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ÍNDICE
Unidad 1: Nociones fundamentales
1.1Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2. Información de los subtemas 5
2.1 Antecedentes del Derecho Comparado 5
2.2 Definición, objeto y utilidad 5
2.4Método del Derecho Comparado 5
2.4 Diversidad de los Derechos Contemporáneos 5
3 Bibliografía 5
Nociones fundamentales – El derecho Comparado
1. Unidad 1:
» Objetivo:
Comprender el concepto y la utilidad del derecho comparado en la formación

de los profesionales del Derecho, mediante el estudio de los antecedentes, la
definición y el método de esta disciplina jurídica. .
» Introducción:
En esta nos centramos en el estudio de los antecedentes históricos del derecho
comparado como disciplina jurídica. Luego, con el bagaje histórico analizamos
las definiciones del derecho comparado que han sido ensayadas por algunos
autores. Finalmente, no ocupamos de analizar el método utilizado por el
derecho comparado para la producción de conocimiento jurídico, así como de
los diversos Derechos que han aparecido en el concierto de los estados.
© Universidad Estatal de Milagro – UNEMI
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2. Informació n de los subtemas
21. Antecedentes del Derecho Comparado
El derecho comparado es tan antiguo como el Derecho mismo. Desde los filósofos de
la antigüedad la comparación de las diversas formas de concebir el Derecho ha sido
una práctica común.
Cuando Aristóteles redactó su Tratado sobre la Política, se basó en el estudio de ciento

cincuenta y tres Constituciones.
Se suele afirmar que Solón procedió a analizar diversas normas jurídicas para elaborar
las leyes de Atenas.
Según la leyenda los Decenviros redactaron las leyes de las Doce Tablas luego de haber
llevado una investigación en las ciudades de la Gran Grecia.
En la Edad Media, el derecho romano y el derecho canónico también fueron objeto de

comparación.
Según David y Espinosi, la comparación de las costumbres contribuyó más adelante

para justificar los trabajos que procuraban identificar un derecho consuetudinario
común en Francia y un Deutsches Privatrecht en Alemania (David y Jauffret-Espinosi,
2010).
Por último, podemos a citar a Montesquieu, quien para elaborar su famosa obra “El
Espíritu de la Leyes” utilizó el método comparatista.
Pese a lo antiguo del empleo del método del Derecho Comparado, el desarrollo de
éste como disciplina jurídica es reciente. Según David y Jauffret-Espinosi, una de las
razones que explica el impulso tardío del derecho comparado como ciencia jurídica, es,
entre otras, que a lo largo de la historia el derecho se esforzó en desarrollar los
principios y soluciones de un “derecho justo”, que fuera conforme a la voluntad de
4
Dios, a la naturaleza y a la razón humana; y dado que esta noción se encontraba

totalmente disociada de los derechos positivos, no había interés en analizar ni
comparar estos últimos.
Ello explicaría que el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado haya

tenido lugar recién en 1900, en Paris.
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2.2 Definición, objeto y utilidad
Definición.-
Se suele discutir con bastante frecuencia la cuestión de si el derecho comparado es un

método o una disciplina.
Sin embargo, existen autores que consideran que las ideas de método jurídico y
disciplina jurídica no son incompatibles, y que el derecho comparado es ambas cosas.
Como disciplina científica el derecho comparado puede describirse, siguiendo a Fix-

Zamudio, como “una disciplina que analiza el método jurídico comparativo y establece
los lineamientos para su correcta aplicación al enorme campo del derecho”.
Según Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho

comparado, es la operación intelectual del contraste entre ordenamientos jurídicos,
institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera
sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las
disciplinas científicas (González, 2010).
Por su parte, Zwiegert y kotz, sobre el significado del derecho comparado señala que
“la expresión implica una actividad intelectual en la que el Derecho es el objeto y la
comparación es el proceso”.
Objeto.-
El objeto de estudio de la disciplina del derecho comparado es el Derecho. Sin

embargo, es necesario especificar un poco más esta noción. El derecho comparado
utiliza el método comparativo a los ordenamientos jurídicos, institutos y normativas
pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos. Por ello, éstos constituyen el
objeto de esta disciplina.
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Utilidad del derecho comparado.-
La utilidad del derecho comparado resulta relevante, principalmente, en tres ámbitos:

a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la
filosofía y la teoría general del derecho. b) Es útil para conocer mejor y perfeccionar
nuestro derecho nacional. C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y
posibilitar un mejor régimen de relaciones internacionales.
a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la

filosofía y la teoría general del derecho.-
Por una parte, a partir de Montesquieau, considerado como el ancestro del derecho
comparado, es que se reconoce la importancia de esta disciplina. A partir del siglo XIX
se recurrió al derecho de los pueblos más diversos, así como a las costumbres de las
tribus primitivas para ilustrar los orígenes del derecho.
Según David y Jauffret-Espinosi, Maine en Inglaterra y Kohler en Alemania fueron los

pioneros de la disciplina del derecho comparado en esos países.
Dado dicho impulso, la primera cátedra de legislación comparada fue creada en 1831
en el Collège de France.
El derecho comparado nos ha permitido esclarecer varios aspectos del derecho

antiguo, específicamente, del derecho romano, germánico y feudal.
Por otra parte, el derecho comparado nos ha permitido comprender más ampliamente
la filosofía del derecho. Dado que la filosofía del derecho postula el universalismo,
sería incomprensible desarrollar una filosofía del derecho fundamentado únicamente

en un solo derecho nacional. Al contrario, su carácter universal requiere del método
comparatista.
Además, el derecho comparado permite un mejor estudio de la teoría general del

derecho. Solo es posible acceder a una visión clara del origen histórico de nuestras
clasificaciones, del carácter relativo de nuestros conceptos y de la adaptación política o
social de nuestras instituciones, a través de un estudio comparativo, es decir, un
estudio que abarque a otras concepciones del derecho fuera de nuestro derecho
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nacional. El derecho comparado permite identificar los sesgos al momento de razonar

y aplicar el derecho. Por ejemplo, mientras en un país determinado, la codificación y la
ley son presentadas como el modo más conveniente de expresar las reglas de derecho
en un Estado democrático, se relega a la jurisprudencia y a la doctrina como
instrumentos para aplicar la ley y comentarla, el derecho comparado nos muestra que
en otras latitudes se piensa todo lo contrario, y se rechaza la idea de que la
codificación y la ley son las herramientas más seguras para expresar las reglas de
derecho, dándole más relevancia a la jurisprudencia.
b) El derecho comparado es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho

nacional.
Partiendo de los legisladores, el mejoramiento del derecho nacional, requiere del

método comparativo. La elaboración de leyes nacionales que mejor se adapten a los
cambios sociales requiere que el legislador mire hacia su propio derecho anterior, así
como al derecho de otros países. Pero el derecho comparado no solo ayuda a que la
legislación nacional se adapte a los nuevos cambios, sino que también podría ayudar a
provocar cambios sociales. Por otro lado, dado que la ciencia del derecho tiende a ser
universal, tanto la jurisprudencia como doctrina de un país puede transformarse, para
mejorar, a través del estudio de la jurisprudencia y la doctrina producida en toras
latitudes.
C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen de

relaciones internacionales.
A través del derecho comparado es posible comprender mejor a forma en que los
diversos países conciben el derecho y conciben la “justicia”. Una resolución pacífica de
las controversias que se suscitan entre los distintos países solo es posible si se conoce
la forma de razonar, y la forma de concebir el derecho de cada Estado.
Por ejemplo, en Inglaterra, en el siglo XVI, el rey Enrique VIII, dispuso que sus
diplomáticos encargados de las relaciones con los países de la Europa continental que
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tenían una tradición jurídica romanista, se formasen en dicha tradición, por lo cual,
creó la cátedra de derecho romano.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, el derecho comparado es primordial al momento

de entablar vínculos de cooperaciones entre diversos países. Por ello, los Tratados y
Convenios Internacionales deben contemplar todas las formas de concebir el derecho
de los países que suscriben dichos instrumentos. Así, por ejemplo, una de las fuentes
del derecho internacional público prevista por el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia la constituyen los “principios generales del derecho, comunes a todas las
naciones civilizadas”.
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2.3 Método del Derecho Comparado
Por otro lado, como se insinuó inicialmente, el derecho comparado también es

concebido como un método.
Como método de investigación jurídica el derecho comparado permite detectar

conexiones causales, relaciones subyacentes, similitudes o diferencias, entre las
tradiciones o familias jurídicas.
Si bien el derecho comparado tiene como parte medular la contrastación entre

ordenamientos jurídicos, institutos y normativas pertenecientes a distintos
ordenamientos jurídicos, este ejercicio de contrastación debe realizarse de una
manera sistemática siguiendo un orden.
Un estudio comparativo integral debería abordar, cuando sea posible, la comparación

tomando en cuenta la historia, la dogmática, la perspectiva funcional (en su vertiente
jurisprudencial o de análisis económico del derecho), sociológica, y la cultura.
Según Mauro Cappelletti, citado por González (2010), las fases del análisis
comparativo son las siguientes:
» La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto de partida

común (tertium comparationis), es decir, un problema o una necesidad social
real que comparten dos o más países a los cuales se quiere aplicar el análisis
comparativo.
» La segunda fase, consiste en identificar las normas, instituciones o procesos

jurídicos con los que los países examinados han intentado resolver el problema
o la necesidad.
» La tercera fase, consiste en encontrar razones que puedan explicar las

analogías, pero sobre todo, las diferencias en las soluciones adoptadas a un
mismo problema por los países examinados.
» La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas.
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» La quinta fase, consiste en evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su

eficacia o ineficacia, en la resolución del problema o la necesidad.
» La sexta y última fase, consiste en formular la predicción de desarrollos

futuros.
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2.4 Diversidad de los Derechos Contemporáneos

El gran número de derechos que existen en la actualidad, todos diversos en
apariencia, podrían agruparse en unos pocos grupos si se atienden a las características
que comparten.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, aun cuando el mundo contemporáneo cuenta

con múltiples sistemas de derechos, es posible clasificarlos en un número limitado de
familias. Según este autor, el derecho no es solo un conjunto de leyes o de normas. El
contenido de lo que es el derecho es más complejo. Si bien las reglas de derecho
pueden cambiar rápidamente por obra del legislador, existen otros elementos que no
se pueden alterar con la misma facilidad, pues están íntimamente vinculados a nuestra
civilización y a nuestros modos de pensar. Por ello, el legislador no tiene ningún poder
sobre ellos. Es precisamente sobre estos elementos en donde se fundamenta el
sentimiento que tenemos de la continuidad histórica de nuestro sistema de derecho, y
son también esos elementos los que permiten considerar al derecho como ciencia
(David y Jauffret-Espinosi, 2010).
En consecuencia, si atendemos a aquellos elementos fundamentales que permiten

desentrañar las reglas, interpretarlas y precisar su valor, podemos agrupar todos los
ordenamientos jurídicos actuales en unas cuantas “familias jurídicas”.
Siguiendo la clasificación de David y Jauffret-Espinosi, podemos agrupar en el mundo

occidental contemporáneo, dos grupos de derechos principales: la familia romano
germánica y la familia del common law. También se suele distinguir como una familia
jurídica distinta de las anteriores al derecho ruso. Además, se suelen identificar

derechos mixtos, es decir, aquellos derechos en los que coexisten elementos de la
familia romano germánica y de la familia del common law. Entre los derechos mixtos
se pueden mencionar, entre otros, los derechos de Escocia, Israel, la Unión
Sudafricana, la provincia del Québec, en Canadá y Filipinas.
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Por otra parte, se suelen identificar otras familias jurídicas a los derechos no
occidentales, que no contienen elementos de la familia romano germánica, ni de la
familia del common law. Estos derechos son el derecho del mundo islámico, el derecho
de la India, el derecho en el Lejano Oriente y el derecho de África.
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3. Bibliografía
» (David y Jauffret-Espinosi, 2010). René David y Camille Jauffret-Espinosi. “Los
grandes sistemas jurídicos contemporáneos”. Décimo primera edición.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de
México. Centro mexicano de Derecho Uniforme. Facultad Libre de Derecho de
Monterrey. México, 2010.
» (González, 2010). Nuria González Martín. “Sistemas jurídicos
contemporáneos”. Universidad Nacional Autónoma de México, 2010.
» (Vergottini, 2004). Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado,

México, UNAM- septiembre, 2004.
» (Zweigert, 1992). Zweigert-H, Kotz, An Introduction to Comparative Law, 2a.
ed., Oxford, Oxford University Press, 1992.
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ÍNDICE
Unidad 1: Nociones fundamentales
1.1 Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2.1 Definición de Sistema Jurídico 5
2.2 Noción de Familia Jurídica. 5
2.3 Elementos y Mapa de las Familias Jurídicas 5
2 Bibliografía 5
Nociones fundamentales – Sistema Jurídico y Familia Jurídica
1. Unidad 1:
» Objetivo:
Comprender el concepto y la utilidad del derecho comparado en la formación

de los profesionales del Derecho, mediante el estudio de los antecedentes, la
definición y el método de esta disciplina jurídica.
» Introducción:
En esta nos centramos en el estudio de los antecedentes históricos del derecho
comparado como disciplina jurídica. Luego, con el bagaje histórico analizamos
las definiciones del derecho comparado que han sido ensayadas por algunos
autores. Finalmente, no ocupamos de analizar el método utilizado por el
derecho comparado para la producción de conocimiento jurídico, así como de
los diversos Derechos que han aparecido en el concierto de los estados.
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21. Definición de Sistema Jurídico
Según Zárate y otros, se puede definir a un sistema jurídico como “aquél conjunto
articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que
constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados. Cada Estado
soberano cuenta con un sistema jurídico propio” (Zarate et al, 1997).
Por su parte, Merryman define a un sistema jurídico como un cuerpo operativo de

instituciones, procedimiento y normas jurídicas; diferenciándola, de esa manera, de
una tradición jurídica que, a su vez, se puede definir como aquel conjunto de actitudes
profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de
la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno,
acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca del
modo en que el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
enseñarse (Merryman, 1976).
Por otra parte, para Castán Tobeñas , citado por González (2010), los sistemas
jurídicos son un conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo,
es decir, el conjunto de reglas e instituciones de derecho positivo por las que se rige
una determinada colectividad o que rigen en un determinado ámbito geográfico.
Finalmente, es necesario mencionar que la utilización del término “sistema jurídico”

no es aceptada por todos los comparativistas. Entre estos podemos citar a los
comparativistas René David y John Henry
4
2.2 Noción de Familia Jurídica
Si un sistema jurídico se define como un conjunto articulado y coherente de

instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho
positivo en un Estado determinado, una familia jurídica se define como un conjunto de
estos sistemas.
La agrupación de los diversos sistemas jurídicos en un grupo reducido de familias

jurídicas requiere, entre otras cosas, dejar de lado aquellas pequeñas particularidades
que las diferencian, para poner de relieve aquellas cuestiones fundamentales que
comparten.
Por ello, siguiendo a González, podemos definir a una familia jurídica como aquel
conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos institucionales, conceptos
filosóficos, jerarquía de fuentes, y demás elementos coincidentes y análogos entre sí
(González, 2010).
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2.3 Elementos y Mapa de las Familias Jurídicas
Siguiendo Arminjon, Nolde y Wolff, los elementos básicos y definitorios para que un
grupo de sistemas jurídicos pueda ser considerado una familia jurídica son la existencia
de una legislación que sirve de vínculo a la colectividad que rige; y la existencia de una
cierta autonomía, cuando menos legislativa.
Los intentos por agrupar todos los sistemas jurídicos en unas cuantas familias jurídicas
ha sido una tarea difícil. Sin embargo, lo relevante es identificar cuáles son las
características fundamentales que comparten ciertos grupos de sistemas jurídicos que
los convierten en familia. Según, René David, los derechos se oponen unos a otros
porque traducen concepciones distintas de la justicia, concepciones distintas de la
filosofía o simplemente, porque tienen estructuras políticas, económicas o sociales
diferentes (González, 2010).
En consecuencia, al momento de clasificar los diversos sistemas jurídicos en familias

jurídicas, es necesario enfocarnos en la filosofía y la concepción de la justicia que estos
sistemas jurídicos comparten.
Por lo tanto, siguiendo a González, los elementos comunes que caracterizan a un

determinado sistema jurídico, para encuadrarlo dentro de una familia jurídica son los
siguientes:
» Una historia, una tradición en común; en cuanto a la formación y

características que debe tener la norma jurídica, evolución histórica de las
normas;
» Una filosofía, una concepción de los valores comunes; y
» Un orden de prelación de las fuentes del derecho, también común.
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Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos, los grandes comparatistas estiman

oportuno clasificar los sistemas jurídicos en las siguientes familias jurídicas: familia
jurídica romano-germánico; familia jurídica del Common Law, familia jurídica socialista;
familia jurídica religiosa y sistemas híbridos.
Según René David, lo esencial para diferenciar una familia jurídica de otra, es tomar
como base las fuentes de creación del derecho en cada uno de los grupos.
En la familia romano-germánica, las fuentes de creación de derecho son: la ley, la

costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, y finalmente, los principios generales del
derecho.
En la familia denominada del Common Law, las fuentes de creación jurídica son: la
jurisprudencia, la ley, la costumbre y la razón.
En la familia jurídica compuesta por los derechos socialistas, las fuentes jurídicas son:
la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.
Y por último, en la familia de derechos religiosos y tradicionales, la fuente fundamental

para crear derecho es únicamente su concepción religiosa a través de sus libros
sagrados.
7
3. Bibliografía
» (Merryman, 1976). Merryman, John Henry, “Fines, objeto y método del

derecho comparado”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año
IX, núm. 25-26, enero-agosto 1 976.
» (Zarate et al, 1997). Zárate, José Humberto, et al, Sistemas Jurídicos

Contemporáneos, México, Mc GrawHill, 1997.
8
ÍNDICE
Unidad 2: Familia Romano Germánica
1.1 Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2.1 El período consuetudinario y el período legislativo 4
2.2 La codificación y su expansión en Europa 21
2.3 Las Instituciones del Derecho romano 24
2.4 Ramas del Derecho 26
3. Bibliografía 32
Familia Romano Germánica – La formación histórica del sistema
1. Unidad 2:
» Objetivo:
Comprender de forma global todos los elementos históricos, filosóficos y

políticos que determinaron el desarrollo de los ordenamientos jurídicos de la
familia romano-germánica
» Introducción:
En esta Unidad nos enfocamos en el estudio de una de las dos familias que
tradicionalmente de identifican como parte de los sistemas jurídicos
occidentales. Es decir, dedicaremos nuestro estudio a la familia jurídica romano
germánico. La otra familia jurídica occidental es la del common law.
Empezamos nuestro estudio siguiendo un enfoque histórico, en virtud del cual
se divide a esta familia jurídica en dos periodos, el consuetudinario y el
legislativo. Posteriormente, abordamos el estudio de la corriente codificadora y
la importancia y expansión por toda Europa continental. Luego, estudiaremos
las principales instituciones del Derecho romano, para terminar nuestro estudio
conceptualizando, caracterizando y definiendo las principales ramas del

Derecho que forman parte de la familia romano germánico.
3
21. El período consuetudinario y el período legislativo

La característica histórica principal de la familia jurídica romano germánica es que su
origen es el Derecho Romano, es decir, el ordenamiento jurídico que rigió a los
ciudadanos de la antigua Roma desde su fundación en el año 753 antes de Cristo,
según la tradición. Sin embargo, como hemos dicho, el Derecho Romano es el
principal origen de esta familia jurídica, pero el único. Otra herencia que intervino en la
formación de esta familia es el de las normas de los pueblos germanos que invadieron
el imperio romano de occidente. De ahí proviene la denominación familia romano
germánica.
A la familia jurídica romano germánica se la suele denominar civil law en

contraposición al common law. También se la suele denominar sistema jurídico
europeo continental, en contraposición al sistema europeo insular (de Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte). Otras denominaciones utilizadas para referirse a la
familia jurídica del presente estudio son romano-canónico; también se denomina
grupo francés, denominación utilizada por René David; sistema romanístico, empleada,
fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, por los orígenes romanos y la
inspiración cristiana que caracteriza a este grupo de derechos; y sistema
neorrománico.
El periodo consuetudinario
Este periodo se inicia en el siglo V d.C., cuando se suscitaron las invasiones al imperio
romano de occidente, por parte de diversos pueblos, especialmente de origen
germánico.
4
Luego de estas invasiones los pueblos romanizados por una parte y los bárbaros por
otra, siguieron aplicando sus propias leyes.
Con el pasar del tiempo, la forma de vida se unificó y los diversos grupos étnicos se
mezclaron. Luego, con la aparición del feudalismo unas costumbres territoriales
prevalecieron sobre las demás y se terminó por eliminar el principio primitivo de
personalidad de las leyes.
Según René David, es posible remitirse a algunos documentos para conocer el estado
del derecho romano o de los derechos de los bárbaros. Las compilaciones de Justiniano
(Código, Digesto e Institutas publicados de 529 a 534 DC y complementados por una
serie de Novelas) en Oriente y en cierta medida en Italia, la Lex Romana Wisigothorum
o Brevario de Alarico (promulgada en el año 506 DC) en Francia y la península ibérica,
representaban en teoría el derecho romano.
A partir del siglo VI d.C., se redactaron leyes bárbaras para la mayoría de los pueblos
germánicos y este proceso continuó hasta el siglo XII, especialmente en la legislación
de diversos pueblos nórdicos o eslavos.
Sin embargo, estos documentos no dan cuenta muy exacta del derecho que realmente
se aplicaba en Europa en el siglo XII. Las “leyes bárbaras” no regulaban más que ciertos
ámbitos del orden social, con frecuencia residual.
Por otra parte, aún en la edición simplificada por Alarico, las compilaciones se
transformaron rápidamente en textos legales demasiado eruditos y complicados. De
hecho, el derecho erudito que se identifica en esas compilaciones fue modificado y
reemplazado, en realidad, por un derecho vulgar, un derecho más simplificado
aplicado por los jueces. Nadie tuvo la inquietud de redactar por escrito las reglas de
ese derecho cuyo alcance se circunscribió al ámbito local (René David).
5
Los intentos de los soberanos por construir un conjunto único de reglas aplicables a los
súbditos fueron destruidos por las constantes invasiones. Por ejemplo, el Edicto de
Teodorico (500) en Italia, y el Fuero Juzgo (654/694) en España, fueron aniquiladas por
las invasiones de los Lombardos en Italia (565) y de los árabes en España (711),
respectivamente. Fuera de estos intentos, los soberanos limitaron su intervención a
aspectos que concernían generalmente más al derecho público que al derecho privado
(los capitulares francos constituyen un excelente ejemplo).
Las reglas del derecho existentes eran inaplicadas en la práctica. En su lugar, las
contiendas se resolvían por los usos y costumbres de los pueblos. Costumbres como
los juicios de Dios, el juramento de las partes o de sacerdotes juramentados
(compurgación) o la prueba de las ordalías, eran utilizadas para dirimir los conflictos.
Y por otro lado, las autoridades destinadas a pronunciar el derecho no disponían de la
fuerza necesaria para hacer realidad sus fallos.
En el alto medievo, si bien si existían instituciones hechas para decir el derecho (los
rachimbourgs francos, los laghman escandinavos, los lögsögumador islandeses, los
brehons irlandeses y los withan anglosajones), la sociedad volvió a un estado más
primitivo, y el reino del derecho había terminado.
Entre particulares como entre grupos sociales las controversias se resolvían mediante
la ley del más fuerte o mediante la autoridad arbitraria de un jefe. La institución que
gozaba de mayor estima era el arbitraje, que más que darle a cada uno lo que le
corresponde, servía para mantener la solidaridad del grupo y garantizar la

coexistencia pacífica entre grupos rivales. La idea misma de una sociedad que
garantizara los “derechos” de cada uno era por lo demás repudiada. Un refrán que
circulaba entre los pueblos germanos en el siglo XVI sentenciaba: Juristen, böse
christen (Los juristas son malos cristianos). Este adagio, que era válido en principio a
los romanistas, resultaba igualmente válido para todos los demás juristas: El derecho
mismo era algo malo.
6
El renacimiento del ideal de derecho.- La creación de la familia romano-germánico

está vinculada con el renacimiento que ocurrió en los siglos XII y XIII en el Occidente
europeo. Con el renacimiento de las ciudades y del comercio, la sociedad llegó a
pensar que únicamente el derecho podía garantizar el orden y la seguridad que
permiten el progreso.
En consecuencia, la idea de una sociedad fundada en la caridad cristiana perdió fuerza,

y la misma Iglesia distinguió entre la sociedad religiosa de fieles y la sociedad laica.
Además se empezaba a desarrollar un derecho privado canónico.
Según René David, religión y moral dejaron de confundirse con el orden civil y el
derecho. Al derecho se le reconoció una función propia, así como una autonomía que
en lo sucesivo serían las características de la civilización occidental.
Por otra parte, el postulado de que la sociedad debía ser regulada por el derecho,
aunque no era nuevo, pues si estuvo presente entre los romanos, significo una
verdadera revolución del pensamiento en el siglo XII. Filósofos y juristas apoyaron la
idea de que las relaciones sociales deben estar regidas por el derecho, y que este
derecho esté fundado en la justicia y la razón, y no en consideraciones sobrenaturales.
Esta revolución del pensamiento sustentado en el postulado de que la sociedad debía

ser regulada por el derecho, no estaba ligada ni dependía de algún poder político
especifico, a diferencia el derecho inglés, el common law, que sí estuvo vinculado al

progreso del poder real y a la existencia de los tribunales reales centralizados.
Las universidades fueron el medio más idóneo para la divulgación de estas nuevas
ideas que favorecían el renacimiento del derecho. La primera y también la más ilustre
fue la Universidad de Bolonia en Italia.
Sin embargo, las universidades estaban muy distantes de ser escuelas prácticas de
derecho. El profesor universitario se dedicaba a enseñar un método apropiado para
7
extraer las reglas de derecho de fondo más justas; es decir, las que resultaran más
conformes a la moral y más favorables al buen funcionamiento de la sociedad.
En las universidades, el derecho se concebía como un modelo de organización social.

Su centro de gravedad no eran los juicios ni la ejecución de las sentencias, sino la
vinculación del derecho con la filosofía, la teología y la religión. En este etapa el
Derecho debía servir para indicar a los jueces cómo, según la “prudencia”, debían
resolverse las controversias. El derecho prescribía las reglas que los justos tenían que
observar en su comportamiento social. Al igual que la moral, al derecho se le
conceptuaba como un Sollen (lo que hay que hacer) y no cómo un Sein (lo que se hace
en la práctica) (René David).
Como en la mayoría de naciones el derecho positivo era caótico y estaba muy

fragmentado, las universidades se enfocaron en estudiar y desarrollar el derecho más
de allá del ámbito meramente local. Precisamente ese caos y fragmentación del
derecho motivó a que en países como Italia y Francia se le denominara como
“bárbaro”.
Por ello, las universidades se enfocaron en estudiar y desarrollar el Derecho más allá
del ámbito local. En consecuencia, ninguna universidad europea sustentaría sus
programas de estudio en el derecho consuetudinario local.
A medida que aumentaba el desprecio por las costumbres locales, crecía la admiración
de los profesores y los estudiantes por el estudio del derecho romano. Este Derecho se
ofrecía como un derecho sencillo de estudiar, sobre todo porque de manera general
estaba redactado en latín. Por ejemplo, el contenido todas las compilaciones de
Justiniano estaban redactadas en latín. El derecho romano era el derecho que había
pertenecido a una civilización brillante, que se extendió desde el Mediterráneo hasta
el mar del Norte, desde Bizancio hasta Bretaña, y que evocaba en el espíritu de sus
contemporáneos, con nostalgia, la unidad perdida de la cristiandad.
8
Una de las críticas esgrimidas en contra del derecho romano, era que provenía de un
mundo pagano, pues provenía de una civilización que no conoció a Cristo, y estaba
vinculado a una filosofía diferente al Evangelio, así como diferente de los padres de la
Iglesia y del cristianismo.
A principios del siglo XIII, Tomás de Aquino se apartó de esa crítica. Su obra, que
renovó la filosofía de Aristóteles, resaltó que la filosofía precristiana fundamentada en
la razón, estaba en una gran medida conforme a la ley divina. Con Tomás de Aquino se
levantó el último obstáculo para el renacimiento de los estudios del derecho romano.
A partir de Tomás de Aquino, en todas las universidades de Europa la base de la
enseñanza del derecho se fundaría en el derecho romano y en el derecho canónico
(René David).
La preeminencia de la enseñanza del derecho romano por sobre la enseñanza de los

derechos nacionales se extendería hasta el siglo XIX.
Una de las consecuencias de la enseñanza del derecho romano en las universidades, es

la aparición de varias escuelas, caracterizadas por tener fines y métodos propios.
Una de las primeras escuelas fue la de los glosadores, cuyo propósito primordial fue
reencontrar y explicar el sentido originario de las leyes romanas. El movimiento
comienza con Irnerius, un monje que enseñaba artes liberales, el cual se dedicó a
hacer comentarios y anotaciones marginales, las denominadas glosas, a la obra jurídica
de Justiniano, al Corpus Iuris Civilis (González, 2010).
Según refiere Román Iglesias, la más importante obra de los glosadores fue la llamada
Glosa Grande o Glosa de Acursio, compuesta por este jurista aproximadamente en el
año 1260.
En el siglo XIV, con la escuela de los postglosadores, se manifestó una nueva tendencia
y un trabajo radicalmente distinto se llevó a cabo: el sistema de derecho romano fue
debidamente expurgado, se le sometió a distorsiones y fue objeto de desarrollos
9
enteramente novedosos (derecho mercantil y derecho internacional privado); al

mismo tiempo que se sistematizó su presentación, de una manera que se contrasta
profundamente con el caos del Digesto y con el espíritu casuístico y empírico de los
jurisconsultos de Roma. Los juristas ya no se interesaron más por encontrar las
soluciones romanas, se concentraron más bien, empleando los textos del derecho
romano, a introducir y a justificar reglas adaptadas a la sociedad de su tiempo (René
David). Uno de los portaestandartes de la escuela de postglosadores o comentaristas
fue Bartolo de Sassoferrato.
A esta escuela se le debe la elaboración del Ius Commune. Tenemos que añadir que la
recepción del Ius Commune varió según las diversas circunstancias de la Europa
continental, como ejemplo tenemos que en Alemania la recepción del Ius Commune
tuvo un matiz especial ya que se convirtió en derecho alemán y llegó a ser: “el primer
país en tener una ciencia jurídica propia, llamada Usus Modernus Pandectarum”
(González, 2010) .
El jus commune, dentro del sistema romano germánico, es el producto de la ciencia

jurídica europea cuyo propósito era ofrecer a los juristas un marco de referencia, un
vocabulario y unos métodos, para la construcción de soluciones más justas a las
controversias.
La escuela del derecho natural. A partir de los posglosadores, el derecho que se

impartía en las universidades, se alejaba más del derecho de Justiniano, para
convertirse en un derecho sistemático, fundado en la razón y con vocación de ser
aplicado de manera universal.
Durante los siglos XII y XIII, dentro de las universidades se impuso una nueva escuela,
denominada la escuela del derecho natural.
La Escuela del derecho natural que llegó a dominar el escenario en los siglos XII y XIII,
se distancio en muchos aspectos de la escuela de los posglosadores, principalmente
porque abandonó el método escolástico e impulsó en un alto grado la sistematización
10
del derecho concibiéndolo de manera axiomática, eminentemente lógica, a imagen y

semejanza de las ciencias.
Se alejó de la idea del orden natural de origen divino, y pretendió construir todo el
orden social sobre la consideración del hombre, y exaltó los “derechos naturales” del
individuo, provenientes de la personalidad misma de cada sujeto. A partir de este
momento, la idea del derecho subjetivo va dominar el pensamiento jurídico René
David.
La escuela del derecho natural dejó de concebir al derecho, cómo un derecho natural,
para considerarlo como una obra de la razón René David.
Esta escuela renovó completamente la ciencia del derecho en sus métodos, en sus
tendencias axiomáticas y por el lugar otorgado a la legislación.
En cuanto al fondo del derecho, su inflexión obliga a la reflexión en dos ámbitos: en el

derecho privado y en el derecho público.
En el derecho privado, la Escuela del derecho natural no agregaba, ni ofrecía en la

práctica, ningún sistema alternativo al derecho romano. La escuela del derecho natural
sólo exigía que la aplicación de las reglas del derecho romano se hicieren siempre y
cuando no fueran contrarias a la razón o a la justicia, y conforme a los sentimientos y a
las necesidades de la sociedad. Además, proponía rechazar la aplicación obligada del
communis opinio doctorum, y adoptar como axioma de valoración del sistema del
derecho romano a la “razón escrita”.
Mientras en el derecho público la perspectiva varió totalmente. Para el derecho

público, el derecho romano no constituyó nunca un modelo. La Escuela del derecho
natural se esmeró porque, paralelamente al derecho privado basado en el derecho
romano, en Europa se elabore un derecho público que hiciera efectivos los derechos
naturales del hombre y garantizara las libertades de la persona humana.
11
Los derechos nacionales y regionales. Las universidades impulsaron en toda Europa la

idea de que el derecho debía regular a la sociedad civil, y que de que el mejor derecho
era el derecho romano reelaborado por ellas. Sin embargo, la puesta en práctica de
este ideal demoraría en cristalizarse.
Con el afán de cristalizar el renacimiento del derecho, las universidades proponían el

restablecimiento de la vigencia del derecho romano.
Sin embargo, también había otra propuesta. Esta propuesta consistía en desarrollar un
nuevo sistema de derecho fundado en las costumbres existentes en la época o, a falta
de tales costumbres, en una base jurisprudencial. Esta fórmula fue la que prevaleció en
Inglaterra, en donde se edificó un nuevo sistema de derecho: el sistema del
common law.
Mientras la Europa continental adoptó la propuesta de las universidades, el sistema

romano germánico, Inglaterra adoptó el common law.
Procedimiento y organización judicial.- En Europa continental, a diferencia de lo

acaecido en Inglaterra, las consideraciones de procedimiento, lejos de verse
obstaculizadas se vieron favorecidas, por la romanización del derecho (René David).
A partir del Cuarto Concilio de Letrán un nuevo procedimiento más racional, pero
también más complejo, escrito y no sólo oral, fue incorporado en los países de la
Europa continental.
Se abandonó paulatinamente el sistema de derecho carolingio en donde la función del

juez (Richter) se limitaba a conducir el procedimiento.
Durante los siglos XIV y XVI, la administración de la justicia se convirtió en un asunto

exclusivo de los juristas letrados, formados en las universidades, bajo la escuela del
derecho romano.
12
En este periodo la jurisprudencia, que era guiada por la doctrina de los juristas, tuvo un
rol muy importante en la formulación de las reglas del derecho.
Renacimiento de los estudios del sistema derecho romano y su recepción. Las

universidades ponderaban la vocación del derecho e insistían sobre su función
insustituible en la sociedad, así como el estudio del derecho romano.
El renacimiento de los estudios de derecho romano implicó que el vocabulario jurídico

y las nuevas categorías jurídicas tenían la impronta del derecho romano. Por ello, la
división del derecho público y del derecho privado, las nociones de usufructo, de
servidumbre, de dolo, de prescripción, de mandato y de arrendamiento de obra, entre
otros muchos, se convirtieron en las divisiones y en las nociones con las cuales
los juristas fundamentarían sus razonamientos.
En los países pertenecientes a esta familia romano germánica los juristas recurrían a
las clasificaciones, conceptos y razonamientos de los romanistas. Sin embargo, la
recepción de las soluciones romanas se percibió de naturaleza diferente y
definitivamente secundaria.
Evolución necesaria de las costumbres. Por un lado, el éxito del renacimiento del
estudio del derecho romano en las universidades, no fue acompañado con una
recepción exitosa del derecho romano en la práctica.
Por otro lado, las costumbres locales, que eran las que se aplicaban, estaban
condenadas a desaparecer, pues era complicado conocerlas todas. Por ello, eran
aplicadas en economías cerradas.
Por ello, en el siglo XIII aparecieron las coutumiers. A partir del siglo XIII aparecen las
redacciones o comentarios de las costumbres. Por ejemplo, en Francia aparece a
mediados del siglo XV la Ordenanza de Montil-lez-Tours (1454). La mayoría de esos
comentarios de las costumbres eran muy fragmentarios, y además, se referían a las
costumbres existentes con anterioridad al siglo XIII y se referían a relaciones
familiares, al régimen de agrario y a las sucesiones.
13
En definitiva las costumbres carecían del carácter universal y de la capacidad de

adaptarse a los nuevos cambios sociales. Capacidades que si tenía el derecho de las
universidades.
Las compilaciones oficiales o privadas. Entre los siglos XIII y XVIII, aparecen
compilaciones privadas u oficiales cuya finalidad primordial era determinar el
contenido de las costumbres locales.
Estas compilaciones, aunque de alcance limitado, frenaron el progreso del derecho

romano.
Las costumbres se presentaban inevitablemente como “ley particular”, como

correctivo a un sistema, cuyos principios deben buscarse en otra parte.
Los redactores de esas compilaciones intentaron presentar a las costumbres como un

sistema lo suficientemente completo, al que se podía acudir en cualquier momento.
Sin embargo, esa función reguladora de las costumbres, solo era posible con la
incorporación de los principios de derecho romano. El caso más significativo fueron las
Siete Partidas. En esta compilación, el rey de Castilla Alfonso X El Sabio retomó la
tradición española del Fuero Juzgo e intentó conciliar las reglas de derecho
consuetudinarias de Castilla por una parte y las reglas de derecho del derecho romano
y canónico impulsadas respectivamente por las universidades y por la Iglesia, por otra
parte (René David). Por ello, las Siete Partidas contribuyeron en gran medida a la
incorporación del derecho romano a las reglas del derecho español y portugués
En toda la Europa continental el derecho romano iba tomando fuerza. Tanto en

Francia como en Alemania, la reforma de las costumbres o de los derechos
municipales lo demuestra claramente. Las codificaciones que surgieron en Noruega
(1683) y en Dinamarca (1687) por una parte y en Suecia y Finlandia (1734) por la otra,
constituyeron las únicas excepciones.
14
La función de los parlamentos franceses. En Francia, desde el siglo XII, la justicia real
gozaba de una buena organización en el ámbito local, en el marco de las llamadas
bailías y senescalías, y desde mediados del siglo XIII, dentro de la Curia regis, existía un
grupo especializado en los casos judiciales.
Según David y Jauffret-Spinosi (2010), los jueces franceses se sentían más libres en
relación a las universidades y al derecho romano que se enseñaba en ellas. La ciencia
era una cosa, el gobierno del país era otra. Los Parlamentos franceses se esforzaron en
modernizar el derecho a cuyo efecto recurrían a toda tipo de consideraciones.
El derecho romano era aplicado es ciertos ámbitos como en el derecho de los

contratos, en donde sus soluciones se aplicaban constantemente.
Sin embargo, el derecho romano tenía en Francia exclusivamente un valor de razón

escrita, y no de derecho común.
El derecho común en Francia era ante todo la jurisprudencia de los Parlamentos. En

los siglos XVI y XVII en particular las “decisiones de reglamento” eran frecuentes en
Francia e indicaban el sentido en que, en lo sucesivo, un Parlamento sentenciaría en
determinadas circunstancias.
El Deutsches Privatrecht. Con la desintegración del Sacro Imperio Romano Germánico

durante el siglo XIII, a la Corte imperial (Reichshofgericht) que sobrevivió, se le
atribuyó una competencia enormemente reducida. Esta Corte Imperial no tenía ni
sede fija, ni un personal de jueces permanentes, ni medios para asegurar la ejecución
de sus decisiones.
En consecuencia, la jurisprudencia alemán no logró constituir un sistema de derecho

alemán, lo que propicio la recepción del derecho romano.
A todo esto se suma que los estatutos de la jurisdicción imperial fundada en 1495
(Reichskammergericht) preveían que los jueces debían sentenciar de acuerdo con el
derecho romano.
15
Todo esto hizo posible la existencia de un derecho privado alemán (Deutsches

Privatrecht).
En el siglo XVIII, algunos autores hicieron un nuevo intento por sistematizar el

“derecho alemán” y convertirlo en un modelo alterno del jus commune
(Gemeinrecht), representado por el derecho romano. Pero ya era demasiado tarde; el
derecho romano se encontraba fuertemente arraigado (David y Jauffret-Spinosi, 2010).
Países latinos. En la Península ibérica, las Siete Partidas contribuyeron de manera

importante para reconocerle al derecho romano una gran autoridad, en detrimento de
las costumbres locales susceptibles de controvertirlo.
En el Reino de Saboya en 1729 y en Nápoles en 1774, el legislador prohibió que los

jueces, sustenten sus decisiones en la opinión de los doctores (communis opinio
doctorum), pues estas debían fundarse, ante la falta de leyes, en la razón.
Esta misma evolución se reprodujo en 1769 en Portugal cuando una ley promulgada
por el marqués de Pombal, liberó a los jueces de la estricta obligación de apegarse a
las opiniones de Accurse y Bartolo y a la communis opinio doctorum.
La legislación. En este periodo la legislación tiene un rol secundario. De acuerdo a las

ideas que imperaban desde la Edad Media, el derecho existía independientemente del
poder político y el soberano no estaba calificado para crearlo o modificarlo.
El soberano podía, mediante ordenamientos, edictos o prácticas administrativas como

las cartas de rescisión, corregir algunos equívocos de la justicia; estaba igualmente
facultado para organizar Cortes de justicia y regular su procedimiento pero, el
soberano no hace leyes.
Conforme a esta concepción, las ordenanzas que fueron promulgados en Europa

durante todo ese periodo desempeñaron una función muy importante en la
16
organización de la Administración en los diferentes países y en el ámbito de lo que se

denomina actualmente el derecho público. Tuvieron también una función considerable
en el ámbito del derecho penal, disciplina estrechamente vinculada a la función de
policía. La única ley imperial relevante en Alemania, fue la Carolina (1532) vinculada al
derecho penal. En el ámbito del derecho privado, la función de la legislación fue por el
contrario mucho menor. Las autoridades no se interesaron en modificar las
costumbres.
Ni siquiera en Francia los monarcas absolutos tenían la atribución para modificar las
reglas del derecho privado. Antes de 1789, se identifica a lo sumo una docena de
Ordenanzas o Edictos relativos a materias de derecho privado.
En el siglo XVIII, las Ordenanzas de Daguesseau tuvieron una incidencia importante en

el ámbito del derecho privado, pero prevaleció la convicción de presentarlos como
una exposición sistemática de reglas de derecho ya admitidas por la costumbre.
El soberano jamás consideró que podía, según su voluntad, cambiar el derecho.
En el siglo XVIII, la Escuela del derecho natural rompió con esta concepción tradicional.
La Escuela de derecho natural, sin reconocer poderes omnímodos al soberano, estuvo
dispuesta a reconocer en él a un legislador y reconocerle la función de reformar el
derecho, a efecto de que pudiera, de esa forma, eliminar los errores del pasado
y proclamar la autoridad de las reglas de derecho que estuviesen plenamente
conformes con la razón.
Conforme a esos postulados, los países del continente europeo empezaron a

orientarse hacia una fórmula nueva de codificación, muy diferente de la fórmula de las
compilaciones anteriores.
17
El periodo del derecho legislativo
La elaboración de un derecho público. A la escuela del derecho natural se le atribuyen

los dos siguientes aportes: la extensión del derecho al ámbito de las relaciones entre
gobernantes y gobernados, entre la Administración y los particulares; y la codificación.
En primer lugar, la escuela del derecho natural logró que las disciplinas del derecho
público pasaran a ser parte de las primeras preocupaciones de los juristas. Durante los
siglos XIX y XX, los juristas lograron desarrollar el derecho público en niveles tan
amplios como lo estaba el derecho privado, especialmente en lo referente a los
derechos penal, administrativo y constitucional.
En segundo lugar, la escuela del derecho natural impulsó la codificación. La

codificación constituye la culminación natural de la obra emprendida durante siglos en
las universidades. Según René David, la Escuela del derecho natural expresó su
voluntad de transformar en derecho positivo el derecho que se enseñaba en las
universidades. Por ello, esta escuela admitió que al soberano se lo facultase para
promulgar el derecho y reformarlo en su conjunto.
La codificación fue la técnica que permitió cristalizar la aspiración de la escuela del

derecho natural, de que su sistema de derecho sea el que se aplique en los tribunales.
La codificación permitiría superar los arcaísmos perpetuados con excesiva frecuencia

por doquier y simultáneamente pondría fin a la fragmentación del derecho y a la
multiplicidad de las costumbres.
Para que la codificación pudiera responder a la aspiración de la escuela del derecho

natural era necesario que dos presupuestos fueran satisfechos. Por una parte, era
menester que fuera la obra de un soberano ilustrado que tuviera la voluntad de
consagrar los nuevos principios de justicia, libertad y dignidad del individuo. Por otra
parte, era preciso que la nueva compilación fuese establecida en un gran país que
ejerciera influencia sobre otros países.
18
Precisamente, se suele afirmar que en Francia, luego de la Revolución Francesa, se

presentaron las condiciones idóneas para impulsar la codificación.
Los méritos de la codificación. Entre los méritos de la corriente de la codificación se

puede citar que sirvió para fortalecer la unidad del derecho de la Europa continental.
Un buen ejemplo de ese impulso unificador fue el Código Napoleón o Napoleónico.
Además, la codificación constituyó un instrumento admirable para la expansión en

Europa y fuera de Europa, del sistema de derecho romano germánico.
Las consecuencias negativas de la codificación. Al cristalizarse la codificación cómo la

perfección de la razón, en Francia en 1804, en Alemania en 1896 y en Suiza en 1881-
1907 y limitarse al ámbito civil, se soslayó la tradición de las universidades que era
enseñar la búsqueda del derecho justo, proponer un derecho modelo.
El advenimiento de los códigos nacionales dio la apariencia que ambos supuestos

convergían y que la función de las universidades debía reducirse en lo sucesivo en
hacer la exégesis de los nuevos textos.
Contrariando la idea que los inspiró, los códigos fomentaron una actitud de
positivismo legislativo, agravada por el nacionalismo.
Se limitaron a sus códigos y dejaron de considerar que el derecho en su calidad de

regla de conducta social es por su misma naturaleza supranacional.
Positivismo legislativo y nacionalismo jurídico. El objetivo de la codificación fue

enunciar los principios de un jus commune rejuvenecido y adaptado a las condiciones
de las sociedad del siglo XIX, Sin embargo, en lugar de que los códigos constituyan un
verdadero derecho común, supranacional, los códigos fueron conceptuados cómo una
simple generalización o una nueva edición de una “costumbre particular” pero esta
vez nacional.
19
Con esto los códigos se convirtieron en instrumentos de una “nacionalización del

derecho”, a partir de la cal la idea de un derecho común desapareció.
La codificación y el consecuente movimiento legislativo posterior generaron una

actitud simultánea de positivismo legislativo y de nacionalismo jurídico que opacó la
idea de una comunidad jurídica entre las naciones europeas y así como la idea de que
existía una familia de derecho romano-germánico.
20
2.2 La codificación y su expansión en Europa
La expansión de la familia del derecho romano germánica fuera del continente

europeo fue producto del proceso de colonización llevado a cabo por países de Europa
en otros continentes.
América. Las colonias españolas, portuguesas, francesas y holandesas de América

recibieron de manera natural las concepciones jurídicas características de la familia
romano-germánica.
Conforme se iban desarrollando las nuevas sociedades el derecho práctico se iba

acercando al derecho erudito enseñando en las universidades. Sin embargo, esto no
significó el abandono absoluto de las costumbres.
Por otra parte, si bien los territorios americanos conquistados heredaron el sistema
jurídico de los conquistadores, en las antiguas posesiones españolas hoy convertidas
en entidades federativas de los Estados Unidos de América (Florida, California, Nuevo
México, Arizona, Texas, entre otros) aunque se pudieron conservar algunas
instituciones del derecho colonial anterior, en la actualidad se han convertido
igualmente en entidades federativas plenas de common law.
Sin embargo, el estado de Luisiana y la provincia de Québec han logrado hasta la fecha
mantener su tradición y son sometidos a un derecho mixto que integra algunos
elementos del common law pero que conservan en cierta medida su pertenencia a la
familia romano-germánica (David y Jauffret-Spinosi (2010).
África y Madagascar. En África y Madagascar también se produjo una expansión de la

familia romano-germánica a partir de la colonización.
21
Los Estados nacionales provenientes del antiguo imperio colonial francés, Zaire,
Ruanda y Burundi, Somalia, las antiguas posesiones españolas y portuguesas llegaron
del mismo modo a pertenecer a la familia romano-germánica.
A pesar de su pertenencia al sistema de derecho anglosajón de la Commonwealth, las

islas Mauricio y las islas Seychelles se incorporaron también al mismo grupo, por
razones históricas. Etiopía, al margen de la colonización europea, promulgó también
varios códigos (código penal, código civil, código mercantil) de inspiración francesa; sin
embargo ha adoptado códigos de modelo inglés para reglamentar su procedimiento
civil y penal.
La influencia inglesa operó cambios que llevaron a considerar a los sistemas de

derecho de Sudáfrica y Rodesia así como los de Botswana, Lesotho y Swazilandia
(Ngwane) como derechos mixtos,5 categoría en la que se siguen considerando en la
actualidad.
Asia e Indonesia. La familia del derecho romano germánico también impacto Asia e
Indonesia.
Turquía aunque permaneció fiel a su tradición musulmana, a partir de la guerra 1914

experimentó cambios en su tradición. Así, por ejemplo, en 1926, adoptó el Código
suizo de las obligaciones y a partir de esa fecha pertenece a la familia romano-
germánica.
En 1948, Egipto promulgó un Código Civil de orientación francesa, que replicaron

algunos países vecinos como Libia. Estos países del Cercano Oriente no secularizaron
por completo su derecho, como lo hizo Turquía
Por otra parte, el Estado de Israel, desde su creación, ha adoptado un número

importante de leyes que, por su forma, son similares a leyes de los países de la familia
romano-germánica.
22
Algo similar aconteció en Irak y en el Reino de Jordania, en donde la desaparición del

mandato británico posibilitó el retorno a las concepciones de derecho romano
germánico.
En Filipinas aconteció el fenómeno inverso al de Irak y el Reino de Jordania. La
colonización española condujo a las Filipinas a formar parte de la familia del derecho
romano-germánico, pero cincuenta años de ocupación norteamericana introdujeron
nuevos elementos y convirtieron el derecho filipino en un derecho mixto.
23
2.3 Las Instituciones del Derecho romano

Las fuentes del derecho en la familia jurídica romano germánica. Esta familia jurídica
comparte con la familia del common law, el ideal de que el derecho está relacionado
con la búsqueda de la justicia.
Sin embargo, ambas familias se diferencian en la técnica para alcanzar esa justicia.
En la familia romano-germánica se intenta descubrir las soluciones de justicia del

derecho mediante una técnica cuyo origen es la ley, mientras que en la familia de los
sistemas common law, se pretende llegar al mismo resultado, pero mediante una
técnica que privilegia los precedentes judiciales (David y Jauffret-Spinosi, 2010).
Por ello, en las dos familias llevan a cabo análisis diferentes de la regla de derecho.
Mientras en la familia romano germánica se analiza el derecho desde un enfoque
legislativo y doctrinal, en el common law se lo analiza desde un enfoque
jurisprudencial.
Según refiere David y Jauffret-Spinosi (2010), en los países pertenecientes a la familia

romano-germánica se tiene una concepción de la función primordial que se reconoce
a la ley, es decir, la de abarcar la totalidad del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, existen diferencias entre algunos países pertenecientes a esta familia.
Por ejemplo, en lo que atañe al control de la constitucionalidad de las leyes, a la noción
de codificación, a la distinción entre la ley y el reglamento y a los diversos métodos de
interpretación de la ley.
Por otro lado, la costumbre si bien perdió protagonismo como fuente del derecho
frente a la ley, no significa u total exterminio. A menudo se necesita el complemento

de la costumbre a la que el legislador recurre, cuando pretende aclarar nociones que la
costumbre misma puede proveerle. La costumbre permite comprender mejor el
sentido de las leyes, su propósito.
Por su parte, de manera excepcional en los países de la familia romano germánica los
jueces deben apegar sus decisiones a los precedentes jurisprudenciales. En Alemania,
la autoridad del precedente es vinculante, y por ello, las resoluciones de la Corte
Constitucional federal se publican en el periódico oficial federal. Lo mismo acontece
24
en Argentina y Colombia, donde las resoluciones de la Suprema Corte en materia

constitucional son vinculantes. En Suiza los tribunales cantónales se encuentran
también vinculados a las resoluciones del Tribunal Federal cuando éste haya declarado
la inconstitucionalidad de una ley cantonal. En Portugal, se reconoce la autoridad del
precedente de las resoluciones (assentos) pronunciados por el plenum del Tribunal
supremo de justiça y que hayan sido publicados en el Diario Oficial. En España se
admite una apelación ante el Tribunal Supremo en contra de una resolución judicial,
en virtud de la ley, si esta resolución transgredió una doctrina legal, es decir una
jurisprudencia establecida por varias decisiones del Tribunal Supremo (David y
Jauffret-Spinosi,2010).
Finalmente, la doctrina fue durante mucho tiempo la fuente fundamental del derecho
de la familia romano-germánica, sobre todo la doctrina de las universidades durante
los siglos XIII al XIX. Sin embargo, desde que la supremacía de la ley como fuente se
instaló, se desplazó a esta concepción.
Los principios generales. Los principios generales del derecho que se aplican dentro de
la familia romano germánica puede desprenderse de la misma ley, pero incluso
pueden no tener un origen legal.
Según, afirma David y Jauffret-Spinosi (2010), los “principios generales” evidencian la

subordinación del derecho a los imperativos de la justicia, tal y como es concebida en
una época y en un momento determinado.
En ciertas ocasiones el legislador al expresarse en términos muy generales, le confiere

a los juzgadores poderes para resolverlos en equidad. En estos casos los remite simple
y llanamente a los usos y costumbres o al derecho natural, o subordina la aplicación de
las disposiciones legales a los imperativos de las buenas costumbres o de orden
público.
25
2.4 Ramas del Derecho

En todos los países con una fuerte influencia de la familia romano germánica, es
posible identificar las mismas disciplinas jurídicas fundamentales, como son el
derecho constitucional, derecho administrativo, derecho internacional público,
derecho penal, derecho procesal, derecho civil, derecho mercantil, derecho del
trabajo, entre otros.
Además, en estos países es posible identificar unas mismas categorías jurídicas, unos
mismos conceptos, así como un similar vocabulario jurídico.
Esta similitud de los derechos coadyuva para quien esté familiarizado con uno de los
derechos, a la comprensión de los otros sistemas de derechos.
Las siguientes, sin ser las únicas, constituyen las ramas del derecho que más desarrolló
el derecho romano germánico.
El derecho privado. El derecho privado de los diversos países pertenecientes a la

familia romano-germánica aunque presenta una estructura uniforme, no significa que
estén libres de algunas otras influencias.
Así, según refiere David y Jauffret-Spinosi (2010), el Código Civil francés abrevó del
derecho canónico la reglamentación de ciertas instituciones (el matrimonio o la
filiación) del derecho consuetudinario otras normas (los regímenes matrimoniales) y
por otro lado, renovó profundamente la regulación de algunas materias (el régimen de
propiedad o el régimen de sucesiones) al concretizar las ideas de la Revolución
francesa.
En las materias, cuya reglamentación abrevó del derecho canónico, se percibe una
comunidad íntima entre los diversos derechos, o por lo menos cuando se trata de
derechos de países cristianos.
26
Por otra parte, en las materias cuya reglamentación provienen del derecho
consuetudinario, la regulación de los códigos puede provenir de costumbres
nacionales o regionales.
En la obra de los posglosadores, las costumbres comerciales que se formaron en la

Edad Media fueron artificialmente incorporadas al de derecho romano. Adoptadas en
toda Europa, que fue su cuna, fueron recibidas con el derecho civil en los países de
Oriente y del Lejano Oriente.
El derecho de las obligaciones. El derecho de las obligaciones constituye una categoría

fundamental dentro de todos los derechos de la familia romano-germánica y para los
juristas formados en esta familia resulta muy desconcertante que tal categoría pueda
ser soslayada en otros derechos. Particularmente aquellos que pertenecen a la familia
del common law. El desconcierto de estos juristas deviene en estupefacción cuando se
percatan que el concepto mismo de obligación, que para ellos es un elemento
fundamental, es prácticamente desconocido y que el término de obligación carece de
una equivalencia en la lengua jurídica inglesa.
En el sistema romano-germánico la obligación es el deber que le incumbe a un

individuo (el solvens) de dar, hacer o no hacer una prestación, en beneficio de otra
persona (el accpiens). La obligación puede resultar directamente de la ley, por
ejemplo, la obligación de dar alimentos que existe entre parientes cercanos. Puede
tener su origen en un contrato nominado o innominado, en ciertos casos de un
compromiso unilateral. Resulta de un delito o de un cuasi delito cuando se cometió
alguna falta o cuándo se debe reparar el daño causado por una cosa o persona al que
le asiste responsabilidad. Finalmente la obligación puede resultar del hecho que, a raíz
de que ciertos presupuestos legales específicos han sido satisfechos, una persona se
haya injustamente enriquecido, a expensas de otra persona que sufrió
consecuentemente un empobrecimiento.
27
Esta materia, de importancia práctica capital, ha sido objeto de una reflexión

constante por parte de los juristas hasta llegar a un alto grado de perfección técnica. El
derecho de las obligaciones es un factor de unidad de la familia romano germánica,
cuya importancia se equipara al trust en los países del common law.
El derecho público. La influencia de Montesquieu y Rousseau sobre el desarrollo del

derecho público fue considerable en todo el continente europeo.
En materia de derecho penal, Beccaria sentó los fundamentos de un derecho penal

moderno; las teorías que tienden a la individualización de la pena o que dan paso a la
idea de reeducación del delincuente, han conquistado todo el mundo occidental.
La comunidad formativa de los juristas constituye el segundo factor que explica la

existencia, fuera del ámbito original del derecho civil, de una familia del derecho-
romano germánico.
Para llevar las nuevas ideas filosóficas y políticas al ámbito jurídico y elaborar nuevas
disciplinas del derecho, se recurrió por doquier a juristas que habían sido formados en
el estudio del derecho civil. La nueva perspectiva tomó al derecho civil como modelo o,
por lo menos como punto de origen. En nuestros ordenes jurídicos, el derecho civil
desempeño la función de un derecho común a partir de la cual otras disciplinas del
derecho se moldearon (verbi gratia el derecho administrativo) o se perfeccionaron
(verbi gratia el derecho laboral).
Por otra parte, en esas disciplinas que requerían de una elaboración nueva la
necesidad de considerar las experiencias extranjeras fue más apremiante que para los
estudios del derecho civil que encontraban en el sistema del derecho romano su
referente natural. El derecho constitucional es un claro ejemplo de cómo en esta
nueva disciplina pudieron los estudios jurídicos conservar su carácter internacional.
En el derecho administrativo, la obra del Consejo de Estado posicionó a Francia, entre

los países del continente europeo, en la vanguardia de los países con régimen de
democracia liberal, aún cuándo la manera de organizar el contencioso administrativo
pudiera haber variado y llegar a fundamentarse en ideas diferentes. A pesar de lo
28
anterior, puede identificarse cierto grado de voluntad de unificación del derecho

administrativo en torno a dos nociones fundamentales: la potestad pública y el servicio
público. No es producto del azar que el primer tratado de derecho administrativo
escrito en la República Federal de Alemania haya sido un tratado de derecho
administrativo francés; y fue después de redactar este primer tratado que su autor,
Otto Mayer, consideró que existían condiciones para escribir sobre su modelo, un
tratado de derecho administrativo alemán.
La parte general del derecho civil. En el ámbito del derecho privado se produjeron dos
desarrollos particulares que llamaron en especial la atención de los comparatistas. El
primero es la nueva técnica del Código Civil alemán (Bürgerliches Geseztbuch) que
integró una “parte general” novedosa a su sistema de derecho. El segundo es la fusión
de los derechos civil y mercantil realizada en un código único en Suiza e Italia (ambos
publicados en 1942) y recientemente en los Países Bajos por el N.B.W. y Rusia por el
Código civil (cuya primera parte fue publicada en 1994; en 1995 la segunda parte y en
2001 la tercera parte.
El Código civil alemán (BGB) que fue promulgado en 1896 y entró en vigor el primero
de enero de 1900 incluye, a diferencia de los códigos anteriores, una “parte general”,
en la cual se agruparon disposiciones que conciernen a diferentes ramas del derecho
civil: disposiciones relativas a la capacidad de las personas, los actos jurídicos, al
cómputo de los plazos y a la prescripción.
Derecho civil y derecho mercantil. Asimismo, la unificación de los derechos civil y

mercantil preconizada o realizada en algunos países pareciera tener más bien una
importancia limitada.
El derecho civil se comercializó en todos los Estados económicamente desarrollados, a

tal punto que en el derecho romano-germanico son bastante escasas las reglas de
derecho de obligaciones mercantiles que están sometidas a un régimen jurídico
diferente de las obligaciones civiles.
29
Por otra parte, las codificaciones nacionales hicieron que el derecho mercantil perdiera
gran parte de su carácter internacional que en otros tiempos lo diferenciaba
profundamente del derecho civil.
Los cuestionamientos relativos a la oportunidad de regular en un código especial

algunas materias (efectos comerciales, sociedades, propiedad industrial, quiebras),
que interesan más especialmente a los comerciantes o al comercio, lo que sin embargo
no pareciera constituir un problema mayor de la ciencia jurídica.
Desde 1865, la provincia de Québec, del Canadá, ha regulado en su Código Civil

algunas materias comerciales y con ello abandonó la idea de redactar paralelamente a
su Código Civil, un Código de Comercio.
En 1881, por razones de orden constitucional, Suiza promulgó en lugar de un Código

Civil, un Código de las Obligaciones que contiene a la vez el derecho propiamente civil
de las obligaciones y el derecho mercantil.
Desde 1907, los Países Bajos concretaron la unidad material de los derechos civil y
mercantil al decretar que las disposiciones del código mercantil se aplicarían a todos
los comerciantes y a los no comerciantes y a todos los actos jurídicos.
En 1942, Italia reguló en un código civil único las materias de derecho civil y mercantil.
En 1944, Rusia decidió también la unicidad de su código civil y mercantil.
Por otra parte, en las universidades de Suiza, Italia y los Países Bajos, el derecho civil y
el derecho mercantil continúan impartiéndose por juristas especializados en una u otra

de estas disciplinas del derecho.
En la actualidad lo que resulta más relevante es la transformación que convierte al

derecho mercantil en un “derecho económico” gobernado por consideraciones de
orden político y social y en donde el derecho público y el derecho privado interactúan
fuertemente.
30
El derecho del consumidor. Un nuevo ámbito de derecho emergió desde hace unos
treinta años: el derecho del consumidor. La voluntad de proteger al consumidor,
considerado como la parte débil en el régimen contractual, dio lugar en todos los
países europeos de la familia romano-germánica a la elaboración de normas
específicas protectoras del consumidor.
31
3. Bibliografía
» Rene David y Camille Jauffret-Espinosi. “Los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos”. Décimo primera edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Universidad Nacional Autónoma de México. Centro mexicano de Derecho Uniforme.
Facultad Libre de Derecho de Monterrey. México, 2010.
» Nuria González Martín. “Sistemas jurídicos contemporáneos”. Universidad Nacional

Autónoma de México, 2010.
32
ÍNDICE
Unidad 2: Latinoamérica y Ecuador
1.1Objetivo 3
1.2 Introducción 3

2.1 Antecedentes históricos en América Latina 4
2.2 Organización Administrativa en América Latina 6
2.3 Sistema Político y Jurídico en América Latina 9
2.4 Sistema Político y Jurídico en Ecuador 12
3. Bibliografía 15
Latinoamérica y Ecuador
1. Unidad 2:
» Objetivo:
Comprender de forma global todos los elementos históricos, filosóficos y

políticos que determinaron el desarrollo de los ordenamientos jurídicos de la
familia romano-germánica en América Latina y Ecuador.
» Introducción:
En esta Unidad nos enfocamos de los antecedentes de la introducción de la
familia romano germánico en América Latina y en Ecuador. Luego nos
ocupamos del análisis de la organización administrativa en América Latina a
partir de sus antecedentes más remotos, que se buscan en los albores de los
tiempos de la conquista española. Finalmente, repasamos las principales
características del sistema político y jurídico del Ecuador, basados
principalmente en la introducción de la cultura jurídica por parte de los países
europeos que llevaron a cabo la conquista de las Indias Occidentales (hoy
tierras americanas).
3
2. Informacion de los subtemas
21. Antecedentes históricos en América Latina

Luego del inicio de la conquista de las actuales tierras americanas por parte del reino
de España, y de que se suscitaran abusos en contra de las poblaciones originarias por
parte de los conquistadores, se hizo necesaria la aplicación de algún ordenamiento
jurídico.
Así, en 1681 fueron promulgadas las leyes las Leyes de los Reinos de las Indias por
parte del Rey Carlos II de España.
En estas Leyes se reconocieron los deberes y derechos que tenían los nuevos
pobladores de las Indias Occidentales, Islas y Tierra firme del Mar Océano. Son un
compendio de las Leyes de Burgos, las Leyes Nuevas y las Ordenanzas de Alfaro.
Según Rodríguez: “Cuando la Corona se dio cuenta de que se estaban cometiendo

abusos con los aborígenes, empezó a dictar una normativa que los favoreciera. Ningún
trabajador europeo del Siglo XVI podía contar con un articulado que los beneficiara
tanto como a los indios las Leyes de Burgos y Valladolid, de 1512 y 1513. Horario de
trabajo, habitación, alimentación, protección a los menores y a la mujer embarazada
fueron algunas de las fecundas conquistas sociales obtenidas por los naturales. A ellas
se fueron agregando muchas más según pasaba el tiempo” (Rodríguez, 1994, p. 12).
Las autoridades que estaban en las actuales tierras de América comenzaron a producir
unas normas propias. Las Audiencia Reales desarrollaban estas normas propias a partir
de provisiones y autos; mientras los Virreinatos a través de ordenanzas y bandos.
4
En las tierras recientemente conquistadas también se estableció un derecho canónico

indiano que permitía determinar las formas de evangelización, así como la mejor
adecuación de las disposiciones de Trento a la vida Indiana.
Según refiere Rodríguez, “La puesta en vigencia de estas normas canónicas estaba
sujeta a la atenta revisión de las autoridades civiles en virtud de los derechos
concedidos a los reyes castellanos sobre la Iglesia en Indias, cuyo conjunto es conocido
con el nombre de Real Patronato” (Rodríguez, 1994, p. 13).
Por otro lado, los pueblos de las Indias Occidentales gozaban de alguna flexibilidad en
el desarrollo de su ordenamiento jurídico, siempre y cuando no se vulneraran las
disposiciones de la Corona española y las disposiciones de la iglesia católica. Según
Mahecha y Mazuera, “el derecho se ejecutaba teniendo en cuenta lo que constituía
una costumbre para los pobladores, permitiendo a los jueces indianos a través del
arbitrio judicial, salirse en ocasiones del marco de la ley” (Mahecha y Mazuera, 2017).
En las colonias españolas de América coexistían tres modalidades de Derecho que

constituyeron una mezcla jurídica.
En primer lugar, el derecho indiano, cuyo contenido estaba enfocado principalmente a

la evangelización, la protección del nativo, lo público y las diferencias étnicas y
culturales presentes en estas tierras. Este derecho se caracterizaba por una baja
sistematización, ser rico en casuística y una amplia semejanza al derecho de Castilla
(Mahecha y Mazuera, 2017).
En segundo lugar, el derecho castellano que estaba enfocado principalmente al

derecho privado, al derecho penal y al derecho procesal.
Y en tercer lugar, el derecho indígena que solo se aplicaba a los miembros de las
poblaciones originarias, siempre en armonía con la leyes castellanas.
5
2.2 Organización Administrativa en América Latina
Si bien con la conquista de las actuales tierras americanas, específicamente, de las

tierras de la actual América Latina (parte de América del Norte, América Central,
América del Sur) trajo consigo la implantación en estas tierras del derecho romano que
aplicaban los conquistadores españoles y portugueses principalmente, el derecho
romano “recibido” en América, no era el derecho clásico de Roma, sino,
fundamentalmente, el derecho del Corpus Iuris justinianeo, estudiado en las escuelas
jurídicas de occidente.
Paralelamente, la conquista también trajo consigo la importación de la organización

administrativa europea, pero adecuada a los pueblos recientemente conquistados.
En el propio del derecho indiano, la figura central es el monarca, quien concentra en sí

todos los poderes. Sin embargo, el monarca podía desconcentrar y delegar sus poderes
a los virreyes en las tierras de las Indias Occidentales, sin que, por este hecho, perdiera
el monarca autoridad.
En los Libros III y IV de la recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias. se
regulan las funciones de los virreyes, gobernadores, alcaldes, corregidores, la
organización militar y al ordenamiento territorial.
Los virreyes estaban obligados a dar cuenta de las actividades que emprendían, con
una clara división del poder a fin de que unos controlaran a los otros (Mahecha y
Mazuera, 2017).
Además de los Virreyes, en las Indias el poder también podía delegarse a presidentes y
gobernadores.
Por otro lado, dado que Castilla consideró que los territorios de la actual América eran
demasiado grandes, recurrió a la figura de las capitulaciones. Estas capitulaciones eran
una especie de convenios público-privados, según el cual se establecía un acuerdo
entre la corona y un particular, quien debía financiar su expedición para llegar a las
nuevas tierras a fundar ciudades; y a cambio de esto la corona le daba la gobernación
6
del territorio por el periodo de tres vidas. Este gobernador podía repartir tierras,
administrar justicia y mandar en el territorio fundado, respondiendo también a
tributos acordados y condiciones establecidas. De esta manera se estructura el espacio
territorial en las tierras nuevas, bajo la tutela de la corona, pues esta no pierde la
extensión y propiedad sobre lo conquistado.
La grande América advertía unas formas de gobierno propias que se daban a través de
ordenamientos jurídicos. Así, América se divide en provincias, asignándole a cada una
de ellas su propia administración y dentro de las provincias indianas, ciudades de
españoles (Mahecha y Mazuera, 2017).
Posteriormente, con la llegada de la Dinastía de los Borbones en 1700 (influenciados

por los nuevos modelos administrativos en Francia), los españoles construyeron un
nuevo ideario cultural, político y tecnológico propios de la revolución industrial que vio
crecer unas nuevas formas económicas y sociales.
La religión ya no era el centro de las discusiones éticas y morales, puesto que ya el

cristianismo ya no era considerado el primer influenciador del estado
Ante la decadencia y debilitamiento del poder central frente a las tierras lejanas, en la
era de Felipe V se dio una recentralización que pretendió fortalecer la ya desgastada
economía española a través del ejercicio del control político y económico, en
detrimento de los habitantes de las colonias (Mahecha y Mazuera, 2017).
La preocupación por las riquezas de América lleva a la monarquía a abrir el gobierno

colonial a los españoles nacidos en las nuevas tierras (los criollos) una clase en
ascenso. Así mismo, a mejorar las defensas costeras de Portobello, la Habana y
Panamá, la construcción de puertos como el de Buenos Aires y a dar permisos como el
de la Casa de la Moneda de Chile.
7
Los Borbones inspirados por el Despotismo Ilustrado que decretaba una aceptación y
acatamiento total al poder real, instauraron la real renta del tabaco y naipes,
institución que introdujo la moneda. En 1786, la figura del intendente conectado
directamente con la corona, tenía el poder legal para realizar cambios en el sistema de
gobierno local. El intendente tenía atribuciones militares, políticas y sobre la
jurisdicción de la iglesia restándoles autonomía a los cabildos y el poder a las
oligarquías criollas.
Sin embargo, todo lo anterior marcó el inicio del camino para la liberación de las
colonias. Los impuestos que se exigían al pueblo y el endurecimiento de las leyes a
través de reformas como la tributaria, lograron que los indígenas y los criollos se
levantaran con la intención de que el virreinato cayera. Los pobladores de América
habían entendido que tenían derechos; con la declaración de independencia de
Norteamérica en 1776 y el espíritu filosófico de la ilustración. Se marcó el fin de un
régimen y el comienzo de una nueva era.
8
2.3 Sistema Político y Jurídico en América Latina
El sistema político de la mayoría de países de América Latina tiene su origen en los

albores de las luchas de independencia.
Quienes dirigieron las gestas independentistas en América Latina, en su mayoría

fueron las elites tradicionales, herederas del imperialismo colonialista y del criollismo.
Los dos grandes objetivos que, en general, perseguían, eran por una parte, encarar los
problemas heredados y, por otra parte, crear las estructuras de gobierno cuyo poder
no pudiera ser desafiado por medios legales (Zamora, 2017).
Pese a la proliferación constante de caudillos y constituyentes durante los primeros

años de las guerras por la independencia, la política del siglo XIX latinoamericano si
contaba con reglas no escritas e instituciones de hecho que normaban la conducta
pública.
En la práctica, en los territorios latinoamericanos coexistían un derecho oficial, y unas

instituciones no oficiales. Mientras ese derecho oficial definía el orden social, existían
instituciones no oficiales, no escritas -el caudillismo, y no la ley-, que garantizaron el
orden basado en la lealtad personal para mantener unida a la sociedad (Zamora,
2018).
Producto de aquellas instituciones no escritas que fueron relevantes en los procesos

de independencia, especialmente del caudillismo, es que los países en América Latina

han tendido a formar conglomerados (grupos humanos) que se subordinan a un
superior (pater, caudillo, presidente).
Precisamente esta práctica se ha naturalizado hoy en día y tiene una importancia

extraordinaria toda vez que la figura del presidente y la institución presidencial han
adquirido una cuantía inusitada y cuasi perniciosa (Zamora, 2018).
9
Según Ebergenyi y Sartori, el presidencialismo, como forma institucional en la cual

recae la responsabilidad de dirigir los destinos de las naciones, es un concepto típico
de los Estados Unidos de Norteamérica.
Históricamente, la institución presidencial se creó en América ya que cuando los

Estados europeos empiezan a practicar el gobierno constitucional, todos (a excepción
de Francia que se convirtió en República en 1870) eran monarquías; y las monarquías
ya tenían un jefe de Estado hereditario.
Sólo hasta bien entrado el siglo XX Europa dio cabida a los presidentes electos (1919),
mientras en América casi todos los países conquistaron su independencia como
Repúblicas (excepto, temporalmente, Brasil y, en cierto modo México a mediados del
siglo XIX) y, por tanto, debieron elegir desde el primer momento a sus jefes de Estado,
es decir, a sus presidentes.
En esta perspectiva el presidencialismo ha sido entendido como un régimen en el cual

el presidente es siempre el titular del Poder Ejecutivo, elegido mediante voto popular
o, como ocurre en los Estados Unidos, a través de un Colegio Electoral sin mayor
autonomía esencial con respecto a las preferencias populares y donde los periodos de
gestión para el presidente y la asamblea son fijos (Mainwaring Scott y Shugart, 1994).
Según Sartori, existen dos criterios mínimos para definir a los sistemas presidenciales:
a) la elección popular directa o casi directa del jefe de Estado por un tiempo
determinado, el cual puede variar de cuatro a ocho años, y b) El gobierno o el
Ejecutivo, no son designados o desbancados mediante el voto parlamentario, pues los

gobiernos son una prerrogativa presidencial; es el presidente el que a su discreción
nombra o sustituye a los miembros del gabinete (Sartori, 1996).
Otras características relevantes del presidencialismo que está presente prácticamente

en todos los países de América Latina, es que en el gobierno presidencial, se
concentran en el único cargo del Presidente los poderes de jefe de Estado y de jefe de
gobierno. Como jefe de Estado, es el presidente quien representa a la nación en las
relaciones internacionales. Además, es el Presidente, quien tiene la iniciativa en las
10
leyes más importantes, siendo por lo general fuente de decisiones. Es decir, el

Presidente no sólo es el poseedor del Poder Ejecutivo, sino que también es el jefe del
Estado y únicamente puede ser destituido entre elecciones por el drástico peso de la
impugnación (Pasquino, 1983).
Una situación fácilmente palpable es que mientras en América Latina el

presidencialismo ha funcionado mal, en los Estados Unidos, al parecer, la situación es
distinta.
¿En que radica la diferencia?
A diferencia de lo que acontece con América Latina, en los Estados Unidos, donde se
inventó el presidencialismo, el pueblo vota por sus legisladores y electores. Es decir, el
pueblo elige a sus electores, y son estos últimos quienes eligen luego al presidente, y
todo el proceso es sancionado por el cuerpo legislativo. Con ello, la separación de
poderes y atribuciones queda establecida y articulada.
Por otro lado, en el caso del régimen político de los Estados Unidos, la división de
poderes entre el presidente y el Congreso, está más radicalizado, por lo que, se lo ha
definido como un gobierno de instituciones separadas que comparten el poder, o como
un gobierno de instituciones separadas que compiten por el poder compartido, de
forma tal que la separación de poderes impide al Parlamento interferir en los asuntos
internos que corresponde al campo del Ejecutivo; es decir, en ningún caso éste puede
destituir al Presidente (Zamora, 2018).
11
2.4 Sistema Político y Jurídico en Ecuador

Tal como se mencionó en el capítulo anterior el derecho romano que trajeron los
conquistadores españoles a América Latina, y por ende, al Ecuador, no era el Derecho
romano clásico, sino el derecho del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
El derecho ecuatoriano, sin embargo, tiene indudablemente la impronta del Derecho

romano, a través del derecho español introducido durante la conquista y colonia, y a
través del derecho francés, nacido del Código Civil Napoleónico y de los otros grandes
códigos europeos, que sirvieron de inspiración a las codificaciones nacionales, que
estaban influidas por el Derecho Romano y a la vez por el estudio intensivo que se
hacía en épocas pasadas del Corpus Iuris Civilis.
El código civil ecuatoriano se inspiró en el modelo del código chileno de Andrés Bello,
y este, a la vez, estaba influenciado por el Código Civil de Napoleón.
Por ello, puede afirmarse que sistema jurídico ecuatoriano es latino-romano, en donde
la principal fuente del derecho es la ley. La prevalencia de la ley como fuente del
Derecho, no implica que la costumbre haya sido proscrita totalmente como fuente.
En el artículo 57, numeral 10, de la Constitución de la República, se reconoce y
garantiza a favor de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,
entre otros, el derecho colectivo a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho
propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en
particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes. Además, el mismo Código Civil
estipula que para que la costumbre sea considerada como un derecho, la ley debe
remitirse a ella. En cuanto a la jurisprudencia, la Ley de Casación (art. 19) dispone que
todas las sentencias de casación serán obligatoriamente publicadas en su parte
dispositiva en el Registro Oficial y constituirán precedente para la aplicación de la Ley.
Además, se establecen dos formas de resoluciones obligatorias: a) La triple reiteración
de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante
para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema.
12
b) La Corte Suprema de Justicia puede emitir resolución obligatoria sobre puntos de

derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes superiores y
tribunales distritales, aunque no le hayan llegado por vía de casación. La Corte
Suprema resolverá sobre los fallos contradictorios ya sea por su propia iniciativa o a
pedido de las cortes superiores o tribunales distritales. El Presidente de la Corte
Suprema emitirá un instructivo para el adecuado ejercicio de esta atribución.
Por otro lado, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,

democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se
organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
La participación ciudadana constituye uno de los ejes fundamentales de la democracia

en el Ecuador, de tal forma que es un derecho de la ciudadanía, que en forma
individual y colectiva está llamada a ejercer un rol protagónico en la toma de
decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos y en el control popular de las
instituciones del Estado y de la sociedad, en el marco de un proceso permanente de
construcción del poder ciudadano.
El Gobierno del Ecuador, está organizado de la siguiente manera: Poder Legislativo,

Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Electoral y el Poder de Participación Ciudadana.
La función legislativa está representada por la Asamblea Nacional, integrada por
asambleístas electos para periodos de cuatro años. Es unicameral y tiene su sede en la
capital del Ecuador, Quito. Una de las funciones principales de la Asamblea Nacional,
es la aprobación de normas generales de interés común, como leyes.
La función ejecutiva es ejercida por el Presidente de la República, quien es al mismo

tiempo el Jefe del Estado y de Gobierno y el responsable de la administración pública.
Está integrada por la Presidencia y la Vicepresidencia de la República, los Ministerios
de Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el
ámbito de su competencia las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y
evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlos.
El periodo de funciones del Presidente de la República es de cuatro años, y puede ser
reelecto por una sola vez.
13
En el Ecuador, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los
órganos de la función judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la
Constitución. Los órganos de la función judicial gozan de independencia interna y
externa, autonomía administrativa, económica y financiera. Ninguna autoridad de las
demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de
justicia ordinaria. El acceso a la administración de justicia ordinaria es gratuito y en
todas sus etapas, los juicios y sus decisiones son públicos, salvo en los casos que sean
señalados expresamente por la ley. Por otro lado, en el Ecuador se reconoce
expresamente la justicia indígena, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las
mujeres. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán
sujetas al control de constitucionalidad.
La función electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal

Contencioso Electoral, ambos tienen sede en Quito, jurisdicción nacional, autonomías
administrativa, financiera y organizativa, así como personalidad jurídica propia. La
función electoral tiene como mandato fundamental, el garantizar el ejercicio de los
derechos políticos que se expresan a través del sufragio, así como los referentes a la
organización política de la ciudadanía.
La Función de Transparencia y control social, es una institución que se crea a partir de

la promulgación de la nueva Constitución de la República en octubre de 2008. La
Función de Transparencia y Control Social promueve e impulsa el control de las
entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del
sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para
que los realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomenta e incentiva la
participación ciudadana. La Función de Transparencia y Control Social está formada
por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la
Contraloría General del Estado y las superintendencias. Estas entidades tienen
personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y
organizativa.
14
3. Bibliografía
» Dougnac Rodríguez, A. (1994). Manual de Historia del Derecho Indiano. Mexico:

Universidad Nacional Autónoma de México.
» Mahecha, A y Mazuera, P. (julio-diciembre, 2017). Las Leyes de los Reinos de las

Indias. Revista Diálogos de Saberes, (47)31-49. Universidad Libre (Bogotá).
https://doi.org/ 10.18041/0124-0021/dialogos.47.2017.1695.
» Pasquino, Gianfranco, voz "Formas de gobierno", en Bobbio, Matteucci y

Pasquino, Diccionario de política, México, Siglo XXI Editores, 1983.
» Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de

estructuras, incentivos y resultados, México, Fondo de Cultura Económica,
1996.
» Mainwaring Scott y Shugart, Matthew, "Juan Linz: presidencialismo y

democracia. Una revisión critica", Desarrollo Económico. Revista de Ciencias
Sociales, México, núm. 135, vol. 34, octubre-diciembre de 1994;
» Zamorano Farías, Raúl, Entre la teoría y la acción, Observando el orden social en

México: el sistema de la política y el sistema derecho, México, Juan Pablos
Editor, 2017.
» Zamorano Farías, Raúl. Cuestiones

constitucionales, no.38 México ene./jun. 2018. Sistemas de
15
ÍNDICE
Unidad 3: Familia Anglosajona o Common Law
1.1 Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2.1 Contexto Histórico 3
2.2 Fuentes del derecho inglés 9
2.3 Instituciones del derecho inglés 13
3. Bibliografía 16
Familia Anglosajona o Common Law - Antecedentes
1. Unidad 3:
21. Contexto Histórico

El derecho en Inglaterra se desarrolló de forma autónoma, pues la influencia del derecho de
la Europa continental caracterizado por su tradición romano fue escasa.
La historia del derecho inglés se inicia a partir del cese de la dominación romana, cuando
diversas tribus de origen germánico (Sajones, Jutes, Anglos, Daneses) se expandieron por su
territorio. Además, en esta época Inglaterra se convierte al cristianismo con la obra apostólica
de San Agustín de Cantorbury en 596. Después de la conversión al cristianismo, fueron
promulgadas algunas leyes, las cuales se caracterizan por:
» Estar escritas en idioma anglosajón, y no en latín.
» Regular sólo unos aspectos muy limitados de las relaciones sociales.
» Las leyes de Aethelbert, rey de Kent, redactadas alrededor 600, (constan de 90 frases
breves).
» Las leyes del rey danés Canute (1017-1035), cuatro siglos más tarde, son más
elaboradas, y preludian el paso de la era de las tribus a la del feudalismo.
» El principio de personalidad de las leyes da lugar a una ley territorial; y el derecho en

vigor continuaba siendo un derecho estrictamente local.
» No existía un derecho común para toda Inglaterra antes de la conquista normanda.
3
La formación del common law (1066-1485). Con la conquista de los normandos, en 1066, el
reino de las tribus caducó y el feudalismo se instaló en Inglaterra.
La feudalidad inglesa es muy diferente a la que podía observarse en Francia, Alemania o Italia.
Los señores normandos, tuvieron la necesidad de agruparse en torno a su soberano Guillermo
El Conquistador, en defensa de la conquista y de sus propiedades. Por su parte, Guillermo El
Conquistador procuró que ningún “barón” rivalice con el poder real, por lo que, con la ley de
1290, el estatuto Quia emptores, prohibió toda sub-enfeudación, y todos los señores feudales
dependían directamente del rey.
El espíritu de organización del feudalismo inglés es uno de los elementos que permitió el
desarrollo del common law.
Antes de 1066, en Inglaterra, la justicia era impartida por la asamblea de hombres libres,
llamada County Court o Hundred Court. En estas asambleas se aplicaban las costumbres
locales.
Sin embargo, después de la conquista normanda, esas asambleas (Hundred Courts ó County
Courts) fueron paulatinamente reemplazadas por jurisdicciones señoriales (Courts Barón,
Court Leet, Manorial Courts).
Precisamente, la comune ley o common law, por oposición a las costumbres locales, se define
como el derecho común a toda Inglaterra.
.
Inicialmente, las jurisdicciones señoriales (Courts Barón, Court Leet, Manorial Courts) decidían
aplicando un derecho consuetudinario eminentemente local.
La elaboración de la comune ley o common law, fue en lo sucesivo la obra exclusiva de las
Cortes reales de justicia, llamadas Cortes de Westminster a partir del siglo XIII.
Estas Cortes Reales eran la Corte de la Realeza (Exchequer), la Corte de litigios comunes
(Common Pleas), y la Corte del Trono del Rey (King’s Bench). Se encargaban de conocer y
resolver tres categorías de controversias relacionadas a: a) las finanzas reales; b) la propiedad
hacendaria (foncière) y la posesión de inmuebles; y c) las controversias criminales graves
4
relacionadas con la paz del reino. Fuera de estas tres categorías, todas las controversias se
resolverían al margen de las jurisdicciones reales, por los Hundred o County Courts, las
jurisdicciones señoriales, las jurisdicciones eclesiásticas, y posteriormente también, por
diversas jurisdicciones municipales o comerciales.
Según refieren David y Jauffret-Espinosi, el soberano tendía paulatinamente a extender su

potestad de justicia en el reino, y las Cortes reales estaban llamadas a extender su
competencia por los constantes requerimientos de los particulares, debido a que solo estas
Cortes tenían los medios para la comparecencia de testigos y para asegurar la ejecución de sus
resoluciones. En consecuencia, las Cortes de los Hundred, las jurisdicciones municipales y las
jurisdicciones comerciales eran requeridas para resolver controversias de menor cuantía y las
jurisdicciones eclesiásticas se ocupaban de controversias relativas al sacramento del
matrimonio y a la disciplina del clero.
Las cortes reales se convirtieron, hasta el siglo XIX en “jurisdicciones de derecho común”. Sin
embargo, someter una controversia a las Cortes reales no era un derecho de los particulares,
sino que era un privilegio, que solo se obtenía mediante el beneplácito de la autoridad real.
Quien quería obtener el privilegio de someter una controversia a las Cortes reales debía
dirigirse al Canciller de la Corona, y solicitarle la deliberación de un writ (orden escrita de la
autoridad real para dar inicio al proceso), o podía recurrir directamente a los jueces, por vía de
queja o petición de parte (querella, billa).
El planteamiento crucial consistía en que las Cortes reales admitieran su competencia para
conocer una demanda y, una vez admitida, llegar hasta su conclusión a través de un
procedimiento formal.
El procedimiento que se substancia ante las Cortes Reales de Westminster varía según la forma
en que se inicia la acción. A cada writ correspondía un procedimiento específico que
determinaba:
5
» la secuela de los actos procesales que deberían ser satisfechos,
» la forma de resolver incidentes,
» la posibilidad de representación de las partes,
» las condiciones de recepción de las pruebas,
» las modalidades de su adminiculación y
» las medidas para ejecutar las sentencias.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, podemos afirmar que el common law marcó el derecho
inglés en los siguientes aspectos:
1. La concentración del interés sobre el procedimiento.
2. Categorías y conceptos del derecho inglés
3. Refutar la distinción entre derecho público y derecho privado
4. Imposibilidad de recibir el derecho romano.
La rivalidad con la equity (1485-1832). Cuando los fallos de las Cortes de Westminster
perjudicaba a alguna de las partes litigantes, la parte afectada tenía una última posibilidad de
obtener justicia recurriendo directamente al monarca. Esta institución se denomina la Equity,
y nació en el siglo XIV.
Cuando la parte que se consideraba afectada por el fallo de una Corte Real o Corte del
Common Law recurría al rey, éste delegaba a los Cancilleres la tarea de determinar la
solución más justa, la equitativa (Equitable).
En la Equity, para resolver un conflicto, se tomaban en cuenta las circunstancias especiales del
caso y sobre todo se tomaba en cuenta más la intención que la forma.
Con esto, la Equity se convirtió en otra vía de creación del derecho o de soluciones jurídicas,
Legal Remedies.
Según refiere Castán Tobeñas, citado por González, fueron doce máximas fundamentales que
sintetizan todo el sistema de la Equity, y son las siguientes: 1 ) La equidad no tolera que haya
agravio sin reparación judicial adecuada; 2) La equidad actúa in personam, es decir, el derecho
6
de equidad opera sobre las personas y no sobre las cosas, surte efectos sobre las personas
demandadas y no sobre las cosas materia de las controversias; 3) La equidad sigue a la ley
porque si bien suple las lagunas del régimen estricto del Common Law, y aún deroga en
ocasiones sus preceptos, no puede ser considerada como un sistema jurídico completo y
absolutamente independiente que rivalice con aquél en el ámbito de todas las materias
jurídicas; 4) La equidad atiende a la intención más bien que a la forma; 5) La equidad tiene por
realizado aquello que debe hacerse en el futuro; 6) La equidad presume la intención de
cumplir una obligación; 7) La igualdad es equidad; 8) La negligencia propia impide el acudir a la
equidad; 9) El que acude a la jurisdicción de la equidad debe tener la conciencia limpia; 10 ) El
que reclama equidad debe proceder también con equidad; 11 ) Cuando la equidad favorece
por igual a las dos partes prevalece la ley, es decir, prevale el Common Law y las leyes positivas
vigentes; 12) Cuando la equidad favorece por igual a las dos partes prevalece el derecho de
quien es primero en el tiempo.
Estas 12 máximas de equidad constituyen directrices en las cuales se inspira la Equity

Jurisprudence, es decir, son una guía generalísima para la solución de las cuestiones que se
presentan en materia de equidad y, sobre todo, en el tema jurisdiccional.
La Equity no surge de manera independiente sino apoyada en el Common Law, son realmente
complementarios. Es decir, si desapareciera la Equity subsistiría el Common Law pero no a la
inversa. Según afirma González, tanto el Common Law como la Equity son sistemas
jurisprudenciales, el primero originado en los tribunales reales o tribunales del Common Law y
el segundo en el Tribunal del Canciller, Tribunal de Equidad o Court of Chancery.
El recurso de la Equity, una vez institucionalizado se convirtió en una fuente constante de

conflictos ya que desarrollaba un sistema de reglas jurídicas que estaba en franca oposición al
estricto sistema de derecho del common law.
7
En 1870 se produjo la unificación de las jurisdicciones del Common Law y la Equity, pero sin
competencias claramente diferenciadas con la consiguiente separación de ideas y opiniones,
es una época en la que se da una fricción entre Common Law y Equity.
En 1873, se dio primacía a las reglas de la Equity, y más tarde, en 1875, con la Judicature Act,
se estableció que el Common Law y la Equity deberían ser administrados por los mismos
tribunales pero siempre dando primacía a la Equidad en caso de conflicto.
8
2.2 Fuentes del derecho inglés
FUENTES DEL DERECHO INGLÉS
El derecho inglés tradicionalmente construido por las Cortes de Westminster

(common law) y por la Corte de la Cancillería (Equity), es un derecho jurisprudencial
(case-law). Por ello, se afirma que en la familia del derecho anglosajón En esta familia
jurídica la ley (statute) ha tenido una función secundaria y se ha limitado a contribuir
con correctivos o complementos a la obra de la jurisprudencia.
Siguiendo a los comparatistas David y Jauffret-Espinosi, las fuentes del Derecho inglés
son las siguientes: la jurisprudencia, la ley, la costumbre, la doctrina y la razón.
La jurisprudencia.- La jurisprudencia es fuente principal del derecho inglés. En el

derecho ingles la administración de justicia de divide en una “alta justicia” que se
administra por las cortes superiores, y una “baja justicia”, que se administra por una
serie de jurisdicciones inferiores o por organismos “cuasi-judiciales”.
Las Cortes Superiores de Justicia representan en Inglaterra un verdadero poder, que se

debe en gran medida a su historia, a la elaboración del common law y del equity.
Además, ninguna decisión que resuelve una controversia puede ejecutarse sino es
bajo el control de las Cortes Superiores de Justicia. Todas las controversias deben ser
resueltas en Inglaterra por la Supreme Court of Judicature, o por lo menos bajo el
control de esa Corte, ya sea que hayan sido de naturaleza civil, criminal o
administrativa.
La administración de justicia se encuentra extremadamente concentrada en las Cortes

superiores. Según refiere David y Jauffret-Espinosi, para el año 1800, únicamente 15
jueces integraban las Cortes superiores de Westminster; y durante el período entre
1800 y 1900 ese número se elevó a no más de 29, y todos estos jueces vivían y residían
9
en Londres. Por otra parte, los abogados ingleses (barristers) estaban también
concentrados en Londres
La regla del precedente jurisprudencial. Mientras en los derechos de la familia romano-

germánica la jurisprudencia desempeña una función secundaria, ya que las
resoluciones jurisprudenciales pueden tener cierta autoridad, pero no son creadoras
de reglas de derecho;
en Inglaterra la jurisprudencia no se limitó exclusivamente a la aplicación de la ley,
sino que crea reglas de derecho.
En Inglaterra las reglas creadas por las decisiones judiciales deben ser aplicadas de
forma obligatoria.
Según David y Jauffret-Espinosi la obligatoriedad de un precedente jurisprudencial

depende de la Corte de la cual emana el fallo:
1. Las decisiones emitidas por la Cámara de los Lores (House of the Lords) constituyen
precedentes obligatorios, cuyas reglas deben ser observadas por toda jurisdicción,
excepto y en forma excepcional por ella misma.
2. Las resoluciones emitidas por la Court of Appeal (Corte de Apelación) constituyen
precedentes obligatorios para todas las jurisdicciones inferiores en jerarquía a esta
Corte, y para la misma Court of Appeal.
3. Las resoluciones pronunciadas por un juez de la High Court of Justice se imponen a
las jurisdicciones inferiores y, sin ser estrictamente obligatorias, gozan de un gran valor
de persuasión y son generalmente observadas por las diferentes divisiones de la High

Court of Justice y por la Crown Court.
Por otra parte, solo la Ratio decidendi o motivación y fundamentación de la sentencia,

constituye una regla de derecho jurisprudencial, que debe ser observada en lo
sucesivo; mas no la obiter dictum, es decir, todo aquello que el juez expuso sin que le
asistiera alguna necesidad de hacerlo.
10
La ley.- La segunda fuente del derecho inglés es la ley. Según el derecho inglés, en la
ley no se debe tratar de identificar los fundamentos mismos del derecho, sino
exclusivamente las soluciones que rectifiquen los fundamentos desarrollados por la
jurisprudencia.
Los métodos de interpretación de la ley inglesa son muy complejos. Siguiendo a David
y Jauffret-Espinosi, se pueden distinguir tres enfoques de interpretación: a) la literal
rule que consiste en que el juez debe considerar la letra de la ley en su sentido
ordinario y darle una interpretación literal incluso si lleva a conclusiones absurdas; b)
la golden rule que consiste en la posibilidad de que el juez le de otra sentido al
significado de la ley para evitar una interpretación absurda; y c) la mischief rule que
permite al juez avocarse al contexto de la ley, es decir, le permite indagar la
motivación del legislador e identificar las carencias del derecho positivo anterior
(status quo ante) que el legislador intentó remediar.
La costumbre.- El derecho inglés jamás ha sido consuetudinario: es un derecho

jurisprudencial. El common law desplazó precisamente al derecho de la época
anglosajona, que se fundaba en la costumbre.
Por otro lado, cualquier función atribuida a la costumbre local debe obligadamente
contener la expresión de una costumbre "inmemorial". Para que una costumbre sea
considerada “inmemorial” y, por ende, sea jurídicamente obligatoria en Inglaterra,
debe probarse que existía desde 1189.
La doctrina y la razón.- En un sistema jurisprudencial como es el derecho inglés, la

razón tiene la función de fuente subsidiaria del derecho, con el propósito de colmar las
diversas lagunas que existen.
Los sistemas de derecho de la familia romano-germánica son sistemas cerrados, el

common law es un sistema abierto en el que incesantemente se crean nuevas reglas
11
de derecho; la razón y sólo ella es la fuente natural de la creación de estas nuevas

reglas de derecho.
En los mismos países de derecho jurisprudencial se observa la tendencia a poner en

primer plano los “principios jurídicos” que resultan del conjunto de las sentencias
judiciales.
Una solución racional nos lleva a los llamados principios generales del derecho que
puedan derivarse de las reglas existentes, y para estos fines se puede recurrir a la
doctrina, y a las obiter dicta de los jueces y a las decisiones judiciales que no tienen el
carácter estricto de precedentes obligatorios.
Los juristas ingleses, han hecho válida la afirmación hecha por el jurista Coke que
sostuvo que “...la razón es la vida del derecho, en realidad el common law no es otra
cosa que la razón”. Esta razón es entendida por los jueces, con el propósito
fundamental de asegurar un sistema de derecho coherente; existe, como dijera el
jurista inglés Coke al rey Jacobo I para prohibirle a éste una injerencia indeseada en la
justicia inglesa, una “artificial reason of the law” (“una razón artificial de la ley”).
12
2.3 Instituciones del derecho inglés

Una de las diferencias fundamentales entre las familias jurídicas romano germánica de
la Europa continental y la familia jurídica anglosajona son las categorías y los
conceptos.
En el derecho inglés no se puede identificar las categorías del derecho en público y

privado, ni las categorías naturales del derecho civil, derecho mercantil, derecho
administrativo o de derecho de la seguridad social. Sin embargo, en el derecho ingles si
cabría la distinción entre el common law y la equity, cuyas nociones ya han sido
expuestas en líneas anteriores.
Algunos conceptos muy propios del derecho ingles son: la noción del trust, las reglas
de administración de la justicia (adjective law: procedimiento y pruebas) y las reglas
de fondo del derecho (substantive law).
El trust.- La noción del trust es fundamental del derecho inglés y, compartiendo el

criterio de David y Jauffret-Espinosi, podemos afirmar que constituye la creación más
importante de la Equity.
En el trust intervienen por una parte, un fideicomitente, que es la persona que

constituye el trust (settlor of the trust), y voluntariamente conviene en que ciertos
bienes sean administrados por una o varias personas denominadas fiduciarios
(trustees), en beneficio o interés de una o varias personas denominadas,

fideicomisarios (cestuis). Esta operación es muy frecuente en Inglaterra y suele
emplearse para la protección de los incapaces, para realizar convenios de sucesiones
(estate planning), para el establecimiento de fundaciones y para precautelar la
utilidad pública, en sociedades y en operaciones internacionales.
13
Las reglas de administración de justicia.- El derecho inglés es un derecho de

procedimiento y de litigantes. En la tradición inglesa el juez debe resolver sobre los
puntos conflictivos elegidos por las partes en el momento que éstas deciden llevar el
caso a la corte. Por ello, los jueces se ocupan más del desarrollo del procedimiento.
El jurista inglés, es heredero de los abogados practicantes, y los jueces estaban

convocados a construir, empíricamente, el common law; por lo tanto, para el jurista
inglés es fundamental seguir un procedimiento bien reglamentado y que se distingue
por su lealtad que concluirá en una solución de justicia. Los postulados centrales del
derecho inglés desde una perspectiva contenciosa de la administración de la justicia
son:
» El inculpado debe tener un fair trial (ser tratado con lealtad en un

procedimiento equitativo).
» Antes de reglamentar, se debe observar un procedimiento regular (the

rules of natural justice).
Regla de derecho y legal rule.- En el derecho inglés una regla de derecho deben ser
identificadas, en la ratio decidendi de las resoluciones emitidas por las cortes
superiores de Inglaterra; mientras que las declaraciones que no son estrictamente
necesarias para la solución de la controversia, pueden siempre ser cuestionadas y
discutidas, pues no constituyen en sentido estricto reglas de derecho.
Por su parte, la legal rule que son las reglas de derecho formuladas por el legislador,
solo son citadas por los juristas ingleses cuando han sido efectivamente interpretadas
por la jurisprudencia. La regla de derecho en el derecho inglés es una regla capaz de
dar, de manera inmediata, la solución a una controversia, y para entenderla en toda su
extensión, al igual que su alcance, hay que conocer todos los elementos de hecho de la
controversia.
14
Todo ello nos permite colegir el carácter secundario que confiere el jurista inglés a las
reglas de derecho de origen legislativo (statute law), y que las disposiciones legislativas
estarán plenamente asimiladas al derecho inglés en la medida en la que hayan sido
retomadas y reafirmadas por las cortes.
Otra característica del derecho inglés es la formación de los abogados. No fue sino
hasta 1758 cuando se instituyó un curso de derecho inglés en Oxford; y en 1800 se
instituyó en Cambridge, debido a que los juristas ingleses jamás han sido formados en
las universidades, sino que han sido formados en la práctica.
Sin embargo, a partir de 1852 se puede observar una tendencia a una sistematización
más racional de este derecho. En la actualidad ya se requiere de un título universitario
para ejercer la profesión de abogado, pero no necesariamente debe ser un título de
derecho.
15
3. Bibliografía
» (David y Jauffret-Espinosi, 2010). René David y Camille Jauffret-Espinosi. “Los
grandes sistemas jurídicos contemporáneos”. Décimo primera edición.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de
México. Centro mexicano de Derecho Uniforme. Facultad Libre de Derecho de
Monterrey. México, 2010.

16
ÍNDICE
Unidad 3: Familia Anglosajona o Common Law
1.1 Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2.1 Antecedentes históricos en el Reino Unido y EEUU 3
2.2 Organización Administrativa en el Reino Unido y EEUU 6
2.3 Sistema Político en el Reino Unido y EEUU 9
2.4 Sistema Jurídico en el Reino Unido y EEUU 11
3. Bibliografía 13
Familia Anglosajona o Common Law – Antecedentes - Reino Unido y Estados Unidos
1. Unidad 3:
21. Antecedentes históricos en el Reino Unido y EEUU
Con el establecimiento de las colonias inglesas en los territorios de lo que actualmente

es los Estados Unidos de Norteamérica, se introdujo también el sistema jurídico
vigente en Inglaterra.
De conformidad con lo resuelto en el caso Calvin (1608), el common law de Inglaterra

migra con los súbditos ingleses, quienes lo portan con ellos, en especial cuando los
súbditos ingleses se establecen en territorios que no están sometidos a naciones
civilizadas. Por otra parte, el principio del precedente Calvin incluía la restricción de
que el common law de Inglaterra era aplicable “en la medida en que estas reglas
fuesen apropiadas a las condiciones de vida prevaleciente en esas colonias”.
Durante todo el siglo XVII las reglas del sistema del common law de Inglaterra fueron
en efecto poco apropiadas para las condiciones de vida de los colonos. Uno de los
factores que obstaculizó la aplicación completa de las instituciones del common law
era que requería de conocimientos muy técnicos y en las nuevas colonias inglesas en
América no existía prácticamente ningún jurista. Por otro lado, las reglas del common
law fueron elaboradas para hacer aplicadas a una sociedad feudal. Además, las reglas
de common law eran tan antiguas que no se adaptaban a los nuevos problemas que
emergían entre los colonos americanos.
3
De hecho en las primeras colonias inglesas se aplicaba en la práctica un derecho

bastante simple, que se fundaba en algunas colonias en el texto bíblico y en donde la
discrecionalidad de los jueces era muy amplia.
Como respuesta en contra de la arbitrariedad de los jueces en algunas colonias se

inició un movimiento de “codificación” del derecho, mediante el cual se elaboraron
códigos sumarios que fueron promulgados, desde 1634 (en Massachussets) hasta 1682
(en Pennsylvania). Según comentan David y Jauffret-Espinosi, estos códigos estaban
inspirados en un ideal diametralmente opuesto al common law de Inglaterra, pues los
colonos americanos en el siglo XVII consideraban favorable a sus intereses la ley
escrita, contrariamente a los ingleses que, en la misma época, veían en la ley un
síntoma de arbitrariedad, y una amenaza para sus libertades.
Durante el siglo XVIII, con la mejoría de las condiciones de vida de los colonos el
common law empezó a ser percibido más favorablemente. Por una parte, podía ser
utilizado para defenderse en contra del absolutismo real, y por otra parte, era
considerado una barrera de protección en contra de las amenazas provenientes de la
Lousiana francesa y del Canadá francés. En consecuencia, se produce un movimiento
que es favorable a una aplicación general del common law; y las cortes americanas
manifiestan su intención de aplicar diversas leyes inglesas, como el Statute of Frauds
de 1677, y los Comentarios sobre el common law de Blackstone son impresos en
Filadelfia durante los años de 1771-1772.
Luego de la independencia norteamericana proclamada en 1776 y consumada

definitivamente en 1783, el postulado de autonomía del derecho americano debía
alinearse con la independencia política recientemente adquirida. Se suscitó una
controversia respecto a que sistema jurídico debía aplicarse. Existían serias dudas en
torno al modelo que debería prevalecer: de los defensores del common law o el de los
defensores de la codificación.
4
En este sentido, inicialmente parece que la corriente codificadora adepta a la familia

jurídica romano-germánica iba ganando terreno. Una comisión legislativa solicitó en
1836, en Massachussets, la redacción de un código; la Constitución del Estado de
Nueva York, en 1846, prevé la redacción de un código escrito y sistemático,
comprensivo de la totalidad del derecho del Estado; en 1856 todavía el historiador del
derecho inglés, sir Henry Maine, alcanzó a predecir la vinculación de Estados Unidos de
América al sistema de derecho romano-germánico. Además, algunos Estados, después
de la independencia, prohibieron referirse a las sentencias inglesas pronunciadas
después de 1776; en numerosos territorios que fueron anexados a la Unión americana
se aplicó, al menos en teoría, el derecho francés o el derecho español y en los cuales,
en todo caso, no existía ninguna tradición del common law.
Pese a la aparente introducción de tradición romano-germánica, en los Estados Unidos

de América terminó por imponerse el common law, a excepción del territorio de
Nueva Orleáns, que se convirtió en 1812 en el Estado de Lousiana. En los otros
territorios que se anexaron a la Unión americana la vigencia de leyes francesas,
españolas o mexicanas era solo teórica, pues en la práctica se adoptó el common law
vigente en Inglaterra. Además, la lengua inglesa y la población originaria inglesa en los
Estados Unidos de América mantuvieron a ese país en la familia del common law.
Según refieren David y Jauffret-Espinosi, las obras de ciertos juristas también
coadyuvaron al triunfo del commn law en los Estados Unidos, entre las cuales se puede
citar a Kent con sus Comentarios (1826-1830).
Sin embargo, el common law de los Estados Unidos tuvo un desarrollo particular, pues
el derecho inglés que se recibió en América es, en la medida que ha sido recibido, el
derecho vigente en Inglaterra hasta antes de la independencia de los Estados Unidos.
Nunca se consideró introducir en el derecho de los Estados Unidos los desarrollos
jurídicos del common law en Inglaterra después de 1776.
5
2.2 Organización Administrativa en el Reino Unido y

EEUU
Dado que el derecho de los Estados Unidos de América pertenece, por su estructura, al
common law, es lógico suponer que guarda profundas coincidencias con el derecho inglés.
Por ello el derecho, para un jurista de los Estados Unidos, al igual que para un jurista en
Inglaterra, es concebido como un derecho jurisprudencial, y las reglas de derecho legislativas
tienen un carácter secundario, y solo adquieren relevancia si han sido interpretadas y
aplicadas por las cortes.
Sin embargo, dado que después de la independencia de los Estados Unidos, las reglas del
common law de Inglaterra ya no fueron tomadas en cuenta, el derecho norteamericano
adquirió características propias.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, se puede afirmar que una diferencia fundamental entre
el derecho en los Estados Unidos, y el derecho en Inglaterra, es que en el derecho
norteamericano existe la distinción entre el derecho federal y el derecho de las entidades
federativas, que en el derecho ingles no existe.
En el derecho de los Estados Unidos la definición de que es el derecho federal y el derecho

federativo, depende primordialmente de las autoridades de las que emanan, así como del
alcance de ambos derechos.
La regla general es que corresponde a las entidades federativas (los Estados) la potestad
legislativa, mientras la potestad federal en materia legislativa es la excepción. Esta regla

general encuentra su explicación en el hecho de que antes de la independencia de los Estados
Unidos las trece colonias inglesas vivían casi de forma independiente las unas de las otras.
Inclusive la potestad de los Estados para legislar no se excluye en los ámbitos en los que la
autoridad federal (el Congreso) puede legislar.
6
Lo único que les está vedado a las autoridades federativas es invadir aquellas competencias
que son propias del ámbito federal.
Sin embargo, las amplias prerrogativas legislativas de las autoridades federativas tienen
límites. El principal límite es que las autoridades federativas no pueden legislar en contra de la
Constitución y el Comercio Interestatal.
Sin embargo, dado que el derecho de los Estados Unidos es un derecho eminentemente
jurisprudencial, para comprender con nitidez la relación entre el derecho federal y el derecho
federativo o estatal, debe analizarse la relación entre las jurisdicciones federal y estatal, más
que las potestades legislativas.
Siguiendo con el análisis, cabe destacar que en los Estados Unidos existen las jurisdicciones
federales y las jurisdicciones estatales. Las reglas para delimitar las competencias de las
jurisdicciones federales y estatales no se rigen por las mismas reglas para delimitar las
competencias de las autoridades federales (el Congreso) y federativas para dictar leyes.
En virtud de la Judiciary Act de 1789, las cortes federales debían aplicar las leyes (the laws)
de las entidades federativas (los Estados) de donde se origina la controversia. Sin embargo, la
interpretación de lo que debe entenderse por ley generó dudas, sobre todo cuando una
controversia no estaba contemplada por una ley del Estado donde se ventilaba el caso. En este
caso, en el precedente jurisprudencial Swift v. Tyson (1842), se estipuló que las jurisdicciones
federales ante falta de ley Estatal, no estaban sometidas al common law de las Cortes
Estatales, sino que tenían la potestad de crear un general common law.
Sin embargo, este precedente nunca tuvo aceptación general. Al contrario, en la actualidad la
regla general es que no existe un common law general o common law federal, salvo en unas
pocas materias. En este sentido, en el precedente jurisprudencial Erie Railroad Corporation v.
Tompkins (1938), se expuso una solución judicial opuesta a la existencia de un common law
general o common law federal. En este precedente, la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos expreso que excepto en aquellas ámbitos regulados por la Constitución
Federal o por la Leyes del Congreso, el derecho que debe ser aplicado a las controversias es el
derecho de cada entidad federativa (de cada Estado particular), siendo irrelevante si el
derecho ha sido desarrollado por la legislatura del Estado mediante una ley escrita o si ha sido
7
desarrollado por las Corte Suprema de la entidad federativa.
Sin embargo, en algunas pocas materias que son de competencia exclusiva de las cortes
federales, excluyendo a las cortes supremas de los Estados en particular, si existiría una
especie de common law federal. Estas materias exclusivas están relacionadas a las leyes
federales de patentes, la competencia desleal y el derecho marítimo.
8
2.3 Sistema Político en el Reino Unido y EEUU
En este apartado centraremos nuestra atención en aquellas particularidades del

sistema político en el Reino Unidos y en los Estados Unidos, que condicionan el
derecho de ambas naciones.
Mientras el Reino Unido es una monarquía constitucional, en los Estados Unidos rige
un sistema presidencialista. En el Reino Unido la Jefatura de Estado y la Jefatura de
Gobierno se encuentran separadas. Por un lado, la Jefatura de Estado la ejerce el
monarca, teniendo facultad la declarar la guerra y firmar la paz, dirigir la política
internacional, entre otras. Por otro lado, la Jefatura de gobierno la ejerce el Primer
Ministro. Si bien el Primer Ministro lo nombre el monarca, este debe contar con el
apoyo del Parlamento, específicamente, de la Cámara de los Comunes. En los Estados
Unidos, en cambio, la Jefatura de Estado y la Jefatura de Gobierno se funden en la
única autoridad del Presidente, quien no es elegido por directamente por el pueblo
mediante el voto universal, sino que es elegido de forma indirecta a través del voto de
compromisarios.
En el Reino Unido el poder legislativo lo ejerce el Parlamento. Este Parlamento es

bicameral, y se compone de la Cámara de los Comunes y la Cama de los Lores. La
característica esencial de cada Cámara es su origen. La Cámara de los Comunes (House
of Commons) es elegida por el pueblo, mediante el sufragio universal, y se compone en
la actualidad de 650 miembros1. La Cámara de los Lores (House of Lords), en cambio

no son elegidos por el pueblo. Existen lores temporales y lores espirituales. Los lores
temporales son generalmente vitalicios, y son nombrados por el monarca. También
existen lores temporales que tienen un origen vitalicio. Por otro lado, los lores
espirituales son miembros de la alta jerarquía de la iglesia en Inglaterra. Actualmente
esta Cámara está compuesta por 781 miembros. La Cámara de los Comunes cumple
las funciones de una Cámara Baja típica en los regímenes parlamentarios, y se encarga
1
Según el sitio web oficial del Parlamento Británico https://members.parliament.uk/.
9
del control del gobierno y de la aprobación de las leyes. La Cámara de los Lores
cumple las funciones de una Cámara Alta, aunque en la actualidad sus atribuciones
políticas se encuentran debilitadas, aún mantiene su rol de órgano asesor en los temas
más complejos. Hasta antes del Acta de Reforma Constitucional del año 2005, la
Cámara de los Lores ostentaba facultades judiciales, que a partir de esta reforma
pasaron al Tribunal Supremo o Corte Suprema del Reino Unido. Es destacar que todos
los jueces de este máximo tribunal de justicia son nombrados por el monarca a
recomendación del Primer Ministro. Por su parte, en los Estados Unidos el poder
legislativo lo ejerce el Congreso. El Congreso de los Estados Unidos es bicameral,
compuesto por la Cámara de Representantes y la Cámara del Senado. Los miembros de
la Cámara de Representantes y los de la Cámara del Senado son elegidos mediante el
voto, por un periodo de 2 años y 6 años, respectivamente. Si bien el Presidente tiene la
potestad de nombrar a los miembros del Gabinete, estos miembros deben ser
aprobados por la Cámara del Senado.
El Reino Unido tiene en el Tribunal Supremo o Corte Suprema al más alto tribunal civil,
y constituye el máximo tribunal de apelación. Este Tribunal tiene origen en el Acta de
Reforma Constitucional del año 2005, que recién se hizo efectiva el 1 de octubre del
2009. Este Tribunal tiene competencia en todos los territorios del Reino Unido, y actúa
sobre los tres sistemas legales existentes: el sistema de Inglaterra y Gales, el sistema
de Escocia y el sistema de Irlanda del Norte. Por su parte, en los Estados Unidos, el
Tribunal de mayor rango es la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, y
constituye la cabeza del poder judicial en este país. Entre las prerrogativas de la
Suprema Corte se destacan las facultades de revisión judicial y de declarar

inconstitucionales las leyes federales o estatales, así como de los actos el poder
público federal o estatal. Las decisiones de este alto tribunal no son susceptibles de ser
apelados. Los jueces de la Suprema Corte son nombrados por el Presidente, pero con
la aprobación de la Camara del Senado.
10
2.4 Sistema Jurídico en el Reino Unido y EEUU
Una descripción panorámica de los sistemas jurídicos del Reino Unido y de los Estados
Unidos de Norteamérica nos lleva a tener presente sus coincidencias y sus diferencias.
Entre las coincidencias entre estos sistemas jurídicos, siguiendo a González (2010), se
pueden citar las siguientes características: a) la plasticidad de sus fuentes; b) el
carácter realista y práctico de sus métodos jurídicos; c) una concepción empírica del
mundo frente a la concepción racionalista europea continental; d) un pensamiento
concreto, distanciado de las ideas generales; e) el carácter eminentemente judicial del
sistema jurídico; f) un Derecho construido por los jueces; g) Identidad en la división
del derecho; h) Identidad en la concepción de la norma jurídica; Identidad conceptual,
aunque en los Estados Unidos se introducen conceptos nuevos; i) Idéntico manejo del
Common Law y la Equity; j) Derecho jurisprudencial; k) Una reglas legislativas con un
valor jurídico dependiente de la aplicación e interpretación de los Tribunales; l) No
hay una referencia directa a las normas sino a las decisiones judiciales que la han
aplicado.
Siguiendo a la misma autora González (2010), si bien los sistemas jurídicos del Reino
Unido y de los Estados Unidos pertenecen a la misma familia jurídica del common law,
existen algunas diferencias, entre las cuales se pueden destacar: a) Inglaterra tiene una
Constitución no escrita, flexible; mientras los Estados Unidos tiene una Constitución
escrita federal; b) Inglaterra tiene una Monarquía Parlamentaria; mientras que los
Estados Unidos tiene una República Federal; c) los Estados Unidos no solo recibió la
influencia inglesa, sino que recibió la influencia de otros pueblos (Noruegos —

Delaware—, Suecos —Hudson—, etcétera); d) los colonizadores de los territorios de
los Estados Unidos desconocían el Common Law y aplicaron sus costumbres locales, un
derecho arcaico inspirado incluso en la Biblia; e) los Estados Unidos en sus orígenes
nombraron jueces legos con una gran discrecionalidad; f) Inglaterra desarrolló un
derecho eminentemente procedimental; g) en los Estados Unidos la fuerza de un
precedente jurisprudencial es más suave y la ley escrita cobra importancia —comienzo
11
codificación—; h) en los Estados Unidos para la enseñanza del derecho se usa el

método socrático y grandes avances en la clase magistral.
12
3. Bibliografía
» René David y Camille Jauffret-Espinosi. “Los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos”. Décimo primera edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Universidad Nacional Autónoma de México. Centro mexicano de Derecho Uniforme.
Facultad Libre de Derecho de Monterrey. México, 2010.
» Nuria González Martín. “Sistemas jurídicos contemporáneos”. Universidad Nacional

Autónoma de México, 2010.
» Enlaces web referidos:
» Sitio web oficial del Parlamento Británico https://members.parliament.uk/.

Consultado por última vez el 11 de enero del 2019.
13
ÍNDICE
Unidad 4: Otras Familias
1.1 Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2. Subtemas
2.1 Fundamentos políticos y filosóficos del socialismo 3
2.2 La URSS/La Perestroika/Rusia 6
2.3 China 11
2.4 Cuba 15
3. Bibliografía 18
Otras Familias – Familia Jurídica Socialista
1. Unidad 4:
21. Fundamentos políticos y filosóficos del socialismo
Según Engels, el socialismo es la ideología política y económica caracterizada por el

control de la sociedad tanto de los medios de producción, como de la fuerza laboral (p.
23).
Sin embargo, no podría afirmarse que existe un único modelo o tipo de socialismo,
pues existen algunas formas de concebir el ideal socialista. En este sentido, se pueden
identificar tres modalidades de socialismo: el utópico, el científico y el socialismo del
siglo XXI.
Bajo la denominación de socialismo utópico suelen identificarse las formas de

socialismos anteriores al socialismo marxista. Por eso al socialismo utópico también se
le suele denominar socialismo premarxista.
Según refiere Bravo (1971), a este socialismo se le denomina como utópico porque sus
formulaciones fueron criticadas por ser idealistas o irrealizables, más que científicas.
El socialismo utópico nació en Inglaterra y Francia. En Inglaterra el socialismo utópico
se suele explicar como una consecuencia de dos hitos históricos, la revolución
industrial y la miseria del proletariado inglés, y el nacimiento de la disciplina de la
economía política. En Inglaterra destaca la figura del socialista Robert Owen, quien
escribió La Formación del Carácter Humano (1814) y Una Nueva Visión de la Sociedad
(1823). Owen es reconocido por fundar el socialismo cooperativo. En este sentido
Owen implementó en su propia fábrica cambios en favor de los trabajadores, como el
3
mantenimiento del salario estable incluso en las épocas de disminución de las ventas, y
además, propuso la creación de granjas cooperativas. En Francia los filósofos Henri de
Saint-Simon y Charles Fourier le dieron contenido más filosófico al socialismo, de lo
que aconteció en Inglaterra. Saint Simon si bien no desconocía la propiedad privada,
si postulaba que debía eliminarse la herencia, pues creía que la riqueza de un hombre
solo debía provenir de su propio esfuerzo. Para Saint Simon el Estado debía llevar a
cabo grandes emprendimientos a favor de la colectividad, es decir, llevar a cabo la
construcción de las grandes obras que con el esfuerzo aislado de cada individuo no
fueren posibles. Además, consideraba que era necesario la creación de una
Federación de Estados Europeos para el control de las guerras. Charles Fourier, por su
parte, en la década de 1820, concibió la idea de los falansterios, que consistían en
comunidades humanas de aproximadamente 1.600 personas, que en instalaciones
agro-industriales llevarían a cabo sus labores de trabajo y compartirían las ganancias.
Sin embargo, Fourier creía que el valor del salario debía ser proporcional al aporte,
siendo especialmente valorado el talento. Estas comunidades debían ser construidas
con el aporte de capitalistas o inversores, a quienes debía devolverse su aporte sin
intereses. Para Fourier el éxito de los falansterios dependía del capital, el trabajo y el
talento.
El socialismo científico nació en Alemania, en el siglo XIX. Fue fundado por Karl Marx y
Federico Engels, y es conocido como socialismo marxista. Se distingue de las otras
modalidades de socialismo porque se funda en el materialismo histórico, que es
considerado por los seguidores de la filosofía marxista como un método científico. El
materialismo histórico concibe a la realidad como una lucha constante de clases

sociales, y que precisamente es esta lucha de clases la que genera los grandes cambios
en la sociedad.
El socialismo del siglo XXI nace con el alemán- mexicano Heinz Dieterich Steffan, en el
año 1996. Según el mismo Dieterich el socialismo del siglo XXI es la evolución del
socialismo que ha pasado por las siguientes fases: a) el socialismo utópico; b) el
socialismo marxista; c) la fase práctica del socialismo del siglo XX. El socialismo del siglo
4
XXI toma del socialismo marxista la dinámica social y la lucha de clases como
generadora de los grandes cambios sociales, pero le añade los avances del
conocimiento y la experiencia de los fracasos de las anteriores formulaciones del
socialismo. En definitiva se podría definir al socialismo del siglo XXI como la ideología
que propugna un reforzamiento del poder estado, pero bajo el riguroso control
democrático de la sociedad, para conseguir el desarrollo. Dieterich (2010) propone
reemplazar la economía del mercado por una economía de equivalencias, que consiste
en considerar que el valor de un determinado bien no esté basado en las leyes de la
oferta y la demanda, sino que sea determinado en razón del tiempo de trabajo que se
precisa para producirlo, más los valores agregados a dicho trabajo.
5
2.2 La URSS/La Perestroika/Rusia
El derecho de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Para de iniciar el estudio

del derecho que regía durante la URSS, es necesario realizar un repaso del derecho
antes de su establecimiento.
El derecho antes del establecimiento de la URSS pasó por cuatro fases: a) el derecho
ruso antiguo vigente en el periodo 989-1 237 d. C; b) la dominación de los mongoles
ocurrida en el periodo 1237-1497 d.C; c) la obra legislativa del zar Alexis II en el
periodo 1649-1653 d. C; y d) la Compilación del zar Nicolás I en el año 1832 d. C.
La primera etapa del derecho ruso antiguo empieza en el año 989 d. C., cuando Rusia
adopta el cristianismo, gracias al príncipe de Kiev. Era un derecho eminentemente
consuetudinario. Estas costumbres con el tiempo fueron recopiladas en el Russkaya
Pravda (derecho ruso), que se mantuvieron vigentes desde el siglo XI al siglo XV con
pocos cambios.
La segunda etapa del derecho ruso empieza con la conquista de Rusia por parte del
imperio mongol en el año 1237. Sin embargo, el imperio mongol se enfocó en
conseguir la riqueza económica, que la conquista cultural de Rusia. Por ello, es que el
derecho ruso sufrió muy pocos cambios durante el dominio mongol.
La tercera etapa empieza una vez que cesa el dominio mongol o tártaro en Rusia. Una
vez terminada la dominación mongola los príncipes rusos fueron considerados los
libertadores y los reunificadores de esas tierras. Por ello, en 1649, por iniciativa del zar
Alexis II, se inició una obra legislativa importante que consistía en recopilar todo el
derecho ruso, así como de llenar los vacíos legales. De esta manera nace el Código de
1649. Este Código de 1649 fue la base del derecho ruso público y privado hasta el año
1832 en que fue reemplazado.
6
La cuarta etapa empieza con la obra compiladora del zar Nicolás I en el año 1832,
luego de que se consideró obsoleto el código de 1649. Sin embargo, antes de la obra
del zar Nicolás I, cabe resaltar la labor compiladora del zar Alejandro I, quien en 1808
encomienda esta labor al conde Speranski. La obra de Speranski se inspiró en el
Derecho francés. Speranski se enfocó en compilar el Derecho ruso con una fuerte
influencia del derecho europeo occidental. Elaboró el Polnoe Soberanie de 1830, y
luego el Polnoe Soberanie de 1832. Producto de la influencia del derecho francés en la
mente de Speranski es que el Polnoe Soberanie de 1832 era prácticamente un símil del
código de Napoleón 1807. Posteriormente, con el fin de corregir lo anterior, bajo la
autoridad del zar Nicolás I se le encomienda al mismo Speranski una nueva
compilación que contenga más Derecho ruso, producto se lleva a cabo el código de
1832 que era una recopilación de todas las leyes promulgadas en Rusia hasta ese
momento.
Tras la revolución bolchevique de octubre de1917, no se dio un rechazo total al

derecho de los zares, sino que solo fueron derogadas aquellas disposiciones que
pudieran constituir un obstáculo a la realización de la justicia tal como era concebida
por los revolucionarios. Según refiere González (2010) mediante el decreto del 27 de
noviembre de 1917 se expresó que las normas anteriores a la revolución no
conservarían su valor sino bajo una doble condición: cuando no hubieren sido
derogadas expresamente por la revolución y cuando no se opongan al sentimiento de
justicia revolucionario (p. 95).
Por otro lado, la derogatoria en bloque de todo el derecho anterior a la revolución

bolchevique se produce con la promulgación de la ley de los tribunales populares del
30 de noviembre del 1918. El fundamento detrás de la derogatoria total del derecho
de los zares –anterior a la revolución de octubre- era considerar que dicho
ordenamiento jurídico era el instrumento de los zares para dominar a las masas en
favor de las clases privilegiadas. En cambio la nueva legislación estaba al servicio de la
dictadura del proletariado, que era uno de los principales postulados de la revolución.
7
Los principales hitos de la construcción del sistema jurídico soviético fueron los
siguientes:
El 15 de noviembre de 1917 se lleva cabo la “Declaración de los Derechos de los

Pueblos de Rusia”, que se adoptó por Decreto del 10 de julio de 1918, y se considera la
primera Constitución soviética. En esta primera Constitución por primera vez un
Estado se autodenomina marxista.
Entre 1917 y 1921 se dictan las llamadas “normas emocionales” mediante las cuales se
intentó suprimir la utilización del dinero a través de la prohibición del comercio
privado, se proclamó la separación entre el Estado y la Iglesia y declaró el ateísmo
oficial.
Entre 1921 y 1928 se dicta la Nueva Política Económica mediante la cual se impulsa
una economía más capitalista, mediante pequeñas concesiones a la iniciativa privada.
En 1924 con la muerte de Lenin, asume el poder Stalin. Ese mismo año se aprueba la
segunda Constitución soviética. Esta Constitución es federal y establece las relaciones
entre las distintas naciones soviéticas, entre las cuales tiene relevancia Rusia.
En 1936 se aprueba la tercera Constitución soviética denominada la “Constitución de

Stalin”, cuya parte medular es que constituye un paso hacia la construcción de un
estado comunista. Siguiendo a González (2010) entre las características relevantes
podemos citar las siguientes: a) no a la división de poderes; b) la URSS de transformó

favorablemente, y c) se establece una legislación federal, y se establece la facultad de
cada entidad federativa de elaborar su propia legislación interna (p. 97).
En 1953 con la muerte de Stalin, éste es sucedido por Malenkov, y posteriormente,

Kruschev y Breznev.
8
En 1959 Kruschev planteó la necesidad de revisar la Constitución de 1936, y en 1961

con la aprobación del programa del partido comunista en el Congreso XXII, se plasmó
la tesis de que debía superarse la fase de la dictadura del proletariado y avanzar hacia
la construcción del Estado de todo el pueblo.
En 1985 Gorbachov llevó a cabo la reestructuración o “Perestroika”. Esta

reestructuración tuvo como parte medular una reforma de la estructura interna de la
economía de la URSS.
En 1991 termina por disolverse la URSS, y se dispersa en 15 Estados independientes

más Rusia. Las consecuencias más relevantes fueron la eliminación de la planificación
económica, el restablecimiento de la propiedad privada y la privatización de la
economía estatal soviética.
Con la disolución de la URSS, Rusia o la Federación Rusa concentró el 76% del territorio
de la antigua URSS y la mitad de su población.
En 1993 se promulga la Constitución de la Federación Rusa cuya principal característica

es que tiene elementos de la tradición jurídica romano germánica, así como la
organización federal del Estado.
Otras características relevantes de la Constitución de la Federación Rusa son: a)el

recazo de los valores soviéticos; b) se postula un Estado soberano, de derecho,
democrático, federal y social; c) intención de pertenecer al constitucionalismo

occidental; d) se reconoce y protege la propiedad privada; e) el Estado se declara un
Estado social y se considera como el más alto valor al hombre, sus derechos y sus
libertades; f) el Estado se declara multinacional; g) el Estado se declara laico. h) se
establece un catálogo de derechos.
9
En la Federación Rusa las fuentes del derecho son las siguientes: a) la Constitución de
la Federación Rusa y el Derecho Internacional; b) las leyes Federales Constitucionales
que son competencia de la Federación; c) las leyes federales que son competencia
conjunta de la Federación y de los sujetos de la Federación Rusa; d) los Decretos y
órdenes del Presidente; e) las leyes de los sujetos de la Federación Rusa, las cuales
están subordinadas a las Leyes Federales Constitucionales de la Federación; y f) las
disposiciones y resoluciones del gobierno de la Federación Rusa.
Por otro lado, el poder de la Federación Rusa está distribuido de la siguiente manera:
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El titular del Poder Ejecutivo es el Presidente de la
Federación Rusa. Además lo componen el Presidente del Gobierno, los
Vicepresidentes y los ministros federales. El Poder legislativo lo ejerce la Duma Estatal.
Y el Poder Judicial lo conforman el Tribunal Constitucional de la Federación Rusa, el
Tribunal Supremo de la Federación Rusa, el tribunal Arbitral Superior de la Federación
Rusa y la Procuraduría de la Federación Rusa.
Finalmente cabe indicar que la Federación Rusa está compuesta por 21 Repúblicas,
cada una de las cuales tienen una Constitución y legislación propia.
10
2.3 China
Dado que la historia de China es antiquísima, es preciso empezar nuestro análisis del
Derecho de la China a partir de los hitos más importantes y, sobre todo, de los que se
tengan la mayor cantidad de información disponible.
Nuestro repaso empieza con la Dinastía Chin, entre los años 221 a 206 a. C. que se
caracterizó por gobernar los territorios de China basado en una un derecho legislado,
así como por consolidar el primer Estado unificado de la historia de China.
La Dinastía Han, entre los años 206 y 200 a. C., que se caracterizó por darle a las leyes
un lugar secundario.
La Dinastía Sui, entre los años 589 y 618 caracterizada por haber llevado a cabo un
proceso de codificación del derecho de la China.
La Dinastía Tang, entre los años 618 y 907 caracterizada por haber impulsado los
comentarios a los Códigos.
La Dinastía Ching, entre los años 1644 y 1912 caracterizada porque el final de esta
Dinastía lo marcó el triunfo del Partido Socialista y Nacionalista Chino, así como la
instauración de la República China a partir de los años 1911-1912.
Con la instauración de la Republica en China, la ideología que imperaba dependía de

las convicciones de cada uno de los grandes líderes que gobernaron esta gran nación.
Así, Mao Tse Tung, quien se hizo con el Poder al Frente del Partido Comunista en 1949,
no solo se le recuerda por ser el fundador de la República Popular China, sino también
por implantar la ideología marxista-leninista pero matizado con las particularidades de
la sociedad china. Uno los matices particulares del comunismo de Mao es que la
otorga a la clase campesina el papel de motor principal de la revolución.
Adicionalmente, Mao llevó a cabo grandes campañas de reafirmación ideológica y una
revolución cultural. La revolución cultural tuvo un papel relevante en el comunismo de
Mao, quien la veía como un instrumento para impedir la implantación del capitalismo
en China.
11
Tras la muerte de Mao en 1976, y luego de la pugna por el poder con Hua Guofeng, el
miembro del partido designado directamente por Mao para sucederle, Deng Xiaoping
se hizo con el poder en 1978. Entre las principales acciones emprendidas por Deng
Xiaoping se puede citar es desmantelamiento de las tierras comunales, y los
campesinos empezaron a tener más libertad para administrar las tierras. Si bien en el
discurso se propugnaba aun el comunismo chino, en la práctica a partir de 1979 el
capitalismo fue introducido cada vez con mayor fuerza. Una muestra de la
introducción del capitalismo en China es la apertura de la economía de China al
comercio internacional, así como la reactivación de las relaciones con occidente. En
este sentido, a finales de 1978, la empresa Boeing anunció la venta de varias
aeronaves a las líneas aéreas de la República Popular China, y la empresa Coca Cola
hizo pública su intención de instalar una planta de producción en Shanghái.
Jiang Zemin gobernó China desde el año 1994, en que fue nombrado Presidente de la
República, cargo que ocupó hasta el año 2003.
Con este preludio, a continuación describiremos los rasgos más característicos del
Derecho en China. Para ello, empezaremos por mencionar que desde la fundación de
la República Popular China se han sucedido cuatro Constituciones, la de 1954, la de
1975, la de 1978 y la de 1982 en actual vigencia.
La primera, la Constitución de 1954, se caracterizó por buscar el ordenamiento y la

estructuración del Estado. Por su parte, la Constitución de 1975, tuvo como
característica más relevante la sistematización de la dictadura del Partido Comunista
de China. La Constitución de 1978, dada su corta duración, no insertó cambios

importantes en la estructura del Estado.
La última Constitución, la de 1982, que actualmente se encuentra vigente, tiene entre

disposiciones sus más relevantes la ratificación del Partido Comunista de China como
el único partido gobernante de ese país. Y se declara que el sistema político es el
socialista, dirigido por la clase obrera y fundada en la alianza obrera-campesina. El
principio de organización política, según el texto constitucional, es el centralismo
democrático. En cuanto a los derechos individuales, en el texto constitucional se
12
declara que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, y se garantizan los derechos
fundamentales de todos. Además, se declara la inviolabilidad de la libertad individual,
de la dignidad personal, de la propiedad y del domicilio1.
Las fuentes de Derecho de China. Según Ríos Ruiz , las fuentes del Derecho Chino
ordenadas jerárquicamente, de mayor a menor, son las siguientes: a) La Constitución
de la República Popular China adoptada por la Asamblea Popular Nacional; b) las leyes
fundamentales adoptadas por la Asamblea Popular Nacional; c) las leyes adoptadas
por el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional; d) los reglamentos
administrativos, decisiones y ordenanzas emitidas por el Consejo de Asuntos del
Estado; e) los reglamentos adoptados por las legislaturas de las Asambleas Popular
locales; y, f) los reglamentos de los ministros y gobiernos locales (citado en González,
2010, p. 125).
El Derecho Chino es principalmente un derecho legislado, por lo que, las normas

civiles, penales, y de otra índole, se encuentran, en su mayoría, plasmadas en códigos
(civil, penal, etc.) y leyes.
Por su parte, la costumbre es la segunda fuente del Derecho, siempre y cuando no se

vaya en contra de lo legislado. Una de las características de la costumbre como fuente,
es que se encuentra inspirada en los valores y la moralidad tradicional de China.
La jurisprudencia, en cambio, tiene un papel limitado dentro del Derecho de China. Si

bien puede ser tomada como una fuente de direccionamiento o de referencia para
resolver un caso en particular, no es de obligatorio cumplimiento.
Siguiendo a González (2010), en cuanto a la estructura del Estado Chino, cabe

distinguir entre dos estructuras: la estructura del gobierno central y las estructuras de
los gobiernos locales. La estructura del gobierno central es la siguiente: a) La
Asamblea Popular Nacional, que es el órgano supremo del poder; b) El Consejo de
Estado, que es el órgano de gobierno y de administración pública nacional; c) La
Suprema Corte Popular, que es órgano judicial máximo, y se debe a la Asamblea
Popular Nacional y su Comité Permanente; d) La Suprema Procuraduría Popular, que
13
es órgano de procuración máximo y también se debe a la Asamblea Popular Nacional y

su Comité Permanente; e) El Presidente de la República Popular China; f) La Comisión
Central Militar, que es el órgano responsable de las fuerzas armadas del país.
La estructura de los gobiernos locales es la siguiente: a) Las Asambleas Populares

Locales, que encuentran en las provincias y municipios, y son los órganos locales que
representan el poder del Estado; b) Los Gobiernos Locales, que son los brazos
ejecutores de los órganos del gobierno central; c) El sistema autónomo en las ciudades
y los poblados, supeditados a las normas constitucionales; d) Las áreas autónomas,
que son cuatro: la Región Autónoma Nacional, la Prefectura Autónoma Nacional, el
Condado Autónomo Nacional y Pueblos y Municipios Autónomos Naciones.
14
2.4 Cuba
La estructura del gobierno de Cuba después de la Revolución de 1959. El triunfo de la
Revolución Cubana en 1959 no solo marcó el inicio de profundos trasformaciones
políticas, sino también de transformaciones jurídicas.
En el ámbito político, a partir del Triunfo de la Revolución, Cuba se declaró como un

Estado Socialista, una democracia popular, con un socialización de los medios de
producción.
El poder del Estado en Cuba lo ejercen la Asamblea Nacional del Poder Popular, el
Consejo de Estado, el Consejo de Ministros, y otros organismos complementarios.
El órgano máximo del poder en Cuba es la Asamblea Nacional del Poder Popular. Esta
Asamblea es unicameral. Entre sus facultades primordiales, no las únicas, se puede
citar la facultad de elegir a los titulares y miembros de los órganos ejecutivos, judiciales
y complementarios; y aprobar las leyes. Cabe indicar que los Diputados que forman
parte de la Asamblea Nacional del Poder Popular son propuestos por los delegados de
las Asambleas Municipales.
El Consejo de Estado es el órgano superior que representa a la Asamblea Nacional del

Poder Popular, y está conformado por su presidente (jefe de Estado y de Gobierno en
Cuba), un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario y veintitrés
miembros.
El Consejo de Ministros es el órgano que ostenta la función ejecutiva y es el encargado

de la administración pública.
Por otra parte, existen otros organismos que están debajo de los tres que ya hemos
mencionado. Uno de estos organismos es el Tribunal Supremo Popular, que es el
máximo tribunal de justicia en Cuba.
15
Las fuentes de Derecho en Cuba. Según refiere Bruzón (2013), si bien la Constitución y
el Código Civil cubanos no establecen expresamente un orden de fuentes del Derecho,
sin embargo, la práctica y las referencias hechas en el mismo texto constitucional
permiten colegir que es la ley o el acto normativo la única fuente del Derecho en Cuba
(p. 170).
Por lo tanto, las únicas fuentes del Derecho cubano son las leyes aprobadas por el
órgano legislativo en Cuba, es decir, la Asamblea Nacional del Poder Popular.
Respecto a la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia,

caben realizar algunas observaciones.
Algunos autores como Cañizares (1979) son partidarios de la supresión de la

costumbre como una fuente del Derecho en Cuba, aunque existen criterios opuestos.
Sin embargo, lo cierto es que la costumbre no es una fuente del Derecho en el
ordenamiento jurídico cubano.
Los principios generales del Derecho no constituyen fuentes del Derecho en Cuba. Sin
embargo, esta afirmación no es del todo exacta, sobre todo si se considera que los
principios generales del Derecho son los que inspiran al derecho positivo, o debieran
hacerlo. Por ello, siguiendo a Bruzón (2013) podríamos afirmar que los principios
generales del Derecho que forman parte del Derecho de Cuba son aquellos que se
encuentran legislados, por ejemplo, en el Código Civil cubano se encuentran el
principio de condena al ejercicio abusivo del derecho (artículo 4); de buena fe (artículo
6); de responsabilidad civil por daño causado artículos 81), etc. (p. 171).
Por otra parte, respecto a la jurisprudencia es necesario profundizar un poco. Durante

la época prerrevolucionaria algunos autores afirmaban el valor de la jurisprudencia
como una fuente de derecho en Cuba, aunque que se indirecta, como Del Cueto,
Jiménez De Asúa o Sánchez De Bustamante. En cambio, según Fernández (2004) a
partir del triunfo de la Revolución en 1959, la jurisprudencia dejó de ser
definitivamente fuente formal del Derecho cubano.
16
Por otro lado, pareciese que el valor de la jurisprudencia ha ido ganando espacio en el
ordenamiento de la Cuba más cercana a nuestros días. En primer lugar, cabe advertir
que el máximo órgano de la administración de justicia en Cuba es el Tribunal Supremo
Popular. Este máximo tribunal de justicia tiene un Consejo de Gobierno. Autores como
Alvarez Tabio (1960) afirman que si bien los fallos del Tribunal Supremo no eran
obligatorios, su Consejo de Gobierno si podía crear algún tipo de jurisprudencia
obligatoria en forma de las directrices o instructivos (citado por Bruzón, 2013, p. 175).
Sin embargo, esta afirmación ha sido criticada por quienes han considerado que las
directrices del Consejo de Gobierno no constituían verdadera jurisprudencia.
17
3. Bibliografía
» Bravo (1976). Bravo, Gian Mario. Historia del socialismo 1789-1848. El
pensamiento socialista antes de Marx [Storia del socialismo, 1789-1848. Il
pensiero socialista prima di Marx]. Barcelona: Ariel. ISBN 84-344-6508-6.
» Bruzón (2013). Carlos Justo Bruzón Viltres. “Jurisprudencia en Cuba: análisis de

las consecuencias de su reconocimiento como fuente formal del ordenamiento
jurídico”. Revista Opinión Jurídica. Universidad de Medellín.
» Cañizares (1979). Cañizares Abeledo. Teoría del derecho. La Habana: Pueblo y

Educación.
» Dieterich (2010). Dieterich, Heinz (29 de marzo de 2010). «Origen y evolución

del Socialismo del Siglo XXI». Aporrea. Consultado el 5 de septiembre de 2019.
» Engels (1880). Engels, Friederich. Del socialismo utópico al socialismo científico.

Alemania: Fundación Federico Engels. p. p.23
» Fernández, J. (2004).Teoría del Estado y el derecho (Tomo II). La Habana: Félix

Varela.
» González (2010). Nuria González Martín. “Sistemas jurídicos contemporáneos”.

Universidad Nacional Autónoma de México, 2010.
18
ÍNDICE
1.1 Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2. Subtemas
2.1 Fundamentos políticos y filosóficos del socialismo 3
2.2 La URSS/La Perestroika/Rusia 6
2.3 China 11
2.4 Cuba 15
3. Bibliografía 18
1. Unidad 4:
21. Fundamentos políticos y filosóficos del socialismo
Según Engels, el socialismo es la ideología política y económica caracterizada por el

control de la sociedad tanto de los medios de producción, como de la fuerza laboral (p.
23).
Sin embargo, no podría afirmarse que existe un único modelo o tipo de socialismo,
pues existen algunas formas de concebir el ideal socialista. En este sentido, se pueden
identificar tres modalidades de socialismo: el utópico, el científico y el socialismo del
siglo XXI.
Bajo la denominación de socialismo utópico suelen identificarse las formas de

socialismos anteriores al socialismo marxista. Por eso al socialismo utópico también se
le suele denominar socialismo premarxista.
Según refiere Bravo (1971), a este socialismo se le denomina como utópico porque sus
formulaciones fueron criticadas por ser idealistas o irrealizables, más que científicas.
El socialismo utópico nació en Inglaterra y Francia. En Inglaterra el socialismo utópico
se suele explicar como una consecuencia de dos hitos históricos, la revolución
industrial y la miseria del proletariado inglés, y el nacimiento de la disciplina de la
economía política. En Inglaterra destaca la figura del socialista Robert Owen, quien
escribió La Formación del Carácter Humano (1814) y Una Nueva Visión de la Sociedad
(1823). Owen es reconocido por fundar el socialismo cooperativo. En este sentido
Owen implementó en su propia fábrica cambios en favor de los trabajadores, como el
3
mantenimiento del salario estable incluso en las épocas de disminución de las ventas, y
además, propuso la creación de granjas cooperativas. En Francia los filósofos Henri de
Saint-Simon y Charles Fourier le dieron contenido más filosófico al socialismo, de lo
que aconteció en Inglaterra. Saint Simon si bien no desconocía la propiedad privada,
si postulaba que debía eliminarse la herencia, pues creía que la riqueza de un hombre
solo debía provenir de su propio esfuerzo. Para Saint Simon el Estado debía llevar a
cabo grandes emprendimientos a favor de la colectividad, es decir, llevar a cabo la
construcción de las grandes obras que con el esfuerzo aislado de cada individuo no
fueren posibles. Además, consideraba que era necesario la creación de una
Federación de Estados Europeos para el control de las guerras. Charles Fourier, por su
parte, en la década de 1820, concibió la idea de los falansterios, que consistían en
comunidades humanas de aproximadamente 1.600 personas, que en instalaciones
agro-industriales llevarían a cabo sus labores de trabajo y compartirían las ganancias.
Sin embargo, Fourier creía que el valor del salario debía ser proporcional al aporte,
siendo especialmente valorado el talento. Estas comunidades debían ser construidas
con el aporte de capitalistas o inversores, a quienes debía devolverse su aporte sin
intereses. Para Fourier el éxito de los falansterios dependía del capital, el trabajo y el
talento.
El socialismo científico nació en Alemania, en el siglo XIX. Fue fundado por Karl Marx y
Federico Engels, y es conocido como socialismo marxista. Se distingue de las otras
modalidades de socialismo porque se funda en el materialismo histórico, que es
considerado por los seguidores de la filosofía marxista como un método científico. El
materialismo histórico concibe a la realidad como una lucha constante de clases

sociales, y que precisamente es esta lucha de clases la que genera los grandes cambios
en la sociedad.
El socialismo del siglo XXI nace con el alemán- mexicano Heinz Dieterich Steffan, en el
año 1996. Según el mismo Dieterich el socialismo del siglo XXI es la evolución del
socialismo que ha pasado por las siguientes fases: a) el socialismo utópico; b) el
socialismo marxista; c) la fase práctica del socialismo del siglo XX. El socialismo del siglo
4
XXI toma del socialismo marxista la dinámica social y la lucha de clases como
generadora de los grandes cambios sociales, pero le añade los avances del
conocimiento y la experiencia de los fracasos de las anteriores formulaciones del
socialismo. En definitiva se podría definir al socialismo del siglo XXI como la ideología
que propugna un reforzamiento del poder estado, pero bajo el riguroso control
democrático de la sociedad, para conseguir el desarrollo. Dieterich (2010) propone
reemplazar la economía del mercado por una economía de equivalencias, que consiste
en considerar que el valor de un determinado bien no esté basado en las leyes de la
oferta y la demanda, sino que sea determinado en razón del tiempo de trabajo que se
precisa para producirlo, más los valores agregados a dicho trabajo.
5
2.2 La URSS/La Perestroika/Rusia
El derecho de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Para de iniciar el estudio

del derecho que regía durante la URSS, es necesario realizar un repaso del derecho
antes de su establecimiento.
El derecho antes del establecimiento de la URSS pasó por cuatro fases: a) el derecho
ruso antiguo vigente en el periodo 989-1 237 d. C; b) la dominación de los mongoles
ocurrida en el periodo 1237-1497 d.C; c) la obra legislativa del zar Alexis II en el
periodo 1649-1653 d. C; y d) la Compilación del zar Nicolás I en el año 1832 d. C.
La primera etapa del derecho ruso antiguo empieza en el año 989 d. C., cuando Rusia
adopta el cristianismo, gracias al príncipe de Kiev. Era un derecho eminentemente
consuetudinario. Estas costumbres con el tiempo fueron recopiladas en el Russkaya
Pravda (derecho ruso), que se mantuvieron vigentes desde el siglo XI al siglo XV con
pocos cambios.
La segunda etapa del derecho ruso empieza con la conquista de Rusia por parte del
imperio mongol en el año 1237. Sin embargo, el imperio mongol se enfocó en
conseguir la riqueza económica, que la conquista cultural de Rusia. Por ello, es que el
derecho ruso sufrió muy pocos cambios durante el dominio mongol.
La tercera etapa empieza una vez que cesa el dominio mongol o tártaro en Rusia. Una
vez terminada la dominación mongola los príncipes rusos fueron considerados los
libertadores y los reunificadores de esas tierras. Por ello, en 1649, por iniciativa del zar
Alexis II, se inició una obra legislativa importante que consistía en recopilar todo el
derecho ruso, así como de llenar los vacíos legales. De esta manera nace el Código de
1649. Este Código de 1649 fue la base del derecho ruso público y privado hasta el año
1832 en que fue reemplazado.
6
La cuarta etapa empieza con la obra compiladora del zar Nicolás I en el año 1832,
luego de que se consideró obsoleto el código de 1649. Sin embargo, antes de la obra
del zar Nicolás I, cabe resaltar la labor compiladora del zar Alejandro I, quien en 1808
encomienda esta labor al conde Speranski. La obra de Speranski se inspiró en el
Derecho francés. Speranski se enfocó en compilar el Derecho ruso con una fuerte
influencia del derecho europeo occidental. Elaboró el Polnoe Soberanie de 1830, y
luego el Polnoe Soberanie de 1832. Producto de la influencia del derecho francés en la
mente de Speranski es que el Polnoe Soberanie de 1832 era prácticamente un símil del
código de Napoleón 1807. Posteriormente, con el fin de corregir lo anterior, bajo la
autoridad del zar Nicolás I se le encomienda al mismo Speranski una nueva
compilación que contenga más Derecho ruso, producto se lleva a cabo el código de
1832 que era una recopilación de todas las leyes promulgadas en Rusia hasta ese
momento.
Tras la revolución bolchevique de octubre de1917, no se dio un rechazo total al

derecho de los zares, sino que solo fueron derogadas aquellas disposiciones que
pudieran constituir un obstáculo a la realización de la justicia tal como era concebida
por los revolucionarios. Según refiere González (2010) mediante el decreto del 27 de
noviembre de 1917 se expresó que las normas anteriores a la revolución no
conservarían su valor sino bajo una doble condición: cuando no hubieren sido
derogadas expresamente por la revolución y cuando no se opongan al sentimiento de
justicia revolucionario (p. 95).
Por otro lado, la derogatoria en bloque de todo el derecho anterior a la revolución

bolchevique se produce con la promulgación de la ley de los tribunales populares del
30 de noviembre del 1918. El fundamento detrás de la derogatoria total del derecho
de los zares –anterior a la revolución de octubre- era considerar que dicho
ordenamiento jurídico era el instrumento de los zares para dominar a las masas en
favor de las clases privilegiadas. En cambio la nueva legislación estaba al servicio de la
dictadura del proletariado, que era uno de los principales postulados de la revolución.
7
Los principales hitos de la construcción del sistema jurídico soviético fueron los
siguientes:
El 15 de noviembre de 1917 se lleva cabo la “Declaración de los Derechos de los

Pueblos de Rusia”, que se adoptó por Decreto del 10 de julio de 1918, y se considera la
primera Constitución soviética. En esta primera Constitución por primera vez un
Estado se autodenomina marxista.
Entre 1917 y 1921 se dictan las llamadas “normas emocionales” mediante las cuales se
intentó suprimir la utilización del dinero a través de la prohibición del comercio
privado, se proclamó la separación entre el Estado y la Iglesia y declaró el ateísmo
oficial.
Entre 1921 y 1928 se dicta la Nueva Política Económica mediante la cual se impulsa
una economía más capitalista, mediante pequeñas concesiones a la iniciativa privada.
En 1924 con la muerte de Lenin, asume el poder Stalin. Ese mismo año se aprueba la
segunda Constitución soviética. Esta Constitución es federal y establece las relaciones
entre las distintas naciones soviéticas, entre las cuales tiene relevancia Rusia.
En 1936 se aprueba la tercera Constitución soviética denominada la “Constitución de

Stalin”, cuya parte medular es que constituye un paso hacia la construcción de un
estado comunista. Siguiendo a González (2010) entre las características relevantes
podemos citar las siguientes: a) no a la división de poderes; b) la URSS de transformó

favorablemente, y c) se establece una legislación federal, y se establece la facultad de
cada entidad federativa de elaborar su propia legislación interna (p. 97).
En 1953 con la muerte de Stalin, éste es sucedido por Malenkov, y posteriormente,

Kruschev y Breznev.
8
En 1959 Kruschev planteó la necesidad de revisar la Constitución de 1936, y en 1961

con la aprobación del programa del partido comunista en el Congreso XXII, se plasmó
la tesis de que debía superarse la fase de la dictadura del proletariado y avanzar hacia
la construcción del Estado de todo el pueblo.
En 1985 Gorbachov llevó a cabo la reestructuración o “Perestroika”. Esta

reestructuración tuvo como parte medular una reforma de la estructura interna de la
economía de la URSS.
En 1991 termina por disolverse la URSS, y se dispersa en 15 Estados independientes

más Rusia. Las consecuencias más relevantes fueron la eliminación de la planificación
económica, el restablecimiento de la propiedad privada y la privatización de la
economía estatal soviética.
Con la disolución de la URSS, Rusia o la Federación Rusa concentró el 76% del territorio
de la antigua URSS y la mitad de su población.
En 1993 se promulga la Constitución de la Federación Rusa cuya principal característica

es que tiene elementos de la tradición jurídica romano germánica, así como la
organización federal del Estado.
Otras características relevantes de la Constitución de la Federación Rusa son: a)el

recazo de los valores soviéticos; b) se postula un Estado soberano, de derecho,
democrático, federal y social; c) intención de pertenecer al constitucionalismo

occidental; d) se reconoce y protege la propiedad privada; e) el Estado se declara un
Estado social y se considera como el más alto valor al hombre, sus derechos y sus
libertades; f) el Estado se declara multinacional; g) el Estado se declara laico. h) se
establece un catálogo de derechos.
9
En la Federación Rusa las fuentes del derecho son las siguientes: a) la Constitución de
la Federación Rusa y el Derecho Internacional; b) las leyes Federales Constitucionales
que son competencia de la Federación; c) las leyes federales que son competencia
conjunta de la Federación y de los sujetos de la Federación Rusa; d) los Decretos y
órdenes del Presidente; e) las leyes de los sujetos de la Federación Rusa, las cuales
están subordinadas a las Leyes Federales Constitucionales de la Federación; y f) las
disposiciones y resoluciones del gobierno de la Federación Rusa.
Por otro lado, el poder de la Federación Rusa está distribuido de la siguiente manera:
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El titular del Poder Ejecutivo es el Presidente de la
Federación Rusa. Además lo componen el Presidente del Gobierno, los
Vicepresidentes y los ministros federales. El Poder legislativo lo ejerce la Duma Estatal.
Y el Poder Judicial lo conforman el Tribunal Constitucional de la Federación Rusa, el
Tribunal Supremo de la Federación Rusa, el tribunal Arbitral Superior de la Federación
Rusa y la Procuraduría de la Federación Rusa.
Finalmente cabe indicar que la Federación Rusa está compuesta por 21 Repúblicas,
cada una de las cuales tienen una Constitución y legislación propia.
10
2.3 China
Dado que la historia de China es antiquísima, es preciso empezar nuestro análisis del
Derecho de la China a partir de los hitos más importantes y, sobre todo, de los que se
tengan la mayor cantidad de información disponible.
Nuestro repaso empieza con la Dinastía Chin, entre los años 221 a 206 a. C. que se
caracterizó por gobernar los territorios de China basado en una un derecho legislado,
así como por consolidar el primer Estado unificado de la historia de China.
La Dinastía Han, entre los años 206 y 200 a. C., que se caracterizó por darle a las leyes
un lugar secundario.
La Dinastía Sui, entre los años 589 y 618 caracterizada por haber llevado a cabo un
proceso de codificación del derecho de la China.
La Dinastía Tang, entre los años 618 y 907 caracterizada por haber impulsado los
comentarios a los Códigos.
La Dinastía Ching, entre los años 1644 y 1912 caracterizada porque el final de esta
Dinastía lo marcó el triunfo del Partido Socialista y Nacionalista Chino, así como la
instauración de la República China a partir de los años 1911-1912.
Con la instauración de la Republica en China, la ideología que imperaba dependía de

las convicciones de cada uno de los grandes líderes que gobernaron esta gran nación.
Así, Mao Tse Tung, quien se hizo con el Poder al Frente del Partido Comunista en 1949,
no solo se le recuerda por ser el fundador de la República Popular China, sino también
por implantar la ideología marxista-leninista pero matizado con las particularidades de
la sociedad china. Uno los matices particulares del comunismo de Mao es que la
otorga a la clase campesina el papel de motor principal de la revolución.
Adicionalmente, Mao llevó a cabo grandes campañas de reafirmación ideológica y una
revolución cultural. La revolución cultural tuvo un papel relevante en el comunismo de
Mao, quien la veía como un instrumento para impedir la implantación del capitalismo
en China.
11
Tras la muerte de Mao en 1976, y luego de la pugna por el poder con Hua Guofeng, el
miembro del partido designado directamente por Mao para sucederle, Deng Xiaoping
se hizo con el poder en 1978. Entre las principales acciones emprendidas por Deng
Xiaoping se puede citar es desmantelamiento de las tierras comunales, y los
campesinos empezaron a tener más libertad para administrar las tierras. Si bien en el
discurso se propugnaba aun el comunismo chino, en la práctica a partir de 1979 el
capitalismo fue introducido cada vez con mayor fuerza. Una muestra de la
introducción del capitalismo en China es la apertura de la economía de China al
comercio internacional, así como la reactivación de las relaciones con occidente. En
este sentido, a finales de 1978, la empresa Boeing anunció la venta de varias
aeronaves a las líneas aéreas de la República Popular China, y la empresa Coca Cola
hizo pública su intención de instalar una planta de producción en Shanghái.
Jiang Zemin gobernó China desde el año 1994, en que fue nombrado Presidente de la
República, cargo que ocupó hasta el año 2003.
Con este preludio, a continuación describiremos los rasgos más característicos del
Derecho en China. Para ello, empezaremos por mencionar que desde la fundación de
la República Popular China se han sucedido cuatro Constituciones, la de 1954, la de
1975, la de 1978 y la de 1982 en actual vigencia.
La primera, la Constitución de 1954, se caracterizó por buscar el ordenamiento y la

estructuración del Estado. Por su parte, la Constitución de 1975, tuvo como
característica más relevante la sistematización de la dictadura del Partido Comunista
de China. La Constitución de 1978, dada su corta duración, no insertó cambios

importantes en la estructura del Estado.
La última Constitución, la de 1982, que actualmente se encuentra vigente, tiene entre

disposiciones sus más relevantes la ratificación del Partido Comunista de China como
el único partido gobernante de ese país. Y se declara que el sistema político es el
socialista, dirigido por la clase obrera y fundada en la alianza obrera-campesina. El
principio de organización política, según el texto constitucional, es el centralismo
democrático. En cuanto a los derechos individuales, en el texto constitucional se
12
declara que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, y se garantizan los derechos
fundamentales de todos. Además, se declara la inviolabilidad de la libertad individual,
de la dignidad personal, de la propiedad y del domicilio1.
Las fuentes de Derecho de China. Según Ríos Ruiz , las fuentes del Derecho Chino
ordenadas jerárquicamente, de mayor a menor, son las siguientes: a) La Constitución
de la República Popular China adoptada por la Asamblea Popular Nacional; b) las leyes
fundamentales adoptadas por la Asamblea Popular Nacional; c) las leyes adoptadas
por el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional; d) los reglamentos
administrativos, decisiones y ordenanzas emitidas por el Consejo de Asuntos del
Estado; e) los reglamentos adoptados por las legislaturas de las Asambleas Popular
locales; y, f) los reglamentos de los ministros y gobiernos locales (citado en González,
2010, p. 125).
El Derecho Chino es principalmente un derecho legislado, por lo que, las normas

civiles, penales, y de otra índole, se encuentran, en su mayoría, plasmadas en códigos
(civil, penal, etc.) y leyes.
Por su parte, la costumbre es la segunda fuente del Derecho, siempre y cuando no se

vaya en contra de lo legislado. Una de las características de la costumbre como fuente,
es que se encuentra inspirada en los valores y la moralidad tradicional de China.
La jurisprudencia, en cambio, tiene un papel limitado dentro del Derecho de China. Si

bien puede ser tomada como una fuente de direccionamiento o de referencia para
resolver un caso en particular, no es de obligatorio cumplimiento.
Siguiendo a González (2010), en cuanto a la estructura del Estado Chino, cabe

distinguir entre dos estructuras: la estructura del gobierno central y las estructuras de
los gobiernos locales. La estructura del gobierno central es la siguiente: a) La
Asamblea Popular Nacional, que es el órgano supremo del poder; b) El Consejo de
Estado, que es el órgano de gobierno y de administración pública nacional; c) La
Suprema Corte Popular, que es órgano judicial máximo, y se debe a la Asamblea
Popular Nacional y su Comité Permanente; d) La Suprema Procuraduría Popular, que
13
es órgano de procuración máximo y también se debe a la Asamblea Popular Nacional y

su Comité Permanente; e) El Presidente de la República Popular China; f) La Comisión
Central Militar, que es el órgano responsable de las fuerzas armadas del país.
La estructura de los gobiernos locales es la siguiente: a) Las Asambleas Populares

Locales, que encuentran en las provincias y municipios, y son los órganos locales que
representan el poder del Estado; b) Los Gobiernos Locales, que son los brazos
ejecutores de los órganos del gobierno central; c) El sistema autónomo en las ciudades
y los poblados, supeditados a las normas constitucionales; d) Las áreas autónomas,
que son cuatro: la Región Autónoma Nacional, la Prefectura Autónoma Nacional, el
Condado Autónomo Nacional y Pueblos y Municipios Autónomos Naciones.
14
2.4 Cuba
La estructura del gobierno de Cuba después de la Revolución de 1959. El triunfo de la
Revolución Cubana en 1959 no solo marcó el inicio de profundos trasformaciones
políticas, sino también de transformaciones jurídicas.
En el ámbito político, a partir del Triunfo de la Revolución, Cuba se declaró como un

Estado Socialista, una democracia popular, con un socialización de los medios de
producción.
El poder del Estado en Cuba lo ejercen la Asamblea Nacional del Poder Popular, el
Consejo de Estado, el Consejo de Ministros, y otros organismos complementarios.
El órgano máximo del poder en Cuba es la Asamblea Nacional del Poder Popular. Esta
Asamblea es unicameral. Entre sus facultades primordiales, no las únicas, se puede
citar la facultad de elegir a los titulares y miembros de los órganos ejecutivos, judiciales
y complementarios; y aprobar las leyes. Cabe indicar que los Diputados que forman
parte de la Asamblea Nacional del Poder Popular son propuestos por los delegados de
las Asambleas Municipales.
El Consejo de Estado es el órgano superior que representa a la Asamblea Nacional del

Poder Popular, y está conformado por su presidente (jefe de Estado y de Gobierno en
Cuba), un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario y veintitrés
miembros.
El Consejo de Ministros es el órgano que ostenta la función ejecutiva y es el encargado

de la administración pública.
Por otra parte, existen otros organismos que están debajo de los tres que ya hemos
mencionado. Uno de estos organismos es el Tribunal Supremo Popular, que es el
máximo tribunal de justicia en Cuba.
15
Las fuentes de Derecho en Cuba. Según refiere Bruzón (2013), si bien la Constitución y
el Código Civil cubanos no establecen expresamente un orden de fuentes del Derecho,
sin embargo, la práctica y las referencias hechas en el mismo texto constitucional
permiten colegir que es la ley o el acto normativo la única fuente del Derecho en Cuba
(p. 170).
Por lo tanto, las únicas fuentes del Derecho cubano son las leyes aprobadas por el
órgano legislativo en Cuba, es decir, la Asamblea Nacional del Poder Popular.
Respecto a la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia,

caben realizar algunas observaciones.
Algunos autores como Cañizares (1979) son partidarios de la supresión de la

costumbre como una fuente del Derecho en Cuba, aunque existen criterios opuestos.
Sin embargo, lo cierto es que la costumbre no es una fuente del Derecho en el
ordenamiento jurídico cubano.
Los principios generales del Derecho no constituyen fuentes del Derecho en Cuba. Sin
embargo, esta afirmación no es del todo exacta, sobre todo si se considera que los
principios generales del Derecho son los que inspiran al derecho positivo, o debieran
hacerlo. Por ello, siguiendo a Bruzón (2013) podríamos afirmar que los principios
generales del Derecho que forman parte del Derecho de Cuba son aquellos que se
encuentran legislados, por ejemplo, en el Código Civil cubano se encuentran el
principio de condena al ejercicio abusivo del derecho (artículo 4); de buena fe (artículo
6); de responsabilidad civil por daño causado artículos 81), etc. (p. 171).
Por otra parte, respecto a la jurisprudencia es necesario profundizar un poco. Durante

la época prerrevolucionaria algunos autores afirmaban el valor de la jurisprudencia
como una fuente de derecho en Cuba, aunque que se indirecta, como Del Cueto,
Jiménez De Asúa o Sánchez De Bustamante. En cambio, según Fernández (2004) a
partir del triunfo de la Revolución en 1959, la jurisprudencia dejó de ser
definitivamente fuente formal del Derecho cubano.
16
Por otro lado, pareciese que el valor de la jurisprudencia ha ido ganando espacio en el
ordenamiento de la Cuba más cercana a nuestros días. En primer lugar, cabe advertir
que el máximo órgano de la administración de justicia en Cuba es el Tribunal Supremo
Popular. Este máximo tribunal de justicia tiene un Consejo de Gobierno. Autores como
Alvarez Tabio (1960) afirman que si bien los fallos del Tribunal Supremo no eran
obligatorios, su Consejo de Gobierno si podía crear algún tipo de jurisprudencia
obligatoria en forma de las directrices o instructivos (citado por Bruzón, 2013, p. 175).
Sin embargo, esta afirmación ha sido criticada por quienes han considerado que las
directrices del Consejo de Gobierno no constituían verdadera jurisprudencia.
17
3. Bibliografía
» Bravo (1976). Bravo, Gian Mario. Historia del socialismo 1789-1848. El
pensamiento socialista antes de Marx [Storia del socialismo, 1789-1848. Il
pensiero socialista prima di Marx]. Barcelona: Ariel. ISBN 84-344-6508-6.
» Bruzón (2013). Carlos Justo Bruzón Viltres. “Jurisprudencia en Cuba: análisis de

las consecuencias de su reconocimiento como fuente formal del ordenamiento
jurídico”. Revista Opinión Jurídica. Universidad de Medellín.
» Cañizares (1979). Cañizares Abeledo. Teoría del derecho. La Habana: Pueblo y

Educación.
» Dieterich (2010). Dieterich, Heinz (29 de marzo de 2010). «Origen y evolución

del Socialismo del Siglo XXI». Aporrea. Consultado el 5 de septiembre de 2019.
» Engels (1880). Engels, Friederich. Del socialismo utópico al socialismo científico.

Alemania: Fundación Federico Engels. p. p.23
» Fernández, J. (2004).Teoría del Estado y el derecho (Tomo II). La Habana: Félix

Varela.

18
ÍNDICE
2. Subtemas
2.1. Derecho Hebreo 3
2.2 Derecho musulmán 7
2.3 India 10
2.4 Unión Europea 13
3. Bibliografía 16
Otras Familias – Familia Jurídica de los sistemas Religiosos, Sistemas Jurídicos mixtos y la
Unión Europea
1. Unidad 4:
21. Derecho Hebreo
Fuentes del Derecho hebreo.- En el Derecho hebreo se pueden identificar fuentes del
Derecho mosaicas y postmosaicas.
La fuente del Derecho hebreo mosaica es la Biblia. Sin embargo, es necesario precisar
que parte de lo que en el cristianismo concebimos como Biblia, es fuente del Derecho
hebreo. Así, en el Derecho hebreo solo se consideran como fuentes del Derecho
mosaica las tres partes en que está dividido el antiguo testamento: la Ley (Torá),
Profetas (Neviim) y Hagiógrafos (Ketuvim).
La Torá o la Ley comprende los libros del Pentateuco, es decir: Génesis (Beréshit);
Éxodo (Shemot), Levítico (Vayikrá), Números (Bemidbar) y Deuteronomio (Devarim). El
Génesis es el primer libro de la Torá, y está dedicado a explicar la creación, el origen
del pecado original, el diluvio universal, y la vida de los patriarcas Abraham, Isaac y
Jacob, así como la vida de José en Egipto.
En el Éxodo se describe el fin de la esclavitud del pueblo de Israel en Egipto mediante

la obra de Dios a través de Moisés, su salida de tierras egipcias, y su travesía por el
desierto. Según refiere González (2010) en este libro se describe, además de los
mandamientos dados por Dios a Moisés para que se los trasmita al pueblo de Israel, se
desarrolla una extensa legislación civil, ética de las fiestas, los sacrificios y los servicios
a Dios.
3
Unión Europea
El libro de Levítico puede dividirse en tres partes: Leyes referidas a los sacrificios,
Consagración de los sacerdotes y Leyes referidas a la pureza y santidad (referida a la
relación con Dios y con los demás). En la Leyes referidas a los sacrificios se hace una
descripción completa de cómo deben realizarse los sacrificios a Yahvé. A la vez, estos
sacrificios se dividen en: holocausto, sacrificios de oblación y sacrificio de comunión.
En la parte dedicada a la Consagración de los sacerdotes en Levítico se crea la clase
eclesiástica hebrea. Por último, Levítico dedica gran parte de su contenido a las leyes
de la pureza. El libro de Números está caracterizado por estar compuesto por una
serie de números que representan el número de jefes de las tribus; el número de
poblaciones y libaciones necesarias; el número de hombres sublevados, el número de
cabezas de ganado destinadas al sacrificio ritual, entre otros. Este libro está dividido
en tres partes: en el Sinaí; en el Cadés-Barnea; y, en los llanos de Moab.
El libro de Deuteronomio es conocido según sus dos traducciones: según la voz hebrea
devarim significa “estas son las palabras” y según la voz griega déuteros nómos
significa “segunda ley” por oposición a la “primera ley” recibida por Moisés en el
Monte Sinaí. Este libro está dividido en dos partes: una parte, dedicada a la segunda
ley; por ejemplo, en Deuteronomio capítulo 20 se describen las leyes de la guerra para
los hebreos. Y otra parte, dedicada a narrar el fin de la vida de Moisés y la transición
del traspaso del liderazgo a Josué.
La segunda parte del antiguo testamento está compuesta por un conjunto de libros
dedicada a los Profetas. Los Profetas se distinguen en Mayores y Menores, según la
mayor o menor extensión de los libros. Los libros de los Profetas Mayores tienen una
mayor extensión que los libros de los Profetas Menores. Los libros incluidos en los
Profetas Mayores son: Libro de Isaías, Libro de Jeremías, Libro de las Lamentaciones,
Libro de Baruch, Libro de Ezequiel y el Libro de Daniel. Dentro de los Profetas
Menores se incluyen doce profetas, que son: Oseas, Joel, Amós, Abdías, Jonás,
Miqueas, Nahum, Habacuc, Sofonías, Hageo, Zacarías y Malaquías.
La tercera parte del antiguo testamento lo componen los Hagiógrafos. Tal como lo
refiere González (2010) los Hagiógrafos son relatos de las vidas de los santos. Y tienen
4
Unión Europea
un contenido filosófico, moral y religioso. Los libros que componen los Hagiógrafos son
los siguientes: Crónicas, el libro de los Salmos, el libro de las Lamentaciones y el libro
de los Proverbios.
Por otra parte, además de las fuentes del Derecho hebreo mosaicas, existen fuentes
del Derecho hebreo postmosaicas. Estas fuentes postmosaicas son aquellas que
surgen después de la obra de Moisés (el pentateuco) y cuyo fin es complementarla.
Estas fuentes del Derecho hebreo postmosaicas se encuentran en el Talmud. Talmud
proviene de un término hebreo que significa «instrucción, enseñanza». El Talmud es
una obra que recopila principalmente las discusiones de los rabinos sobre la aplicación
de la ley mosaica, las tradiciones, las costumbres, el significado de las parábolas, etc.
Constituye un extenso código civil y religioso del pueblo judío, que según refiere
Tokarev (1990) tendría su origen entre los siglos II y V. El Talmut, a la vez, está
dividido en dos partes: la Mishná y el Guemára. La Mishná que en hebreo significa
“estudio o repetición”, según refiere González (2010) es un conjunto de fallos e
interpretaciones que tiene como fundamento las leyes y tradiciones judías. El
Guemára que en hebreo significa “completar”, son los comentarios y análisis que
completan las enseñanzas de la Mishná.
Estructura política y jurídica de Israel. Israel no cuenta con una Constitución escrita. Su
sistema de gobierno es una democracia parlamentaria. Los órganos del poder en Israel
son: Presidencia, la Knéset (Parlamento), el gobierno (Gabinete de Ministros) y el
sistema judicial. El Presidente aún mantiene el antiguo título de Jefe del Sanedrín y es
elegido por la mayoría simple de los miembros de la Knéset. Entre otras atribuciones,
el Presidente tiene la potestad de firmar tratados y leyes adoptadas por la Knéset;

tiene la facultad de nominar a los jueces, al gobernador del Banco de Israel y a los jefes
de las misiones diplomáticas en el extranjero. La Knéset (Parlamento) que ejerce la
función legislativa en Israel, es unicameral. Para que un proyecto de ley sea aprobado
por la Knéset es necesario que pase por tres lecturas. El poder ejecutivo lo ejerce el
gobierno o gabinete de Ministros. Por último, el sistema judicial de Israel de
distribuye de la siguiente manera: Cortes Civiles, Cortes Religiosas Judías, Cortes
Religiosas no Judías, y Cortes Militares. Dentro de las Cortes Civiles el órgano máximo
5
Unión Europea
es la Suprema Corte fue funciona como una Corte de apelaciones y como Corte de
primera instancia en los asuntos relacionados con la legalidad de las decisiones de las
autoridades del Estado de Israel. Las Cortes Religiosas Judías o Cortes Rabínicas tienen
jurisdicción sobre los asuntos relacionados con la disolución de los matrimonios
judíos. Los feligreses de las otras religiones de mayor presencia en Israel, el islam y el
cristianismo, están sometidos Cortes Religiosas no judías. La Corte Militar de
apelaciones es el órgano judicial máximo de las Fuerzas de Defensa de Israel.
6
Unión Europea
2.2 Derecho musulmán
Fuentes del Derecho musulmán. Las fuentes del Derecho musulmán son: 1) el Corán;
2) la Sunna; 3) el Idjmá; y, 4) el Quiyás.
El Corán que significa “recitación, lectura o revelación”, es la primera fuente del

Derecho musulmán. Según los musulmanes el Corán contiene la doctrina revelada por
Alá a Mahoma a través del arcángel Gabriel. Según refiere González (2010) el Corán
contiene 6.236 versículos, de los cuales solo 200 tienen contenido jurídico, y se
encuentran reunidos en 114 capítulos o “azuras”.
Dado que los 200 versículos con contenido jurídico no abarcan todos los aspectos de la
convivencia social de la vida musulmana, fue necesario llenar esos vacíos. De la
necesidad de llenar dichos vacíos nace la segunda fuente del Derecho musulmán, la
Sunna. La sunna que significa “forma de actuar”, “hábito” o “estilo de vida”, está
compuesta por un compendio de las enseñanzas, dichos, aprobaciones o
desaprobaciones del profeta Mahoma. Es decir, es el conjunto de enseñanzas a partir
del estilo de vida llevado por Mahoma. La sunna contiene una serie de hadices, que
son dichos de Mahoma o sobre Mahoma.
El Idjmá es la tercera fuente del Derecho musulmán, y consiste en un compendio de la

doctrina o acuerdo de los doctores o expertos del islam. En el Idjmá se da respuesta a
todos aquellos aspectos que no se encuentran contemplados en el Corán y la sunna.
Según refiere González (2010), el Idmá gira en torno a dos postulados: “1. Mi
comunidad nunca será unánime en el error; 2. Aquel que sigue un camino distinto al
de los creyentes está condenado al infierno”.
El Quiyás es la cuarta fuente de Derecho musulmán, y es el razonamiento por analogía.

El Quiyás da respuesta a aquellas situaciones que no han sido contempladas en las
otras fuentes del Derecho musulmán, y que pueden resolverse a través de las
soluciones ya existentes aplicadas a otras situaciones con las que guardan similitud.
7
Unión Europea
El en el islam existen dos principalmente dos escuelas de jurisprudencia, la escuela

Sunita u ortodoxa y la escuela Chiita o heterodoxa.
La rama Sunita u ortodoxa. Su nombre proviene de la devoción a la Sunna, además del

Corán. Quienes se adscriben a la rama Sunita creen que quien debía suceder a
Mahoma debía ser un miembro de la misma tribu de la que provenía Mahoma. Para
los sunitas la ley musulmana debe ser interpretada de acuerdo a los cuatro madhab,
que son las interpretaciones realizadas por los estudiosos durante los primeros cuatro
siglos del islam.
La rama Chiita o heterodoxa. Chía significa literalmente “seguidor o partidario”. Según

Tabatabai (2005) quienes se adscriben a la rama Chiita creen que la sucesión de
Mahoma debe ser familiar. Los Chiitas son los seguidores o partidarios de Alí, es decir,
creen que el sucesor inmediato del profeta Mahoma fue Alí (`primo y yerno de
Mahoma). Según los Chiitas los principios de la religión musulmana son cinco:
monoteísmo, justicia divina, la profecía como única vía de comunicación con Dios, el
imamah o la relevancia de los imanes como líderes de los creyentes, y la escatología.
El derecho penal y de familia. En el Derecho musulmán no se distingue entre delito y

pecado. Los delitos pueden clasificarse en: delitos de sangre, delitos contra la religión
delitos contra la convivencia social. Por otro lado, las normas relativas al matrimonio y
la familia constituyen un pilar fundamental del Derecho musulmán. Según refiere
González (2010), el matrimonio debe ser acordado por los padres de los
contrayentes, y se sigue por las siguientes reglas: los contrayentes deben ser capaces y
aptos; el hombre debe ser musulmán y la mujer debe pertenecer a una religión
revelada; el hombre está obligado a entregar una dote a la esposa; el divorcio solo
cabe en caso de repudio y dentro del término de 4 meses y 10 días; no ay comunidad
de bienes; un hombre puede tener máximo cuatro esposas y un número
indeterminado de concubinas; solo cabe la filiación legitima, y no cabe la adopción.
8
Unión Europea
El poder judicial. En el mundo del islam, se considera que el poder de administrar

justicia fue dado por Dios a Mahoma, y que después de la muerte de Mahoma pasó al
califa. En este sentido luego de la muerte de Mahoma, quienes administraban justicia
eran los califas. Luego esta potestad de administrar justicia pasó a los cadis. Para ser
un cadi se requieren, por lo menos, los siguientes requisitos: ser Licenciado en
Derecho; ser musulmán; ser libre; ser de sexo masculino (excepto en la rama Hanefí);
estar en plenas facultades físicas, intelectuales y morales; deben atenerse al “fiqh”
(metodología para hacer aplicable las normas del Corán y de la Sunna) de la escuela a
la que pertenecen.
9
Unión Europea
2.3 India
El derecho en la India se divide en el derecho tradicional y el derecho moderno.
El derecho tradicional de la India. El derecho tradicional de la India es el derecho

hindú. Las normas relativas al comportamiento de los hombres se encuentran
recogidas en las “sastras” que significan ciencias. Según refieren David y Jauffret-
Espinosi (2010) las sastras son de tres géneros: el dharma-sastra que es la ciencia de la
vida moral y tiene como finalidad la beatitud eterna; la artha-sastra que es la ciencia
de lo útil y de la política, cuya finalidad es enseñar a los hombres el arte de la bonanza
económica, así como enseñar al príncipe el arte de gobernar; y, el kama-sastra que es
la ciencia relativa al cuerpo, cuya finalidad es asegurar una vida longeva y agradable.
Legislación y jurisprudencia en el Derecho hindú. En el Derecho hindú se admite que el

soberano legisle. Sin embargo, esta legislación no puede oponerse al artha-sastra. Por
otra parte, las leyes y las órdenes del soberano no tienen el poder para influir en el
dharma-sastra. Por su parte, la jurisprudencia no se admite como fuente de Derecho
hindú. Sin embargo, esto cambió cuando los colonizadores europeos impusieron a la
población hindú de la India los tribunales europeos.
La justicia hindú es esencialmente oral, y la redacción de las sentencias solo se limita a

los puntos más relevantes.
Según David y Jauffret-Espinosi (2010) la administración de justicia hindú era llevada

por un colegio de sabios, o por el príncipe o por su delegado. Y las resoluciones de las
controversias se fundaban en el dharma-sastra, en la costumbre o en el edicto real.
El Derecho moderno en la India. La doctrina hindú se extinguió durante el siglo XVII.

Con ocasión del dominio británico en la India, el Derecho hindú fue reemplazado por el
common law británico. Sin embargo, los ingleses permitieron que algunas poblaciones,
sobre todo en lo que se refiere al derecho privado, apliquen las reglas de su derecho
ancestral.
10
Unión Europea
Posteriormente, con el establecimiento de nuevos líderes en la India como colonia

inglesa, la aplicación de las reglas del derecho ancestral se complicó, pues para los
nuevos líderes la lengua en que estaban escritas las sastras les era extraña. Producto
de ello surgió la figura de los “pundits”, que eran expertos en letras sanscritas, quienes
tenían como propósito sugerir las soluciones a las controversias que más se ajusten a
las dharma sastras y nibandhas. Por ello, la principal función de los jueces era darle
fuerza ejecutoria a las decisiones sugeridas por los “pundits”.
Durante el dominio británico el Derecho hindú sufrió profundas distorsiones. Entre las
modificaciones del Derecho hindú durante la dominación británica se destaca que se
limitó su aplicación solo a ciertos ámbitos. Según refiere David y Jauffret-Espinosi
(2010) el Derecho hindú se aplicó en materias como las sucesiones, matrimonio,
adopción, tutela, mantenimiento, castas, usos e instituciones vinculadas a la religión.
Por otro, también se suscitaron coaliciones entre el Derecho británico y el Derecho

hindú. Esto llevó a que las autoridades británicas crearan reglas para dirimir que
Derecho era el que se debía aplicar. Así, en Bombay, Calcuta y Madrás, se aplicaba el
Derecho inglés para dirimir las relaciones entre europeos; mientras que el Derecho
hindú se aplicaba en las controversias relacionadas con los contratos cuando la parte
demandada era hindú.
Pese a la innegable influencia del Derecho inglés en la India, este Estado tiene un
Derecho con características propias. A diferencia de Inglaterra, la India tiene una
Constitución escrita. Por otro lado, la India se constituyó como una Unión de Entes
Federativos o Estados. De ahí que en este sentido se parezca más a los Estados Unidos
que a Inglaterra. Cada Estado de la India tiene su propia identidad y su propio idioma
oficial. Las autoridades Federales de la India tienen la potestad de interferir en los
gobiernos de los Estados, inclusive pueden destituir al gobierno y al órgano legislativo
Estatal, cuando su funcionamiento no satisfaga las exigencias previstas en la
Constitución.
11
Unión Europea
El contrapeso más importante a los poderes de las autoridades Federales, es la

Suprema Corte de Justicia de la India. La Suprema Corte de la India tiene el poder de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes. En la India no existen jurisdicciones
Federales y Estatales, sino que existe una sola Función Judicial que tiene en su cúspide
a la Suprema Corte de Justicia de la India. Los Jueces de la Suprema Corte son
designados por el Presidente de la República.
Por otra parte, dada la herencia del common law en la India, en este país si se
reconoce la institución del procedente jurisprudencial. En este sentido, toda regla de
Derecho elaborada por la Suprema Corte de Justicia de la India es vinculante, y debe
ser aplicada por las jurisdicciones inferiores.
12
Unión Europea
2.4 Unión Europea

Fuentes del Derecho Comunitario. En el Derecho Comunitario se identifica un
Derecho Primario y un Derecho Derivado.
El Derecho primario está formado por todos los Tratados Constitutivos de la Unión
Europea. Dentro de este Derecho Primario no solo se incluyen los Tratados
propiamente dichos, sino también los anexos, protocolos, reformas de los Tratados y
los Tratados de adhesión.
El Derecho derivado está integrado por los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones.
Los Tratados Constitutivos. Luego de la devastación producida por la segunda guerra

mundial, los países de la Europa Occidental se plantearon como objetivos la
restauración económica y el aseguramiento de la paz.
Fue el Primer Ministro inglés Winston Churchill quien propuso la creación de los
“Estados Unidos de Europa” en su discurso del 19 de septiembre de 1946.
El proyecto de unificar a Europa tendría como fase inicial la unión económica de

Europa, para luego conseguir la unión política. Así, el 18 de abril de 1951, en París, tras
una larga negociación, se suscribió el Tratado de la Comunidad Económica del Carbón
y Acero (CECA) también denominado Tratado de París. Los países que lo suscribieron
fueron la República Federal de Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países
Bajos. Entró en vigencia el 23 de julio de 1952.
Luego, se suscribieron los Tratados de Roma. El 25 de marzo de 1957, en Roma, se

firmaron los Tratados Constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (EEA o EUROTAM). Entraron en vigor el 1
de enero de 1958.
Posteriormente, el 8 de abril de 1968, en Bruselas, se suscribió el Tratado de Fusión, se

integraron los órganos de los tres tratados anteriores: del Tratado CECA, del Tratado
CEE y del Tratado EUROTAM.
13
Unión Europea
En 1984, se elaboró un Proyecto de Tratado de Unión Europea (TUE) o “Proyecto

Spinelli”. Sin embargo, este proyecto no tuvo éxito.
El 17 y 28 de febrero de 1986, se suscribió el Acta Única Europea (AUE), en la cual se

planteó como objetivo fundamente la creación del Mercado Común Europeo. Según
refiere González (2010) en el AUE se plasmó unos de los principios fundamentales de
lo que posteriormente seria la Unión Europea, es decir, garantizar las cuatro libertades
de circulación: personas, mercancías, capitales y servicios.
Después, el 7 de febrero de 1992, en Maasttricht, se firmó el Tratado de la Unión

Europea (TUE) o Tratado de Maastricht. El TUE entró en vigencia el 1 de noviembre de
1993. Tal como refiere González (2010) son tres los pilares fundamentales del TUE: 1)
la Comunidad Económica Europea, surgida de los Tratados de Roma, se convierten
formalmente en la Unión Europea. Es decir, nace la Unión Europea; 2) La Unión
Europea amplía sus competencias, mas allá de las competencias de los Tratados de
Roma, a ámbitos como educación, cultura y salud, y se refuerza la unión económica;
3) se estipula el principio de subsidiariedad que consiste en que la intervención de la
Unión Europea en un país, solo se llevará a cabo si aporta un valor añadido a la acción
nacional de eses país. Por otro lado, consideramos necesario resaltar que en el TUE
también se planteó la materialización de la unión monetaria, a través, de la creación
de una moneda única, que en aquel entonces se preveía denominar ECU, que
finalmente terminó llamándose EURO, y que se puso en circulación el 1 de enero del
2002.
Más tarde, el 2 de octubre de 1997, se suscribe el Tratado de Ámsterdam. Los

objetivos que se plantearon en este Tratado fueron principalmente: la libertad,
seguridad y justicia; la unión y el ciudadano; una política exterior eficaz y coherente;
reforzar las instituciones; una cooperación más estrecha; y una simplificaciones y
consolidación de los Tratados.
EL 26 de febrero del 2001, se adoptó el Tratado de Niza, que entró en vigor el 1 de

febrero del 2003. El objetivo fundamental de este Tratado es adaptar el
funcionamiento de las instituciones comunitarias al ingreso de nuevos miembros. Así,
14
Unión Europea
por ejemplo, se estipula que la Comisión Europea este formada por 2 representantes
de cada uno de los Estados con mayor número de habitantes, y de un representante
por cada de uno de los Estados con menor número de habitantes.
Finalmente, se suscribió el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma el 13 de diciembre

del 2007. En este Tratado se reforman los Tratados anteriores. Entre las novedades del
Tratado de Lisboa se pueden citar las siguientes: la personalidad jurídica única de la
Unión Europea; se establecen los símbolos de la Unión: himno, bandera de doce
estrellas, lema “unida en la diversidad”, etcétera; se reconoce la iniciativa popular,
pues se estipula que un millón de ciudadanos pueden pedir a la Comisión que
proponga una medida legislativa; se crea la figura del Presidente de la Unión Europea;
y, se recoge la posibilidad de que un Estado miembro salga de la Unión Europea.
Estructura de la Unión Europea. Las instituciones de la Unión Europea son siete: el

Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo.
El Consejo Europeo elabora las directrices de política general de la Unión Europea,

representa a la Unión Europea en el exterior, y además, se encarga de nombrar a los
jefes de las instituciones comunitarias.
En la Unión Europea la potestad legislativa la ejercen el Parlamento Europeo y el

Consejo, mediante decisiones conjuntas.
La Comisión Europea o Colegio de Comisarios se encarga de ejecutar el Derecho de la

Unión Europea, y además, se encarga de supervisar su cumplimiento.
El Tribunal de Justicia ejerce funciones jurisdiccionales supremas en el sistema jurídico

comunitario.
El Tribunal de Cuentas supervisa el buen funcionamiento de las finanzas y el buen

manejo de los fondos comunitarios.
El Banco Central Europeo dirige la política monetaria en la zona euro.
15
Unión Europea
3. Bibliografía
» Tabatabai, Allamah Sayyid Muhammad Husein (2005). Shi’ismo en el Islam- El
Islam shi’ita. Qom: Biblioteca Islámica Ahlul Bait (P). p. 33-64-65.

» S. Tokarev: Historia de la religión' Editorial Progreso, 1990, Moscú. .
» René David y Camille Jauffret-Espinosi. “Los grandes sistemas jurídicos

contemporáneos”. Décimo primera edición. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. Centro mexicano de
Derecho Uniforme. Facultad Libre de Derecho de Monterrey. México, 2010.
16

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ÍNDICE

Unidad 1: Nociones fundamentales

2. Información de los subtemas 5

2.1 Antecedentes del Derecho Comparado 5

2.2 Definición, objeto y utilidad 5

2.4Método del Derecho Comparado 5

2.4 Diversidad de los Derechos Contemporáneos 5

Comprender el concepto y la utilidad del derecho comparado en la formación

2. Informació n de los subtemas

21. Antecedentes del Derecho Comparado

Cuando Aristóteles redactó su Tratado sobre la Política, se basó en el estudio de ciento

En la Edad Media, el derecho romano y el derecho canónico también fueron objeto de

Según David y Espinosi, la comparación de las costumbres contribuyó más adelante

Dios, a la naturaleza y a la razón humana; y dado que esta noción se encontraba

Ello explicaría que el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado haya

2.2 Definición, objeto y utilidad

Se suele discutir con bastante frecuencia la cuestión de si el derecho comparado es un

Como disciplina científica el derecho comparado puede describirse, siguiendo a Fix-

Según Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho

El objeto de estudio de la disciplina del derecho comparado es el Derecho. Sin

Utilidad del derecho comparado.-

La utilidad del derecho comparado resulta relevante, principalmente, en tres ámbitos:

a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la

Según David y Jauffret-Espinosi, Maine en Inglaterra y Kohler en Alemania fueron los

El derecho comparado nos ha permitido esclarecer varios aspectos del derecho

sería incomprensible desarrollar una filosofía del derecho fundamentado únicamente

Además, el derecho comparado permite un mejor estudio de la teoría general del

nacional. El derecho comparado permite identificar los sesgos al momento de razonar

b) El derecho comparado es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho

Partiendo de los legisladores, el mejoramiento del derecho nacional, requiere del

C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen de

Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, el derecho comparado es primordial al momento

2.3 Método del Derecho Comparado

Por otro lado, como se insinuó inicialmente, el derecho comparado también es

Como método de investigación jurídica el derecho comparado permite detectar

Si bien el derecho comparado tiene como parte medular la contrastación entre

Un estudio comparativo integral debería abordar, cuando sea posible, la comparación

» La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto de partida

» La segunda fase, consiste en identificar las normas, instituciones o procesos

» La tercera fase, consiste en encontrar razones que puedan explicar las

» La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas.

» La quinta fase, consiste en evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su

» La sexta y última fase, consiste en formular la predicción de desarrollos

2.4 Diversidad de los Derechos Contemporáneos

Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, aun cuando el mundo contemporáneo cuenta

En consecuencia, si atendemos a aquellos elementos fundamentales que permiten

Siguiendo la clasificación de David y Jauffret-Espinosi, podemos agrupar en el mundo

jurídica distinta de las anteriores al derecho ruso. Además, se suelen identificar

» (Vergottini, 2004). Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado,

Unidad 1: Nociones fundamentales

2. Información de los subtemas 5

2.1 Definición de Sistema Jurídico 5

2.2 Noción de Familia Jurídica. 5

2.3 Elementos y Mapa de las Familias Jurídicas 5

Comprender el concepto y la utilidad del derecho comparado en la formación

2. Informació n de los subtemas

21. Definición de Sistema Jurídico

Por su parte, Merryman define a un sistema jurídico como un cuerpo operativo de

Finalmente, es necesario mencionar que la utilización del término “sistema jurídico”