podrán a través de una ley orgánica:

 Autorizar la constitución de una Comunidad autónoma cuando su ámbito territorial no supere el de

una provincia.
 Autorizar o acordar un Estatuto de autonomía para territorios que no estén integrados en la
organización provincial.

Elaboración: El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la
Diputación y por los diputados y senadores elegidos en ella y será elevado a las Cortes para su tramitación
como ley orgánica.

Por esta vía se puede acceder a las competencias establecidas en el artículo 148 de la Constitución española.
Tras 5 años se puede optar por tener más competencias.

Vía de acceso por el artículo 151 de la Constitución española: No será preciso que transcurra el plazo de 5
años cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo establecido en el artículo
143.2 de la Constitución española.

Iniciativa: Corresponde la iniciativa a las Diputaciones correspondientes, a las ¾ partes de las provincias
afectadas que al menos, representen la mayoría del censo electoral de cada una de ellas. Dicha iniciativa será
ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de cada provincia en los
términos que establezca una ley orgánica.

Elaboración: El Gobierno convocará a todos los diputados y senadores elegidos en las circunscripciones
comprendidas en el ámbito territorial que se pretenda acceder al autogobierno para que se constituyan en

MARINA LYASHKOV
51
asamblea con el fin de elaborar el proyecto de estatuto a través de mayoría absoluta. Aprobado el proyecto,
se remitirá a la comisión constitucional del Congreso que en el plazo de 2 meses lo examinará para formular
un acuerdo definitivo.

En caso de alcanzarse el acuerdo, el texto será sometido a referéndum por el cuerpo electoral de las
provincias comprendidas en el proyecto. Si el proyecto es aprobado por la mayoría de los votos afirmativos,
será elevado a las Cortes Generales en donde se ratificará el texto en el Plano de ambas Cámaras. De no
alcanzarse el acuerdo, el proyecto de estatuto será tramitado como proyecto de ley ante las Cortes.

El Estado autonómico español tiene dos (2) periodos fundamentales (nacimiento y reforma). Entre los años
1978 y 1981 fruto de la negociación entre UCD y PSOE surgen las autonomías. Años posteriores surge una
oleada de reformas. Las Comunidades autónomas llamadas de “primer nivel” eran aquellas que asumieron
todas las competencias desde un principio mientras que el resto de las Comunidades autónomas no
asumieron todas y cada una de las competencias posibles desde un primer momento y que según la
Constitución española debieron esperar 5 años para llegar al tope de competencias y fueron por la vía del
artículo 148 y no del 151 de la Constitución española. Luego, todas las Comunidades autónomas asumieron
todas las competencias acabando ya con la etapa de la formación de descentralización aunque esta tapa no se
cerró ahí. Entre los años 2004 y 2005 Cataluña obliga a una reforma estatutaria dando lugar a una avalancha
de reformas por parte otras comunidades autónomas. En Valencia y Andalucía hubo consenso mientras que
en el País Vasco y en Canarias no. En el caso de Canarias no hubo acuerdo entre los partidos políticossobre
el sistema electoral.

Los derechos fundamentales están recogidos en la Constitución española sin embargo, estatutos como el de
Cataluña establecen un “corpus” de derechos estatutarios que se han ido generalizando en muchos otros
estatutos. Existen 2 posturas acerca de la inclusión de derechos en los estatutos. [Remitirse a apuntes de
Constitucional III].

LA REFORMA DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA

Debemos señalar 2 vías de reformar los estatutos atendiendo al modo en que se crearon:

Los Estatutos creados por la vía del artículo 143 de la Constitución española: La reforma se ajustará
según lo establecido en el propio estatuto.
Los Estatutos creados por la vía del artículo 151 de la Constitución española: Podrán ser reformados
por el procedimiento establecido en el propio estatuto y a través de un referéndum.

Para poder reformar un Estatuto antes hay que tener en cuenta el determinado estatuto ya que tiene un
procedimiento especial. Hay que recordar que los Estatutos de autonomía tienen un carácter de doble
tramitación (primero en el parlamento autonómico y luego en las Cortes).

Actualmente, solo están sujetos a referéndum los estatutos que fueron creados por la vía del artículo 151 de
la Constitución española. Hoy en día se quiere introducir esa opción en el Estatuto de autonomía de Canarias
aunque actualmente no se prevé porque Canarias creó su estatuto por la vía del artículo 143.

MARINA LYASHKOV
52
 REFORMA DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CANARIAS
[Artículo 64 y 65 del actual Estatuto de autonomía de Canarias (2017)]
IMPORTANTE
La iniciativa de reforma del Estatuto de autonomía de Canarias la tienen: Salió en el
 El Parlamento de Canarias examen
 El Gobierno de Canarias o
 Las Cortes Generales

La propuesta habrá de ser aprobada por el Parlamento de Canarias por mayoría absoluta. Requerirá en todo
caso, para la aprobación del estatuto, la aprobación de las Cortes Generales mediante ley orgánica

Si durante la tramitación parlamentaria, las Cortes Generales modificasen la reforma propuesta, el proyecto
de estatuto se devolverá al parlamento canario para una nueva deliberación, acompañado de un escrito en el
que se argumenten los motivos que dieron lugar a su devolución y proponiendo soluciones alternativas en
cuyo caso, el Parlamento de Canarias podrá proponer otras o desistir de la reforma.

Si la propuesta de reforma no fuera aprobada por el parlamento canario o por las Cortes generales, no podrá
ser sometida nuevamente a debate.

ORDENAMIENTO JURÍDICO AUTONÓMICO

El derecho autonómico tiene su propio ordenamiento jurídico cuyo esquema estaría configurado de la
siguiente manera:

 Constitución
 Normas internacionales que vinculan a la Comunidad autónoma
 Estatuto de autonomía como norma institucional básica
Principio de
 Leyes autonómicas Principio de jerarquía
competencia
 Normas reglamentarias

Las leyes autonómicas tienen la misma naturaleza que las leyes estatales, se rigen por el principio de
competencia y existe una cierta supremacía del ordenamiento jurídico estatal con el fin de preservar la
unidad de la nación.

La Comunidad autónoma no puede dictar normas sobre una materia que no le esté atribuida expresamente
por su Estatuto. No existe rango de ley orgánica en las comunidades autónomas. En las comunidades
autónomas existen determinadas leyes institucionales que son especiales como la ley de cabildos, las leyes
de las instituciones de relevancia autonómica como el Diputado del común, etc. En aquellas materias
concurrentes hay materias básicas del Estado por lo que las leyes de desarrollo autonómicas deben ceñirse a
las normas básicas del Estado.

FACULTADES DEL ESTADO PARA INCIDIR EN LA ESFERA COMPETENCIAL

AUTONÓMICA

Artículo 161.2 de la Constitución española: El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional
disposiciones y resoluciones emanadas de las Comunidades autónomas. La impugnación producirá efectos
suspensivos hasta que el Tribunal Constitucional en un plazo de 5 meses levante o ratifique tal suspensión.

MARINA LYASHKOV
53
IMPORTANTE ARTÍCULO EN LA ACTUALIDAD: Artículo 155 de la Constitución española: Si una
Comunidad autónoma no cumpliese con las obligaciones que la Constitución española o las leyes le
impongan, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad autónoma y en el caso de no
ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta en el Senado, podrá adoptar las medidas necesarias
para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones. [Susceptible de examen práctico].

Artículo 150 de la Constitución española: El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas en las Comunidades autónomas aun en el caso de
materias que estén atribuidas a las Comunidades autónomas. Corresponde al Senado por mayoría absoluta la
apreciación de esta necesidad (artículo 150.3 de la Constitución española).

TIPOLOGÍA DE NORMAS CON RANGO DE LEY Y FUERZA DE LEY EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO AUTONÓMICO

Leyes ordinarias autonómicas

Los decretos legislativos. En el caso de Canarias la capacidad para crear decretos legislativos no se contiene
en el estatuto de autonomía sino en el Reglamento del parlamento. En el artículo 44 del Proyecto de Estatuto
de autonomía de Canarias sí se prevé tal posibilidad.

CONTROL DE LAS LEYES AUTONÓMICAS

1. Vía general: A través del Tribunal Constitucional

2. Vías excepcionales: A través del artículo 150.1 de la Constitución española y el artículo 82.6 de la
Constitución española. [Remítase a págs. anteriores].

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO AUTONÓMICO DE CANARIAS

La iniciativa legislativa corresponde a:

 Gobierno canario
 Parlamento canario. Se necesitan las firmas de 5 diputados o la
IMPORTANTE
firma del portavoz de un grupo parlamentario.
 Cabildos insulares
 Ciudadanos en la forma que la ley establezca

El procedimiento es el mismo que el procedimiento legislativo común estatal con la salvedad de que la ley
se publica en el BOCA y no en el BOE. En el proyecto de reforma del estatuto de autonomía de Canarias se
establece además la posibilidad de que los ayuntamientos tengan también iniciativa.

DECRETOS LEGISLATIVOS EN CANARIAS

No existe regulación en el actual estatuto de autonomía de Canarias. En el Reglamento del parlamento

canario se cita sin embargo, tal posibilidad por cuanto se da la capacidad al Gobierno de dictar normas con
rango de ley mediante delegación legislativa otorgada en la aprobación de la Ley de Bases cuando se quiera
formar textos articulados o a través de una ley ordinaria cuando se traten de textos refundidos. En ambos

MARINA LYASHKOV
54
casos la delegación legislativa será expresa, con la materia determinada y el plazo fijado. Cuando el
Gobierno hubiera ejercido la delegación, se lo comunicará al parlamento a través del texto articulado o
refundido y será publicado en el BOCA. Se siguen por tanto, las mismas directrices marcadas en los
artículos 82 y ss de la Constitución española.

DECRETOS LEYES EN CANARIAS

Los decretos leyes no están previstos en el Estatuto de autonomía de Canarias ni en ninguna otra norma
jurídica. Las leyes autonómicas se limitan al territorio de la Comunidad autónoma y su control puede ser
ejercido por el Tribunal Constitucional.

EL REGLAMENTO AUTONÓMICO

El poder ejecutivo puede promulgar reglamentos subordinados a la ley autonómica. La potestad

reglamentaria la tiene reconocida el Gobierno de Canarias en la Ley 1/1982. El control lo ejerce los
tribunales de lo contencioso-administrativo así como el Tribunal Constitucional.

Adoptarán la forma de Decreto toda aquella disposición emanada del Gobierno o de su Presidente en materia
de su competencia. Serán firmados por su Presidente y refrendados por el Consejero correspondiente.

 Las disposiciones de carácter general emanadas de las Comisiones interdepartamentales revistirán la

forma de órdenes interdepartamentales.
 El ejercicio de la potestad reglamentaria del Vicepresidente y de las Consejerías se ejercerán en
forma de órdenes departamentales.

TEMA 10. LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DEL ESTADO AUTONÓMICO

Los principios que rigen el Estado autonómico se encuentran en el artículo 2 de la Constitución española y
son tres:

La unidad. En cuanto a la unidad, significa que hay una sola nación-estado, un solo pueblo que es lo que la
Constitución española refleja. Este principio se basa en el solo existe un régimen constitucional. Será la
Constitución la que regule las instituciones democráticas. Además significa que todas las normas son iguales
ante la Constitución lo que quiere decir que no hay Comunidad autónoma de primera o de segunda clase. El
artículo 141. de la Constitución española alega que todas las Comunidades autónomas son iguales ante el
Estado. Así lo dice el artículo 149.1 de la Constitución española en el que se cita que todos los ciudadanos
son iguales ante el Estado sin perjuicio del lugar donde se encuentren.

La autonomía. En cuanto a la autonomía, es el principio que permite que existan las comunidades
autónomas. Este principio nos lleva a que cada comunidad autónoma establece sus propios estatutos de
autonomía y ejerce sus competencias conforme a ese estatuto.

La solidaridad. El principio de unidad sin embargo, necesita del principio de solidaridad ya que al hablar de
unidad o hacemos referencia a la uniformidad sino que existe un espacio para que cada Comunidad
autónoma actúe. Es necesario que el Estado recoja los impuestos del IRPF generalmente en las comunidades
autónomas y reparta la riqueza para que los ciudadanos - independientemente donde se encuentren - tengan
las mismas oportunidades y las mismas prestaciones. En Alemania esto se llama la “lealtad federal”.

El Tribunal Constitucional ha añadido el principio dispositivo porque al leer los artículos 137 al 143 de la

MARINA LYASHKOV
55
Constitución española, no se preveían el número de comunidades autónomas por lo que existía este principio
es decir, eran los territorios los que debían ponerse de acuerdo para ver que cada comunidad autónoma iban
a crear.

 La descentralización política permite diferentes opciones políticas.

 La descentralización administrativa es más corta ya que no puedes dictar leyes y solo puedes actuar en
el marco que la ley estatal te da. Aparece por razones de orden técnico. Sus características son:

- La existencia de varias administraciones con personalidad jurídica propia.

- La inexistencia de relación jerárquica entre ambas administraciones.
- La autonomía de las administraciones para elegir a sus miembros.
- La transferencia de autoridad y capacidad de decisión en organismos del sector público.
- Su finalidad es técnica para liberar de carga de trabajo al aparado administrativo central.

El Estado autonómico está reconocido en el artículo 2 de la Constitución española en el que se reconoce la

autonomía de la nacionalidad y regiones; en el artículo 137 en el que se habla de la organización territorial
en municipios, provincias y comunidades autónomas y, en el artículo 143 y ss en el que se cita el régimen de
las comunidades autónomas.

Nuestro estado es un estado autonómico que sigue las características del modelo de estado descentralizado
en el que existe:

 Una descentralización política

 Un parlamento y Gobierno autonómico (menos Ceuta y Melilla)
 Una distribución de competencias
 Un ordenamiento jurídico propio
 Una autonomía

Por otro lado, no tenemos:

 Constituciones propias como ocurre en EE.UU sino que por el contrario, tenemos una única
Constitución española.
 Organización estatal completa

Las comunidades autónomas participan en las decisiones generales del Estado mediante el Senado y la
posibilidad que tienen estas en la Iniciativa legislativa popular (artículo 87.2 de la Constitución española).

Las relaciones entre el Estado y las comunidades autónomas se rigen por:

a) La distribución de competencias distribuidas entre los artículos 148 y

149 de la Constitución española.
b) El principio de prevalencia entendido como el deber de obediencia. Remítase a las págs.
c) El principio de supletoriedad entendido como el deber de respeto 5y 6
recíproco.
d) El principio de subsidiariedad entendido como lo que se puede hacer
más cerca del ciudadano no implica que pueda hacerse a un nivel superior.

MARINA LYASHKOV
56
 TEMA 11. LOS ELEMENTOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Las leyes autonómicas son de igual naturaleza que las emanadas de los órganos legislativos centrales del
Estado. Nacen directamente de los Estatutos de autonomía, de las leyes marco y de las leyes de transferencia
o delegación. Además son leyes limitadas materialmente a las competencias que las comunidades autónomas
tienen atribuidas en sus respectivos estatutos de autonomía y a su vez, a lo dispuesto en el artículo 148 de la
Constitución española. Las leyes autonómicas desarrollan la legislación básica de Estado.

INICIATIVA LEGISLATIVA AUTONÓMICA

 Gobierno canario
 Parlamento canario
 Cabildos
 Los ciudadanos a través de la iniciativa legislativa popular

Las leyes autonómicas tienen una limitación territorial tal y como se expresa en el artículo 147.2 b) de la
Constitución española del deber de limitar el territorio en los respectivos estatutos de autonomía.

Además de las leyes autonómicas también tenemos otras normas con rango y fuerza de ley como el decreto
legislativo que en el caso de Canarias no está recogido en el su estatuto. En cuanto al decreto-ley este no está
previsto para Canarias pero sí está reconocido para otras comunidades autónomas.

RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL Y AUTONÓMICO

Lo primero que nos encontramos entre ambos ordenamientos es la distribución de materias en la que
prevalecerá el principio de competencia en aquellos casos en los que una materia sea exclusiva. Por otro
lado, regirá el principio de especialidad en las materias compartidas y concurrentes entre el estado y la
comunidad autónoma (Tema 13). El ordenamiento jurídico estatal y autonómico no son ordenamientos
jurídicos separados y distintos sino que ambos están conectados, estando el ordenamiento jurídico estatal en
un plano superior frente al autonómico ya que es el estatal el que dicta las leyes marco, las leyes de
delegación o las leyes de armonización dirigidas a las comunidades autónomas pero nunca a la inversa.

LAS LEYES BÁSICAS

Las leyes básicas deben ser habilitadas por el Estado es decir, deben nacer del órgano estatal. Estas bases
son unitarias pero el desarrollo puede variar en cada Comunidad autónoma. El desarrollo será por ley si lo
básico se realiza también por ley.

Las comunidades autónomas ejecutan:

• La legislación propia tal y como se establece en los artículos 15.1, 40 y 41 del Estatuto de autonomía
de canarias actual y el artículo 153 c) de la Constitución española a efectos de control estatal.
• La legislación estatal tal y como se establece en el artículo 35 del estatuto de autonomía de Canarias
y el artículo 150 de la Constitución española a efectos de control estatal.

El ordenamiento jurídico estatal y autonómico coexisten entre sí a través de la coordinación, la cooperación,

las directrices, las leyes estatales de planificación y los convenios entre las comunidades autónomas entre sí
tal y como establece el artículo 145 de la Constitución española.

La normativa jurídica de las comunidades autónomas participa de la naturaleza estatal, tienen capacidad

MARINA LYASHKOV
57
legislativa, goza de cierta inmunidad frente al legislador ordinario ya que está respaldada por un estatuto de
autonomía que no se puede reformar sin el consentimiento de la propia comunidad autónoma y participa en
las decisiones del Estado a través de los senadores de designación autonómica.

Existe homogeneidad entre las comunidades autónomas es decir, todas son iguales entre sí y lo
comprobamos a través de varios puntos:

 La distinción: No hay consecuencias jurídicas entre nacionalidad y regiones.

 La representación. Están representadas en el Senado (artículo 69.5 de la Constitución española).
 El control. Existe la posibilidad de que el Tribunal Constitucional impugne disposiciones y
resoluciones de las mismas (artículo 161.2 de la Constitución española).
 Los privilegios. No hay privilegios entre comunidades autónomas tal y como consagra el artículo
138 de la Constitución española.
 La igualdad. Existe igualdad entre las ciudades de las diferentes comunidades autónomas en base al
artículo 149.1.1 de la Constitución española.

Sin perjuicio de lo anterior, existen diferencias entre las diferentes comunidades autónomas:

 Competencias: Cada estatuto de autonomía asume competencias diferencias respecto a otras

comunidades autónomas.
 Lengua: Cada comunidad autónoma puede tener una lengua propia y el derecho a hacer uso de ella
pero con límites.
 Derecho foral: Algunas comunidades autónomas tienen derecho foral con lo que ello supone
(diferente legislación en materia civil).
 Reforma del estatuto de autonomía: Cada comunidad autónoma tiene establecido en sus
respectivos estatutos la manera en la que debe reformarse el propio estatuto.

LOS ELEMENTOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

El territorio. Los estatutos de autonomía deben contener la delimitación del territorio de la comunidad
autónoma (artículo 147.2 b de la Constitución española). Este elemento fue el requisito esencial para la
constitución de la propia comunidad autónoma por lo que se trata de un elemento obligatorio. El territorio se
ha ido definiendo por los estatutos ya que la Constitución española no los nombra ya que esta solo puso las
bases pata que el proceso de descentralización del Estado se iniciara. Este proceso se cierra en el año 1988
con UCD y PSOE. En el proyecto de estatuto de autonomía de Canarias se incluye la referencia al mar
territorial (aguas canarias). Ahora se quiere unir el mar territorial haciendo que las aguas internacionales
sean de la propia comunidad autónoma. El problema es que aquí entra en juego el derecho internacional. En
el Convenio de Montego Bay (en vigor en España desde 1997) se dice que el que las aguas archipielágicas
sean aguas territoriales del propio archipiélago solo vale para aquellos archipiélagos-estados como en el caso
de Filipinas pero para los archipiélagos como tal como es el caso de Canarias no es posible. Existe una
norma que establece que las aguas archipielágicas de la comunidad autónomas de Canarias son aguas
canarias pero por mucho que la Ley 44/2010 de aguas canarias diga esto, realmente son aguas territoriales y
aguas internacionales conforme a lo establecido por el Convenio. El proyecto de estatuto de autonomía
quiere unir las aguas internacionales para hacerlas propias pero hay que tener en cuenta la normativa
internacional por lo que esto no será posible.

MARINA LYASHKOV
58
Las normas de las comunidades autónomas no pueden ser de aplicación fuera de su propio territorio ya que
el principio de territorialidad va con la ley autonómica no obstante, el fuero personal va con ella allá donde
vaya es decir, a veces la ley autonómica alcanza a las personas de una determinada comunidad autónoma
aun cuenda estas personas estén fuera del territorio de la comunidad autónoma.

Población. Se establecen las condiciones por las cuales un ciudadano se reconoce como perteneciente a
dicha comunidad autónoma. En el caso de Canarias, se establece en el artículo 4 del estatuto de autonomía,
que no solo es necesario hacer nacido en las islas sino que además deberá gozar el ciudadano de la vecindad
administrativa.

El ser miembros de una Comunidad autónoma da una serie de derechos que se concretan por la vecindad
administrativa. Da la posibilidad de votar y de tener acceso a aquellas cuestiones o políticas que pongan en
marcha para sus vecinos.

Capitalidad, sede y símbolos. Cada estatuto de autonomía debe definir la capitalidad de su comunidad
autónoma. En el caso de Canarias, el artículo 3 del estatuto establece que será S/C de Tenerife y Las Palmas
de Gran Canaria. La sede del presidente del Gobierno canario se alternará por periodos legislativos mientras
que el vicepresidente residirá allá donde el Presidente del Gobierno esté ausente. La sede del Parlamento se
encuentra en S/C de Tenerife. Los símbolos están fijados en el artículo 6 del estatuto y estos son, la bandera
formada por tres franjas de color blanco, azul y amarillo y el escudo con la descripción pertinente.

Instituciones. Las instituciones ejercer los poderes de la comunidad autónoma y en el caso de Canarias estas
son: el Parlamento, el Gobierno y los Cabildos.

En Canarias se tiene un elemento más y es que es la única comunidad autónoma que tenemos
reconocimiento en un Tratado de la UE concretamente en el Tratado de Lisboa ya que tenemos la condición
de organismo ultra periférico es decir, tenemos acceso a una serie de ayudas y subvenciones y determinadas
políticas como la financiera, tienen un tratamiento diferente. Podemos tener ayudas a la importación de
materias primas, de alimentos de primera necesidad, podemos tener tipos fiscales más bajos de lo normal
(IGIC en vez de IVA), etc. Se quiere reconocer esta especialidad en la Disposición adicional 3ª de la
Constitución española.

¿Por qué se considera a Canarias región ultra periférica?

1. Por estar geográficamente alejados pero geopolíticamente cerca.

2. Por la pequeña dimensión del mercado interior local debido a la
reducida población.
3. Por el relativo aislamiento y por poseer la doble insularidad. IMPORTANTE
4. Por las condiciones geográficas que dificultan la obtención de materias
primas.
5. Por la dependencia económica con algunos productos y la existencia de
pequeños mercados interiores.
6. Por su especial protección al ecosistema.

MARINA LYASHKOV
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TEMA 12. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y ACCESOS A LA AUTONOMÍA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
Canarias accedió a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución española y solo alcanzaba las
competencias por el artículo 148 a diferencia de las tres comunidades autónomas históricas (País Vasco,
Cataluña y Galicia) por lo que hubo que esperar 5 años para alcanzar el total de las competencias posibles.
Al mismo tiempo que el estatuto de autonomía, se dictó la LOTRACA para completar el estatuto y las
competencias.

LA ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DE CANARIAS

Canarias tiene una serie de poderes autonómicos integrados por:

• El presidente de la Comunidad autónoma de Canarias

• El Gobierno autonómico
• El Parlamento autonómico
• Los Cabildos insulares
• Los ayuntamientos
• La administración pública de la comunidad autónoma de Canarias
• Otras instituciones autonómicas

LOS CABILDOS INSULARES

Los cabildos insulares actúan como órgano de gobierno y de representación de las islas. Ejercerán aquellas
competencias que correspondan a las islas o aquellas competencias delegadas.

Como instituciones de la comunidad autónoma de Canarias, le corresponde a los cabildos el ejercicio de

funciones y competencias que se determinen en el estatuto de autonomía así como las competencias
autonómicas que le sean atribuidas por transferencia o delegación.

En cuanto a la iniciativa legislativa de estos, podrán ejercer la iniciativa legislativa ante el parlamento de
Canarias de acuerdo con lo establecido en el estatuto. La iniciativa podrá dirigirse a cualquier materia
excepto la de presupuestos. Podrá además, solicitar al Parlamento canario que solicite al Gobierno de la
Nación para que este se dirija a las Cortes con el fin de proponer una ley.

Modos de atribución de competencias a los Cabildos:

• Mediante transferencia o delegación: La comunidad autónoma podrá atribuir competencias a los

cabildos insulares en virtud de lo que se establezca en el estatuto de autonomía.
• Mediante encomienda: Puede llevar a cabo la gestión ordinaria de los servicios de la comunidad
autónoma.

LOS MUNICIPIOS

La atribución de competencias que se haga a los municipios se ajustará a los siguientes principios además de
lo dispuesto en la legislación del régimen local:

 Garantía de la autonomía municipal

 Igualdad de la ciudadanía en el acceso a los servicios públicos

MARINA LYASHKOV
60
  Suficiente financiación

Los municipios canarios ejercerán las competencias asignadas por las propias leyes de la comunidad
autónoma de canarias de las que se encuentran algunas como el deporte, la cultura, la educación, el turismo,
etc.

LA REFORMA DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CANARIAS

Como sabemos, cada estatuto de autonomía tiene un procedimiento diferente establecido en su propio
estatuto. Nuestro estatuto de autonomía en su artículo 64 establece quien tiene la iniciativa para ello:

• El parlamento
• El Gobierno
• Las Cortes Generales

La propuesta habrá de obtener mayoría absoluta por parte del parlamento. El procedimiento de reforma
contiene 2 fases por lo que necesariamente tiene que ser elevado a las Cortes para que la reforma se tramite
como ley orgánica. Si no fuese aprobado por las Cortes, hasta la próxima legislatura no se podrá proceder a
convocar una nueva reforma con base al artículo 64.3 del estatuto canario.

SISTEMA ELECTORAL CANARIO

El estatuto canario establece en el artículo 9 que el número de diputados no será inferior a 50 ni superior a
70. En la disposición transitoria 1ª se fija el número de 60 diputados elegidos por circunscripción insular.

En este tipo de sistema priman más las personas que el territorio.

Se establece que solo se tendrán en cuenta aquellas listas de partido que hubiese obtenido el mayor número
de votos válidos o los que hubieran superado al menos el 30% de los votos emitidos en la circunscripción
insular o que hubiera superado el 6% del total de los votos emitidos en la comunidad autónoma.

Distribución de la elección de los diputados en la circunscripción electoral:

Tenerife….15
30 diputados
Gran Canaria….15

La Palma….8

Lanzarote….8

Fuerteventura….7 30 diputados
La Gomera….4

El Hierro….3

Existe triple paridad (igualdad) ya que las dos islas capitalinas tienen los mismos diputados, las dos
provincias tienen los mismos diputados y las dos islas mayores suman los mismos diputados que las
restantes islas menores.

MARINA LYASHKOV
61
Problemas del sistema electoral canario:

En cuanto a la DISTRIBUCIÓN DE ESCAÑOS: El artículo 152.1 de la

IMPORTANTE
Constitución española exige que en los sistemas electorales prime el principio de
responsabilidad poblacional pero en el caso de Canarias, la mitad de los escaños
es elegida por las islas menores y la otra mitad por las islas mayores. El 83% de la
población reside en Tenerife y Gran Canaria y el otro 17% en las islas periféricas
por lo que en Canarias el 17% elige la mitad del Parlamento. No se cumpliría por
tanto el principio de proporción.

En cuanto a las BARRERAS ELECTORALES: Estas son muy elevadas. Según el Tribunal Constitucional el
6% de los votos emitidos (pág. anterior) en toda la comunidad autónoma se trata de una cifra que se
encuentra dentro de los límites por lo que no puede ser declarada inconstitucional. En el proyecto se quiere
establecer como válidas las listas de partidos que hubieran alcanzado el 3% de los votos o al menos el 15%
de los votos de la circunscripción insular o el 3% de los votos emitidos en toda la comunidad autónoma de
Canarias.

PRESIDENCIA DEL GOBIERNO Y DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA

Se establece en el artículo 17 del Estatuto de autonomía de Canarias que el presidente del gobierno se elegirá
entre los miembros del parlamento canario. El presidente del parlamento, previa ronda de consultas
establecida con los representantes de las fuerzas políticas, propondrá un candidato a presidente del gobierno
de Canarias. El candidato presentará su programa ante el parlamento y en la primera votación deberá obtener
la mayoría absoluta y de no obtenerla, pasadas 48 horas, se podrá efectuar la investidura por mayoría simple.
Otorgada la confianza, el presidente del parlamento se lo comunicará al Rey en las 24 horas siguientes para
que proceda a su nombramiento mediante real decreto que será publicado en el BOE y en el BOCA.

El cese de la presidencia del gobierno puede darse por diferentes circunstancias:

 Por el cese de la legislatura.

 Por una moción de censura.
 Por la dimisión.
 Por incapacidad.
 Por fallecimiento.

Existe un estatuto personal del Gobierno de la comunidad autónoma y es que ha de ser parlamentario, existe
incompatibilidad en el ejercicio de su cargo y tiene un fuero especial y es que serán juzgados por el Tribunal
Superior de Justicia de Canarias en caso de delitos en la propia comunidad autónoma o por el Tribunal
Supremo en el resto de delitos.

Funciones:

Como representante de la Comunidad autónoma, representa la misma y, como representante del gobierno
autonómico, tiene atribuidas las funciones de dirigir, estructurar y presidir el Consejo de gobierno y nombrar
a los consejeros.

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 EL CONSEJO DE GOBIERNO

Está formado por:

 El presidente del Gobierno

 El vicepresidente del Gobierno
 Los consejeros nombrados por el presidente del gobierno.

No se requiere ser diputado, ostentan un fuero especial como el del presidente del gobierno y los consejerías
no pueden superar el número de 11.

OTRAS INSTITUCIONES AUTONÓMICAS

1. El Consejo consultivo
2. La Audiencia de cuentas
3. El Diputado del común
4. El Consejo económico social

TEMA 13. LAS COMPETENCIAS

Se entiende por competencia al conjunto de atribuciones y facultades de actuación para que un ente
territorial pueda estar habilitado para actuar sobre un determinado sector de la realidad social.

Se entiende por materia a la actuación que ejerce el Estado o la Comunidad autónoma

Se entiende por función al tipo de actuación como legislar o ejecutar.

La Constitución española establece en sus artículos 148 y 149 las competencias del Estado y las
Comunidades autónomas. El artículo 148 establece las competencias de las comunidades autónomas que son
aquellas que asumieron en los primeros estatutos de autonomía. El artículo 149 por el contrario, se trata de
un precepto algo más complicado porque hay competencias exclusivas del estado como las fuerzas armadas
pero luego hay apartados en los que se habla de “las bases de” y “la legislación básica de” que significa que
una materia determinada como poder ser el régimen jurídico de la administración pública está dividida entre
el Estado y las Comunidades autónomas ya que el Estado dicta las leyes básicas y las comunidades
autónomas las leyes de desarrollo.

En Estados Unidos solo hay una lista en la que se integran las competencias del Estado federal y aquellas
que no estén en la lista se presumirán como competencias de los estados federados. En Canadá ocurre lo
mismo pero con dos listas y a la inversa porque se establecen las competencias de los estados federados y
aquellas que no se incluyan en la lista serán del estado federal con carácter residual.

En Alemania sin embargo, existen 3 listas, una de ellas muestra las competencias del estado en general y las
otras dos establecen cuales son las competencias que tienen entre el Estado federal y los estados federados.

El principio dispositivo constitucional no solo consiste en establecer qué competencias pueden ser asumidas
por un mismo tipo de comunidad es decir, por aquellas autonomías que accedieron por la misma vía sino

MARINA LYASHKOV
63
que también asegura la unidad y la armonía del sistema y para ello determina varios principios:

1. Las competencias asumibles pero no asumidas pertenecerán al Estado. Esto se conoce como la
atribución de competencias residuales del Estado.
2. La afirmación de la prevalencia del derecho estatal.
3. La afirmación de la supletoriedad estatal.

Estas tres clausulas se encuentran en el artículo 149.3 de la Constitución española. Con ello no se intenta
crear un sistema de repartición de competencias sino procurar que las comunidades autónomas puedan
actuar de forma conveniente respetando el principio de unidad y armonía.

El principio dispositivo sin embargo, establece unos límites:

• Distingue dos niveles autonómicos según la vía de acceso a la autonomía.

• Se establece las reglas del artículo 149.3 de la Constitución.

En nuestro Estado se dan tres situaciones: exclusividad, concurrencia y compartición.

COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL ESTADO

Existen dos posibles significados al respecto:

Competencias exclusivas plenas o absolutas: Implica la reserva de toda una materia. Por ejemplo, en materia
de defensa el Estado ejerce toda su competencia sobre la misma de forma total y absoluta impidiendo que
una comunidad autónoma infiera de algún modo en dicha materia.

Competencias exclusivas limitadas o parciales (de colaboración por parte del Tribunal Constitucional): Hace
referencia a la reserva de solo una parte de la materia. Por ejemplo, en el artículo 149.1. 23º se establece que
el Estado tiene la legislación básica del medio ambiente lo que implica que una comunidad autónoma podrá
incidir en materia de medio ambiente a través de normativa de desarrollo en el marco de la ley estatal y por
supuesto, en el marco de la normativa europea.

COMPETENCIAS CONCURRENTES

Son aquellas en las que una misma materia puede ser susceptible de legislación por parte del Estado y de
una comunidad autónoma a la vez. El Estado dictaría el común denominador legislativo y las comunidades
autónomas legislarían conforme a esa ley marco estatal.

Legislación básica del Estado: Los conceptos “bases” y “legislación básica” han venido a ser lo mismo
conforme a la jurisprudencia constitucional pero realmente es preciso hacer una diferenciación puesto que
bases no solo hace referencia a acciones normativas sino también ejecutivas. En un principio se establecía
que lo básico era un concepto material pero poco a poco ese concepto material entra en crisis primeramente
por la indeterminación del Estado a lo que realmente era básico. Como consecuencia de lo anterior, se
producían múltiples alteraciones del concepto perjudicando a la seguridad jurídica por lo que el Tribunal
Constitucional hizo una matización concretando que las bases fueran concretadas de manera formal. El
concepto de legislación básica del estado no implica que la normativa deba emanar de normas con rango de
ley. Lo básico tiene una perspectiva positiva en la que establece los fines y orientaciones y una perspectiva
negativa ya que supone un límite para la legislación de desarrollo autonómica.

MARINA LYASHKOV
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 COMPETENCIAS COMPARTIDAS

En estos casos el estado se reserva la legislación (función normativa) y la comunidad autónoma la gestión
(función ejecutiva).

COMPETENCIAS INDISTINTAS

Son aquellas que pueden ser llevadas a cabo por los dos niveles sin límites como es el caso de la cultura o el
medio ambiente aunque, tendremos que respetar la legislación básica del estado y la normativa europea.

TEMA 14. LA FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS
Todas las competencias atribuidas a las comunidades autónomas no tienen sentido sin una financiación ya
que estas deben desarrollar sus políticas a través de una financiación conferida por el Estado y que nace de
la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Los artículos 156 a 158 de la Constitución española establecen como se financian las comunidades
autónomas. En una primera fase la financiación les venía de una transferencia que hacia el Estado pero poco
a poco se ha ido generalizando el que las comunidades autónomas tengan también capacidad tributaria
propia como bien establece el artículo 158 de la Constitución. Las comunidades autónomas recaudan una
serie de impuestos que aunque realmente son recaudados por el Estado, están cedidos a las comunidades
autónomas para la gestión de las competencias que tenías transferidas. El principio de solidaridad obliga a
distribuir fondos a las comunidades autónomas más pobres. El sistema de financiación es un sistema de
equilibrio entre el esfuerzo fiscal propio y la necesidad de redistribución de la riqueza. La autonomía
financiera está sometida a los principios de solidaridad y de coordinación.

El Estado tiene la competencia exclusiva para regular el marco de la competencia tributaria pero las
comunidades autónomas no solo tienen derecho al gasto sino a la recaudación fiscal para que ese gasto
pueda ser posible. El principio de solidaridad implica que no exista desigualdad o desequilibrios en esa
financiación.

Los impuestos cedidos son los impuestos estatales pero cedidos a las comunidades autónomas cuyas
ganancias se las quedan ellas.

El sistema de financiación no es definitivo ya que cada 5 años hay que revisarlo. Se trata de un tema que
siempre está en cuestión ya que algunas comunidades autónomas alegan que reciben poco o que están siendo
mal financiadas. El organismo que reparte la financiación es el Consejo de Política Fiscal que es un consejo
que recoge la LOFCA y que está formado por el Ministro de Hacienda y todos los consejeros de economía
de las comunidades autónomas.

Priman las comunidades autónomas que hacen un mayor esfuerzo fiscal y las que tienen un PIB más alto.

El Fondo de suficiencia global es lo que llamamos gasto corriente y permite asegurar la financiación de la
totalidad de las competencias de las comunidades autónomas. Está dirigido principalmente a contratar
personal.

Los Fondos de compensación por otro lado, se destinan a la inversión en infraestructuras, hospitales,

MARINA LYASHKOV
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colegios, etc.

El fondo de convergencia distingue entre las comunidades autónomas más pobres y las más ricas. En
aquellas comunidades autónomas en las que se detecta que la financiación “per cápita” es más baja se
refuerza ese fondo con el objetivo de lograr la igualdad. Dentro de ese fondo encontramos: fondo de
competitividad y fondo de cooperación.

Criterios de reparto para los fondos de compensación:

• Según la renta.
• Según la tasa de población
• Según el desempleo.
• Según la superficie.
• Según la lejanía.

Destino de los gastos de inversión:

Las comunidades autónomas deben cerrar el presupuesto y liquidarlo dando cuenta sobre que han hecho con
el dinero. Si no se lo han gastado deberán devolverlo al Tribunal de Cuentas y a las Cortes Generales.

El Fondo de liquidez autonómico. Desde el año 2012 el Estado ha adoptado distintas medidas con el
objetivo de reducir los volúmenes deuda comercial de las administraciones territoriales en el marco de las
tres fases del denominado Plan de pago a proveedores, el fondo de liquidez autonómico y a través de los
fondos liberados. Se detecta que las comunidades autónomas han dejado de pagar a sus proveedores por lo
que se establece un plan a pagos de esos proveedores para disminuir la deuda exigiendo a las
administraciones territoriales un plan de pagos para que estas puedan pagar en un plazo de 3 meses. El
Estado en estos casos va dirigiendo dinero a las comunidades autónomas para que hagan frente al pago.

DISPOSICIONES ADICIONALES (LOFCA)

Este sistema funciona para todas las comunidades autónomas menos para País Vasco y Navarra ya que estas
tienen un sistema formal y una determinada política económica. No entran en los fondos ya que el Estado no
recauda los impuestos ahí. El IRPF lo recauda la propia comunidad autónoma y se lo redistribuye para sí
misma. De lo que recaudan, una parte de la dan al estado y esto es lo que se denomina como cupo. Ello
permite que tengan una política económica propia. Es un sistema que viene dado por cuestiones históricas.
Europa alega que si en un futuro hay unidad fiscal esto debería acabar.

En Canarias tenemos el llamado REF que proviene del año 1994 pero realmente de los años 70. Tenemos
impuestos más bajos para las mercancías.

Cualquier modificación del REF requerirá informe de la comunidad autónoma.

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