OPERACIONES NO REALES

Y DELITO TRIBUTARIO

Expositor: Rubén Saavedra Rodríguez

alfredoruben@esaavedra.com

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OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO

09-09-2019
 OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO
 La SUNAT fortaleció las acciones de fiscalización contra las
operaciones no reales, que involucran el uso de facturas falsas o
clonadas para obtener crédito fiscal y reducir el pago de impuestos,
generando evasión y competencia desleal con los negocios formales.

 Las acciones de la Sunat se realizaron durante el 2018 y el primer

semestre del 2019, en donde se desarrolló 4829 procesos de
fiscalización del Impuesto General a las Ventas (IGV), de los cuales,
en 2,241 (46%) se detectó al menos una operación no real.

 Producto de las acciones de fiscalización de la Sunat, la entidad

remitió al Ministerio Público 115 informes de indicios de delito tributario
que involucran a 1115 personas, naturales o jurídicas, que pueden
recibir penas privativas de la libertad de entre 8 y 12 años, al culminar
los procesos judiciales.
ALCANCES OPERACIONES NO REALES

 Las normas tributarias han efectuado una

definición negativa de operaciones no reales.
 La Ley del IGV define las operaciones no reales:
 Operación inexistente o simulada.
 Operación real, emisor del c/p distinto.
 La LIR no establece regulación de operaciones
no reales, sin embargo, se entiende que para
deducir costos o gasto, estos se deben haber
incurrido realmente. (operación fehaciente).

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 LEY DEL IGV
ARTÍCULO 44º.- COMPROBANTES DE PAGO EMITIDOS POR
OPERACIONES NO REALES
El comprobante de pago o nota de débito emitido que no
corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto
consignado en éstos, por el responsable de su emisión.

El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá

derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio.
Se considera como operación no real:
a) Aquella en la que si bien se emite un comprobante de pago o
nota de débito, la operación gravada que consta en éste es
inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se
efectuó la transferencia de bienes, prestación o utilización de
servicios o contrato de construcción.

b) Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago

o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación,
habiéndose empleado su nombre y documentos para simular
dicha operación. (convalidación medios de pago).

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 ALCANCES OPERACIONES NO REALES
RTF 01759-5-2003
Una operación es inexistente en las siguientes
situaciones:
a) Una de las partes (vendedor o comprar) no
existe o no participó en la operación.
b) Ambas partes (vendedor y comprador) no
participaron en la operación.
c) El objeto materia de venta es inexistente o
distinto
d) La combinación de a y c, o b y c.
(…) Deben COINCIDIR, documentariamente y realmente, el vendedor,
el comprador y el objeto de la transacción consignados en el
comprobante de pago que sustenta la operación gravada al IGV.

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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
SIGNOS CARACTERÍSTICOS DE OPERACIONES NO REALES

- Comprobantes de pago emitidos de manera correlativa a una

determinada fecha del mes.
- Comprobantes de pago de distintos proveedores llenados con la
misma letra.
- Operaciones por montos menores a la bancarización (pagos en
efectivo).
- Cuando hay bancarización, se realiza el depósito y de inmediato se
retira el dinero.
- Existe falsificación del voucher de bancarización.
- Solamente cuenta con comprobante de pago, no hay guía de
remisión ni otro documento de respaldo de la operación.
- El proveedor no declara ingresos o lo hace por montos menores.
- El proveedor se convierte en no habido.
- Compras de bienes o servicios desproporcionados.
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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
ACTUACIONES DEL AUDITOR

- Cruces de información con supuestos proveedores

(contribuyente no acepta o delito tributario).
- Solicitud de comparecencia a supuestos proveedores,
representantes legales, contador, o encargados de compras,
etc.
- Inspecciones a locales e indagan sobre los proveedores.
- Requiere al contribuyente información relacionada con la
operación de compra (EXCESIVA).
- Requiere al contribuyente que acredite la efectiva
realización de la operación (traslado de la carga probatoria).
- Comunicación de observaciones con indicios de operaciones
no reales (derecho de defensa).

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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
FORMAS EN QUE SE PRESENTA

- La operación nunca se realizó (simulación absoluta), los

supuestos compradores y vendedores se han puesto de
acuerdo en simular un hecho.
- Para reducir la carga tributaria.
- Para justificar un egreso (pago de coimas) y reducir pago de
tributos.
- La operación no se realizó pero existe desconocimiento
del representante legal. El personal lo realizó para
beneficiarse.
- Existe el supuesto de clonación de facturas de
proveedores formales. (El comprobante contiene todos
los requisito, incluso autorización de SUNAT)

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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
FORMAS EN QUE SE PRESENTA

- La adquisición de bienes y servicio es real, el

proveedor es distinto. Puede ser con conocimiento o
no del contribuyente.
- La ley del IGV permite convalidación, y la Ley de Renta?.
- Los bienes y servicios contenidos en el comprobante
de pago son distintos a los realmente adquiridos.
- Compra de arroz o azúcar pero se emite otro tipo de
producto.
- La adquisición de bienes y servicio es real, pero el
que deduce en costo, gasto o crédito es otro sujeto
(¿operación no real o causalidad?).

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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
OPERACIONES REALES SIN DOCUMENTACIÓN
SUFICIENTE

- No se cuenta con medios probatorios adicionales.

- Los medios probatorios son insuficientes para la
SUNAT.
- La SUNAT no valora en forma conjunta los medios
probatorios.
- Por causas imputables al proveedor: no declaró
ventas, no presentó DAOT, no cuenta con personal,
no respondió cruce de información, se encuentra no
habido, no cuenta con autorizaciones (licencia de
funcionamiento, para venta de combustible, etc).

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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
LA CARGA DE LA PRUEBA

- La carga de probar le corresponde a la SUNAT

(presunción de veracidad, impulso de oficio y
verdad material), cruces de información,
inspecciones, comparecencia, etc.
- La carga probatoria recae sobre el contribuyente,
quien deduce el costos, gasto o crédito, y la SUNAT,
quien contradice la afirmación del contribuyente.
- La carga probatoria recae sobre el contribuyente,
quien deduce el costos, gasto o crédito (afirma los
hechos, se encuentra en mejor posición de probar,
no se puede probar un hecho negativo).

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 CARGA DE LA PRUEBA
CÓDIGO TRIBUTARIO
ARTÍCULO 125°.- MEDIOS PROBATORIOS
Los únicos medios probatorios que pueden actuarse en la vía administrativa son
los documentos, la pericia y la inspección del órgano encargado de resolver, los
cuales serán valorados por dicho órgano, conjuntamente con las manifestaciones
obtenidas por la Administración Tributaria.

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 173° LPAG.- Carga de la prueba
173.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio
establecido en la presente Ley.
173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación
de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás
diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
CÓDIGO PROCESAL CÍVIL
Artículo 196.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos.
Artículo 197.- Valoración de la prueba
Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada (…).

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 CARGA DE LA PRUEBA

NIVEL MÍNIMO PROBATORIO

RTF N° 11854-2-2016
El Tribunal Fiscal ha establecido que la Compañía
debe mantener al menos un nivel mínimo
indispensable de elementos de prueba que
acrediten que los comprobantes que sustentan su
derecho correspondan a operaciones reales.

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 CARGA DE LA PRUEBA

CORREOS ELÉCTRONICOS
RTF 6366-2-2018 de 22-8-18
Cuestión controvertida: Los correos electrónicos en
los que se detallan los servicios prestados,
¿acreditan la realidad de las operaciones?
Fallo: No. La existencia de correos electrónicos
conteniendo comunicaciones vinculadas a la labor
contratada “no constituye aisladamente prueba
suficiente de la efectiva labor del servicio prestado”.
Observación: Se citó como antecedentes las RTFs
13136-8-2010 y 1307-5-2015.

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 CARGA DE LA PRUEBA
GUÍAS DE REMISIÓN
RTF N° 05735-2-2016
Las guías de remisión incompletas acreditan la falta de fehaciencia de
las adquisiciones
RTF N° 00478-1-2017
Las guías de remisión deben tener como punto de llegada el domicilio
fiscal o establecimiento anexo registrado del contribuyente
RTF N° 09937-3-2016
Exigencia de coincidencia de datos entre la factura y la guía de
remisión
RTF N° 06560-2-2016
Guías de remisión remitente debe contener los datos de la empresa
de transporte
RTF N° 11911-8-2016
Guías de remisión que no señala punto de llegada o no cuentan con
firma de recepción no acredita fehaciencia

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 CARGA DE LA PRUEBA
CONTRATOS
RTF N° 06680-2-2016
Los contratos comerciales proporcionados por la
recurrente carecen de mérito probatorio, al no
encontrarse corroborados con las órdenes de
compras a las que hace referencia, máxime cuando
dichos contratos no son de fecha cierta.
Del cruce de información no se evidencia que los
proveedores hubieran proporcionado proformas,
órdenes de pedido, guías de pedido, contratos,
correspondencia comercial u otra documentación
que evidenciara la efectiva realización de las
operaciones observadas.

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 CARGA DE LA PRUEBA
HECHOS IMPUTABLES A TERCEROS
RTF 3477-8-2018 de 4-5-18
Cuestión controvertida: El hecho de que el cruce de información con el
proveedor del contribuyente haya sido infructuoso o que aquél hubiere
tenido otras conductas, ¿implica que la operación califique como no real?
Fallo: No. “El hecho que el cruce de información con el proveedor haya sido
infructuoso no puede por sí solo sustentar el desconocimiento de la
operación observada”. De igual manera, no son elementos determinantes a
tal efecto:
El hecho de que no se haya encontrado, “producto de la Declaración de
Operaciones con Terceros, que se imputen compras a (el contribuyente), dado
que ello pudiera deberse a un incumplimiento de los proveedores”
El hecho de que no se cuente con instalaciones adecuadas para el almacén de
los bienes adquiridos, “pues éste podría existir sin estar declarado ante la
Administración, sin perjuicio de las consecuencias que para dicha proveedora
ello pudiera significar”
El hecho de que el proveedor carezca de licencia de funcionamiento, dado
que tal hecho acarrea un incumplimiento administrativo.
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 CARGA DE LA PRUEBA
VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL PROVEEDOR
RTF 4238-8-2018 de 6-6-18
Cuestión controvertida: ¿Procede que la SUNAT desconozca
una operación si producto de una fiscalización realizada al
proveedor del contribuyente, aquél, a través de una
manifestación, desconoce la realidad de las operaciones de
venta realizadas a éste?
Fallo: Sí. Si producto de una fiscalización llevada a cabo contra
el proveedor, se obtiene una manifestación en la que aquél
desconoce las operaciones de venta en las que la recurrente era
el supuesto cliente, se encuentra sustentado el reparo por
operaciones no reales efectuado por la SUNAT, más aún si el
contribuyente no presenta documentación suficiente que
acredite la realidad de las operaciones.

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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
MEDIOS DE PRUEBA EN BIENES

- Comprobantes de pago y libros contables.

- Cotizaciones y proformas.
- Guías de remisión y controles de peaje.
- Comprobante de pago de transporte de bienes
- Recepción de bienes
- Contratos (¿fecha cierta?).
- Medios de pago (bancarización).
- Partes de ingreso y salida de almacén (kardex).
- Cuadros indicativo de uso de bienes adquiridos.
- Pericias que demuestran en uso de bienes.

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 OPERACIONES NO REALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN
MEDIOS DE PRUEBA EN SERVICIOS

- Comprobantes de pago y libros contables.

- Contratos (¿fecha cierta?).
- Medios de pago (bancarización).
- Cotizaciones y proformas.
- Informes de avance de obra y conformidad del
servicio.
- Personal que prestó el servicio (Control del
personal).
- Fecha en que se prestó en el servicio (cuadernos de
ingreso del vigilante).
- Pericias que demuestran en uso de servicios.
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ACCIONES DE LA SUNAT PARA COMBATIR
LAS OPERACIONES NO REALES

- Identificación oportuna de los posibles

proveedores de facturas falsas desde la
inscripción en el Registro Único de
Contribuyentes (RUC).
- Conformación de equipos especializados.
- Denuncias ante el Ministerio Público.
- El uso de comprobantes de pago electrónicos.
- El uso de libros electrónicos, registro de ventas
y compras.
- Incorporación de nuevos tipos penales
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OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO
(…) Artículo 192° CT.- COMUNICACIÓN DE INDICIOS
DE DELITO TRIBUTARIO Y/O ADUANERO

La Administración Tributaria, cuando en el curso de

sus actuaciones administrativas, considere que
existen indicios de la comisión de delito tributario
y/o aduanero, o estén encaminados a dicho
propósito, lo comunicará al Ministerio Público, sin
que sea requisito previo la culminación de la
fiscalización o verificación, tramitándose en forma
paralela los procedimientos penal y administrativo
(…)
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OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO
INFORME DE PRESUNCIÓN DE DELITO TRIBUTARIO
Artículo 194° CT.- INFORMES DE PERITOS
Los informes técnicos o contables emitidos por los
funcionarios de la SUNAT, que realizaron la
investigación administrativa del presunto delito
tributario, tendrán, para todo efecto legal, el valor de
pericia institucional.
Artículo 7 LPT. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
1. El Ministerio Público, en los casos de delito
tributario, dispondrá la formalización de la
Investigación Preparatoria previo informe motivado
del Órgano Administrador del Tributo.

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OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO
INFORME DE PRESUNCIÓN DE DELITO TRIBUTARIO

1.- DATOS DEL CONTRIBUYENTE.

2. ANTECEDENTES (Motivo de la fiscalización e intervenciones
anteriores)
3. ANÁLISIS DE LOS HECHOS
Indicios iniciales detectados, comportamiento del contribuyente en la
fiscalización, acciones realizadas en la fiscalización (verificación de
libros, cruces de información, verificación de declaraciones juradas,
solicitudes de devolución presentadas, inspección, inmovilización,
incautación, levantamiento de reserva bancaria, manifestaciones,
4. MODALIDAD DE DEFRAUDACIÓN DETECTADA.
5. ELEMENTOS PROBATORIOS
6. PERJUICIO FISCAL
7. PERSONAS VINCULADAS A LOS HECHOS
8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

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OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO
REGULARIZACIÓN VOLUNTARIA
Artículo 189°.- JUSTICIA PENAL
(…)
No procede el ejercicio de la acción penal por parte del
Ministerio Público, ni la comunicación de indicios de delito
tributario por parte del Órgano Administrador del Tributo
cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las
deudas originadas por la realización de algunas de las
conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la
Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente
investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de
ésta, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier
procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período
en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las
normas sobre la materia.

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OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO
CUESTIONES CONTROVERTIVAS
• La SUNAT, no siempre denuncia por delito
de defraudación en operaciones no reales.
• ¿Ésta es una potestad discrecional del
auditor?, existe obligación informar al
superior jerárquico.
“La Administración Tributaria, cuando en el curso
de sus actuaciones administrativas, considere que
existen indicios de la comisión de delito tributario,
o estén encaminados a dicho propósito, lo
comunicará al Ministerio Público.”

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OPERACIONES NO REALES Y DELITO
TRIBUTARIO
• Se cuestiona la obtención ilegal de los
comprobantes de pago por el auditor (sin entrega
voluntaria sería incautación).
• La declaración del proveedor y su contabilidad
no es suficiente para acreditar el delito tributario.
Nunca se prueba que la operación no es real
(inversión de la carga probatoria).
• En el caso de comprobantes de pago
incorporados por el personal de la empresa, no
habría responsabilidad penal del representante
legal, (Siempre se denuncia al representante o
contador).
28
 Gracias!

TRUJILLO LIMA
Cal. Borodin No 891 Av. Dos de Mayo No 877
Urb. Primavera San Isidro