 Derecho Económico I (responde a la Unidad IV del programa)

Marcelo Roitbarg

OBLIGACIONES EN GENERAL

1. Concepto de obligación

Establece el art.724 CCyC: “La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés
lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”.

La facultad del acreedor de exigir al deudor el cumplimiento de una determinada prestación a

su respecto es un derecho personal, porque se trata de una relación jurídica que vincula a
personas.

A diferencia de los derechos reales, que tienen efectos absolutos, en la medida que es toda la
sociedad la que debe respetar al titular del derecho y abstenerse de turbarlo en el uso, goce y
disposición de la cosa, la relación jurídica obligacional tiene efectos relativos, es decir,
limitados a las partes.

2. Elementos de las obligaciones

Son elementos de las obligaciones el sujeto, el objeto y la causa-fuente.

Sujeto

Son las personas vinculadas por la relación jurídica obligacional: un sujeto activo (acreedor), a
quien debe satisfacerse la prestación y un sujeto pasivo (deudor), que debe cumplirla.

El sujeto de la obligación debe estar determinado al momento de contraerse la obligación, o

ser susceptible de determinación posterior. Esta última situación se produce en los casos de las
obligaciones ambulatorias o propter rem, de las cuales se dice, a modo ilustrativo, que “viajan
con la cosa”. Así, por ejemplo, si determinada Unidad Funcional de un edificio de propiedad
horizontal debe expensas comunes al Consorcio de Propietarios, podrá ocurrir que en un cierto
momento no se sepa quién es el titular de dominio del departamento con vistas a demandarle
el cobro (como sería el caso de que el titular hubiera muerto y se ignorara el nombre de sus
sucesores), pero al tiempo de ejercerse la acción ejecutiva de cobro, el demandado (deudor)
será quien figure como titular de dominio en el Registro de la Propiedad (la sucesión del
fallecido o el heredero a cuyo nombre se haya inscripto la propiedad).

Objeto: la prestación

El objeto de la obligación es la prestación que debe cumplir el deudor para satisfacer la

expectativa del acreedor. En las obligaciones de dar, el deudor cumplirá entregando al
acreedor la cosa pactada (una cosa cierta; una cosa determinada por su género donde el
deudor cumple entregando otra de la misma especie y calidad; una suma de dinero); en las
obligaciones de hacer, el deudor deberá prestar un servicio o realizar un hecho, en el tiempo,
lugar y modo convenidos; por último, en las obligaciones de no hacer, el deudor cumple con
una abstención o bien tolerando una actividad ajena.

El art.725 CCyC dispone: “La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser
material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración
económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor”

Son requisitos de la prestación:

a) Posibilidad: tal como expresa el artículo, debe ser física y jurídicamente posible. No sería
una prestación físicamente posible, por ejemplo, la venta de superficie lunar y sería
jurídicamente imposible la cesión por el Estado a un particular de la ribera de un río navegable,
por tratarse de un bien del dominio público (conf. art.235 CCyC).

b) Licitud: la prestación de que se trate no debe estar prohibida por las leyes, como sería el
caso de una persona que se comprometiera a trabajar como croupier en un casino clandestino.

c) Determinación: la prestación a cargo del deudor debe estar determinada al momento de

contraerse la obligación, o ser susceptible de determinación ulterior, antes de que se cumpla el
plazo de cumplimiento fijado.

d) Patrimonialidad: la prestación debe ser susceptible de valoración económica, aunque el

interés que tenga el acreedor en obtener la prestación no lo sea. Así, por ejemplo, quien
encargó en una marmolería un monumento para colocar en la tumba de un ser querido al
cumplirse un año del fallecimiento, estaba movido exclusivamente por un interés afectivo, sin
embargo, en caso de incumplimiento por parte del marmolero, podrá reclamar los daños y
perjuicios correspondientes. Queda claro, entonces, que lo que debe ser susceptible de
apreciación económica es la prestación y no el interés del acreedor.

La patrimonialidad de la prestación es lo que posibilita que, en caso de incumplimiento, la

cuestión pueda resolverse con el pago de una indemnización por daños.

Causa (fuente)

Dispone el art.726: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho
idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”.

Recibe la denominación de causa de la obligación el hecho o acto jurídico o los simples actos
lícitos que dan origen a la misma. Son causa de las obligaciones: los contratos, los actos ilícitos,
la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido, la
declaración unilateral de voluntad, la promesa pública de recompensa, el concurso público, las
garantías unilaterales y la ley.

3. Obligaciones de dar sumas de dinero

La obligación es de dar dinero –dispone el art.765 CCyC- si el deudor debe cierta cantidad de
moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el
acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso
legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Y agrega el art.766: “El
deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.

Si bien el dinero es una cosa fungible, es decir, intercambiable por otra de su misma especie y
calidad, y tal circunstancia habilitaría a que las obligaciones de dar dinero fueran encuadradas
dentro de las obligaciones de género, la importancia que el dinero reviste en materia
económica determina que todos los países legislen diferenciadamente a este respecto.

En las obligaciones de dar dinero, el deudor debe entregar la cantidad designada, sin admitirse
la actualización monetaria, no obstante que pueda existir inflación (el art.7 de la Ley 23.928,
modificada por Ley 25.561 prohíbe toda forma de indexación y de actualización monetaria por
pérdida del valor adquisitivo de la moneda). Rige el sistema nominalista, según el cual, en las
obligaciones de dar dinero, el deudor se libera entregando la cantidad de moneda designada.

Las partes, en una obligación a plazos, podrán pactar intereses, como veremos seguidamente,
pero no actualizar el monto por ningún índice (p.ej.: precios al consumidor, precios mayoristas
no agropecuarios, etc.).

Si las partes acuerdan una obligación en moneda extranjera (lo más común, son los dólares
estadounidenses), el deudor se libera entregando la cantidad de pesos necesaria para adquirir
la cantidad de moneda de que se trate, al valor de cotización oficial.

Durante la vigencia de la Ley de Convertibilidad N° 23.928, el dólar tenía carácter dinerario.

Actualmente, la obligación en moneda extranjera es considerada como de dar cantidades de
cosas, tal como lo estipula el art.765 CCyC.

Deudas de dinero y deudas de valor

Son deudas de valor aquellas en las que lo que se adeuda es un bien, donde el dinero ya no es
el objeto (como en las obligaciones de dar dinero) sino un medio de pago.

Son obligaciones de valor las indemnizaciones por daños ante un incumplimiento, sea de un
contrato, sea de la obligación genérica de no dañar a nadie; la obligación alimentaria; etc. En el
nacimiento de la obligación (p.ej.: accidente de tránsito donde resulta dañada una persona),
sólo se conoce la existencia del daño y sus derivaciones. Posteriormente, cuando medie
sentencia firme del juez, cuando haya acuerdo de las partes, cuando el damnificado acepte la
indemnización que le ofrezca la compañía de seguros, existirá una cuantificación en pesos.

En el ejemplo del accidente de tránsito, tendremos que la víctima reclama por la integridad de
su salud física y mental, por el lucro cesante, es decir, por lo que dejó de ganar debido a los
días que el accidente la mantuvo sin poder trabajar en su actividad independiente, por el daño
estético, etc. Recién con la cuantificación, esa deuda de valor pasará a ser una obligación de
dar dinero.

En las deudas de dinero, la existencia o no de inflación resulta trascendente, atento la vigencia

del principio nominalista (art.766 CCyC). En las deudas de valor, la inflación resulta indiferente,
porque la cuantificación en dinero del bien de que se trate no se retrotraerá al nacimiento de
la obligación, sino que será actual.

Con relación a las deudas de valor, el art.772 CCyC dispone que, si la deuda consiste en cierto
valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en
cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que
sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican
las disposiciones relativas a las obligaciones de dar dinero.

Intereses: distintas clases

Se denomina interés a la retribución dineraria que debe pagarse por la utilización de un capital
ajeno y también a la reparación económica que debe cumplir el deudor respecto de su
acreedor por no haber satisfecho el pago en tiempo propio. Los primeros son los intereses
compensatorios, en tanto que los segundos son intereses moratorios.

Dispone el art.767: “La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han
convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no
fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés
compensatorio puede ser fijada por los jueces”. En el mutuo dinerario es común que se pacten
intereses compensatorios, lo que determina que a cada cuota de devolución se cargue un
interés que consta en el contrato). El art.1527 CCyC dispone que el mutuo (préstamo de uso)
es oneroso (por tanto, lleva intereses), salvo pacto en contrario. Y agrega que, si el mutuo es
en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios.

Los intereses por mora, es decir, los que debe el deudor por no haber pagado en término, a su
vez, pueden ser moratorios o punitorios.

El interés moratorio es la indemnización que debe pagar el deudor por su demora imputable.
Este interés muy difícilmente esté pactado; lo normal es que surja de leyes especiales o que se
apliquen tasas establecidas en reglamentaciones de bancos de referencia (p.ej.: Banco Nación
Argentina, Banco Central). Es normal que en un contrato donde se hayan estipulado pagos a
plazos se incluya una cláusula que establezca que, en caso de mora, por cada día de retardo el
deudor pagará el interés fijado por el Banco de la Nación Argentina, tasa activa para
operaciones de crédito (la que el banco cobra a quienes concede un crédito).

El interés punitorio responde al mismo concepto, pero se pacta una tasa de interés mayor en
concepto de sanción. Las partes, por ejemplo, incluyen una cláusula que aplica una tasa fija por
día de retardo imputable, que contiene el interés moratorio normal de plaza con más un
porcentaje (p.ej.: un 0,5% por cada día de retardo a partir de la mora).

Anatocismo:

El anatocismo es la capitalización de intereses. Supone un medio de distorsión de los

préstamos dinerarios y ha dado lugar a verdaderos abusos por parte de las entidades
crediticias y de prestamistas particulares. Ello, no obstante, en algunos casos de excepción se
acepta la capitalización de intereses.

El art.770 CCyC establece: “No se deben intereses de los intereses, excepto que:

a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad
no inferior a seis meses;

b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha

de la notificación de la demanda;

c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el

juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo;

d) otras disposiciones legales prevean la acumulación”.

En el primer inciso la disposición se orienta a evitar la capitalización mensual de intereses, que

era una práctica habitual a la que recurrían los bancos.
En segundo supuesto resulta lógico. Si el acreedor debe recurrir a la justicia para el cobro de su
crédito, el monto del reclamo contiene los intereses debidos hasta la interposición de la
demanda. En el importe reclamado se han consolidado capital e interés debidos. Luego,
cuando se dicte sentencia, el juez determinará la tasa de interés que se debe aplicar al monto
reclamado desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago. Allí, necesariamente,
se estará produciendo anatocismo.

El inciso c) se refiere a la sentencia judicial que condena al deudor a pagar una suma de dinero
dentro de un determinado lapso. Si incurre en mora, el monto de condena pasará a
complementarse con los intereses que haya establecido el juez para tal supuesto. El monto de
condena (capital) se incrementará cada mes con los intereses moratorios y así sucesivamente,
hasta el pago. En este caso, necesariamente, hay interés de interés.

Por último, la disposición deja abierta la posibilidad a que, a futuro, exista una norma que
habilite expresamente la capitalización de intereses.

4. Efectos de las obligaciones en general

Concepto y tiempo de producción

Se denominan efectos a las consecuencias jurídicas emergentes de la relación jurídica

obligacional.

En cuanto al tiempo de producción, los efectos de las obligaciones serán inmediatos o

diferidos, según que comiencen a producirse no bien contraídas aquéllas, o a posteriori
(obligaciones sometidas a plazo inicial o a condición suspensiva).

Son efectos instantáneos aquellos que se producen de una sola vez, con una sola prestación, y
permanentes, los que se extienden en el tiempo.

Entre quiénes se producen

Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes
se transmitiesen. De esto se desprende que, en principio, los terceros no son alcanzados por
tales efectos, aunque veremos que, en ciertas situaciones, los terceros pueden ser alcanzados.

4.1. Efectos con relación al acreedor

Establece el art.730 CCyC: “La obligación da derecho al acreedor a:

a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;

b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;

c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes…”.

a) Efectos principales

Si el acreedor es satisfecho en especie, es decir por la obtención del objeto debido, el efecto es
denominado "normal". Si, por el contrario, es satisfecho por equivalente (indemnización), el
efecto es llamado "anormal".

Efectos normales o necesarios

Los efectos normales pueden operarse, a su vez, de tres formas diferentes, a saber:
I. Cumplimiento espontáneo del deudor.

II. Cumplimiento forzado por acción judicial del acreedor.

III. Cumplimiento por otro a costa del deudor.

Efecto anormal

Está dado por la facultad del acreedor "para obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes"

b) Efectos auxiliares

Tienden a la protección de la integridad del patrimonio del deudor. Son comprensivos, por
una parte, de las denominadas medidas precautorias o cautelares, y por la otra, de integración
(acciones de simulación, revocatoria y oblicua) y deslinde de patrimonio (acción de separación
de patrimonios).

Son medidas precautorias, aquellas que tienden a asegurar al acreedor que la sentencia
condenatoria que obtenga contra su deudor podrá ser ejecutada. El juez de la causa
determinará su procedencia evaluando la verosimilitud del pedido y el peligro que pueda
correr el cobro del crédito reclamado si esas medidas cautelares no son otorgadas (vgr.
embargo preventivo sobre bienes del deudor, le impedirán disponer de tales bienes hasta
tanto el Juez de la causa levante la medida; cuando no se conocen bienes al deudor, la
inhibición general para disponer de bienes, que se inscribe en los distintos registros de la
propiedad que solicite el acreedor, de modo tal que, si en algún momento, el deudor incorpora
a su patrimonio bienes registrables, automáticamente quedará inhibido para disponer de ellos,
hasta que el Juez lo decida; etc.).

Las acciones de integración se orientan a que reingresen al patrimonio del deudor bienes que
egresaron ilegítimamente y en fraude de los acreedores; en tanto que la acción de separación
de patrimonios tiende a evitar, por ejemplo, que los bienes dejados por el causante,
suficientes para hacer frente al pago de las obligaciones que debía cumplir el fallecido, se
confundan con el patrimonio personal del heredero, cargado de deudas.

4.2. Efectos con relación al deudor

Se traducen en ciertos derechos reconocidos al deudor:

I. A obtener la cooperación del acreedor para poder cumplir con la prestación debida. A este
respecto, el art.729 CCyC dispone: “Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y
según las exigencias de la buena fe” (no actúa de buena fe el acreedor que con su falta de
colaboración impide el cumplimiento).

II. A consignar judicialmente el pago (el art.904 CCyC establece: “El pago por consignación
procede cuando:

a) el acreedor fue constituido en mora; b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor;
c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable”).

III. A ser liberado de la obligación, previo pago de lo debido (art.731 CCyC).

IV. A repeler las acciones del acreedor tendientes al cobro, una vez realizado el cumplimiento
exacto de la obligación (art.731 CCyC).
5. Fuentes de las obligaciones

a. Contrato

El contrato es un acto jurídico bilateral y patrimonial.

El art.957 CCyC dispone al respecto: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales” (remitimos al tratamiento específico del tema que se
aborda en la Unidad III).

b. Gestión de negocios

Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio
ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni
obligada, convencional o legalmente (art.1781 CCyC).

En el caso no existe mandato ni representación otorgada. El gestor actúa espontáneamente en

interés de un tercero.

Si analizáramos objetivamente la situación podríamos decir que el gestor se entromete en los

negocios de un tercero sin que nadie se lo haya pedido. Sin embargo, por razones de equidad,
si de esa acción del gestor se deriva una utilidad al tercero, entonces la ley obliga a éste a
reembolsar al gestor los gastos incurridos que hayan sido necesarios y útiles, con los intereses
correspondientes corridos entre el momento en que se efectuó el gasto y el del pago por parte
del tercero beneficiado con la acción (conf. art. 1785 CCyC).

Como ejemplo podemos dar el de quien realiza el pago de la factura de electricidad de su

vecino, que se encuentra de viaje, al ver una intimación que llega de la compañía que presta el
servicio, donde se avisa que en un término perentorio se procederá a cortar el suministro por
falta de pago. O el de quien contrata los servicios de un plomero para que repare un caño de
agua roto que ha comenzado a inundar la casa de su vecino ausente.

c. Empleo útil

Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en interés total o
parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya
resultado de utilidad. El reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se
efectúa (conf. art. 1791 CCyC).

Es bastante difícil establecer las diferencias existentes entre la gestión de negocios y el empleo
útil. Entiendo que la única que surge clara es la intención del gestor de realizar un acto o actos
en beneficio de un tercero. Esta finalidad no se encuentra en el empleo útil.

El art.1792 CCyC contiene un claro ejemplo de empleo útil: “Están comprendidos en el artículo
1791 los gastos funerarios que tienen relación razonable con las circunstancias de la persona y
los usos del lugar”. Puede darse el caso de una persona que fallezca, viva sola y no se le
conozcan parientes o relaciones. Razones de humanidad pueden movilizar a alguien a asumir
los gastos del sepelio. Al tiempo, si se hace presente algún pariente del fallecido, quien hizo el
gasto tendrá derecho a que se le reembolse (conf. art.1793 CCyC).

Otro ejemplo: una persona, luego de una fuerte tormenta que coloca a un frondoso árbol en
riesgo de caída sobre dos casas linderas, manda cortarlo, para evitar los daños que podría
ocasionar la caída. En la medida que ese gasto también es de utilidad para la casa del vecino,
éste se encuentra obligado a compartirlo.

d. Enriquecimiento sin causa

Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la
medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el
enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe
restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda (art. 1794 CCyC).

El enriquecimiento sin causa crea a cargo del beneficiado la obligación de restituir y,

paralelamente, faculta al perjudicado para accionar por reintegro. Tal reintegro, a su vez, no
puede ser superior al empobrecimiento experimentado por el demandante, ni exceder del
enriquecimiento obtenido por el demandado.

Son requisitos de procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa (actio in rem verso):

a) Enriquecimiento del demandado; b) empobrecimiento del demandante; c) relación causal

entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; d) falta de causa (no debe mediar una
donación, por ejemplo); e) carencia de otra acción útil para remediar el perjuicio.

e. Pago indebido

El pago es repetible, si:

a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay obligación válida; esa causa deja
de existir; o es realizado en consideración a una causa futura, que no se va a producir. Puede
darse el caso de que una persona, creyéndose deudora, efectúe un pago y luego de hacerlo
compruebe que ese pago no correspondía. Un ejemplo aclarará el punto: hay instituciones
bancarias que incluyen una cláusula en los contratos de mutuo en virtud de la cual, si el
tomador del préstamo abona todas las cuotas en término, se le da por cancelada la última
cuota. El tomador, si bien pagó todas las cuotas dentro del plazo, al no recordar dicho
beneficio, cancela también la última cuota. En ese caso, podrá reclamar la devolución.

b) paga quien no está obligado. Ejemplo: el propietario de un departamento abona un trabajo

de plomería al profesional que manda la Administración, cuando en realidad tal trabajo debe
ser pagado por el Consorcio, en razón de tratarse de una filtración procedente de un caño
maestro del edificio.

c) recibe el pago quien no es acreedor. Ejemplo: el locatario de un departamento se presenta

en el domicilio del locador a abonar el alquiler mensual. Hallándose ausente el locador, le
recibe el pago un amigo de éste ocasionalmente de visita en el lugar, y le extiende el recibo tal
como si él fuera el acreedor.

d) la causa del pago es ilícita o inmoral. Ejemplo: quien paga por la denominada “venta de
protección” que alguien le hace.

e) el pago es obtenido por medios ilícitos. Ejemplo: quien paga bajo amenaza.

f. Declaración unilateral de voluntad

El Código Civil no aceptaba a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. Ello, no
obstante, se discutía en doctrina si la voluntad unilateral era por sí suficiente para crear
obligaciones. Quienes se pronunciaban por la negativa sostenían que la misma no tenía
autonomía como fuente de obligaciones, dado que en última instancia era absorbida por un
contrato o bien conformaba un hecho ilícito. Quienes la aceptaban, basaban su afirmación en
diversos casos contemplados por el Código Civil en que la voluntad unilateral operaba como
fuente de obligaciones; así, por ejemplo, se citaba el caso de quien hacía una oferta
renunciando al derecho de retirarla o comprometiéndose a mantenerla durante un cierto
tiempo. También se refería el caso de quien prometía públicamente una recompensa al que
hallare una determinada cosa extraviada. El Código Civil y Comercial ha llevado a la categoría
de fuente autónoma, tanto a la declaración unilateral de voluntad, como a la promesa pública
de recompensa.

El CCyC, en su art.1800, establece: “La declaración unilateral de voluntad causa una obligación
jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se les
aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos”. Y el art.1801 agrega: “La
promesa de pago de una obligación realizada unilateralmente hace presumir la existencia de
una fuente válida, excepto prueba en contrario…”.

Debe distinguirse la figura que nos ocupa del “reconocimiento de la obligación”, regulado en
los arts.733 a 735 CCyC. A diferencia de la declaración unilateral de voluntad donde alguien se
obliga a pagar una deuda en favor de otro, en el reconocimiento existe una manifestación de la
persona en el sentido de hallarse obligado. En principio, el reconocimiento de la obligación
tiene efecto declarativo de ésta; no constituye un título nuevo. Para el acreedor funciona como
la prueba de la existencia de la obligación.

g. Promesa pública de recompensa

El que mediante anuncios públicos promete recompensar, con una prestación pecuniaria o una
distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre
en cierta situación, queda obligado por esa promesa desde el momento en que llega a
conocimiento del público (art.1803 CCyC).

La obligatoriedad se deriva del carácter público de la promesa; la que puede ser de variada
índole: un premio para el ganador de una justa deportiva o de conocimiento; una recompensa
para quien reintegre a su dueño un objeto extraviado; un importante descuento en un
producto para los que concurran a un supermercado en determinado día, etc.

h. Concurso público

El art.1807 CCyC establece: “La promesa de recompensa al vencedor de un concurso, requiere

para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de presentación de los interesados
y de realización de los trabajos previstos. El dictamen del jurado designado en los anuncios
obliga a los interesados. A falta de designación, se entiende que la adjudicación queda
reservada al promitente...”.

Si bien esta figura presenta características parecidas a la promesa pública de recompensa, el

legislador ha decidido incluirla como una fuente independiente.

La promesa referida en el artículo 1807 puede ser efectuada respecto de cualquier persona o
personas determinadas por ciertas calidades que deben ser claramente anunciadas. No
pueden efectuarse llamados que realicen diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión,
ideología, nacionalidad, opinión política o gremial, posición económica o social, o basadas en
otra discriminación ilegal (art.1808).
i. Garantías unilaterales

Constituyen una declaración unilateral de voluntad y están regidas por las disposiciones de
este Capítulo las llamadas “garantías de cumplimiento a primera demanda”, “a primer
requerimiento” y aquellas en que de cualquier otra manera se establece que el emisor
garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una
suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o
defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el
beneficiario, el ordenante o ambos (art.1810)

Se las denomina también garantías abstractas, autónomas o a primera demanda.

A diferencia de la fianza, que es un contrato accesorio de otro principal, donde el fiador se

obliga a cumplir en caso de incumplimiento por parte del principal obligado (ej.: contrato de
locación en el cual el fiador garantiza al locador el pago del canon locativo y demás deudas que
pudieran surgir en el supuesto de que el locatario no cumpla), la garantía unilateral es
independiente de la relación jurídica que garantiza.

Se asume el compromiso de pagar una deuda ajena, pero con independencia del título en
virtud del cual nació esa deuda. En la práctica, el beneficiario de la garantía podrá exigirla aun
cuando no se haya operado ningún incumplimiento por parte del principal deudor.

Quien otorgó la garantía no podrá oponer al beneficiario (acreedor) ninguna excepción que
estuviera en condiciones de oponerle el deudor, justamente porque la garantía que otorgó es
independiente de la relación jurídica existente entre acreedor y deudor.

Un ejemplo aclarará el punto: una empresa encomienda a otra la construcción de una planta
llave en mano. Como parte del contrato de obra se pacta un importante anticipo financiero a
favor de la constructora por parte de la compañía que encomienda la construcción. A fin de
resguardarse del riesgo de que tal anticipo pueda ser desviado para otras obras, la compañía
exige a la constructora una garantía unilateral, a primer requerimiento, para ser ejecutada en
el supuesto de que la construcción no avance de acuerdo al plan de obra pactado. La
constructora tramita ante una compañía aseguradora un seguro de caución a primera
demanda, por la suma del anticipo financiero recibido. De esta forma, si la empresa que
encomendó la construcción ve que el plan de obra no avanza de acuerdo a lo pactado, exigirá a
la aseguradora el pago de la garantía. La aseguradora deberá pagar y no podrá oponer a la
beneficiaria ninguna excepción que pudiera tener la constructora contra esta última (vgr. que
hubo demasiadas lluvias y por esa razón no se pudo cumplir el plan de obra).

j. Abuso del derecho

Aunque el Código Civil y Comercial no lo incluye específicamente entre las fuentes de las
obligaciones, no existen dudas de que el abuso del derecho tiene ese carácter.

El art.10 CCyC establece: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o
el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización”.
Mientras en el Código Civil regulaba al abuso como una limitación al ejercicio de los derechos
individuales, el CU lo ha elevado a la categoría de principio general aplicable al ejercicio de
todos los derechos.

La realidad, de todos modos, sigue siendo que si alguna persona, a raíz del ejercicio abusivo de
un derecho, causa un daño, debe repararlo. Por tal razón es una fuente autónoma de
obligaciones, sin perjuicio de reconocerse el acierto de la reforma al haberlo elevado a la
jerarquía de regla del ejercicio de todos los derechos, individuales y colectivos.

Hay abuso del derecho cuando una persona hace un ejercicio irregular de él. Así, por ejemplo,
cuando quien tiene derecho a ejecutar música en su casa, lo hace hasta altas horas de la
madrugada, molestando el descanso de sus vecinos; también cuando alguien planta un árbol
en el jardín de su casa, a escasa distancia de la pared medianera, y las raíces levantan el piso
del vecino; cuando una obra social establece un período de carencia en la atención de afiliados
en casos oncológicos; cuando un banco, con el pretexto de cobrar el descubierto que el cliente
tiene por el uso de su tarjeta de crédito, se apropia del total del sueldo que el empleador del
cliente le deposita a principios del mes.

k. Actos ilícitos

El ilícito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del que se deriva un daño a terceros. En
general, el daño que se deriva de los actos ilícitos surge del incumplimiento de la obligación
genérica de no dañar a otro (neminem laedere).

Se reconocen como requisitos del acto ilícito los siguientes:

a) es voluntario;

b) es contrario al orden jurídico (debe existir una norma que lo prohíba);

c) debe provocar un daño (perjuicio susceptible de apreciación económica);

d) debe serle imputable al autor del acto, a título de dolo o culpa. El dolo supone la intención
del agente de causar el daño. La culpa, en cambio, implica un accionar negligente del autor,
al no adoptar las medidas necesarias que las circunstancias exigían para evitar el daño (p.ej:
accidentes de tránsito).

Los actos ilícitos civiles obrados con culpa se denominan cuasidelitos y aquellos en que el
agente actúa con dolo se llaman delitos.

La utilización de la palabra delito, para referirnos a los actos ilícitos civiles en que el agente
actúa con dolo, puede generar algún tipo de confusión con los delitos que prevé y sanciona el
Derecho Penal.

En materia penal rige el principio de tipicidad, según el cual resulta punible aquel cuya
conducta encuadre perfectamente en la figura delictiva prevista y penada, de manera taxativa,
por el Código Penal.

En materia civil, en cambio, el delito surge de la mera oposición de la conducta al orden

jurídico, pudiendo existir enorme cantidad de ilícitos de este tipo.

En el delito civil la existencia de daño a terceros es ineludible; en el delito criminal puede no

haber daño, dado que muchas veces se sancionan situaciones de riesgo o actos preparatorios
del delito (tentativa).
La sanción del delito civil es la condena al autor a resarcir el daño; en materia de delitos del
derecho criminal, existen penas aplicables a los responsables (reclusión, prisión, inhabilitación,
multa).

Si bien en el régimen del CU no se regula específicamente a los actos ilícitos como fuente de
las obligaciones, la doctrina en pleno les reconoce tal calidad.

l. Obligaciones ex lege (nacidas de la ley)

a) La prestación alimentaria que se deriva del parentesco (arts.537 CCyC).

b) Obligaciones impositivas (Ley de Impuesto a las ganancias – texto ordenado Dec. 649/97 y
modificatorias).

c) Garantía de evicción y vicios redhibitorios (arts.1033 y 1034 CCyC).

d) La obligación del dueño del inmueble de ceder el 50% del tesoro al tercero que lo hallare
ocasionalmente en el referido inmueble (art.1953 CCyC); etc.

6. Modos de extinción de las obligaciones

Las obligaciones se extinguen:

A) Por el pago; B) por la compensación; C) por la confusión; D) por la novación; E) por la dación
en pago; F) por la renuncia a los derechos conferidos por la ley; G) por la remisión de la deuda;
H) por la imposibilidad de cumplimiento.

A. Pago

Concepto y naturaleza jurídica

El pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación (art.865

CCyC). Es el modo de extinción natural de las obligaciones.

El pago es un acto jurídico, por cuanto se trata de un acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato extinguir una obligación. Por tal razón el art.866 CCyC hace aplicables al pago las
reglas de los actos jurídicos.

Objeto del pago

El objeto del pago es el cumplimiento de la prestación comprometida, es decir, la que satisface

la expectativa del acreedor.

El art.867 CCyC dispone: “El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad,
puntualidad y localización”.

Identidad: en este sentido, ni el acreedor está obligado a recibir, ni el deudor tiene derecho a
cumplir una prestación distinta de la que se debía, con independencia de cuál sea su valor
(conf. art.868 CCyC).

Integridad: salvo que exista una disposición legal o un acuerdo de partes que lo habilite, el
acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Asimismo, si la obligación es de dar una
suma de dinero con intereses, el pago sólo será íntegro si incluye capital e intereses (conf.
arts.869 y 870 CCyC).

Sujetos del pago

Tradicionalmente se ha dicho que son sujetos del pago el Solvens (deudor o un tercero), que es
quien realiza el pago y el Accipiens (acreedor o un tercero), que es quien lo recibe.

En principio, la legitimación activa del pago recae sobre el deudor (es quien tiene el derecho de
pagar, para obtener su liberación y la extinción de la obligación). Sin embargo, la ley también
habilita el pago por terceros, interesados o no.

Refiere el art.881 CCyC: “La prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto
que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere oposición
conjunta del acreedor y del deudor. Tercero interesado es la persona a quien el
incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra la
oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor”.

Es tercero interesado, por ejemplo, el adquirente de una cosa donada con cargo, que ve
amenazado su derecho por el incumplimiento del cargo por parte del donatario. En ese caso, el
tercero cumple con el cargo (pago) y evita así que pueda ser revocada la donación. Otro
ejemplo: es tercero interesado el tenedor de un inmueble hipotecado (comodatario) que
cancela el crédito y evita así que el acreedor ejecute la hipoteca.

En cuanto a los terceros no interesados, es decir, a quienes el incumplimiento del deudor no

les causa ningún menoscabo patrimonial, pueden realizar el pago siempre que no exista
oposición conjunta de acreedor y deudor.

Es importante aclarar que el pago efectuado por tercero solamente satisface el interés del
acreedor, pero no extingue la obligación. El deudor lo seguirá siendo del tercero que efectuó el
pago.

En cuanto a la legitimación pasiva para recibir el pago le cabe al acreedor o al cesionario (la
persona a quien el acreedor le ha cedido el crédito). También puede ocurrir que un juez haya
embargado el crédito del acreedor, en cuyo caso, el deudor se liberará de la deuda efectuando
el pago a la orden del Juzgado (conf. art. 883 CCyC).

Tiempo del pago:

El pago debe hacerse:

a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento;

b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento. El plazo es cierto

cuando fija una fecha, e incierto cuando depende de alguna circunstancia o hecho a ocurrir
(ej.: el comodatario deberá devolver el inmueble que le fue dado en préstamo cuando regrese
al país el hijo del comodante).

c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la

obligación, debe cumplirse (ej.: consignatario le será entregada la mercadería que fue
transportada en un buque cuando culmine la descarga)

d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las

partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local (conf. arts. 871 CCyC).

El pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos. De modo tal que,
si el deudor decide renunciar al beneficio del plazo y efectuar el pago antes, no puede
pretender, por ejemplo, que el acreedor le haga un descuento de intereses (conf. art.872
CCyC).
Mora: Es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación.

Para que exista mora, debe existir demora en el cumplimiento; tal demora debe resultar
imputable al deudor (la imputabilidad del retardo podrá ser subjetiva u objetiva) y debe
mediar constitución en mora del deudor. Estos son los requisitos necesarios para que se
configure la mora.

Habrá imputabilidad subjetiva, cuando la demora se debe a la culpa o dolo del deudor, como
sería, por ejemplo, el caso de que aquél se hubiera comprometido a efectuar la reparación de
un automóvil y por desidia o mala gestión no hubiera encargado los repuestos necesarios con
la debida antelación, o el profesional contable que hubiere comprometido la elaboración de
una auditoría y, debido a su mal cálculo o a no haber tomado una verdadera dimensión del
trabajo que tenía por delante comprometió un plazo que no puede cumplir. Existe en estos
casos un compromiso de conducta por parte del deudor, para arribar al resultado que satisface
la expectativa del acreedor, y esa conducta no se lleva a cabo por negligencia, impericia o
imprudencia o porque, decididamente, el deudor no quiere. El art.774 CCyC, referido a la
prestación de un servicio (dentro de las obligaciones de hacer y de no hacer), ofrece algunos
ejemplos del tipo de compromiso que asume el deudor.

La imputabilidad será objetiva cuando lo comprometido es un resultado. En este sentido, el

art.1723, referido a la responsabilidad objetiva, establece: “Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva”. Son ejemplos la falta de entrega de la cosa
comprada, la falta de pago de la cuota del crédito, etc.

El principio general establecido en el art.886 CCyC dispone que la mora del deudor se produce
por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.

La regla general, entonces, es la mora automática, que opera sin necesidad de interpelación
(requerimiento categórico del pago por parte del acreedor; es una exigencia de pago). La
constitución en mora (tercer requisito para la configuración de la mora) se da por el mero
transcurso del tiempo.

El art. 887 prevé algunas excepciones a esta regla: “La regla de la mora automática no rige
respecto de las obligaciones:

a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta

tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que, conforme a los
usos y a la buena fe, debe cumplirse;

b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte,
lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el
acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso
el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación.

Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora (daños e intereses), el

deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación
(conf. art.888 CCyC).

Hasta aquí nos hemos referido a la mora del deudor y sus requisitos. Corresponde ahora ver
cuándo existe mora del acreedor.
El acreedor incurre en mora –dispone el art.886 última parte- si el deudor le efectúa una oferta
de pago, que reúna los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización (art. 867)
y se rehúsa injustificadamente a recibirlo. En este caso, el acreedor será responsable por los
daños resultantes de su obrar.

Lugar del pago:

Es práctica corriente que las partes de la obligación determinen cuál será el lugar de pago. Ello
resulta importante porque determina la ley aplicable y la competencia del juez que habrá de
entender en caso de conflicto.

A falta de una precisión establecida por acuerdo de las partes, el lugar de pago es el domicilio
del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación (conf. arts.873 y 874 CCyC).

B. Compensación

La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio,
reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de
una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor,
desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser
compensables (art. 921 CCyC).

Especies

a) Legal: procede en caso de que ambas partes deban prestaciones de dar. Además, los objetos
que comprenden tales prestaciones deben resultar homogéneos (debe tratarse de cosas
fungibles, es decir, intercambiables unas por otras de la misma especie y calidad, como, por
ejemplo, el dinero, cereales de determinada calidad, arena de cierta granulometría, etc.).
Ambos créditos deben ser exigibles y disponibles libremente (no lo serían si una de las dudas
estuviere sometida a plazo y éste no se hubiere cumplido o si, por ejemplo, pesare un embargo
sobre la cuenta corriente bancaria de quien tiene que cumplir con la entrega de una suma de
dinero).

b) Convencional: se rige por la autonomía de la voluntad y las partes pueden acordar

libremente compensar deudas recíprocas. El límite a esta compensación está dado por la
previsión del art.930 CCyC, que establece cuales son las obligaciones no compensables (p.ej.:
las deudas por alimentos, las obligaciones de hacer y de no hacer, etc.).

c) Facultativa: La compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes
cuando ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo.
Produce sus efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte (conf. art. 927).
Así, por ejemplo, una de las partes debe una suma de dinero y la otra una cosa cierta. Se trata,
en principio de obligaciones no compensables en razón de que el objeto de ambas
prestaciones no resulta homogéneo, sin embargo, aquella que debe una cosa cierta renuncia al
requisito faltante, que juega a su favor, y acepta la compensación.

d) judicial: Dispone el art.928 CCyC: “Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un
juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida
simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente,
para el caso de que esas defensas no prosperen”.
Es, en definitiva, la sentencia judicial la que hace lugar a la compensación solicitada por alguna
de las partes del juicio, justamente porque se da en el caso la falta de alguno de los requisitos
de procedencia de la compensación legal.

C. Confusión

Concepto y efectos

La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se

reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio. La obligación queda extinguida,
total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión
(arts.931 y 932 CCyC).

Especies

a) Desde el punto de vista del hecho que le da origen, la confusión puede ser por sucesión a
título universal o por sucesión a título particular.

La primera situación se produce cuando el único heredero en una sucesión por causa de
muerte recibe entre los bienes del sucesorio un crédito que el fallecido tenía contra él; de tal
forma, el heredero pasa a ser acreedor de sí mismo y por esa causa la obligación se extingue.

El segundo supuesto se da, por ejemplo, cuando una persona libra un cheque de pago diferido
en favor de su acreedor; éste, a su vez, lo endosa a favor de un tercero y quien así lo recibe
vuelve a endosarlo en favor de otro. Antes del vencimiento del cheque, el último que lo
recibió lo endosa a favor del librador en pago de una deuda. De esta forma, el librador del
cheque (titular de la cuenta corriente bancaria), pasa a ser deudor de sí mismo, con lo cual se
extingue la obligación.

b) Desde el punto de vista de su extinción, la confusión puede ser total o parcial. En este
sentido, el art. 932 establece: “La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en
proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión”. Un ejemplo aclarará la
cuestión.

Supongamos que nos encontramos ante una obligación simplemente mancomunada de objeto
divisible (varios deudores de una misma deuda en dinero, que se divide entre ellos por partes
iguales). Al fallecimiento del acreedor, uno de los deudores lo sucede como heredero. En ese
caso, la porción de deuda que debía pagar ese deudor se extingue por confusión.

D. Novación

La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a

reemplazarla. La voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de duda, se
presume que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción
(arts.933 y 934 CCyC).

La extinción de la primaria obligación condiciona el nacimiento de la nueva y viceversa. De esta

forma, si la primaria obligación resultara nula, la segunda no nacería.

Un ejemplo: una persona adeuda a su banco una determinada suma, originada en la falta de
pago de la tarjeta de crédito otorgada por tal entidad. Toda vez que la tasa de interés que se
aplica en estos casos es muy alta, el banco negocia con el deudor cancelar la tarjeta y otorgarle
un crédito por el monto de la deuda acumulada. De este modo, la primaria obligación queda
extinguida y novada en una nueva obligación: el préstamo, que el deudor deberá devolver en
cuotas, con una tasa de interés más accesible.

La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la
extinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso,
las garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo
novatorio (art.940). Supóngase que, en un contrato de locación de inmueble, un amigo o
familiar del locatario se constituye en fiador de las obligaciones asumidas por aquél. Al tiempo,
el locatario pierde su trabajo y necesariamente debe dejar el departamento. Como existe una
deuda por alquileres y por la indemnización que la ley prevé para el caso de rescisión
anticipada, las partes acuerdan que con la entrega del departamento por el inquilino se pone
fin al contrato de locación y a las obligaciones de él derivadas. Paralelamente, entre las partes
suscriben un contrato de mutuo (préstamo de dinero), por el monto a que asciende la deuda.
El antiguo locatario se compromete a devolverlo en varias cuotas, con más intereses, y el
fiador del contrato de locación, también se constituye en fiador de este mutuo, haciéndose
cargo de las obligaciones si el mutuario no paga las cuotas del préstamo.

E. Dación en pago

La obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación

diversa de la adeudada (art.942 CCyC). Por ejemplo, el comerciante que debe a su proveedor,
en pago de la deuda le entrega mercadería que tiene en stock.

La dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor
afinidad. El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado (conf.
art.943 CCyC).

F. Renuncia de derechos y remisión de deuda

Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está
prohibida y sólo afecta intereses privados (conf. art. 944 CCyC). Ejemplo: una persona es
lesionada por un automóvil al cruzar una calle. El conductor asiste al herido, lo lleva a un
hospital, se hace cargo de los gastos médicos y se preocupa por el estado de salud del
damnificado durante la convalecencia. Una vez restablecido, el afectado, en reconocimiento
por la buena actitud demostrada, entrega una declaración escrita al causante del daño en la
que expresa su renuncia a efectuar reclamos a futuro como consecuencia del accidente.

Establece el art.950 CCyC: “Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario,
cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la
deuda…”.

Se trata de un verdadero perdón de la deuda. Se da este caso cuando el acreedor, por ejemplo,
entrega a su deudor los pagarés que todavía se encuentran impagos.

g. Imposibilidad de cumplimiento

La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por

caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. En cambio, si la
imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su
objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados (art.955CCyC).
Así, por ejemplo, si se contrata a un artista famoso para realizar una escultura que habrá de ser
parte de un monumento y el artista muere, se habrá producido la imposibilidad de
cumplimiento por caso fortuito, que exige el artículo.

f) Responsabilidad Civil: En general, se habla de responsabilidad civil cuando una persona debe
indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación a su cargo.

7. Responsabilidad Civil: concepto y doble función

Tradicionalmente, la responsabilidad civil ha sido conceptualizada como el deber jurídico de

reparar los efectos del daño causado a otro, como consecuencia de un incumplimiento de
naturaleza contractual o extracontractual (actos ilícitos).

El Código Civil y Comercial ha innovado en la materia y atribuye a la responsabilidad una doble

función: prevención y reparación del daño (conf. art.1708). La responsabilidad, entonces,
existe antes de que el daño se produzca y se traduce en el deber general de hacer cuanto esté
al alcance de cada uno para evitarlo (p.ej.: no incurrir en conductas que afectan los derechos
de consumidores y usuarios; no afectar la imagen o intimidad de una persona; no efectuar
publicidad engañosa de productos o mercaderías, etc.).

Cuando el daño se produce, la responsabilidad civil adquiere función resarcitoria.

7.1. Función de prevención

El art.1710 CCyC se refiere expresamente al deber de prevención del daño: “Toda persona
tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le
reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo”.

La acción preventiva procede cuando una conducta (acción u omisión) antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento (conf. art.1711). Quien
accione judicialmente en prevención del daño recurrirá, por lo general, a una medida
autosatisfactiva o a una acción de amparo.

La medida autosatisfactiva procede en casos de urgencia impostergable en los que existe un

alto grado de certidumbre en el sentido de que, si no se hace lugar a la acción, el daño
ocurrirá. A diferencia de las medidas cautelares, que tienden a asegurar un derecho que se
hace valer en una demanda principal, en la medida autosatisfactiva, puede no existir una
acción principal, justamente, porque lo que se pide coincide con la eventual sentencia que
podría dictarse en un proceso judicial común. La medida autosatisfactiva es excepcional, in
extremis y puede dictarse inaudita parte.

En cuanto al amparo, de acuerdo al art.43 de la Constitución Nacional, toda persona puede

interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.

7.2. Función resarcitoria. Presupuestos de la Responsabilidad Civil

Para que exista responsabilidad civil deben darse ciertos presupuestos:

a- Debe existir un incumplimiento, derivado de la violación del deber genérico de no dañar a

otro o de la falta de ejecución de una obligación, normalmente nacida de un contrato (conf.
art.1716 CCyC).

b.- Debe haber un factor de atribución de responsabilidad, generalmente subjetivo – a título

de culpa o dolo-aunque, en ciertos casos, la legislación admite un factor de atribución objetivo
(remitimos a los principios de la responsabilidad civil que exponemos más adelante).

La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En

ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (art.1721).

Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la

diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art.1724).

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual

de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición
especial del agente (art.1725)

El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable sólo puede liberarse de la
responsabilidad demostrando que el autor del daño es un tercero por el que no debe
responder o que tal daño ocurrió por caso fortuito o fuerza mayor, excepto disposición legal
en contrario (conf. art.1722).

Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva (art.1723).
Remitimos al punto siguiente IV. Imputabilidad subjetiva

c.- Debe existir un daño.

El art. 1717 establece: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada” (está justificado el daño si el agente actúa en legítima defensa, en estado
de necesidad o en ejercicio regular de un derecho)

d.- Debe haber relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Dispone el art.1726: “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario
de las cosas se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto se llaman
“consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
“consecuencias casuales” (art.1727).

Principios de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil se estructura en nuestro ordenamiento jurídico a través de algunos

principios básicos. Esos principios son:

I.- Relatividad de los derechos subjetivos: los derechos de las personas reconocen limitaciones
y restricciones establecidas por la ley, con fundamento en necesidades de convivencia social.

II.-Reserva: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella
no prohíbe (este principio está consagrado en el art.19 de la Constitución Nacional).

III.- “Neminem laedere”: no dañar a otro. Este principio subyace a toda nuestra legislación y es
el fundamento del castigo de los actos ilícitos.

IV.- Imputabilidad subjetiva: la atribución a una persona de la responsabilidad por un acto

determinado, del que se deriva un daño, exige la existencia de culpa o dolo en dicha persona.

En los últimos años, sin embargo, la mayoría de las legislaciones ha consagrado, para casos
especiales, criterios de imputabilidad objetiva. Esto es, basta la relación de causalidad entre un
daño y el hecho que lo causó para responsabilizar al autor del hecho, aunque no haya existido
culpa o dolo de su parte (ej.: daños nucleares; contaminación de aguas por vertimiento de
hidrocarburos; etc.). De todos modos, la regla sigue siendo la imputabilidad subjetiva.

V.- Agravación en caso de dolo: la ley trata con mayor rigor a quien ha querido causar el daño
que a quien sólo actuó en forma culposa.

VI.- Pacta sunt servanda, rebus sic stantibus: los contratos deben ser cumplidos por las partes,
siempre que se mantengan intactas las condiciones en que los mismos se celebraron. Esto
quiere decir que si, por circunstancias posteriores, ajenas al perjudicado, el contrato se torna
excesivamente oneroso para una de las partes, podrán dejarse sin efecto o recomponerse las
prestaciones para que no haya perjuicio (ej: en 1980 existía en nuestro país una tablita
cambiaria, elaborada por las autoridades económicas, que establecía y garantizaba el precio
del dólar a futuro. Mucha gente, siguiendo los consejos del gobierno, se endeudó en dólares.
En 1981, luego de un recambio dentro del mismo gobierno militar, las autoridades económicas
dispusieron dejar de lado la tablita cambiaria. En algo más de dos meses, el peso fue
devaluado en su relación con el dólar, en un 70%. Ya nadie podía pretender que se le
entregara la misma cantidad de dólares pactada, lo que llevó a que se renegociaran los
términos de los contratos en ejecución).

8.- Buena fe: El art.9 CCyC establece que los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la Comisión de Reformas

propuso que la buena fe fuera regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los
derechos, mejorándose así la solución que había incorporado la reforma al Código Civil de la
Ley 17.711 (del año 1968) en materia de interpretación de los contratos.

La fórmula adoptada por el Código Civil y Comercial resulta superadora, en la medida que
alcanza a todos los institutos del derecho privado.

 Ficha de Contratos: parte general y especial (corresponde al contenido de

las Unidades V y VI del Programa de DERECHO ECONÓMICO I)
Profesor Roitbarg

Material de Estudio extractado del libro “Contratos civiles y comerciales”, Colección

Cuadernos de Derecho, autor Marcelo R. Roitbarg, A-Z Editora, Buenos Aires, 2011,

5ª edición, con actualización de los temas de acuerdo con el nuevo Código Civil y

Comercial (Ley 26.994).

GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS

1. Definición del artículo 957 del Código Civil y Comercial (CCC)

La mencionada disposición establece: “Contrato es el acto jurídico mediante

el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,

modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

El contrato es un acto jurídico; esto es, un acto voluntario lícito que tiene por

fin inmediato la creación, modificación o extinción de derechos y

obligaciones.

Necesariamente, debe ser bilateral o plurilateral, según que, para su

perfeccionamiento se exija la concurrencia de dos o más partes con

intereses diferenciados. Los contratos de cambio son bilaterales, en tanto

que los contratos asociativos (los que dan nacimiento a una sociedad o a

una asociación) tienen, por lo general, el carácter de plurilaterales (la

circunstancia de que una sociedad pueda constituirse con dos socios no

excluye la posibilidad de que, a futuro, puedan incorporarse otros).

La definición legal de contrato se refiere a dos o más partes como otorgantes

del acto, es decir, a personas con intereses diferenciados. En la

compraventa, por ejemplo, el interés del comprador radica en que le sea

entregada la cosa adquirida, en tanto que el del vendedor radica en que le

sea pagado el precio pactado; en la sociedad (la sociedad anónima

unipersonal es una situación excepcional), aunque la finalidad a obtener sea

común a todos los socios (obtener beneficios repartibles derivados de una

explotación comercial o productiva), cada socio tiene un interés diferente,

que está dado por su ambición de ocupar un cargo en el órgano de

administración, o imponer su decisión en la reunión de socios, o influir sobre

los otros en la dirección de los negocios o en la operatividad de la empresa

Por último, el contrato tiene necesariamente contenido patrimonial, porque

las obligaciones que de él se derivan también lo tienen (conf. art.1003 CCC).

El objeto de la obligación debe tener contenido económico, de forma tal que,

ante el incumplimiento, el acreedor pueda ejecutar el patrimonio de su

deudor.

2.Naturaleza Jurídica

En el punto precedente ha quedado expuesta la naturaleza jurídica del

contrato: se trata de un acto jurídico, en los términos del art. 259 CCC (acto

voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o

extinción de relaciones o situaciones jurídicas), de carácter bilateral y con

contenido patrimonial.

Entre acto jurídico y contrato, entonces, existe una relación de género a

especie.

3. Convención, contrato y pacto.

Aunque en los tres casos nos encontramos ante actos jurídicos bilaterales,

existen diferencias conceptuales remarcables.

Por convención se entiende el acuerdo de voluntades al que arriban dos o

más partes sobre cuestiones extrapatrimoniales (p.ej.: dos universidades

celebran un convenio de colaboración pedagógica; en el marco de un juicio

de divorcio, los cónyuges celebran un convenio sobre tenencia de los hijos y

fijación de régimen de visitas, etc.).

El contrato, según dijimos, es un acto jurídico bilateral y patrimonial.

El pacto supone el acuerdo en virtud del cual las partes de un contrato,

mediante una cláusula especial, modifican los efectos naturales de dicho

contrato. Daremos un ejemplo de pacto.

Los arts.1051 a 1058 CCC están referidos a la responsabilidad por vicios

ocultos, que pesa sobre los transmitentes cosas. Se trata de un efecto

natural de los contratos onerosos (peje: del contrato de compraventa). Las

partes, sin embargo, pueden pactar expresamente en el contrato dejar sin

efecto dicha obligación, lo que es común cuando, por ejemplo, se adquiere

un automóvil chocado.

4. Autonomía de la voluntad. Libertad de contratar y libertad

contractual

La materia contractual se halla regida por el principio de la autonomía de la

voluntad, que Vélez receptaba en el art. 1197 del C.C., en los siguientes

términos: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes

una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

El CCC, bajo el título de “efecto vinculante” da cabida al mencionado

principio en el art.959: “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio

para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por

acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.

La idea se completa con la previsión del art.958 CCC: “Las partes son libres

para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites

impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

La autonomía de la voluntad supone la existencia de libertad de contratar,

entendida como la facultad de celebrar o no el contrato, y de libertad

contractual, es decir, de estipular las cláusulas que más convengan a los

intereses de cada uno.

Sin embargo, el mencionado principio no es absoluto, encontrándose

limitado en nuestro ordenamiento por el orden público, la moral y las buenas

costumbres. Dentro del concepto de orden público se incluye al interés

colectivo, determinante del intervencionismo estatal en la materia (vgr.

normas relativas a la defensa de los consumidores).

El principio de la autonomía de la voluntad tiene fundamento en el principio

de reserva contenido en el art.19 de la Constitución Nacional, según el cual

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al

orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas

a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la

Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que

ella no prohíbe”. Además, está protegido por el art.17 C.N.: “La propiedad es

inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en

virtud de sentencia fundada en ley…”. En este sentido, la Corte Suprema de

Justicia Nacional ha fallado reiteradamente en el sentido de que los

derechos derivados del contrato integran el derecho de propiedad.

Siguiendo tales antecedentes y fundamentos, el art.965 CCC dispone: “Los

derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del

contratante”.

Supletoriedad de las normas legales que regulan los contratos

El art.962 CCC establece: “Las normas legales relativas a los contratos son

supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de

expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter

indisponible”.

En este punto debemos realizar una distinción entre leyes imperativas y

leyes supletorias.

Son imperativas aquellas que desplazan a la voluntad de las partes, en la

medida que lo que prevén ha sido establecido en salvaguarda de un interés

general o superior. Las partes del contrato no pueden dejarlas sin efecto.

Las supletorias, en cambio, respetan la autonomía de la voluntad en materia

contractual y sólo rigen en defecto de previsión de las partes.

La fuerza obligatoria de los contratos: su fundamento

Diversas teorías se han esbozado al respecto:

a) Para los representantes del Derecho Canónico, el fundamento de la

fuerza obligatoria de los contratos reside en un criterio de naturaleza moral:

el cumplimiento de la palabra empeñada, que, a su vez, es aplicación del

mandamiento divino de "no mentir".

b) Para los cultores del derecho natural laico, representados por Hugo

Grocio, la esencia de la obligatoriedad de los contratos se hallaría en un

primario contrato social tácito, por el cual los hombres se habrían obligado a

respetar sus promesas.

c) Los utilitaristas, especialmente Bentham, consideraban que para el

hombre es más provechoso cumplir las promesas que violarlas, porque si no

el cumple, sus semejantes perderán la confianza que hasta entonces le

tenían, resintiéndose, además, el valor de la palabra empeñada en la

comunidad.

d) Finalmente, la mayoría de la doctrina considera que la fuerza obligatoria

de los contratos radica, tanto en el respeto dispensado por la ley a la

autonomía de la voluntad de las partes, como en las necesidades del tráfico

jurídico.

La buena fe en los contratos

El principio básico en este punto está contenido en el art.961, que dispone: "

Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.

Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las

consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los

alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante

cuidadoso y previsor”.

Se distingue en doctrina entre buena fe creencia y buena fe lealtad. La

primera, de carácter subjetivo, implica un estado de ánimo o estado

psicológico de la parte, quien confía en la apariencia de un título o de una

situación jurídica determinada que se le presenta. Así, por ejemplo, quien

contrata con el heredero aparente creyéndolo dueño de los bienes que

enajena, no se verá desposeído luego por el verdadero sucesor.

Corresponderá al Juez, determinar si, en el ejemplo dado, la situación

jurídica era susceptible de generar en el contratante la creencia de que quien

le vendía los bienes era el heredero legitimado para hacerlo.

La buena fe lealtad (de carácter objetivo), en cambio, consiste en el deber

que tiene cada uno de los contratantes de desempeñarse en la negociación

con honorabilidad y prudencia. Lo que se plantea aquí es un patrón de

conducta exigible a las partes contratantes.

5. Los contratos masivos

Nuestro derecho contractual, tal como vimos, se ha construido sobre la idea de

la autonomía de la voluntad, la buena fe, la libertad de contratar y la libertad

contractual, es decir, a la medida del denominado contrato paritario o

discrecional donde las partes, de común acuerdo, determinan sus cláusulas.

En los últimos treinta años -pero desde principios de los años noventa con

mayor fuerza-, acompañando la evolución económica y las nuevas formas de

negocios, ha irrumpido en nuestra realidad la contratación masiva. Con

fórmulas estandarizadas y cláusulas predispuestas, que no admiten posibilidad

de discusión, paulatinamente ha ido desplazando al contrato clásico, que hoy

es casi excepcional.

Ante la necesidad de contar con instrumentos aptos para dar respuesta a la

agilidad de los negocios y a las exigencias de una economía cambiante,

caracterizada por la producción masiva de bienes y servicios para satisfacer

demandas crecientes de consumidores o usuarios indeterminados, los

contratos masivos aparecen como la solución ansiada.

La característica distintiva de estos contratos es que una parte

económicamente fuerte propone, mediante fórmulas preestablecidas, las

condiciones de la contratación. La contraparte, generalmente consumidor o

usuario, se limita aceptar o no, sin posibilidad de discutir cláusulas, ni de

alterar tales condiciones.

Dentro de las formas de contratación masiva podemos distinguir entre

contratos predispuestos y contratos por adhesión.

Son contratos predispuestos o “standard” aquellos que el comerciante o

empresario, con vistas a reducir costos y dar mayor agilidad a sus operaciones

comerciales, elabora unilateralmente. Las condiciones generales del futuro

contrato ya están establecidas y la contraparte las acepta o no. En general,

brindan un escaso margen de opción a la contraparte en lo relativo a aspectos

accesorios del negocio (forma de pago, plazos). Pueden elaborarse bajo la

forma de formularios tipo, con claros a completar, o no. Lo importante es que

apuntan a un uso generalizado y no admiten negociación.

El contrato por adhesión es un contrato predispuesto, con condiciones

generales de mayor rigidez, en que la contraparte debe efectuar una

manifestación de adhesión, es decir de acatamiento incondicionado a sus

cláusulas. La única alternativa es adherir o rechazar el contrato.

Los contratos masivos suponen, por definición, la ausencia de negociación de

sus cláusulas. En muchos casos, la parte proponente, aprovechándose de su

posición de fortaleza, incluye condiciones abusivas, cláusulas de eximición de

responsabilidades improcedentes, facultades de rescisión unilateral ante

incumplimientos mínimos, etc. La mayoría de los países cuentan con

legislación de protección a los consumidores y usuarios, a efectos de

desalentar las prácticas abusivas y sancionar a quienes incurran en ellas.

Los contratos de seguro, de telefonía celular, de transporte aéreo, de salud,

son típicos ejemplos de contratación masiva, donde se recurre a fórmulas

predispuestas o por adhesión.

Para culminar el punto diremos que en los contratos masivos se encuentra

limitada la libertad contractual del consumidor o usuario, en la medida que no

podrá discutir las cláusulas que ya se encuentran predispuestas; no así la

libertad de contratar, que es aquella que lo faculta a aceptar o rechazar el

contrato que se le ofrece.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

a) Unilaterales y bilaterales

Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra

sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan

recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se

aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales (art.966 CCC).

Los contratos bilaterales, al momento de su perfeccionamiento, engendran

obligaciones para todas las partes intervinientes, p. ej. la compraventa, la

permuta, la locación en sus diversas formas, etc. Los unilaterales, en cambio,

sólo crean obligaciones para una de las partes, p. ej. la donación, la fianza, la

renta vitalicia, etc.

Contratos plurilaterales

En los contratos bilaterales existen obligaciones correlativas; en los

plurilaterales (la sociedad en sus diversos tipos, con la excepción de la nueva

figura de la S.A. unipersonal), los derechos y obligaciones de cada parte se

establecen con relación a las otras partes.

En los contratos plurilaterales resulta posible el ingreso de nuevas partes.

Las prestaciones a cargo de cada una de las partes no tienen que guardar

equivalencia con las prestaciones a cargo de las otras, como en los contratos

de cambio.

Cada una de las partes del contrato tiene un estatus jurídico diferenciado del de

los demás.

Además del de sociedad, también son plurilaterales, o pueden serlo, los

contratos asociativos (agrupaciones de colaboración, uniones transitorias,

consorcios de cooperación, previstos en los arts.1442 y ss. CCC).

b) Onerosos y gratuitos

Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de

las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga

a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los

contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo

(art.967 CCC).

De lo expuesto se deduce que todo contrato oneroso es, a la vez, bilateral. En

cambio, el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito. Veamos un

ejemplo. El contrato de mutuo, en caso de no haberse pactado intereses, es

gratuito. Si, en cambio, se hubieran previsto intereses, se transforma en

oneroso, porque el préstamo de dinero que recibe el mutuario encuentra su

razón de ser en los intereses que deberá abonar al mutuante o prestamista.

c) Conmutativos y aleatorios

Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos

los contratantes son ciertos. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas,

para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto

(art.968 CCC)

El contrato de seguro es claramente aleatorio, porque la obligación de

indemnizar el daño, que cabe a la compañía aseguradora, sólo se genera si se

produce el acontecimiento futuro e incierto que es el siniestro (incendio, robo,

granizo, etc.).

d) Formales

Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez son nulos

si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los

contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción

de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el

instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se

obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no

imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba

de la celebración del contrato (art.969 CCC).

Estos contratos se dividen, a su vez, en:

I Formales "ad solemnitatem": en que la forma es exigida por la ley bajo pena
de nulidad (establece el art.1552 CCC: “Deben ser hechas en escritura pública,

bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas

muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”).

II. Formales "ad probationem": la forma es exigida a los efectos de la prueba

del contrato (art. 1020 CCC: “Los contratos en los cuales la formalidad es

requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios,

inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido

cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo

de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier

instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada

en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato”).

III. No formales: aquellos que no requieren solemnidad alguna para ser

otorgados (art.1015 CCC: “Sólo son formales los contratos a los cuales la ley

les impone una forma determinada”. En concordancia con esto, el art.284,

referido a la forma y prueba de los actos jurídicos, dispone: “Si la ley no

designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las

partes pueden utilizar la que estimen conveniente…”).

El artículo 969 CCC, además de la clasificación de los contratos formales,

contiene una previsión que anteriormente se encontraba regulada en el

art.1185 C.C., que establecía: “Los contratos que debiendo ser hechos en

escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las

partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se

obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales,

mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos

como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. El

CCC sigue el mismo criterio, si el contrato se hubiere celebrado sin la forma

exigida por la ley, no producirá los efectos propios de tal contrato (p. ej.: hacer

entrega de la cosa o pagar el precio), pero será tomado como una obligación

asumida por las partes de extender otro contrato respetando la forma

prescripta.

e) Nominados e innominados

Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule

especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente

orden, por:

a) la voluntad de las partes;

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración;

d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad (art.970 CCC).

En doctrina se ha criticado la clasificación, ya contenida en el art.1143 C.C., y

se ha propuesto una nomenclatura más apropiada: la de contratos típicos y

atípicos. Lo importante no era que un contrato estuviera denominado por el

Código Civil o por una ley especial, sino que se hallara regulado o no por

nuestra legislación.

El CCC, aunque ha respetado la denominación de contratos nominados e

innominados, en el texto del artículo opta por clasificar según el criterio de que

los contratos se encuentren regulados o no en nuestra ley.

Si bien los contratos típicos facilitan la labor de los otorgantes, porque su

preocupación debe centrase casi exclusivamente en las cláusulas particulares

del negocio específico (p.ej.: en una compraventa, identificación del objeto, el

precio, el plazo de pago), pudiendo, prácticamente, desentenderse de las

demás y, paralelamente, dificultan que la parte más poderosa pueda apartarse

del modelo reglado, mediante la desnaturalización de cláusulas, con el

consiguiente perjuicio de la contraparte, necesario es reconocer que los

modelos contractuales típicos se encuentran en franca situación de crisis.

Las necesidades de las actividades económicas han determinado el uso cada

vez más frecuente de formas contractuales atípicas, que combinan

características de distintos contratos típicos, o que encuentran su fuente en las

prácticas y costumbres comerciales.

No obstante que el CCC ha regulado especialmente contratos que antes no lo

estaban (p. ej.: factoraje, concesión, agencia, franquicia, etc.), la realidad es que

la regla sigue siendo la atipicidad, por cuanto la dinámica de los negocios muy

rápidamente va generando nuevas formas que no encuadran en las estructuras

contractuales de las figuras especialmente reguladas.

Otras clasificaciones

Las mencionadas hasta aquí son las clasificaciones contenidas en el CCC.

Existen otras, elaboradas por la doctrina, que veremos seguidamente.

f) De ejecución inmediata y de ejecución diferida

Los primeros son aquellos que empiezan a producir efectos desde el momento

mismo de su celebración, así, por ejemplo, la compraventa, la permuta, etc.

Los de ejecución diferida, en cambio, son aquellos en que las obligaciones a

cargo de las partes comienzan a cumplirse después de transcurrido un cierto

plazo fijado por ellas mismas; por ejemplo, en la locación de un inmueble se

acuerda que, debido al deterioro que presenta el bien, el contrato recién

comenzará a tener efecto tres meses después de su firma, que es el tiempo

que se tomará el dueño para efectuar las reparaciones.

g) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo

Los de ejecución instantánea son aquellos que se cumplen de una sola vez, en

un único acto (p.ej. las compras cotidianas de comestibles). Son de tracto

sucesivo, por el contrario, aquellos que se cumplen por medio de prestaciones

repetidas en periodos convenidos, p. ej.: locación de cosas, suministro.

h) Principales y accesorios

Son principales los que no dependen, en cuanto a su existencia, de otro

contrato. Y accesorios, aquellos cuya existencia jurídica depende de otro

contrato. La fianza es el ejemplo clásico de contrato accesorio: extinguida la

obligación del contrato principal, se extingue la fianza por vía de consecuencia.

Contratos consensuales y contratos reales. Eliminación de la categoría de

contratos reales

El art. 1.140 C.C. establecía: “Los contratos son consensuales o reales. Los

contratos consensuales… quedan concluidos para producir sus efectos

propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su

consentimiento”.

Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos

desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de las cosas sobre

que versare el contrato. Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el

comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de anticresis

(arts.1141 y 1142 C.C.).

Daremos un ejemplo de un contrato de los denominados reales en el régimen

del C.C., para que se comprendan las reacciones que esta categoría de

contratos había generado en doctrina.

En el mutuo (préstamo de consumo), el único obligado era el mutuario, es

decir, la persona que había recibido el préstamo (por ejemplo, reintegrar la

suma de dinero al vencimiento del plazo; pagar los intereses en término). La

entrega de la cosa por el mutuante hacía a la naturaleza del contrato, porque si

no mediara esa entrega (en el ejemplo, el dinero dado en préstamo), el contrato

directamente no hubiera nacido como tal. El contrato no quedaba

perfeccionado (concluido en el texto legal) hasta la entrega de la cosa por el

mutuante.

La doctrina entendía que la entrega de la cosa por el mutuante, comodante,

depositante, no era un elemento constitutivo necesario para la formación de los

contratos de mutuo, comodato, depósito, sino la obligación principal a cargo de

las partes antes mencionadas. Tal postura no sólo implicaba negar la

existencia de los contratos reales, sino afirmar, a la par, que constituían

verdaderos contratos consensuales. Esta postura prevaleció en el seno de la

Comisión que elaboró el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de

Comercio de 1998, que eliminó la categoría de contratos reales.

Finalmente, el CCC, siguiendo el mismo criterio procedió a la supresión de tal

categoría de contratos.
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS - GENERALIDADES

1. Distintas clases

En general se distinguen en doctrina tres clases de elementos, a saber:

esenciales, naturales y accidentales.

2. Elementos esenciales

Son ciertos requisitos que no pueden faltar en ningún contrato dado que hacen

a su existencia como tal.

La doctrina clásica entiende que los elementos esenciales del contrato son tres:

consentimiento, objeto y causa.

Algunos agregan la capacidad, pero ésta es en sustancia un presupuesto del

consentimiento. Otros consideran también comprendida a la forma, pero ésta, o

bien cae dentro del consentimiento (cuando es interpretada como

exteriorización de voluntad), o bien configura un elemento propio de

determinados contratos (aquellos en que la ley exige determinadas

solemnidades bajo pena de nulidad, p. ej. las donaciones de bienes inmuebles

y los contratos de renta vitalicia que, por mandato del art.1552 CCC, deben

instrumentarse en escritura pública).

3. Elementos naturales

Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurídico en forma supletoria de la

voluntad de las partes. Es decir, están previstos por la ley, pero pueden ser

dejados de lado por convención de las partes. Un ejemplo está dado por la

garantía de evicción que es un elemento natural de los contratos onerosos, la

cual, sin embargo, puede ser dispensada por un acuerdo expreso en contrario;

otro elemento natural es la gratuidad en el contrato de mandato.

4. Elementos accidentales

Son aquellos surgidos de la voluntad de las partes, que al ser incluidos en un

determinado contrato tienden a modificarlo en algún aspecto. Tales son el

plazo, la condición y el modo o cargo.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

l. Concepto

Son efectos de los contratos en general, la creación, modificación, transmisión

y extinción de obligaciones.

2. El efecto relativo de los contratos

La regla en esta materia está dada en los arts. 1021 y 1024 CCC. El primero de

ellos establecen: "El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no

lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. En

tanto que el art.1024 CCC dispone: “Los efectos del contrato se extienden,

activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las

obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la

transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté

prohibida por una cláusula del contrato o la ley”.

El principio general, entonces, es que los contratos sólo producen efectos

respecto de las partes (otorgantes del acto). Se asimilan a las partes sus

sucesores universales, es decir, aquellas personas que a la muerte de uno de

los contratantes ocupan su lugar. Pero esto último admite algunas excepciones,

así, por ejemplo, los efectos del contrato no afectan a los sucesores de las

partes cuando se trate de obligaciones "intuitae personae" o cuando la

transmisión esté expresamente prohibida por la ley o por una cláusula del

contrato.

Contratos a favor de terceros

El art. 1027 CCC prevé la situación de las estipulaciones contractuales

establecidas en favor de terceras personas.

Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario,

determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o

facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El

estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del

tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente

si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene

directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su

favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de

prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus

herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación

es de interpretación restrictiva.

En esta clase de contratos se pueden diferenciar dos tipos de relaciones:

a) Entre estipulante (persona que contrata en mira de favorecer a un tercero) y

promitente u obligado (es quien debe cumplir la prestación en favor del

tercero). Estas relaciones se rigen por las reglas comunes de los contratos.

b) Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero posee una acción directa

para exigir el cumplimiento de la obligación. A su vez, el promitente podrá

oponer al tercero todas las excepciones que le quepan respecto del estipulante,

derivadas del contrato.

En cuanto a la aceptación del beneficio por el tercero, reviste especial

importancia, dado que hasta ese momento el estipulante puede retractarse del

beneficio acordado. La aceptación debe ser comunicada al promitente.

El ejemplo clásico de este tipo de contrato está dado por el seguro de vida,

donde el beneficiario de la indemnización que debe pagar la Compañía

Aseguradora ante la muerte (siniestro) es un tercero ajeno al contrato.

Contratos por terceros

Dispone el art. 1025 CCC: “Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo

obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el

contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de

representación; la ejecución implica ratificación tácita”.

Tal como se establece en la última parte del artículo, puede ocurrir que el

tercero ratifique el contrato expresa o tácitamente (ejecución de las

obligaciones a su cargo), en cuyo caso aquél será válido. La ratificación hecha

por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el

mismo efecto que si hubiera autorizado previamente tal contratación, y le da

derecho para exigir el cumplimiento del contrato.

Promesa del hecho de terceros

El instituto está previsto en el art. 1026 CCC, que establece: "Quien promete el

hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para

que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea

aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de

negativa”. Lo prometido por la persona que contrató es el cumplimiento de la

obligación por el tercero; garantizó el éxito de la promesa. Caso contrario, es

decir, si el celebrante del contrato sólo se hubiera obligado a influir sobre el

tercero para obtener su cumplimiento, no cabría hablar de pérdidas e intereses.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. Concepto

Interpretar un contrato es desentrañar el sentido y alcance de sus distintas

cláusulas. Cuando las partes del contrato difieren en el significado que cabe

dar a lo convenido, la controversia es sometida a decisión judicial o de árbitros.

2. Régimen del Código Civil y Comercial

El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al

principio de la buena fe (art.1061 CCC).

La aplicación del principio de buena fe lealtad (objetiva) conduce a no limitarse

a la literalidad de las expresiones usadas en el contrato cuando del contexto

surge claro que el espíritu que animó a las partes para convenir alguna cosa

fue otro.

La Corte Suprema en este sentido ha dicho que los contratos deben

interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente

entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, y este

principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro

ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más

sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (CSJN, Fallos:

330:1649).

Dispone el art. 1062 CCC: “Cuando por disposición legal o convencional se

establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la

literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad…”.

Muchas veces, las partes o la ley determinan que ciertas cláusulas deban

interpretarse restrictivamente, es decir, no más allá de los que las palabras

dicen. En este supuesto, la disposición transcripta determina que

corresponderá estar a la letra contractual.

En la segunda parte la disposición establece una salvedad: “…Este artículo no

es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los

contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.

El sentido de esta previsión es otorgar protección a la parte más débil de la

contratación: a quien no pudo discutir cláusulas en un contrato de adhesión y

se limitó solamente a prestar su conformidad, y al consumidor.

Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les

da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la

ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración

conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato.

Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales

con los que el consentimiento se manifiesta (art.1063 CCC).

Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y

atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (art. 1064 CCC).

La interpretación contextual que indica el artículo es la que posibilita integrar el

contrato y darle unidad. Interpretar fuera de contexto y asignarles a las palabras

un sentido que no se compadece con el conjunto supone desnaturalizar la

voluntad de las partes.

Dispone el art.1065 CCC: “Cuando el significado de las palabras interpretado

contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:

a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones

preliminares;

b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;

c) la naturaleza y finalidad del contrato.

El art.1066 CCC consagra el “principio de conservación” del contrato.

Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe

interpretarse en el sentido de darles efecto y no de quitárselo. Si el estado de

duda es resultado de varias interpretaciones posibles, corresponde adoptar la

interpretación que más se compadezca con el objeto del contrato.

La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se

deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta

jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto (art. 1067 CCC).

La lealtad en el obrar de las partes y la coherencia entre un accionar previo y la

conducta asumida posteriormente por esa misma parte debe ser tenida en

cuenta al momento de interpretar.

Es importante resaltar que el intérprete será normalmente el juez, porque es a

quien corresponderá resolver las cuestiones suscitadas entre las partes con

respecto a la interpretación y ejecución del contrato sobre el cual mantienen

diferencias.

La regla del artículo, al igual que las antes vistas, posibilitarán al juzgador

aplicar las herramientas hermenéuticas aptas para solucionar los diferendos.

Por último, el art.1068 CCC, establece: “Cuando a pesar de las reglas

contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a

título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado

y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los

intereses de las partes”.

Se trata de una norma residual que, ante la difícil situación creada a partir de la

ineficacia de las reglas de interpretación que da la ley, opta por recurrir a un

criterio de equidad.

EXTINCIÓNDE LOSCONTRATOS
1. Extinción, modificación y adecuación del contrato

Rescisión

El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto

estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta

derechos de terceros (art.1076 CCC).

La rescisión ha sido conceptualizada en doctrina como un acto jurídico

unilateral extintivo, en virtud del cual una de las partes, en contratos cuya

ejecución se extiende en el tiempo, pueden decidir ponerle fin.

Es común que en los contratos de ejecución continuada o que habrán de

vincular a las partes por un lapso prolongado, se prevea la posibilidad de que

cualquiera de ellas, bajo ciertos recaudos de fehaciencia de la notificación que

se curse y de suficiente antelación, pueda comunicar a la contraparte su

voluntad de extinguir el contrato a partir de cierta fecha.

Es característica de las cláusulas rescisorias que se incluyen en los contratos

que la extinción produzca efectos a futuro. Es más, para no afectar a terceros

con la medida, generalmente se hace referencia al modo en que serán

finiquitadas las obligaciones en curso de ejecución.

Aun sin que exista una previsión expresa de cláusula rescisoria en el contrato,

las partes pueden poner fin a su vínculo contractual por mutuo acuerdo en

cualquier momento. Si el contrato nace del mutuo consenso, es lógico que

pueda extinguirse por mutuo disenso. Esta es la rescisión bilateral a que se

refiere el artículo comentado.

El art.1077 CCC establece: “El contrato puede ser extinguido total o

parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión

unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la

ley, le atribuyen esa facultad”.

La rescisión puede ser bilateral, cuando las partes de común acuerdo deciden

ponerle fin a su vínculo contractual, o unilateral, con causa o sin causa y, a su

vez, con fundamento en la ley o en el propio contrato.

El art.1261 CCC, referido a las locaciones de obra y de servicios, bajo el título

“Desistimiento unilateral”, establece: “El comitente puede desistir del contrato

por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe

indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que

hubiera podido obtener…”. Se trata de una causal de rescisión unilateral, con

causa, prevista en la ley.

Otro caso se encuentra previsto en el art.1539 CCC, referido al contrato de

comodato. Allí, bajo el título de “Restitución anticipada”, se prevé otro supuesto

de rescisión unilateral, con causa, prevista en la ley: “El comodante puede

exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento del plazo: a) si la necesita

debido a una circunstancia imprevista o urgente; o b) si el comodatario la

usa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore”.

La rescisión unilateral especialmente prevista en el contrato (cláusula

rescisoria) la hemos analizado al tratar el artículo anterior. Corresponde ahora,

entonces, conceptualizar la revocación y la resolución como causas de

extinción de los contratos.

Revocación

La revocación es el acto jurídico unilateral en virtud del cual una de las partes

del contrato puede dejarlo sin efecto a futuro, sin retroactividad, sea por su sola

voluntad, sea en virtud de una causal prevista en la ley que lo habilita para

actuar de tal modo. La revocación deja subsistentes los efectos ya cumplidos

del contrato.

Ejemplos clásicos de revocación del contrato se ven en materia de donaciones

y de mandato. El fundamento que generalmente se esgrime para habilitar la

revocación de las donaciones es que el daño que ello puede causar se

encuentra minimizado en la medida que lo que se deja sin efecto es una

liberalidad. Se trata de un contrato gratuito y, por esa razón, la procedencia de

la revocación no supone una cuestión de gravedad.

En el caso de la revocación del mandato, el fundamento que se da para

justificar su procedencia es que se trata de un contrato que se sustenta en la

confianza del mandante en la persona del mandatario; cuando esa confianza

se pierde, lógico es habilitar la revocación del contrato.

Resolución

Por último, la resolución es la extinción de un contrato durante la etapa de

ejecución como consecuencia de una causa sobreviniente, que extingue

retroactivamente los efectos del acuerdo convencional celebrado por las partes.

La resolución tiene su origen en un hecho posterior, sobreviniente a la

celebración del acto jurídico, a diferencia de la nulidad, que es una sanción

legal que priva de efectos al contrato, pero que tiene su origen en un vicio

anterior o contemporáneo a la celebración del contrato.

El hecho que opera como causa de la resolución del contrato puede hallarse

previsto en la ley o tener su origen en la voluntad de las partes. Así, por

ejemplo, en el contrato de compraventa puede pactarse una condición

resolutoria, en virtud de la cual, si se produce un acontecimiento determinado,

futuro e incierto, las partes se reintegrarán las prestaciones cumplidas. El

art.1169 CCC refiere que la compraventa sujeta a condición resolutoria produce

los efectos propios del contrato, pero la tradición (entrega de la cosa vendida)

o, en su caso, la inscripción registral (si la cosa vendida es un bien que se

transfiere mediante la inscripción en un registro de la propiedad), sólo transmite

el dominio revocable.

El art.1086 CCC, incluido en este mismo Capítulo, prevé que las partes pueden

pactar expresamente que la resolución del contrato se produzca en caso de

registrarse incumplimientos genéricos o específicos identificados.

Una causal de resolución prevista especialmente en la ley se da en el supuesto

de excesiva onerosidad sobreviniente para una de las partes, a raíz de haberse

alterado en forma extraordinaria las circunstancias existentes al tiempo de la

celebración del contrato.

Dispone el art. 1078 CCC: “Excepto disposición legal o convencional en

contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución

las siguientes reglas generales:

a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La

comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte

contra todos los sujetos que integran la otra;

b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse

ante un juez. La demanda puede iniciarse, aunque no se haya cursado el

requerimiento previo que pudo corresponder, en tal situación se aplica el inciso

f);

c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el

declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que

debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;

d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir

que tenga la parte que no la declaró;

e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su

cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir

ulteriormente una pretensión extintiva;

f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción

de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni

subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un

requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber

intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del

plazo de emplazamiento;

g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir

ulteriormente una pretensión de cumplimiento;

h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las

restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a

cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la

extinción”.

El CCC, con la firme intención de unificar las disposiciones aplicables a las tres

formas de extinción de los contratos analizadas, consagra un procedimiento

novedoso, con soluciones que en el anterior Código se hallaban desperdigadas

en distintas disposiciones que, a veces, se contradecían.

Establece el art. 1079 CCC: “Excepto disposición legal en contrario:

a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro;

b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el

derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe”.

Ya hemos distinguido conceptualmente cada una de las figuras extintivas y se

han analizado sus efectos. Un aspecto para tratar ahora es el contenido en la

última parte del inciso b): los efectos retroactivos de la resolución contractual

no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

La resolución, al tener efecto retroactivo, obliga a las partes a reintegrarse lo

que mutuamente se hubieren entregado en cumplimiento del contrato. Esto que

parece bastante fácil de comprender, es más difícil de ser llevado a la práctica.

Ocurre que, en general, la resolución de un contrato en etapa de ejecución da

idea de extensión en el tiempo y de prestaciones periódicas de las partes.

Piénsese en un contrato de suministro en que el suministrado (empresa que

adquiere insumos para su proceso productivo), decide resolver el contrato ante

un incumplimiento grave en la entrega por parte del suministrante, que lleva al

primero a tener que interrumpir la operación de su fábrica, con serias

consecuencias económicas a futuro. Supongamos que, mientras el suministro

era cumplido en tiempo y forma por el suministrante, el suministrado vendió, a

su vez, parte de los insumos a una tercera empresa que fabrica un producto

distinto, pero que utiliza el mismo insumo industrial. Producida la extinción del

contrato por resolución, las partes se reintegrarán aquello que no hayan

consumido y lo que ya no exista será reemplazado por una indemnización de

daños y perjuicios.

La tercera empresa que durante algún tiempo compró al suministrado una

cantidad de los insumos adquiridos no debe verse afectada por la rescisión

contractual, porque es de buena fe, en la medida que es ajena a los

inconvenientes que luego se suscitaron entre su ministrante y suministrado, y

adquirió los insumos a título oneroso.

El CCiv., en su art.1051, establecía: “Todos los derechos reales o personales

transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a

ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser

reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los

terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, sea el acto nulo o

anulable”.

El limitado marco de aplicación en que se consagraba el principio de tercero de

buena fe y a título oneroso en el régimen del CCC (actos nulos relativos a

derechos reales sobre inmuebles), ha sido ampliado enormemente y se

transformado en regla general en materia de extinción de los contratos. Serán

los jueces, en su calidad de verdaderos intérpretes del derecho quienes, en

definitiva, deberán fijar los límites de aplicación del referido principio.

Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por

revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que

corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a

las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo

siguiente (art.1080 CCC).

Dispone el art.1081 CCC: “Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:

a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;

b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto

resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto

del efecto cancelatorio de la obligación;

c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta

las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia

prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños”.

2. Teoría de la imprevisión

Se trata de un supuesto comprendido dentro de la resolución de los contratos.

Fue introducida en el Código Civil por la ley 17.711. El art. 1198 disponía:

"... En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y

conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de

una de las partes se tornará excesivamente onerosa, por acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles, Ia parte perjudicada podrá demandar la

resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos

aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al

riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada, la

resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos...".

El art.1091, en redacción más amplia, que amplía el ámbito de aplicación a

los contratos gratuitos, establece: “Si en un contrato conmutativo de ejecución

diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna

excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las

circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas

ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene

derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como

excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual

regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas

obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación

se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.

Una novedad importante que contiene el nuevo texto es la posibilidad del

tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones en

el contrato de pedir su resolución o bien su adecuación. Es el caso del tercero

interesado, como podría ser el beneficiario de un seguro de vida que, por

efecto de la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al

tiempo de la contratación del seguro, ve en riesgo la indemnización que

habría de recibir al fallecimiento del tomador.

La onerosidad que tiene en vista el artículo –ha dicho la Cámara Civil de la

Capital Federal con referencia al similar texto del art.1198 CCiv.- no puede ser

apreciada tomando en cuenta únicamente la prestación debida por el deudor

que invoca la previsión; es la (onerosidad) que se vincula con la equivalencia

de las prestaciones recíprocas que en virtud del contrato se deben las partes,

es la (onerosidad) que consiste en que las prestaciones de cumplimiento

diferido dejen de ser económicamente correlativas, de modo que la aplicación

estricta de lo pactado conduzca a una desproporción de dichas prestaciones en

beneficio de una de las partes y en detrimento de la otra (CNac.Civ., Sala C,

30-9-75, Ávila, Oscar R. c/ El Roll S.A.).

En algunos casos que se han llevado a conocimiento de nuestros tribunales

luego de la crisis de los años 2001 y 2002, la excesiva onerosidad

sobreviviente fue consecuencia también de la falta de buena fe de la

contraparte: “…fue la conducta infundada y arbitraria de la recurrente lo que

impidió que la demandada cancelase su obligación en épocas en que regía la

paridad cambiaria entre el peso y el dólar. Y exigirle a su contraria que hubiese

consignado judicialmente las sumas adeudadas, y de esa forma, evitado la

posterior y mayor onerosidad sobreviviente derivada de la devaluación de la

moneda nacional, significa ignorar que fue su propio comportamiento

injustificado, lo que a su vez la constituyó en su propia mora y, además, permitió

que la suma ofrecida en pesos se depreciara…es la conducta deliberada y

contraria a la buena fe de la actora, previa al pleito, lo que enerva su derecho a

exigir ahora el pago en dólares ante el órgano jurisdiccional” (CNac.Civ., Sala

H, 15-6-05, Tonconogy, Gala c/Chubb Argentina de Seg. S.A.)

NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN

Cuestión terminológica

Bajo este título abordaremos el tratamiento de los contratos atípicos

(innominados en la clasificación del CCC), es decir, aquellos que no tienen una

regulación legal específica y que participan, muchas veces, de características o

modalidades de los distintos contratos típicos o nominados, lo que los torna

"complejos".

La denominación de "contratos innominados" ha merecido como crítica que los

mismos resultan atípicos en nuestro orden jurídico, pero no en otras

legislaciones, que los prevén y regulan específicamente.

También se ha intentado la denominación de "contratos de empresa",

apuntándose a un uso arraigado en la empresa moderna de tales formas

contractuales.

Preferimos mencionarlos como nuevas formas de contratación, entendiendo

por ello que estos contratos responden a necesidades actuales del tráfico

mercantil; lo que, a su vez, implica que las diferentes variantes que trataremos

no suponen la negación de otras formas que el uso vaya imponiendo.

A- CONTRATO DE CONCESIÓN

1. Concepto

Es el contrato complejo en virtud del cual, el productor o fabricante

(concedente) confiere, por tiempo indeterminado, a un comerciante

(concesionario) la facultad de comprar, para su posterior reventa en

determinada zona, con carácter de exclusividad, un producto de cierta marca,

bajo normas establecidas en un reglamento emitido por el concedente.

Es importante destacar, para evitar confusiones, que este contrato reconoce

naturaleza comercial y que se distingue claramente de la concesión

administrativa, donde el Estado, por ejemplo, otorga a una empresa

autorización para la explotación de un servicio público (transporte, provisión de

gas, electricidad, etc.).

El concesionario actúa a nombre y por cuenta propia, no detentando la

representación del concedente (art. 1502 CCC).

De lo expuesto se desprende que existe una marcada desigualdad negocial

entre concedente y concesionario, que se manifiesta a través de la adhesión

por parte este último a las cláusulas generales impuestas por el concedente a

todos sus concesionarios.

La concesión, al igual que la franquicia y el contrato de agencia, constituyen

modos de distribución de productos, que son adoptados por las empresas de

acuerdo a las particularidades de los negocios a emprender. La concesión, que

supone una vinculación extendida en el tiempo, tiene gran difusión en los

sectores automotores y de los combustibles (las fábricas automotrices lo utilizan

para vincularse con su red de concesionarias y lo propio hacen las refinerías de

petróleo para la distribución de sus productos en las estaciones de servicio).

En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por

cuenta propia ante terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de

su organización empresarial para comercializar mercaderías provistas por el

concedente, y prestar servicios y proveer los repuestos y accesorios según

haya sido convenido (art.1502 CCC).

2. El reglamento

El reglamento establecido por el concedente establece los requisitos que

deberá reunir el comerciante para desempeñarse como concesionario, en

orden a solvencia moral y económica, características del local habilitado para

la venta de los productos, ubicación, crédito en plaza.

Paralelamente, impone las obligaciones a que estará sometido el

concesionario, en orden a horario de atención al público (se tiende a

uniformar el horario de todos los concesionarios), cupos mínimos de venta,

habilitación de un local de venta de repuestos, servicio de reparaciones.

Por lo general, al tiempo de celebrarse el contrato de concesión, se suscribe

el reglamento, que tiene la calidad de anexo del primero.

El reglamento funciona como un contrato con cláusulas preimpresas (por

adhesión), en donde el concesionario se limita a aceptar, sin poder discutir

condiciones, insertas en el reglamento, que habilitan la rescisión del contrato

por el concedente a voluntad, sin indemnización alguna. Son usuales también

las cláusulas por las cuales el concedente se reserva la facultad de controles

periódicos de la contabilidad del concesionario.

3. Efectos

A. Obligaciones del concedente (conf. art.1504 CCC).

a) Proveer al concesionario de un mínimo de mercaderías que le posibilite

atender en forma adecuada sus expectativas de venta, en los términos de

pago, financiación y garantías previstas en el contrato.

b) Respetar el territorio otorgado en exclusividad al concesionario.

c) Proveer al concesionario manuales de información técnica del producto y dar

la correspondiente capacitación a su personal.

d) Proveer repuestos durante un plazo establecido.

e) Permitir al concesionario el uso de marcas distintivas de productos, el

acceso a la publicidad organizada por el concedente.

B. Obligaciones del concesionario (conf. art.1505 CCC).

a) Adquirir los productos exclusivamente al concedente.

b) Respetar los límites territoriales de exclusividad establecidos en el contrato.

c) Prestar los servicios de preentrega y postventa de productos.

d) Adoptar el sistema de ventas, publicidad y contabilidad fijado por el

concedente.

4. Plazo

El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Si se

pacta un plazo menor o si en el contrato no se estableció la duración, se

entiende convenido por cuatro años.

La continuación de la relación comercial después de vencido el plazo

determinado por el contrato o por la ley, sin haberse pactado un nuevo plazo,

lo transforma en contrato por tiempo indeterminado (conf. art.1506 CCC).

5. Retribución y gastos

El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir en una

comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a

terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras

formas convenidas con el concedente.

Los gastos de explotación corren por cuenta del concesionario, salvo que se

trate de aquellos originados en servicios de preentrega o de garantía gratuita a

la clientela, que deben ser pagados por el concedente (conf. art.1507 CCC).

6. Subconcesión y cesión del contrato

Al concesionario le está vedado designar subconcesionarios, agentes o

intermediarios de venta y sólo podrá hacerlo previa autorización escrita del

concedente. Ninguna de las partes podrá ceder el contrato a tercero (conf.

art.1510 CCC).

B- CONTRATO DE AGENCIA

1. Concepto y funcionamiento

Es aquel en virtud del cual dos partes (proponente y agente) se relacionan de

manera estable, con el objeto de que el agente, actuando en forma autónoma

y a través del cobro de una retribución, concierte negocios en determinada

zona por cuenta del proponente.

El agente, entonces, promueve negocios para el proponente, actuando en

forma autónoma o independiente; esto es, no tiene relación de dependencia

con aquél (conf. art.1479 CCC).

El agente, a diferencia del corredor, no desarrolla su tarea en beneficio de

ambas partes contratantes, sino sólo en provecho del proponente.

Este contrato tiene estabilidad, es decir, no puede ser rescindido

intempestivamente por el proponente, bajo apercibimiento de pagar daños y

perjuicios al agente. El agente actúa con carácter de exclusividad en cierta

zona y si bien puede contratar sus servicios con varios empresarios, no puede

aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o que supongan

competencia con las de uno de sus proponentes, salvo que cuente con

autorización expresa para proceder de ese modo (conf. art. 1481 CCC).

La retribución del agente, por lo general, es una comisión variable calculada

según el volumen o el valor de los actos o contratos concertados en beneficio

del proponente (conf. art.1486 CCC). El derecho a la comisión surge al

momento de la conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al

empresario (conf. art.1488 CCC).

El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indeterminado. En este

último caso, es normal que las partes estipulen un preaviso que deben cumplir

en caso de querer extinguir la relación (conf. art.1492).

2. Efectos
A. Obligaciones del agente (art. 1483 CCC).

a) Debe actuar con lealtad y de buena fe en el ejercicio de sus actividades,

cuidando los intereses del proponente.

b) Debe ser diligente en la promoción y concertación de los actos u

operaciones encomendadas (se exige la diligencia de un buen hombre de

negocios).

c) Acatar las directivas e instrucciones impartidas por el proponente.

d) Informar al proponente, en el menor tiempo posible, de los negocios

promovidos o concluidos y respecto de las condiciones de solvencia de los

terceros.

e) Llevar una contabilidad separada, con asiento de operaciones, por cada

proponente por cuya cuenta actúe.

B. Obligaciones del proponente (art.1484)

a) Actuar diligentemente y de buena fe para posibilitar al agente el normal

ejercicio de su actividad.

b) Poner a disposición del agente, en la cantidad necesaria y en tiempo

oportuno, muestrarios, catálogos, listas de precios.

c) Informar al agente de cualquier situación que haga prever una merma en el

producto que ofrecer o una variación significativa en las operaciones.

d) Pagar la retribución (puede ser fija, una comisión o una combinación de

ambas formas), en las condiciones y tiempos pactados.

e) Comunicar al agente, dentro del plazo establecido en el contrato, la

aceptación o rechazo de la propuesta de negocio que aquél hubiere

transmitido.

3. Gastos

Excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos

que le origine el ejercicio de su actividad (art.1490 CCC).

4. Plazo

Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra

por tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al

vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en

contrato por tiempo indeterminado (art.1491 CCC).

5. Compensación por clientela – Cláusula de no competencia

Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente

que mediante su labor hubiere incrementado significativamente el giro de las

operaciones del empresario, tendrá derecho a una compensación si la actividad

cumplida por él puede continuar produciendo ventajas sustanciales al

empresario.

Tal compensación, en caso de muerte del agente, corresponderá a sus

herederos.

A falta de acuerdo entre las partes, la compensación deberá ser fijada

judicialmente. Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar

por los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario (conf. art.1497

CCC).

No habrá derecho a compensación si el empresario pone fin al contrato por

incumplimiento del agente; o si lo hace este último, a menos que la terminación

esté justificada por incumplimiento del empresario (art.1498 CCC).

Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para

después de la finalización del contrato, cuando en él se preveía la exclusividad

del agente en el ramo de negocios del empresario. Estas cláusulas son válidas

en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de

personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias (conf.

art.1499 CCC).

C- CONTRATO ESTIMATORIO

1. Concepto y funcionamiento

Es el contrato por el cual una parte, denominada concedente entrega a la otra,

concesionario, una cantidad de cosas muebles, fijando un precio por unidad

(precio estimado), por un determinado tiempo, durante el cual el concesionario

podrá disponer libremente de tales cosas, debiendo al vencimiento reintegrar

las mercaderías de que no hubiere dispuesto o pagar al concedente por cada

unidad el precio estimado.

Mediante esta forma contractual, el comerciante puede reforzar su stock de

mercaderías sin desembolso de dinero previo y evaluar, a través de la

respuesta de la clientela, la conveniencia de quedarse con algunas unidades

al vencimiento del contrato.

Al vencimiento del contrato, el concesionario puede devolver la totalidad de las

mercaderías objeto del contrato o parte de ellas, pagando el precio estimado

por cada unidad.

Durante la vigencia del contrato, el concesionario puede vender las

mercaderías, cargando al precio estimado el margen de su ganancia.

2. Distinción con el contrato de consignación (arts.1335 a 1344 CCC).

Cuando en el contrato de consignación lo que se encarga al consignatario es la

venta de determinadas mercaderías, la figura presenta similitud con el

contrato estimatorio. Ello, no obstante, existen diferencias destacables.

En el contrato de consignación, el consignatario debe vender las mercaderías

al precio establecido por el consignante, percibiendo el primero una retribución

por su gestión. En el estimatorio, el concesionario venderá las mercaderías al

precio que él fije y su ganancia surgirá de la diferencia entre el precio

estimado (fijado en el contrato para cada unidad) y el de venta.

El concesionario actúa en su nombre y por su cuenta. El consignatario, en

cambio, actúa en su nombre, pero por cuenta del consignante.

El consignatario está obligado a vender las mercaderías, porque ese es el

objeto del contrato. El concesionario, en cambio, puede tener las mercaderías

en su negocio sin venderlas, sin que ello le acarree responsabilidad alguna.

No obstante, la distinción efectuada, algunos autores entienden que se trata de

una especie de consignación con facultad de venta, que el titular del bien

efectúa a favor de quien, por distintas razones (amplitud de local, actividad o

relaciones comerciales), tiene mayores facilidades para lograr la venta.

3. Aplicación práctica

Cuando se recurre a un negocio de compra y venta de muebles usados para

encargarle la venta de los que uno allí deja, se dice que los mismos fueron

recibidos en consignación. La realidad es que se trata de un contrato

estimatorio, porque el interesado establece qué precio es el que a él le

satisface y, normalmente, se fija un plazo para que el negocio intente

venderlo.

La persona que compra ese mueble no toma conocimiento de que el verdadero

dueño es otro, debido a que el comerciante dispone del bien como si fuera

propio.

Finalmente, cuando el que encargó la venta de los muebles usados se

presenta, el comerciante le liquida el precio que el primero había estimado, sin

referirle a cuánto en realidad se vendió. Y si, al vencimiento del plazo, el

comerciante no vendió el bien, podrá el dueño retirarlo del lugar sin caer el

comerciante en responsabilidad alguna.

Se utiliza también esta forma contractual para la venta de automotores usados,

joyas antiguas y, en general, para cosas que no tienen un valor de referencia

en plaza.

Nuestro Código no regula este contrato, ni tampoco lo han previsto los

proyectos de reforma del Código Civil ni los de unificación de la legislación civil

y comercial.

4. Regulación legal: art.1344 CCC

El CCC no ha regulado especialmente este contrato, pero se refiere a él,

aunque sin denominarlo “estimatorio” (lo toma como una variante del contrato

de consignación), al final de la regulación del contrato de consignación. En

efecto, el art.1344, bajo el título de “Obligación de pagar el precio”, establece:

“Si el consignatario se obliga a pagar el precio en caso de no restituir las cosas

en un plazo determinado, el consignante no puede disponer de ellas hasta que

le sean restituidas”.

La referencia al contrato estimatorio es obvia: si se tratara de una consignación

común, el consignante podría disponer del bien dado a vender en cualquier

momento y el consignatario debería restituírselo. El art.1344 refiere que puede

haberse pactado entre las partes un plazo determinado para la devolución de

las cosas, antes de cuyo cumplimiento el consignante estará impedido de

disponer de las cosas consignadas. Esta es una característica propia del

contrato estimatorio.

D. CONTRATO DE SUMINISTRO

1. Concepto y principales elementos

Es aquel por el cual una parte, denominada su ministrante, se obliga, mediante

el pago de un precio, a entregar a la otra, denominada suministrado.,

cantidades de cosas muebles en épocas determinadas, conforme a

estipulaciones específicas de tiempo y cantidad previstas en el contrato o de

acuerdo a las necesidades que se vayan generando al suministrado

(conf.art.1176 CCC).

Un elemento propio de este contrato es la periodicidad de las entregas del

suministrante, cuando se especifican los momentos y cantidades en el contrato

conforme a previsiones que realiza el empresario en orden a los ciclos

productivos de su industria.

La continuidad, en cambio., reviste el carácter de elemento propio cuando

resulta importante la no interrupción del suministro (energía, gas, etc.).

Recurre al contrato de suministro la empresa productiva que necesita

garantizarse la entrega de materia prima, de modo que no se vea interrumpido

el proceso industrial. El suministrado evita así realizar acopios de materia prima

y recurrir al mercado cada vez que precisa insumos.

Si las cantidades a entregar en cada período u oportunidad pueden variarse,

cada parte debe dar aviso a la otra de la modificación en sus necesidades de

recepción o posibilidades de entrega, en la forma y oportunidades que pacten.

No habiendo convención, debe avisarse con una anticipación que permita a la

otra parte prever las acciones necesarias para una eficiente operación

(art.1179 CCC).

En general, se establece en el contrato un precio global, comprensivo de la

totalidad de la materia prima a recibir, acordándose también la forma y el plazo

del pago.

Cuando el suministro es de energía (suministro continuo), se privilegia en el

contrato la capacidad del suministrante de proveer la totalidad de la exigida por

el proceso productivo del suministrado, incluyéndose solamente en el contrato

un monto por unidad (kilovatios, metros cúbicos de gas, etc.).

Existe un contrato de suministro en el ámbito del derecho público, donde una

de las partes es la Administración Pública. El Estado acude a este contrato,

luego de seleccionar a su cocontratante por licitación pública, privada o

concurso de precios, para procurarse el aprovisionamiento de productos

necesarios para el funcionamiento de sus distintas áreas (adquisición de

alimentos para hospitales; resmas de papel para oficinas; combustible para sus

automotores). Este tipo de suministro se rige por normas del Derecho

Administrativo y es ajeno a nuestra materia.

2. Finalidad económica

Mediante este contrato, el suministrado se garantiza por un tiempo prolongado

el aprovisionamiento de materias primas, insumos u otros bienes necesarios

para su actividad, sin tener que recurrir constantemente al mercado a buscar

tales productos, con el consiguiente riesgo que ello implica, de afectar la

operatividad de su empresa por las carencias que puede sufrir entre una

contratación y otra.

La relación extendida en el tiempo entre suministrante y suministrado permite a

éste sugerir correcciones en los tiempos de entrega o efectuar

recomendaciones respecto al mantenimiento del nivel de calidad del suministro,

lo que se traduce en un beneficio operativo.

El proveedor, por su parte, al asegurarse la colocación de su producto por un

tiempo prolongado, logra cierta estabilidad que le posibilita reestructurar sus

costos y acceder al crédito, al ver reforzada su capacidad de pago.

Se trata de un contrato autónomo, es decir, separado de la compraventa. Como

característica destacable y diferencial debe señalarse que admite que sean

objeto de suministro también los servicios. Asimismo, prevé la posibilidad de

que las entregas efectuadas por el suministrante lo sean en propiedad, en uso

o en locación, receptando así una práctica negocial bastante difundida.

3. Plazo

El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de veinte

años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de

elaboración o sin él, y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se

computa a partir de la primera entrega ordinaria (conf. art.1177 CCC).

Si la duración del suministro no hubiere sido establecida expresamente,

cualquiera de las partes podrá resolverlo, dando aviso previo en las

condiciones pactadas. De no existir un acuerdo escrito en tal sentido, se

aplican los usos de plaza.

El aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la

naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días

(art.1183 CCC).

4. Pacto de preferencia

Las partes pueden pactar un derecho de preferencia, por lo general, a favor del

suministrante, para el supuesto de que, una vez vencido el contrato, la

empresa requirente necesite contratar un suministro del mismo o similar objeto.

El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra

en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es

válido siempre que la duración de la obligación de otorgar la preferencia no

exceda de tres años, a contar de la finalización del contrato.

La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del

suministro, deberá avisar a la otra de las condiciones en que proyecta

contratar, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe

hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado.

A falta de estipulación en el contrato respecto de la forma y requisitos con que

deberá cursarse tal aviso, se aplicarán la forma y condiciones de uso en plaza.

En su defecto, se deberán notificar por medio fehaciente las condiciones del

nuevo contrato para suscribirse con terceros con una antelación de treinta días a

su terminación y la otra deberá hacer saber por igual medio si utilizará el pacto

de preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de

silencio de ésta, expira su derecho de preferencia (conf. art.1182 CCC).

E- DISTRIBUCIÓN

1. Concepto

Es el contrato por el cual el productor o fabricante de una determinada

mercadería encomienda al distribuidor la colocación masiva del producto, con

carácter de exclusividad en cierta zona, mediante el sistema de vendedores

dependientes del distribuidor.

La retribución que recibe el distribuidor por su tarea es un importante

descuento sobre el precio del producto, además de las condiciones de pago

que se pacten.

El distribuidor se compromete a poner a disposición del productor, fabricante o

proveedor los medios a su alcance (que dependerán de la estructura

empresarial que posea) para que los productos de que se trate lleguen a la

clientela de la o las áreas acordadas. Paralelamente, debe pagar al proveedor

el precio convenido de los productos, de acuerdo con las condiciones y plazos

pactados.

El proveedor debe remitir los productos al distribuidor en las condiciones y

plazos pactados y garantizarle la existencia de stocks y, en su caso, de

repuestos. También debe mantenerlo informado respecto de cualquier

inconveniente que se prevea respecto de la indisponibilidad temporaria del

producto (p. ej.: retrasos en la producción), con vistas a que el distribuidor

adopte las medidas correspondientes respecto de la clientela.

Si el distribuidor tiene la exclusividad de venta del producto en una determinada

zona (lo que es una cláusula usual), el proveedor deberá abstenerse de vender

a otros comerciantes o distribuidores en el mismo territorio, bajo apercibimiento

de pagar daños y perjuicios.

Recurren generalmente a este contrato las editoriales interesadas en colocar

sus publicaciones en zonas distantes en su área de expedición.

El distribuidor recibe los ejemplares con un importante descuento con relación

al denominado "precio de tapa" que fija la editorial y condiciones de pago

ventajosas en cuanto a plazo. Su ganancia resulta de la diferencia entre el

precio de colocación del producto en librerías y el que debe pagar a la editorial.

Es de uso común este contrato en distribución de películas y de diarios y

revistas.

El CCC no ha regulado especialmente este contrato, sino algunas otras formas

que constituyen nuevos medios de distribución y comercialización de

productos, tales como el contrato de agencia, de concesión y de franquicia.

F- FACTORAJE

1. Concepto y Función

Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto financiero,

denominada factor, se obliga frente a otra empresa comercial o industrial

(factoreado), a adquirir globalmente los créditos al cobro que tiene esta última

en cartera, mediante un precio que surgirá de un estudio técnico-contable-

estadístico que llevará a cabo el propio factor. La empresa factor podrá otorgar

un anticipo dinerario sobre tales créditos, asumiendo o no los riesgos de

incobrabilidad (conf. art. 1421 CCC). La adquisición podrá ser complementada

con servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica o

comercial respecto de los créditos cedidos (art.1422).

Son válidas las cesiones globales de parte o de todos los créditos del

factoreado, tanto actuales como futuros, en la medida que resulten

determinables. El documento contractual es título suficiente para la transmisión

de los derechos cedidos (art.1423 y 1425 CCC).

La transmisión de los derechos del crédito debe ser notificada por medio

fehaciente al deudor cedido (conf. art.1428 CCC).

Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con

recursos económicos, recurre a la empresa factor y ofrece en venta los

créditos que cobrar que tiene en cartera. La empresa factor, después de

determinar la cobrabilidad de dichos créditos y en orden a los resultados que

esa operación arroje, ofrece un precio por la masa de créditos.

Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los fondos que

necesitaba, con los descuentos que la empresa factor realice sobre el monto

total, en orden a la cobrabilidad estimada. Si la empresa decide que el precio

ofrecido no le resulta conveniente, debe abonar a la empresa factor el costo del

estudio realizado sobre los créditos en cartera.

Comúnmente, la compra de la masa de créditos por la empresa factor implica

que ésta asume los riesgos de la eventual incobrabilidad, y en tal caso, no

puede efectuar reclamo alguno a la empresa comercial o industrial.

Es un contrato con poca difusión en nuestro medio, aunque de práctica común

en los E.E.U.U.

No debe confundirse con el descuento de títulos de crédito que los

comerciantes o empresas hacen en los bancos con los que operan y que les

permite, mediante la deducción de los intereses correspondientes,

calculados hasta el día de vencimiento de los documentos descontados,

percibir por adelantado el monto de aquellos documentos.

En estos casos, el banco accede a la operación en atención al cliente y como

un servicio bancario más. En caso de que, al vencimiento, el documento no

sea cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a su pago. El banco no

asume riesgo alguno.

Cuando la relación contractual entre las partes adquiere características de

estabilidad en el tiempo, el factoraje posibilita a la empresa obtener importantes

beneficios derivados de servicios que le presta la empresa factor. Así, una vez
determinados los riesgos de incobrabilidad de algunos créditos, la empresa

podrá elegir en mejor forma con quién entrar en negociaciones comerciales en

el futuro o a quién abrir una cuenta corriente. De esta forma, la empresa

consolida su clientela.

2. Variantes

Se reconocen dos posibilidades: factoraje con financiamiento y sin

financiamiento (en ambos casos, la empresa factor podrá asumir o no los

riesgos de incobrabilidad).

a) Con financiamiento:

Una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los créditos en

cartera, la empresa factor determinará el precio a ofrecer. Si la masa de

créditos no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa factor adelantará el

monto de los créditos comprados, deduciendo de la suma adelantada los

intereses correspondientes (desde que se entrega el dinero, hasta el día del

vencimiento de cada obligación) y el importe de la comisión por el análisis

efectuado sobre los créditos.

Si, en cambio, la masa presenta riesgos de incobrabilidad, al precio de compra

que se fije (variará de acuerdo con el riesgo), se le deducirán intereses y comisión,

adelantándose el saldo a la empresa comercial.

b) Sin financiamiento:

La empresa factor recibe la masa de créditos y, a sus respectivos

vencimientos, gestiona los cobros. Luego, entrega los montos percibidos a la

empresa comercial o industrial, deduciendo la comisión.

La empresa factor cumple aquí una labor de gestión de cobranzas.

G- FRANQUICIA

1. Concepto y función

Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a

otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado

a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial,

emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de

conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o

comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos

intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y

demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener

derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del

contrato.

El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o

indirecto en el negocio del franquiciado (conf. art.1512 CCC).

Es una variante del contrato de distribución

En forma similar al contrato de concesión, se establecen reglas severas a

cumplir por el franquiciado, en orden a solvencia económica, habilitación de

local de determinadas características, personas a emplear con ciertas

calidades o capacitación, etc.

El franquiciante se reserva la facultad de controlar el cumplimiento por el

tomador de las instrucciones impartidas y las especialmente previstas en el

contrato. También se reserva el otorgante el derecho a rescindir el contrato, sin

derecho a indemnización alguna, por el apartamiento del tomador de las

directivas emanadas del contrato.

En general, si bien la contraprestación a cargo del tomador consiste en el pago

de una suma periódica equivalente a un porcentaje de la facturación, también

abona una suma inicialmente para afrontar los gastos de instalación, toda vez

que es el otorgante quien se encarga de la preparación del local y capacitación

del personal para iniciar la explotación.

Este contrato tiene importantes ventajas, porque permite al tomador ingresar

a un sistema de comercialización con resultados probados y beneficiarse de

una marca de producto y de una publicidad sobre ella montada que garantiza

la clientela, y al otorgante le posibilita ingresar en nuevos mercados a bajo

costo, por cuanto la inversión de instalación corre por cuenta del tomador.
Este contrato es muy usado en nuestro país y es el que nuclea a Mc Donald

con sus locales comerciales, a Coca-Cola con sus embotelladoras locales, a

Hash Puppies con las zapaterías Grimoldi, etc.

3. Elementos específicos del contrato

a) El “know how”

Esta denominación hace referencia al conocimiento esencialmente práctico (y

normalmente de carácter tecnológico), generalmente amparado por una

licencia o patente industrial, que el franquiciante cede en uso al franquiciado

durante la vigencia del contrato, para que este último lo reproduzca (bajo

compromiso de confidencialidad) en la elaboración del producto a vender o en

la ejecución del servicio a prestar a su clientela.

La cesión de uso del know how supone la entrega de manuales de

instrucciones o de procedimientos y capacitación complementaria de personal

por el franquiciante.

b) La marca

La utilización de la marca comercial propiedad del franquiciante, habilita a éste,

en preservación de su buen uso, a mantener un estricto control sobre los

productos y servicios que el franquiciado comercializa, justamente porque él no

acatamiento por éste de los recaudos previstos en los manuales de calidad

(que integran el contrato) puede derivar en serios perjuicios para la imagen de

mercado del franquiciante.

El uso de la marca es lo que beneficia al franquiciado con el acceso a una

clientela garantizada y a un sistema de publicidad centralizado, de efectividad

probada.

c) El suministro

En muchos casos el contrato de franquicia comprende, a su vez, un contrato de

suministro, en que el franquiciado asume la obligación de adquirir determinados

insumos o materias primas, para la elaboración de sus productos, al

franquiciante o a empresas vinculadas con éste.

Se trata, como se ve, de un suministro impuesto como condición de la

franquicia.

d) Fiscalización

El franquiciante mantiene una estricta fiscalización operativa del franquiciado y

un control sobre su actividad económico-financiera. Normalmente, el

franquiciante se reserva facultades de auditoría contable, fiscal y jurídica.

e) Colaboración

Durante la vigencia del contrato las partes deben prestarse colaboración, con

vistas a alcanzar el éxito del negocio, que redundará en beneficios para ambas.

Si bien la ganancia del franquiciante está dada por el cobro de la regalía

periódica al franquiciado y la de éste por las ventas de productos o servicios a

su clientela, existe una estrecha vinculación entre las partes más allá de los

beneficios económicos directos. Es así como la mala gestión del franquiciado

repercutirá negativamente en el prestigio del franquiciante y cualquier acción

negativa de este último tendrá efectos de merma en la clientela del

franquiciado. El deber de colaboración y de información mutua, entonces, surge

como un elemento indispensable del contrato.

4. Obligaciones de las partes

Son obligaciones del franquiciante (conf. art.1514 CCC):

a) proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y

financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida

en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el

extranjero;

b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun

cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y

comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema

franquiciado;

c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones

útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato;

d) proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante

la vigencia del contrato;

e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del

franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en

cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres

comerciales locales o internacionales;

f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del

contrato, de los derechos cedidos en uso.

Son obligaciones mínimas del franquiciado (art.1515 CCC):

a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir

las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le

comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica;

b) proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante

para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones

que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia;

c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el

prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos cedidos en

uso y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos;

d) mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el

conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa

confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban

comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste

después de la expiración del contrato;

e) cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden

pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías

vinculadas a la franquicia.

5. Plazo

Es aplicable el artículo 1506, primer párrafo, referido al contrato de concesión,

que establece que no puede tener una duración inferior a cuatro años. Sin

embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se corresponde con

situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas

dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior,

o similares.

Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por

plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes

antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda

renovación tácita, se transforma en contrato por tiempo indeterminado (conf.

art.1516 CCC).

6. Exclusividad

Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no puede

autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el

consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los

locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona

de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de

franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o

excluir la exclusividad (art.1517 CCC).

7. Responsabilidad

Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral entre

ellas. En consecuencia:

a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto

disposición legal expresa en contrario;

b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el

franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral;

c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del

sistema otorgado en franquicia.

El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente

en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación

no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en

sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales,

mercaderías o medios de transporte.

H. LEASING

1. Concepto y función

En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de

un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y

le confiere una opción de compra por un precio (conf. art.1227 CCC).

Pueden ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles, marcas,

patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los

que éste se halle facultado a dar en leasing (art.1228 CCC).

Lo usual es que el bien objeto del contrato sea adquirido por el dador (a

persona indicada por el tomador o sobre la base de folletos, catálogos o

especificaciones técnicas entregadas por el tomador) o que sea de propiedad

del dador con anterioridad al contrato, pudiendo incluirse en el contrato (y

abonarse dentro del canon) los servicios y accesorios necesarios para el

diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes

dados en leasing (conf. art.1231 CCC).

Si el leasing tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe

instrumentarse en escritura pública. En los demás casos, puede celebrarse en

instrumento público o privado (art. 1234 CCC). El contrato es oponible a

terceros desde su inscripción en el registro de la propiedad que corresponda a

la naturaleza del bien de que se trate. Si el objeto del contrato son cosas

muebles no registrables o software, debe inscribirse en el Registro de Créditos

Prendarios (Registro Nacional de la Propiedad del Automotor) del lugar donde

se encuentren las cosas o del lugar en que deban ponerse a disposición del

tomador.

Cuando el objeto del leasing sean bienes muebles, el tomador no puede

retirarlos o trasladarlos del lugar en que deban encontrarse, de acuerdo con lo

establecido en el contrato (se aplican a este respecto las normas relativas al

contrato de prenda con registro – t.o. Decreto 897/95).

El tomador puede usar y gozar del bien objeto de leasing, pero no puede

venderlo, gravarlo o disponer de él, siendo inoponibles al dador tanto la venta

del bien, como cualquier gravamen constituido sobre él. El dador tiene acción

reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier

tercero.

La opción de compra del bien puede ser ejercida por el tomador una vez que

haya pagado tres cuartas partes del canon establecido, o antes, si las partes

así lo hubieren convenido. Ejercida la opción de compra y pagado el precio, el

tomador tendrá derecho a que le sea transmitido el dominio del bien, la que

estará sujeta a las formalidades que exija la naturaleza de éste. Luego deberá

procederse a la cancelación de la inscripción registral del leasing (conf.

arts.1240 y 1242 CCC).

2. Tipos de leasing

Se distinguen dos tipos básicos: operativo y financiero.

En el leasing operativo existe coincidencia entre el dador y el fabricante o

vendedor del bien. No existe intermediación de una entidad financiera entre el

fabricante y el tomador.

La finalidad de este contrato es de cambio y se utiliza para la locación con

opción a compra de bienes de capital (aeronaves, automóviles, maquinarias) y

de consumo (computadoras, fotocopiadoras). Muchas empresas constructoras

de inmuebles recurren al leasing para la comercialización de sus unidades.

El leasing inmobiliario o mobiliario, entonces, constituyen subtipos del leasing

operativo.

El leasing financiero, en cambio, es una operación compleja por la cual una

persona (tomador) solicita a una empresa de leasing (dador) que adquiera de

un tercero (fabricante o vendedor) un bien determinado, con la finalidad de que

se lo conceda en locación, mediante el pago de un canon periódico, por un

determinado plazo, a cuyo término el tomador podrá optar, básicamente, entre

dos variantes: adquirir la propiedad del bien, mediante el ejercicio de la opción

de compra prevista en el contrato, o continuar su arrendamiento, a través del

pago de un canon periódico notoriamente reducido en monto respecto del

abonado hasta ese momento.

Aunque en el concepto expuesto se menciona la figura del fabricante o

vendedor, debe aclararse que éste no es parte en el contrato de leasing. En

realidad existen dos contratos conexos: una compraventa, celebrada entre

fabricante y empresa de leasing (dador) y un contrato de leasing posterior entre

este último y el tomador.

3. Uso y goce del bien

El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su

destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos

ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros,

impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas

por su uso, son a cargo del tomador, excepto convención en contrario (conf.

art.1238 CCC).

4. Opción de compra y transferencia del dominio del bien

La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado

tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las

partes (art.1240 CCC). El ejercicio de la opción de compra y pago del precio

resultante genera el derecho del tomador a la transmisión del dominio del bien.

El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, excepto que la ley exija otros

de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes

deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios (por

ejemplo, inscripción en un registro de la propiedad).

I. CONTRATO DE UNDERWRITING

1. Concepto y función

Cuando una empresa, bajo la forma de sociedad anónima, necesita contar

con capital de trabajo puede recurrir a la emisión de nuevas acciones o a la

emisión de debentures u obligaciones negociables, en ambos casos para ser

ofrecidos al público.

A través del contrato de underwriting, una entidad financiera adelanta a la

sociedad emisora el valor nominal de las acciones, debentures u obligaciones

negociables emitidas, para posteriormente colocar los títulos en el mercado,

recuperando su inversión previa y obteniendo una ganancia.

La sociedad anónima obtiene el ingreso de fondos esperado sin asumir el

riesgo de una suscripción insuficiente de títulos por el público. El banco o

entidad financiera, por su parte, se beneficia si logra una suscripción completa

de títulos, obteniendo una ganancia derivada de la diferencia entre el precio de

compra y el precio de colocación al público de los títulos.

El banco (quien recibe el nombre de underwriter) al adelantar los fondos de la

emisión, pasa a ser propietario de los títulos. Será accionista de la sociedad

emisora o acreedor, según se trate de una emisión de acciones o de una

emisión de debentures u obligaciones negociables. Dejará de tener ese

carácter recién cuando transfiera los títulos a los suscriptores.

En el contrato el banco se compromete frente a la sociedad a colocar en el

mercado los títulos emitidos en un determinado plazo. Si no se lograre una

suscripción total de los títulos ofrecidos, el underwriter continuará siendo

accionista o acreedor de la sociedad anónima por el saldo no suscripto.

Una forma que podríamos denominar impura de este contrato -en

contraposición a la forma pura, ya explicada- permite que el banco adelante a

la sociedad los fondos de la suscripción de títulos en carácter de préstamo

comprometiendo su actividad para colocar las acciones, debentures u

obligaciones negociables emitidas en el mercado. En este supuesto, la

sociedad emisora es quien asume los riesgos de una suscripción insuficiente,

recibiendo el banco la devolución del préstamo con más los intereses

pactados.

Como se ve, esta última forma no es más que una típica operación de crédito

a la que se suma una labor de gestión del banco, orientada a colocar los

títulos en plaza.

Este contrato no tiene regulación legal en nuestro país.

J. FIDEICOMISO
1. Concepto y generalidades

El fideicomiso es el contrato por el cual una persona física o jurídica,

denominada fiduciante, transmite a otra, llamada fiduciario, la propiedad

fiduciaria de determinados bienes, para que este último la ejerza en beneficio

de quien se estipule en el contrato (beneficiario), debiendo reintegrar la

propiedad al fideicomisario, luego de cumplido cierto plazo o una condición

(conf. art.1666 CCC).

Las partes del contrato son fiduciante y fiduciario. El beneficiario es alguien a

cuyo favor se han efectuado determinadas estipulaciones del contrato. Por

último, fideicomisario es un beneficiario residual de los bienes, luego de

pagados todos los beneficiarios (puede ser, por ejemplo, un acreedor del

fiduciante, que haya pactado con éste esa forma de pago de la deuda).

La propiedad fiduciaria, a diferencia de la propiedad plena, es limitada en el

tiempo. El fiduciario no puede disponer de los bienes a voluntad, sino dentro de

los límites que se le han fijado en el contrato. Es el responsable de la ejecución

de las acciones a adoptar sobre los activos, previstas en las instrucciones del

contrato.

Fiduciario puede ser cualquier persona, pero si se hace de ello una profesión y

se pretende actuar en la oferta pública de servicios fiduciarios, se exige la

autorización del Banco Central de la República Argentina o de la Comisión

Nacional de Valores.

La propiedad fiduciaria que tiene el fiduciario sobre los bienes entregados en

fideicomiso, que pueden ser cosas, créditos, títulos valores, etc., no se

confunde con la propiedad plena que le corresponde sobre su patrimonio

propio. Es más, los acreedores particulares del fiduciario no pueden embargar

ni ejecutar bienes que integren la propiedad fiduciaria recibida. Tampoco los

acreedores particulares del fiduciante pueden ejecutar sus créditos sobre los

bienes objeto de fideicomiso, dado que tales bienes, una vez celebrado el

contrato, dejaron de pertenecer a aquél.

La propiedad fiduciaria no es otra cosa que la afectación de un patrimonio al

cumplimiento de una finalidad: administrar y disponer de los bienes que lo

integran en beneficio de aquel o aquellos a quienes se indique en el contrato.

Respecto de la masa de bienes transmitida, el art.1685 refiere: “Los bienes

fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario,

del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar

un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las

cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar

el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los

que sean razonables…”.

Sobre el fiduciario pesa la obligación de rendir cuentas respecto de la

administración, inversiones, ventas, alquileres, etc. de los bienes que le fueron

transferidos en propiedad fiduciaria y le está vedado adquirir cualquiera de los

bienes que integren el patrimonio fideicomitido.

El fideicomiso es de utilidad, tanto para viabilizar donaciones a favor de

terceros, como para disponer de bienes como disposición de última voluntad,

aunque la realidad ha demostrado que se trata de una figura muy versátil para

llevar a cabo negocios comerciales o financieros.

Daremos un ejemplo que ilustrará una de las múltiples posibilidades que ofrece

este instituto.

Una empresa constructora transmite en propiedad fiduciaria a un banco dos

edificios de oficinas de su propiedad, por el plazo de diez años. En las

condiciones pactadas en el contrato se instruye al fiduciario para que ejerza la

propiedad fiduciaria a favor de quien, en su momento, financió parte de la

construcción de los edificios (beneficiario). En ejecución del fideicomiso, el

banco alquila algunas oficinas, otras las vende bajo el sistema de leasing y

otras las vende en cuotas, constituyendo hipotecas sobre las unidades.

Una parte de las rentas mensuales que producen tales operaciones las liquida

al beneficiario y la otra parte la invierte en fondos comunes de inversión, plazos

fijos y acciones de sociedades anónimas que cotizan en bolsa.

Al finalizar el plazo fijado en el contrato, el que no podrá superar los 30 años

(conf. art.1668 CCC), el fiduciario transmitirá la propiedad de los bienes

remanentes al fideicomisario (podrá serlo el fiduciante, el beneficiario u otra

persona; nunca al fiduciario). Esa masa de bienes estará representada por

oficinas que fueron objeto de alquiler, cuota-partes de fondos comunes de

inversión, acciones de sociedades anónimas y dinero producto de la inversión a

plazo fijo de una parte de las rentas producidas por los activos objeto de

fideicomiso. Eventualmente, también le transmitirá algún crédito hipotecario

donde el deudor se haya atrasado en los pagos o que esté en ejecución

judicial.

Durante la vigencia del contrato, el fiduciario, dentro de las instrucciones

recibidas del fiduciante, habrá administrado los bienes recibidos en propiedad

fiduciaria, vendido algunos e incorporado otros. La constitución del patrimonio

ya no será la misma que el fiduciario recibiera al inicio del fideicomiso.

El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato

con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la

base de la confianza depositada en él (conf. art.1674). Al igual que todo

administrador de bienes ajenos (el fiduciario los tiene en propiedad fiduciaria)

debe rendir cuentas, lo que podrá ser solicitado por el beneficiario, el fiduciante

y el fideicomisario, en su caso (conf. arts.1675 y 1676 CCC).

2. Dominio fiduciario y propiedad fiduciaria

El Código Civil, en su art.2506, establecía que el dominio era el derecho real en

virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de

una persona.

El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está

gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno,

o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al

advenimiento de una condición o si la cosa que forma su objeto es un inmueble

y se encuentra gravado respecto de terceros con un derecho real de

servidumbre o usufructo (conf.art.1946 CCC).

En concordancia con tales disposiciones, el art.2661 C.C. definía al dominio

imperfecto como el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona

sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño

perfecto de una cosa de la que enajena su dominio útil.

La Ley 24.441, que entró en vigencia a principios de 1995, fue la que introdujo

el fideicomiso. Hasta ese momento no había en nuestro derecho un instituto

que posibilitara dar adecuada instrumentación a situaciones como las

descriptas en el ejemplo anteriormente dado.

Esta ley sustituyó el antiguo texto del art.2662 del C.C., por el siguiente: “El

dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido

por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la

extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien

corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

No obstante, esta modificación, el fideicomiso previsto por la Ley 24.441 iba

mucho más allá del estrecho marco del dominio imperfecto reglado en el

Código Civil.

Apréciese que el art. 1° de dicha norma se refería a la propiedad fiduciaria de

bienes y no al dominio fiduciario, limitado sólo a las cosas (objetos materiales

susceptibles de valor económico).

Ese avance del concepto de “propiedad fiduciaria” es lo que ha dado a este

contrato las múltiples posibilidades y gran utilidad en el campo de los negocios.

Entonces, cuando se trate de cosas, éstas habrán sido transferidas en dominio

fiduciario (el dominio del fiduciario sobre tales cosas no es perpetuo, sino que

dura hasta la extinción del fideicomiso); en cambio, cuando los bienes

transmitidos no sean cosas, estaremos ante una propiedad fiduciaria (los

bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del

fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario).

Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de

los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden ir contra los bienes

fideicomitidos los acreedores del fiduciante, salvo la acción de fraude. Por

último, los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse

en los derechos del deudor (para cobrarse de los beneficios periódicos, en el

primer caso, o del monto residual de bienes que se deba entregar al

fideicomisario a la extinción del contrato).

3. Clases de fideicomiso

Nos referiremos aquí a los fideicomisos de negocios, porque los que persiguen

una liberalidad o tienen un objetivo de beneficencia, suponen aplicaciones

básicas del instituto, que no ofrecen ninguna dificultad.

Se distinguen dos clases principales de fideicomiso de negocios: no financiero

y financiero. Dentro del primer tipo, se reconoce el fideicomiso de garantía y el

de administración.

El fideicomiso de garantía es aquel por el cual el deudor transfiere en

propiedad fiduciaria un bien o un conjunto de bienes que le pertenecen a una

entidad fiduciaria, con la instrucción de que si el deudor fiduciante no abona en

cierto plazo la obligación que ese fideicomiso pretende garantizar, el fiduciario

proceda a vender los bienes y a entregar el producido de la venta al acreedor,

hasta la suma debida, y el saldo, si es que lo hubiera, al deudor fiduciante o a

otra persona.

El art. 1680 CCC dispone: “Si el fideicomiso se constituye con fines de

garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al

patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos

fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes,

para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo

dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o

judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible

de los bienes”.

El fideicomiso de administración posibilita al fiduciante obtener una

administración profesional de la masa de bienes y obtener rentas, para sí o

para el beneficiario, con la ventaja de que, durante la vigencia del contrato, los

activos entregados no quedan al alcance de sus acreedores. El ejemplo antes

visto refleja un típico caso de fideicomiso de administración.

El fideicomiso financiero se lleva a cabo a través de los que se denomina

titulización o “securitización” de créditos. Un ejemplo aclarará el punto.

Un banco que tiene una importante cartera de créditos hipotecarios otorgados

(fiduciante), transfiere tales activos (en propiedad fiduciaria) a una entidad

fiduciaria. Sobre la base del monto total de los créditos que integran el objeto

del fideicomiso, el fiduciario efectúa una emisión de títulos valores, que habrá

de cotizar en bolsa.

Los títulos emitidos habrán de amortizarse en determinado tiempo, coincidente

con los plazos de devolución de los créditos hipotecarios. Los tenedores de

títulos cobrarán periódicamente un interés por el capital que han invertido en la

compra de títulos (por lo general, algún punto menos del interés pactado en los

créditos hipotecarios). Al final del plazo, cuando los títulos se encuentran

totalmente amortizados, la entidad fiduciaria los rescata abonando el valor a

sus tenedores.

De esta forma, activos estáticos que tenía el banco, permitieron la generación

de un segundo negocio.

Las posibilidades son ilimitadas, dado que la práctica demuestra que también

son objeto de fideicomiso masas de créditos originadas en ventas en cuotas

por medio de tarjetas de crédito, carteras de morosos de los bancos, etc.

Fideicomiso financiero –establece el art.1690 CCC- es el contrato de

fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una

entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo

de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero,

y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los

bienes transmitidos.

Dichos títulos valores pueden ofrecerse al público en los términos de la

normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el

organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de

aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas

reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para

actuar como fiduciario (art.1691 CCC).

4. Extinción del fideicomiso

El fideicomiso se extingue por:

a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el

vencimiento del plazo máximo legal;

b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad;

c) cualquier otra causal prevista en el contrato (conf. art. 1697 CCC).

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los

bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los

instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan, de

acuerdo a la naturaleza de los bienes.