INDICE

SIGLAS Y ABREVIATURAS..........................................................................xii

INTRODUCCIÓN...........................................................................................xiii

CAPITULO I
PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del problema.................................................................16

1.2 Problema.............................................................................................. 22

1.3 Enunciado del

problema

1.4 Delimitación del problema....................................................................23

1.4.1 Delimitación teórica

1.4.2 Delimitación temporal

1.4.3 Delimitación espacial

1.5 Justificación..........................................................................................24

1.6 Objetivos...............................................................................................26

1.6.1 Objetivo general

 1.6.2 Objetivos específicos.....................................................................27

CAPITULO II
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DIVORCIO Y DE LA
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA

2.1 Antecedentes históricos del divorcio....................................................28

2.1.2 Antecedentes históricos del divorcio en El Salvador......................33

2.2 Antecedentes históricos de la jurisdicción voluntaria o no

contenciosa................................................................................................ 35

2.2.1 Antecedentes históricos de la jurisdicción voluntaria en

El Salvador..............................................................................................37

2.3 El Divorcio por mutuo consentimiento..................................................38

2.3.1 Orígenes

2.3.2 Desarrollo en El Salvador...............................................................39

CAPITULO III
ASPECTOS TEÓRICOS DEL DIVORCIO Y DE LA JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA

3.1 El divorcio.............................................................................................41

3.1.1 Naturaleza del divorcio...................................................................45

 3.1.2 Clases de divorcio..........................................................................46

3.1.3 Concepciones acerca del divorcio..................................................49

3.2 Jurisdicción voluntaria o no contenciosa..............................................50

3.2.1 Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria.............................54

3.2.2 Funciones de la jurisdicción voluntaria..............................................55

3.2.2.1 La jurisdicción voluntaria como función jurisdiccional.................56

3.2.2.3 La jurisdicción voluntaria como función notarial..........................65

3.2.2.4 La jurisdicción voluntaria como función de carácter

sui generis...............................................................................................68

CAPITULO IV
DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO COMO DILIGENCIA
EN SEDE NOTARIAL

4.1 Antecedentes históricos.......................................................................70

4.2 Razones que han motivado la desjudicialización del divorcio por

mutuo consentimiento................................................................................72

4.3 Conveniencia del divorcio por mutuo consentimiento como

diligencia en sede notarial..........................................................................74

4.4 Posturas contrarias a la desjudicialización del divorcio por

mutuo consentimiento.................................................................................77

4.5 Instrumento público notarial en el que se ha de hacer

constar el divorcio. Efectos.........................................................................78

CAPITULO V
MARCO JURÍDICO DE LA FIGURA DEL DIVORCIO POR MUTUO
CONSENTIMIENTO

5.1 El divorcio por mutuo consentimiento por vía judicial en

El Salvador.................................................................................................81

5.2 El divorcio por mutuo consentimiento por vía notarial en

El Salvador.................................................................................................86

5.2.1 Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial

(Versión enero 2013)...............................................................................89

5.3 El divorcio por mutuo consentimiento por vía notarial en

la legislación extranjera..............................................................................96

5.3.1 Decreto-Ley Nº 154: Del Divorcio Notarial de Cuba

5.3.2 Ley Nº 962 de 2005 de Colombia.................................................102

5.3.3 Ley Notarial de Ecuador...............................................................105

5.3.4 Ley Nº 11441 de Brasil.................................................................106

 5.3.5 Ley Nº 29227: Procedimiento no Contencioso de la Separación
Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías
de Perú..................................................................................................108

CAPITULO VI
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

6.1 Procesamiento y presentación de los instrumentos de

investigación.............................................................................................113

6.1.1 Presentación e interpretación de resultados de encuestas

dirigidas a los Notarios

6.1.2 Presentación e interpretación de resultados de encuestas

dirigidas a Colaboradores Juridicos......................................................121

CAPITULO VII
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

7.1 Conclusiones......................................................................................140

7.2 Recomendaciones..............................................................................147

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................149

ANEXOS......................................................................................................158
 SIGLAS Y ABREVIATURAS

ALFPN..........................Anteproyecto de la Ley de la Función Pública Notarial

C.F....................................................................................... Código de Familia

D.L...................................................................................... Decreto Legislativo

D.O….............................................................................................Diario Oficial

L.P.Fm.........................................................................Ley Procesal de Familia

Art…......................................................................................................Artículo

Arts….................................................................................................. Artículos

Cn…............................................Constitución de la República de El Salvador

ed.......................................................................................................... Edición

Ibíd........................................................................Igual que referencia anterior

Inc............................................................................................................ Inciso

Nº......................................................................................................... Número

Óp. Cit….........................................................................................Obra citada

p.............................................................................................................Página

pp…...................................................................................................... Páginas

xii
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación denominado “EL DIVORCIO POR

MUTUO CONSENTIMIENTO COMO DILIGENCIA (Versión Enero 2013)”, se
presenta a la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la
Universidad de El Salvador, como requisito de Graduación, para optar al
grado académico de Licenciadas en Ciencias Jurídicas, siendo elaborado por
estudiantes egresadas de la misma.

El objetivo de esta investigación radica en realizar un estudio jurídico para

analizar la pertinencia y eficacia de la tramitación del divorcio por mutuo
consentimiento como diligencia no contenciosa para la disminución de la
carga laboral de los juzgados de familia y con ello lograr establecer el grado
de idoneidad de los notarios en la aplicación del divorcio por mutuo
consentimiento como diligencia no contenciosa en sede notarial.

Asimismo el grupo de investigación pretende determinar los beneficios que

generaría la incorporación del divorcio por mutuo consentimiento dentro de
las diligencias de jurisdicción no contenciosas del Anteproyecto de Ley de la
función pública notarial en los tribunales de familia, en la competencia de los
notarios y finalmente para los solicitantes de dicho trámite.

La presente investigación bibliográfica y de campo se ha estructurado en

siete capítulos que se han desarrollado como una propuesta metodológica
en relación a los objetivos de estudio anteriormente mencionados, con base
a la lectura y análisis de documentos y discusiones del grupo de
investigación, así como el uso de medio electrónicos como fuente de
información, de igual manera se contó con recolección de datos por medio de

xiii
los instrumentos metodológicos consistentes en encuestas y entrevistas
realizadas a muestras de poblaciones a estudiar previamente determinadas.
Dicho trabajo de investigación desarrolla los capítulos de la siguiente
manera:

El Capítulo I, desarrolla el planteamiento y delimitación del problema,

conteniendo dentro de sí el problema, enunciado del problema, la
justificación y los objetivos tanto generales como específicos de la
investigación así como la delimitación teórica, temporal y espacial de la
misma.

El Capítulo II tiene como base los antecedentes históricos del divorcio y de la

jurisdicción voluntaria o no contenciosa, permitiendo poner en conocimiento
un bosquejo histórico e importante como preámbulo para el desarrollo de la
institución del divorcio por mutuo consentimiento.

Por otra parte el Capítulo III desarrolla los aspectos teóricos del divorcio y de
la jurisdicción voluntaria, que engloba sus respectivas definiciones,
naturaleza, clases y concepciones, y al igual que el capítulo anterior el
objetivo de este ha sido el fundamentar las bases para el posterior desarrollo
del divorcio por mutuo consentimiento.

Dentro del Capítulo IV se encuentra una parte importante del presente

trabajo de investigación, siendo la figura del divorcio por mutuo
consentimiento en sede notarial, estudiada y analizada desde el punto de
vista de constituir una figura novedosa para el ordenamiento jurídico, sus
antecedentes históricos, las razones de su existencia, la conveniencia y las
posturas contrarias a la misma, así como el instrumento público en el cual
debe de hacerse constar.

xiv
El Capítulo V contiene el marco jurídico de la figura del divorcio por mutuo
consentimiento tanto por vía judicial como por vía notarial en El Salvador,
cabe aclarar que por la vía notarial se indago en el estudio del Anteproyecto
de Ley de la función pública notarial como legislación, que aunque no se
encuentra vigente en nuestro país, constituye el instrumento base para llevar
a cabo la presente investigación. Asimismo se encuentra dentro del presente
capítulo en comento un estudio sobre la figura del divorcio por mutuo
consentimiento por vía notarial en la legislación extranjera de los países que
la regulan, siendo estos Cuba, Perú, Ecuador, Colombia y Brasil.

Como Capítulo VI se crea el apartado de análisis e interpretación de

resultados, que muestra el procesamiento y presentación de los instrumentos
de investigación, consistentes en encuestas y entrevistas.

El Capítulo VII muestra y desarrolla las conclusiones y recomendaciones a

las cuales arribo el grupo después del análisis de todos los capítulos
anteriores, con el cual se concluye positivamente con los objetivos
planteados al inicio de la investigación.

xv
 CAPITULO I

PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

SUMARIO: CAPITULO I: PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA; 1.1

Planteamiento del problema; 1.2 Problema; 1.3 Enunciado del problema; 1.4 Delimitación
del problema; 1.4.1 Delimitación Teórica; 1.4.2 Delimitación Temporal; 1.4.3 Delimitación
Espacial; 1.5 Justificación; 1.6 Objetivos; 1.6.1 Objetivo General; 1.6.2 Objetivos
Específicos.

1.1 Planteamiento del problema

Al redactar el planteamiento del problema, lo primero que debe hacerse,

lógicamente, es determinar y ubicar el tema a tratar en un contexto que lo
haga comprensible. Es decir que el planteamiento del problema es la
delimitación clara y precisa del objeto de la investigación. La función del
planteamiento del problema consiste en revelarle al investigador si su
proyecto de investigación es viable, dentro de sus tiempos y recursos
disponibles.

La preexistencia de una relación vinculante de carácter legal

denominado Matrimonio, es considerada como la institución social más
importante en la que a través de esta se establece la integración de
una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de nosotros
como especie humana. En el aspecto legal, sólo será válido si se ciñe a
las normas establecidas por nuestra ley, el cual se encuentra revestido de
una serie de formas solemnes.

Es de asumir que el matrimonio reviste un carácter de disolubilidad, y es en

tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolución

16
del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los
hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia
el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos.

En contraposición a lo anterior se encuentra la institución del divorcio,

entendida en sentido estricto como la disolución del matrimonio, mientras
que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar
término a una unión conyugal.

En El Salvador son los juzgados de familia los encargados de conocer sobre

el proceso de divorcio, ya sea que se decrete por mutuo consentimiento de
los cónyuges, por separación de los cónyuges durante uno o más años
consecutivos y, por ser intolerable la vida en común entre los mismos
cónyuges.

Es precisamente en este punto en donde surge una problemática que ha

constituido en los últimos años el diario vivir de los tribunales, el cual es “la
excesiva carga laboral”, un ejemplo de ello son los juzgados de familia de
San Salvador que a diario reciben un elevado índice de demandas, no
solamente relativas al divorcio, sino a los diferentes procesos de los cuales
son competentes para conocer (paternidad, unión no matrimonial, cuidado
personal, etc.), lo que contribuye un atraso para obtener una resolución final
de los mismos dentro del término prescrito en la ley.

En dichos juzgados la sobrecarga laboral (ya sea por la falta de

colaboradores judiciales que significa una desproporción entre el recurso
humano y la carga de trabajo; falta de recursos técnicos para el buen
desempeño de la administración de justicia; y elevadísimo índice de
litigiosidad en el que influyen múltiples factores como la situación de crisis

17
económica, inexistencia de sistemas efectivos de mediación y solución de
conflictos y un alto índice de población), deriva en el incumplimiento de
tiempos de respuesta de los procesos y diligencias sometidos a su
conocimiento.

También es de observar que el enorme auge de procesos tramitados en los

juzgados de familia viene dado, en parte, por casos en los cuales ha existido
mutuo acuerdo entre los intervinientes.

Se trata de asuntos de jurisdicción voluntaria en los que, pese a que no ha

existido conflicto, ni pleito que solucionar, los solicitantes piden la
intervención del juez, para que este autorice o legalice los actos y
pretensiones requeridos por los solicitantes, lo que los notarios podrían
autorizar, como auxiliares del Órgano Judicial, pudiendo mejorar la
administración de justicia, y evitar retrasos en las resoluciones judiciales que
generan a su vez graves repercusiones, al no poder conformarse una “pronta
y cumplida justicia”, por la duración excesiva de los procesos de familia,
justificada por la sobrecarga laboral, implicando una clara violación a ese
principio, pues cada uno de los procesos, deben ser resueltos, por razones
de seguridad jurídica en los plazos establecidos por la ley.

La Administración de Justicia es la obligada a garantizar el respeto a los

plazos estipulados en el ordenamiento jurídico para la tramitación y
resolución de los diversos asuntos puestos a su conocimiento, ya que de lo
contrario no sólo se trasgrede un derecho fundamental de los ciudadanos,
sino que se atenta contra uno de los pilares de la democracia, en tanto el
sistema pretende que los conflictos que se suscitan en la sociedad sean
resueltos a través de un procedimiento que garantice los principios de
justicia, orden y seguridad.

18
Es decir, que se producen dilaciones en la tramitación de los procedimientos,
que no permite asegurar el suficiente estudio de los procedimientos, y la
motivación de las resoluciones, valorando con ello la necesidad social de una
pronta y motivada respuesta judicial en esta materia.

La sobrecarga de trabajo, el exceso de dedicación a la actividad judicial, se

ha revelado como un problema que afecta a jueces, dando lugar en muchos
casos a situaciones personales (salud) insostenibles, ya que asumen cargas
de trabajo muy por encima de lo que resulta humanamente exigible. El
correcto y eficaz funcionamiento de un servicio público no puede depender
del voluntarismo y el sobreesfuerzo personal de quienes lo prestan.

En base a la problemática anterior, que representa el pilar de nuestra

investigación (la excesiva carga laboral), el decreto Nº 59 de fecha veintiséis
días del mes de julio del año dos mil doce, publicado en el Diario Oficial Nº
146, Tomo Nº 396, de fecha diez de agosto de dos mil doce, en el
considerando VI establece que el diagnóstico judicial realizado por la Corte
Suprema de Justicia identificó una tendencia de incremento de procesos
pendientes de resolución en los juzgados de familia de los Municipios de
Santa Ana y San Miguel.

Dicho decreto en cumplimiento del artículo 182 atribución 5ª de la

Constitución (que ordena vigilar que se administre una pronta y cumplida
justicia), regula reorganizar la competencia jurisdiccional respecto de
aquellos juzgados; así como, reorientar el recurso humano según las
necesidades identificadas a fin de brindar una respuesta ágil al justiciable,
convirtiendo los Juzgados Segundo y Tercero de lo Civil del Departamento
de Santa Ana, en Juzgados Tercero y Cuarto de Familia del mismo
Departamento.

19
Pero dicha solución a esta problemática, en la práctica judicial, no ha sido
suficiente para aligerar la carga laboral de los mismos. Siendo necesario
considerar otras soluciones viables que den fluidez al ya saturado sistema
judicial, en materia de familia.

Con base en lo anterior, una de las propuestas resolutivas a la presente

problemática es que el divorcio por el motivo de mutuo consentimiento ya no
sea tramitado solamente en sede judicial por jurisdicción voluntaria
contenciosa, sino que le quede expedito el derecho a los solicitantes de
iniciarlo y tramitarlo por la vía de la jurisdicción no contenciosa, es decir, en
sede notarial, que tendría como efecto una minimización de la carga laboral
de los juzgados de familia con respecto a las demandas de divorcio.

En el anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial (versión enero

2013), se ha plasmado en el capítulo II, denominado “Diligencias de
jurisdicción no contenciosa”, en los artículos 107 al 110 las diligencias del
divorcio por mutuo consentimiento tramitadas ante notario, asegurando la
seriedad y la legalidad de los actos y la conservación de ciertos derechos
para satisfacer el interés público, que en definitiva, tiene por objeto la buena
administración de los intereses privados, lo que constituye una solución a la
problemática anteriormente planteada.

El divorcio por la causal de mutuo consentimiento, constituiría en el

Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial un nuevo acto de
jurisdicción voluntaria pues en el mismo no existiría oposición o controversia
entre los solicitantes. Sin embargo, es de hacer notar que si bien, el divorcio
seria extraído de la esfera de conocimiento de los jueces de familia, no
perdería, como tal su naturaleza jurídica, es decir, el divorcio como tal se
constituiría en el acto judicial por virtud del cual se termina legalmente la

20
institución del matrimonio, por lo tanto, siempre se localizaría dentro
instituciones jurídicas del derecho de familia por regular relaciones
personales y patrimoniales de los miembros que integran la familia, entre sí y
respecto de terceros.

En el mencionado anteproyecto, en su artículo 92, se establece que con

respecto al divorcio por mutuo consentimiento será necesario el
consentimiento unánime de los interesados para iniciar o continuar el trámite
por la vía notarial, caso contrario los interesados siempre podrán optar por el
trámite en sede judicial.

Sin embargo dentro de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria no se incluyeron

ciertas figuras, como lo es la figura del divorcio por mutuo consentimiento,
exclusión producida a raíz de que el legislador previno con base a nuestra
realidad jurídica, el ser prudente al reservarse casos y mantenerlos siempre
bajo la jurisdicción del juez. Cabe mencionar que con respecto a la figura del
divorcio lo único que se incorporó en la ley procesal de familia es la
realización del convenio de divorcio ante notario.

Es debido a lo anterior que a través del Anteproyecto de la Ley de la Función

Pública Notarial (Versión Enero 2013), en el Capítulo II, denominado
“Diligencias de Jurisdicción No Contenciosa”, desde los artículos 107 al 110
se ha plasmado un avance importante, y con grandes beneficios a nivel
judicial (debido a la gran carga laboral de los tribunales de familia que
enfrenta El Salvador), el cual es “El divorcio por mutuo consentimiento ante
notario”.

Por lo cual, sobre la base de lo anterior, se denominó el trabajo de

investigación de la siguiente manera: “El divorcio por mutuo consentimiento

21
como diligencia en el Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial
(versión enero 2013)”

1.2 Problema

La tramitación de las solicitudes de divorcio por mutuo consentimiento

genera incremento en la carga laboral en los juzgados de familia.

1.3 Enunciado del problema

Al tener en cuenta el planteamiento de las ideas preliminares se procede en

los párrafos siguientes a formular las interrogantes que se utilizarán como
dirección del presente trabajo, y que constituirán la problemática de la
presente investigación.

En primer lugar se debe estar consciente que, como profesionales del

derecho, afrontar una posible y pronta entrada en vigencia del Anteproyecto
de Ley de la Función Pública Notarial implica, en amplio muy sentido, una
nueva perspectiva con respecto a la competencia de los notarios para
conocer de ciertos asuntos reservados en la actualidad a los juzgados
competentes. Es posible que la entrada en vigencia del Anteproyecto de Ley
de la Función Pública Notarial (versión enero 2013) genere algunos
inconvenientes si se pone en práctica por los profesionales en derecho
destacados en la rama de derecho notarial.

En este sentido es que la investigación va encaminada a la interrogante

principal: ¿En qué medida el divorcio por mutuo consentimiento, como
diligencia de jurisdicción voluntaria, incide en la carga laboral de los juzgados
de familia?

22
1.4 Delimitación del problema

1.4.1 Delimitación teórica

El tema de investigación se enmarca en el Derecho de Familia en el sentido

que la institución del divorcio corresponde a esa área y es en si, el punto a
desarrollar en el transcurso del trabajo.

1.4.2 Delimitación temporal

El problema de investigación se circunscribe al periodo de mayo a diciembre

del año 2013, estudio que será realizado con entrevistas hechas a los
procuradores de familia adscritos a la Procuraduría General de la República y
colaboradores jurídicos de la Sección de Investigación Profesional de la
Corte Suprema de Justicia, también al estudio de encuestas sobre el tema de
investigación a notarios de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales
de la Universidad de El Salvador y colaboradores jurídicos del Juzgado
Primero de Familia de San Salvador y del Juzgado de Familia de San
Marcos.

1.4.3 Delimitación espacial

Se establece el departamento de San Salvador, específicamente de la

siguiente manera:

a) Procuradores de familia adscritos a la Procuraduría General de la

República.
b) Colaboradores jurídicos de la Sección de Investigación Profesional de
la Corte Suprema de Justicia.

23
 c) Notarios que laboran como docentes de la Facultad de Jurisprudencia
y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador.
d) Colaboradores jurídicos del Juzgado Primero de Familia de San
Salvador y Juzgado de Familia de San Marcos.

1.5 Justificación

La importancia de investigar sobre el divorcio por mutuo consentimiento,

como diligencia en el Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial,
radica en consideraciones de carácter práctico, económico, ágil y novedoso.
Frente a la posibilidad de extraer los asuntos llamados de “jurisdicción
voluntaria” o “jurisdicción no contenciosa” del ámbito de conocimiento de los
Tribunales de Familia que integran el Órgano Judicial, lo primero que
debemos preguntarnos es por qué razón o razones el legislador entregó
estas materias al citado poder del Estado.

Razón que se encuentra motivada en el artículo 172 de la Constitución de la

República que establece: “corresponde exclusivamente a este Órgano la
potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucionales,
civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así
como en las otras que determine la ley”.

En la actualidad los tribunales de familia conocen y resuelven los procesos

de divorcio en los que no existe contradicción sobre los efectos jurídicos del
acto ni perjuicios a terceros, lo cual ocasiona un alto número de expedientes
a tramitar en los tribunales sin que efectivamente la actuación de éstos sea
necesaria y, en consecuencia, se dificulte la agilidad y celeridad de otros
trámites legales que por su carácter contencioso, trascendencia jurídica e
importancia social requieren de la actuación judicial.

24
Con base a las consideraciones anteriores, la incorporación de la figura del
divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges en el citado Anteproyecto
de Ley de la Función Pública Notarial pretende disminuir la carga laboral en
los tribunales de familia y facilitar a los interesados una vía expedita; por
supuesto, rodeada de las garantías necesarias para evitar fraudes. Por lo
que contribuiría al Órgano Judicial, en el sentido de posibilitar el
cumplimiento de ciertos principios procesales, de una pronta y cumplida
justicia en diligencias y procesos que por su naturaleza son de jurisdicción
voluntaria, es decir, sin intervención del juzgador, como propuesta para
desatascar los juzgados.

Sin embargo, otra de las importancias, además de buscar solución a la

“saturación de la administración” es mantenerse en “alerta” ya que eliminar el
control judicial sobre las medidas alcanzadas en este tipo de acuerdos de
divorcio, no debería poner en riesgo a la parte más vulnerable de la pareja
sino garantizar que salvaguarden y se tutelen legalmente los derechos de
ambos.

La presente investigación constituirá un aporte al conocimiento jurídico, ya

que de entrar en vigencia el Anteproyecto de Ley de la Función Pública
Notarial, constituiría la única herramienta del quehacer del notario, pero no
en la misma forma que lo constituye la Ley de Notariado y la Ley del Ejercicio
Notarial y de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, ya que
prácticamente además de integrar ambas leyes ampliaría la competencia y
conocimiento del notario para tramitar y validar el divorcio por mutuo
consentimiento.

Lo que a su vez supondría no solamente “descongestionar” los tribunales,

sino brindar una ampliación en el ejercicio de los profesionales del derecho,

25
destacados en el área notarial, frente a la devaluación que en estos tiempos
se vive con respecto a la carrera de derecho y más aún la del notario (en
donde se ha llegado prácticamente a realizar el trabajo profesional del mismo
a cambio de remuneraciones exageradamente bajas) y frente a la gran
cantidad de profesionales del derecho que saturan el ejercicio de esta
profesión.

El presente Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial representa

una nueva fuente de ingresos en una rama exclusiva de los tribunales, y no
solamente en la institución del divorcio por mutuo consentimiento (que es el
área que nos concierne), sino también en otras no contempladas con
anterioridad como diligencias de jurisdicción no contenciosas.

Con lo anteriormente expuesto, se justifica que la investigación que se

llevará a cabo es factible, y de suma importancia, por representar la
saturación de los tribunales de familia en nuestro medio, un factor en la
retardación de la justicia; y la inclusión del divorcio por mutuo consentimiento
al mencionado anteproyecto, una forma de ampliar la competencia
profesional de los notarios que debido a la gran cantidad de profesionales
ven acortados su campo laboral.

1.6 Objetivos

1.6.1 Objetivo general

Realizar un estudio jurídico para analizar la pertinencia y eficacia de la

tramitación del divorcio por mutuo consentimiento como diligencia no
contenciosa para la disminución de la carga laboral de los juzgados de
familia.

26
1.6.2 Objetivos específicos

Establecer el grado de idoneidad de los notarios en la aplicación del divorcio

por mutuo consentimiento como diligencia no contenciosa.

Determinar los beneficios que generaría la incorporación del divorcio por

mutuo consentimiento dentro de las Diligencias de Jurisdicción No
Contenciosas del Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial en los
tribunales de familia.

Determinar los beneficios que generaría la incorporación del divorcio por

mutuo consentimiento dentro de las Diligencias de Jurisdicción No
Contenciosas del Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial en la
competencia de los notarios.

27
 CAPITULO II

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DIVORCIO Y DE LA JURISDICCIÓN

VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA

SUMARIO: CAPITULO II: ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DIVORCIO Y DE LA

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA; 2.1 Antecedentes históricos del
divorcio; 2.1.2 Antecedentes históricos del divorcio en El Salvador; 2.2 Antecedentes
históricos de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa; 2.2.1 Antecedentes históricos de la
Jurisdicción voluntaria en El Salvador; 2.3 El Divorcio por mutuo consentimiento; 2.3.1
Orígenes; 2.3.2 Desarrollo en El Salvador.

2.1 Antecedentes históricos del divorcio

El divorcio es igualmente antiguo como el matrimonio, ambas instituciones se

remontan a la época en que las sociedades se organizan y crean el medio
jurídico idóneo para legalizar la formación de la familia, la institución del
divorcio ha asumido diferentes formas y ha producido efectos diversos
dependiendo de cada cultura, pero siempre ha estado presente en todos los
ordenamientos jurídicos.

En las historias más antiguas de los pueblos se encuentran testimonios que

hablan de alguna manera del divorcio, éste se permitió siempre como un
derecho exclusivo del varón para repudiar a su mujer por causas diversas
como el adulterio, la esterilidad, la torpeza, la impudicia, la vida licenciosa,
etc., y ocasionalmente como un derecho de la mujer pero únicamente al ser
maltratada por su marido1.

1
GONZÁLEZ, Reinaldo, y otros, El divorcio en El Salvador análisis jurídico social, relación
con la Procuraduría General de la República, Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y
Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 1992, p. 35.

28
El repudio consistía en la manifestación expresa de la voluntad del marido a
través de un documento escrito que debía contener: la fecha, lugar, nombres
de las personas involucradas y los antecedentes del caso. Es común a una
fase más o menos primitiva de la civilización en todos los pueblos y a su
organización de las relaciones matrimoniales, la situación de inferioridad de
la mujer dentro de ellas. Puesto que estaba reducida casi a la categoría de
una cosa, apropiada por el hombre mediante la violencia primero y mediante
la compra después, nada más natural que la posibilidad de que fuese
abandonada por su dueño. De ahí que en todos los pueblos antiguos se
presentase como forma ordinaria de conclusión de la unión el repudio2.

El repudio, tanto en el Corán como en el Derecho Islámico, es la disolución

del matrimonio por deseo del marido, sin necesidad de causa alguna ni
proceso legal, tal como lo establecen los Códigos de Estatuto Personal que
ofrecen las siguientes definiciones: Argelino (art. 48): “El divorcio es la
disolución del contrato matrimonial con las salvedades de las disposiciones
del artículo 49. Se lleva a efecto por voluntad del esposo, mutuo acuerdo de
los cónyuges o a demanda de la esposa en el límite previsto en los artículos
53 y 54 de este código". Iraquí (art. 34): “1). El repudio es la eliminación del
vínculo conyugal por la ejecución del esposo, la esposa si se le ha otorgado
poder para ello o está autorizada, o por el juez"3.

Asimismo en Kuwaití (art. 97):“El repudio es la disolución del contrato

matrimonial válido por la voluntad del esposo o de quien lo sustituya con
palabras específicas de acuerdo con el artículo 104”. Libio (art. 28): “El
2
BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Tomo I, 7ª Edición, Editorial
ASTREA, Buenos Aires, 2004, p. 420.
3
RUIZ-ALMODÓVAR, Caridad, “El repudio en las leyes de familia de los países árabes”, en
Revista Tiempo de Paz, nº 81, 2006, Granada, España, p. 1, disponible en:
http://www.academia.edu/240025/El_repudio_en_las_leyes_de_familia_de_los_paises_arab
es, sitio consultado el 22 de septiembre de 2013.

29
repudio es la disolución del contrato matrimonial...". Mauritano (art. 83): “El
repudio es la disolución del matrimonio realizada por la voluntad unilateral del
esposo...”. Omaní (art. 81.1) y Sudanés (art. 128): “El repudio es la disolución
del contrato matrimonial válido por la fórmula estipulada para ello
legalmente”. Yemení (art. 58): “El repudio es una expresión específica por la
que se rompe el vínculo entre los cónyuges”4. Los únicos códigos que han
eliminado esta disolución del matrimonio tradicional y desigual son los
códigos Marroquí y Tunecino5.

En Babilonia, las leyes primitivas otorgaban al marido el derecho de repudiar

libremente a su esposa; el Código de Hammurabi fijó causas para que ese
derecho pudiera ser ejercido por el marido, pero a falta de causa igualmente
podía repudiarla, aunque quedaba obligado a pagarle una indemnización, y
además admitió el derecho de repudio por la mujer, en ciertos casos.

En la India, las Leyes de Manú conferían al marido un derecho de repudio

ilimitado, que no se otorgaba a la mujer, quien aún en caso de ser
abandonada lo único que podía hacer era salir a la búsqueda del esposo. En
China, el derecho de repudio del marido era casi ilimitado por la amplitud de
las causales (falta de sumisión a los parientes del marido, esterilidad,
impudicia, celos, enfermedad crónica, locuacidad y robo). En Persia, el
marido podía repudiar a la mujer a su libre voluntad. En Esparta, el divorcio
era raro y merecía reprobación6.

4
Ibíd., p. 2.
5
El código Marroquí aunque mantiene el repudio, en la nueva promulgación de 2004, lo ha
convertido en la disolución del matrimonio ejercida por ambos cónyuges, pero bajo control
judicial y cumpliendo ciertos requisitos; con ello no sólo se otorga también a la esposa la
posibilidad de rromper el vínculo matrimonial por este procedimiento, sino que se dificulta el
proceso. Y el código Tunecino suprime totalmente el repudio y establece como única forma
de romper con el vínculo matrimonial el divorcio judicial con igualdad para el marido y la
esposa.
6
BELLUSCIO, Augusto César, Óp. Cit., p. 421.

30
En Atenas, el derecho del marido era absoluto, solo limitado por la obligación
de devolver inmediatamente la dote de la mujer; ésta podía pedir el divorcio
por crueldad o excesos del marido, pero la efectividad de su derecho
quedaba limitada por su falta de libertad para salir del hogar y recurrir al
arconte a entablar la demanda, por la dificultad de la prueba, y porque en
todo caso los hijos quedaban con el marido7.

En cuanto a la legislación germana se afirma, que era permitido al hombre

repudiar a su mujer sin necesidad que para ello alegara una determinada
causal, toda vez que la ley expresamente le autorizara para ello8.

Entre los hebreos, el derecho de repudio por parte del marido fue limitado por
disposiciones de uno de los libros del Pentateuco, el Deuteronomio, que
expresa lo siguiente: “Si un hombre se casa con una mujer, pero después le
toma aversión porque descubre en ella algo que le desagrada, y por eso
escribe un acta de divorcio, se la entregará y la despedirá de su casa. Una
vez que esté fuera de su casa, si la mujer se desposa con otro y este último
también la rechaza, escribe un acta de divorcio y la despide, o bien muere,
su primer marido no podrá volver a tomarla por esposa, puesta que ella ha
sido mancillada. Esto sería abominable a los ojos del Señor, y tú no puedes
manchar con un pecado la tierra que el Señor, tu Dios, te da en herencia”
(Dt. 24, 1-4).

En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía

como Divortium y se producía por diversas razones, entre las cuales
podemos señalar: por incapacidad matrimonial de cualquiera de los

7
Ibíd., p. 422.
8
GARCÍA, Olman Leandro, Apología del divorcio por mutuo consentimiento, Tesis de
grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de Costa Rica, Costa
Rica, 1996, p. 17.

31
contrayentes, por la muerte de uno de ellos, por capitis diminutio
(disminución de derecho), por el incestus superveniens, que ocurría cuando
el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en
condición de hermanos, por llegar al cargo de senador quien estuviese
casado con una liberta, por la cesación de la affetio maritalis, consistente en
la voluntad de ambos cónyuges de poner término al matrimonio9.

En la legislación francesa no estaba permitido el divorcio, el matrimonio era

considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la
Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al
matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y posteriormente surge el Divorcio-
Sanción10.

La aparición del cristianismo tuvo notable influencia sobre el derecho de

familia, y especialmente sobre la disolución del matrimonio. Puede afirmarse
que ocasionó la desaparición definitiva -salvo en limitadas regiones del
mundo- del concepto antiguo del repudio, pues las legislaciones modernas
que admiten la disolución del vínculo matrimonial en vida de los cónyuges lo
hacen sobre bases totalmente distintas y, casi sin excepciones, con
intervención del órgano jurisdiccional, intervención que es una de las
características esenciales del derecho matrimonial canónico. Sin embargo, el
tema de la indisolubilidad del vínculo matrimonial fue tema muy discutido por
los primeros padres de la Iglesia, inclinándose cada vez con mayor fuerza a
la tesis de la indisolubilidad: el Concilio de Trento zanjó la cuestión
proclamando el carácter sacramental del matrimonio11.

9
Ibíd., p. 18
10
http://www.monografias.com/trabajos12/eldivorc/eldivorc.shtml, sitio consultado el día 5 de
mayo de 2013.
11
LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I,
Editorial LIBROTECNIA, Santiago de Chile, 2005, p. 252.

32
Mientras la Iglesia Católica aceptaba definitivamente la doctrina de la
indisolubilidad, los reformadores la declaraban falsa y negaban el carácter
sacramental del matrimonio. Consideraban que no podía ser contraria a la
voluntad de Dios la disolución del vínculo por los tribunales en caso de
violación y desprecio de los deberes derivados del matrimonio. Pensaban
que Jesús nada dijo sobre el divorcio por mutuo consentimiento ni sobre el
fundado en causas determinadas por la ley civil, razón por la cual no habría
prohibido uno ni otro. El propio Lutero, al romper con Roma, despreció sus
votos y contrajo matrimonio, al cual despojó de carácter sacramental y
sometió a la autoridad secular.

Al dictarse los códigos civiles o las leyes especiales que contemplaron al

matrimonio como un acto civil, predominó la solución de admitir el divorcio
absoluto; solo no se lo reconoció en aquellos países en que es mayor la
influencia de la Iglesia Católica.

2.1.2 Antecedentes históricos del divorcio en El Salvador

A lo largo de la historia, el aspecto social y cultural de la población en El

Salvador ha influido en los cambios en la regulación del divorcio. El Código
Civil de 1860 al principio regulaba únicamente el divorcio relativo, que
consistía en la separación de cuerpos 12. Siendo este divorcio el reconocido
por la Iglesia Católica el cual era decretado por las autoridades eclesiásticas
conforme a las leyes establecidas por las mismas13. Se concebía al

12
GONZÁLEZ, Reinaldo, y otros, Op. Cit., p. 39. Sin disolvenr el vínculo matrimonial.
13
CUBAS AVENDAÑO, Blanca, La desigualdad jurídica en la pareja causada por el divorcio
de conformidad al Código Civil vigente, en el período de 1991 - 1993, en la ciudad de Santa
Ana, Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El
Salvador, San Salvador, El Salvador, 1994, p. 39, disponible en
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/7c6cf991d92f7ae90
62577e6004f2802?OpenDocument, sitio consultado el día 22 de abril de 2013.

33
matrimonio como perpetuo e indisoluble, por ello solo se permitía el divorcio
reconocido por la Iglesia Católica14.

El 4 de mayo de 1880 se publicó, en calidad de agregado a la Ley de

Matrimonio Civil, una ley que establecía el divorcio absoluto o vincular, sin
perjuicio de la separación de cuerpos15. Dicho divorcio absoluto consistía en
la disolución del vínculo matrimonial en vida de los cónyuges decretada por
autoridad competente y por causas posteriores a la celebración del
matrimonio establecidas expresamente por la Ley.

Es decir que se regulaba por una parte el divorcio absoluto o vincular y

simultáneamente el divorcio relativo16. Pero dicha institución, resultó ser
ineficaz, debido a las rígidas costumbres de esa sociedad, pues existía la
presión de una sanción moral por parte de la colectividad.

Fue abolido el divorcio absoluto en el año de 1881, dejando en vigor

únicamente la separación de cuerpos, por considerar el legislador que dicho
divorcio no estaba en armonía con el uso y las buenas costumbres, y que
carecía del carácter general que debe tener toda ley para que sea justa y
equitativa17.

Fue hasta el 24 abril de 1894 que se restableció el divorcio absoluto,

aduciendo que la cultura del país había progresado, permitiendo la disolución

14
FAJARDO AQUINO, José, y otros, Divorcio por mutuo consentimiento, perspectiva
histórica, doctrinaria, normativa legal y su aplicabilidad en las relaciones personales de los
ex conyugues y de estos para con sus hijos durante y después del trámite de los casos
sentenciados en el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de Santa Ana, durante el año
de 1997, Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El
Salvador, San Salvador, El Salvador, 2008, p. 24.
15
CUBAS AVENDAÑO, Blanca, Op. Cit., p. 43
16
GONZÁLEZ, Reinaldo, y otros., Op. Cit., p. 42.
17
CUBAS AVENDAÑO, Blanca., Op. Cit., p. 44.

34
del vínculo matrimonial en los casos donde se hacía imposible la relación
conyugal. Sin embargo no se admitió el divorcio por mutuo consentimiento de
los cónyuges.

Y desde el año de 1902 hasta la actualidad, nuestra legislación regula el

matrimonio civil y el divorcio absoluto aún por mutuo consentimiento. Para
esa fecha en la legislación salvadoreña, se había obtenido un avance en
materia de familia18.

2.2 Antecedentes históricos de la jurisdicción voluntaria o no

contenciosa

La nomenclatura jurisdicción voluntaria deriva del Digesto específicamente

del texto de Marciano quien al parecer, con una finalidad didáctica, utiliza por
primera vez la contraposición entre jurisdicción contenciosa y voluntaria, para
señalar que la intervención del magistrado se produce entre personas libres
que voluntariamente la solicitan. Ya que para los romanos la jurisdicción era
una facultad de determinados magistrados19.

En el Derecho Romano, la jurisdicción voluntaria, se encomendó a

funcionarios cuya misión era la de impartir justicia; por eso se perfilaba una
distinción entre la función que el magistrado ejercía por voluntad de las
partes, homologando y prestando autenticidad a los asuntos que se le
sometían, más que ejerciendo su autoridad. La diversidad de funciones dio
lugar, en fin, a una separación de funcionarios, y en una época, la llamada
jurisdicción voluntaria se reservó a los cónsules y al pretor20.

18
GONZÁLEZ, Reinaldo, y otros., Op. Cit., p. 43.
19
CUBAS AVENDAÑO, Blanca., Op. Cit., p. 16.
20
Ibíd., p. 17

35
El Derecho Canónico siguió apegado a la idea de considerar como
jurisdicción voluntaria todos aquellos actos en que los órganos judiciales
actuaban no por existir una discusión o controversia, o porque precisaba
obtener una declaración frente a la oposición o simplemente la resistencia
pasiva del obligado, sino porque para ello eran requeridos voluntariamente
por una parte o por todos los interesados en el negocio que solicitaba su
atención21.

En la actualidad, los actos de jurisdicción voluntaria, en su mayoría, son de

competencia de los funcionarios judiciales, aunque esto no es óbice para que
tales actos sean de simple administración; pero para darle garantía en su
cumplimiento y por la especial aptitud que requieren, el Estado se los confía
a los mismos funcionarios encargados de la jurisdicción ordinaria22.

La jurisdicción voluntaria atribuida a los notarios públicos, se encuentra en la

Edad Media. Según Font Box entre los siglos XI y XII, se marca el momento
fundacional del notariado con la adquisición de la fe pública. Posteriormente
se han celebrado algunos congresos en donde se han planteado que los
actos de jurisdicción voluntaria sean atribuidos a la competencia notarial.

El primer Congreso Internacional del Notariado Latino declaro: “que es una

aspiración que todos los actos de jurisdicción voluntaria en el sentido dado a
esta expresión en los países de habla castellana sean atribuidos a la
competencia notarial”. La intervención del notario radica en la necesidad de

21
ABARCA DE FLORES, Elvira Cristina, La jurisdicción voluntaria en El Salvador, Tesis de
grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San
Salvador, El Salvador, 2007, p. 29, disponible en http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7
434d5ff106256b3e006d8a6f/d52b9c7834299523062576fe0051250f?OpenDocument, sitio
consultado el día 22 de abril de 2013.
22
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, Editorial Aguilar, Madrid,
1953, p. 17.

36
certeza de las declaraciones de las partes, y por lo tanto, debe de abstenerse
de consignar actos contrarios a las leyes, a la moral, y a las buenas
costumbres23.

2.2.1 Antecedentes históricos de la jurisdicción voluntaria en El

Salvador

En el año de 1858 se facultó al Órgano Ejecutivo para que este nombrara

una comisión ad-hoc, la cual fue responsable de redactar un nuevo Código
Civil, mismo que fue redactado en armonía con la Legislación Española, el
23 de agosto de 1859, incorporándose al ordenamiento jurídico 2435
artículos dentro de dicho código, siendo publicado hasta el 1 de mayo de
186024.

Hasta el año de 1982 se publicó la Ley del Ejercicio Notarial de la

Jurisdicción Voluntaria y Otras Diligencias como ley de La República,
promulgada por la Junta Revolucionaria de Gobierno el día trece de abril de
1982 según Decreto Legislativo Nº 1073, publicado en el Diario Oficial Nº 66,
Tomo 275, de fecha 13 de abril de 1982, con el fin de responder a la
necesidad social y jurídica existente en el país.

Dicha ley ha sido reformada en tres ocasiones: la primera reforma fue por
Decreto Legislativo Nº 772 del día 25 de abril de 1991 publicado en Diario
Oficial Nº 97, tomo 311 del 29 de mayo de 1991.

23
MUSTAPICH, José María, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Tomo I,
Editorial Ediar, Argentina, 1957, pp. 41 y 47.
24
BLANCO MARTINEZ, Ingrid Elizabeth y otros, Ausencia de la figura del divorcio por
mutuo consentimiento en la ley del ejercicio notarial de la jurisdicción voluntaria y otras
diligencias, Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de
El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2008, p. 23.

37
La segunda reforma fue por Decreto Legislativo Nº 133 del día 14 de
septiembre del año 1994 en Diario Oficial Nº 173, tomo 324 del 20 de
septiembre de 1994. La tercera y última reforma fue por Decreto Legislativo
Nº 242 de fecha 8 de enero de 2010 en Diario Oficial Nº 25, tomo 386 del 5
de enero de 2010.

2.3 El Divorcio por mutuo consentimiento

2.3.1 Orígenes

La figura del mutuo consentimiento como causal o motivo de divorcio, se

remonta a los tiempos antiguos, pues en civilizaciones como Grecia o Roma,
se conoció su aplicación como fundamento para decretar el divorcio. Así, en
Roma al considerarse como un elemento esencial para el matrimonio el
consenso, la falta de éste derivaba en la ruptura del vínculo matrimonial.
Debido a lo anterior es que se ubica el origen de esta causal en el Derecho
Romano25.

Fue desde ese momento que el divorcio se convirtió en el desenlace formal

del matrimonio, esta fue la ruina de la familia. Abolido por Justiniano, el
divorcio por mutuo consentimiento fue restablecido por Justiniano II, su
sucesor. Los adversarios de la Iglesia triunfaron con la Revolución Francesa.
Así el matrimonio, secularizado, queda fuera del derecho canónico. La ley del
20 de diciembre de 1792 instituye el divorcio, consecuencia de la libertad: los
cónyuges han sido libres para unirse; deben ser libres para separarse.
25
Centro de Información Jurídica en Línea. Informe de Investigación CIJUL. Tema: Divorcio
por mutuo consentimiento, p. 2, disponible en: http://www.google.com.sv/url?sa=t&rct=j&q=
&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CCgQFjAA&url=http%3A%2F%2Faslegalcr.com
%2Fblog%2Fwp-content%2Fuploads%2F2 008%2F01%2F1139_divorcio_por_mutuo_cons
entimiento_09-06.pdf&ei=EbxFUrCYGIze 8wT_9YG4Dw&usg=AFQjCNE8a3WDKrKCxyTizx
Zw5r6TOxz18A&bvm=bv.53217764,d.eWU sitio consultado el 27 de septiembre de 2013.

38
Por tanto, se admite el divorcio no sólo por causas determinadas, sino por
mutuo consentimiento; porque los contratantes pueden destruir siempre por
su acuerdo el contrato formado. Se admite incluso al divorcio por simple
incompatibilidad de caracteres, lo cual es el divorcio por la voluntad unilateral
de uno de los esposos, dispuesto siempre a crear por su actitud la
incompatibilidad que justifique la ruptura26.

2.3.2 Desarrollo en El Salvador

En el segundo Congreso Jurídico Centroamericano de 1902 se creó el

Tratado de Derecho Civil el cual reguló el divorcio por mutuo consentimiento,
y fue así que en agosto del mismo año se incorporó a la legislación
salvadoreña27.

Respecto al mutuo consentimiento, se indica que es una de las causales

para solicitar el divorcio y consiste en la voluntad común de los cónyuges de
finalizar con su matrimonio (sea o no que exista otro motivo), por lo que
ambos tienen la facultad de ponerse de acuerdo en la forma en que se van a
distribuir sus bienes, y decidir sobre la guarda, crianza y todo lo relativo a los
hijos que hayan procreado28.

Este tipo de divorcio que contempla el Código de Familia, se tramita por el

procedimiento establecido para diligencias de jurisdicción voluntaria y estaba
previsto también en el Código Civil, que fue parcialmente derogado por la
nueva legislación familiar, con la única diferencia de exigir anteriormente una

26
http://html.rincondelvago.com/divorcio-en-la-republica-dominicana.html, sitio consultado el
día 2 de octubre de 2013.
27
BLANCO MARTINEZ, Ingrid Elizabeth y otros, Op. Cit., pp. 26-29.
28
Centro de Información Jurídica en Línea, Op. Cit., sitio consultado el 27 de septiembre de
2013.

39
audiencia de avenimiento, la cual se ha omitido actualmente, no existiendo
un plazo previo para que los cónyuges puedan optar por tales diligencias29

29
http://www.monografias.com/trabajos83/derecho-procesal-familia-salvadoreno/derecho-
procesal-familia-salvadoreno3.shtml#ixzz2g891qoz6, sitio consultado el día 27 de
septiembre de 2013.

40
 CAPITULO III

ASPECTOS TEÓRICOS DEL DIVORCIO Y DE LA JURISDICCIÓN

VOLUNTARIA

SUMARIO: CAPITULO III: ASPECTOS TEÓRICOS DEL DIVORCIO Y DE LA

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA; 3.1 El divorcio; 3.1.1 Naturaleza del divorcio; 3.1.2 Clases de
divorcio; 3.1.3 Concepciones acerca del divorcio 3.2 Jurisdicción voluntaria o no
contenciosa; 3.2.1 Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria; 3.2.2 Funciones de la
jurisdicción voluntaria; 3.2.2.1 La jurisdicción voluntaria como función jurisdiccional; 3.2.2.2
La jurisdicción voluntaria como función administrativa; 3.2.2.3 La jurisdicción voluntaria como
función notarial; 3.2.2.4 La jurisdicción voluntaria como función de carácter sui generis.

3.1 El divorcio

Proviene del latín divertere, dicho término entraña que cada cual se va por su
lado30. Originariamente, la palabra "divorcio" significaba solo la disolución del
vínculo matrimonial, mediante declaratoria judicial o sin intervención de
autoridad alguna. Fue el Derecho Canónico el que dio al término "divorcio" la
otra acepción en que hoy es conocida: mera separación de los cónyuges, sin
ruptura del vínculo conyugal. A la primera forma de divorcio, se le llama
divorcio absoluto, o simplemente divorcio. Y a la segunda, divorcio relativo o
separación de cuerpos31.

30
PLANIOL, Marcel, Tratado elemental de derecho civil. Divorcio, filiación, incapacidades,
Editorial José M. Cajica, México, 1946, p. 13.
31
LINDO, Hugo, El divorcio en El Salvador: historia legislativa, jurisprudencia, anotaciones
críticas, Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El
Salvador, San Salvador, El Salvador, 1959, p. 38, disponible en http://www.csj.gob.sv/BVir
tual.nsf/0/9985cbf2a4a8d7fc06256b3e00747d11?OpenDocument&Click= sitio consultado el
día 06 de mayo de 2013. Siendo la separación de cuerpos una institución del Derecho de
Familia, que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que
suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la
sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. La cual puede ser
contenciosa o por mutuo consentimiento.

41
Según otros estudios la palabra divorcio proviene del latín divortium, en un
sentido estricto es la disolución del vínculo matrimonial, mientras que en un
sentido amplio, se refiere al proceso jurídico que tiene como objetivo dar
término a una unión conyugal.

Según Manuel Ossorio el divorcio es “Acción y efecto de divorciar o

divorciarse”; de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas
unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del vínculo
(verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se
interrumpan la cohabitación y el lecho común32.

Para la autora Sara Montero Duhalt, el divorcio es la “disolución del vínculo

matrimonial en vida de los cónyuges, decretado por autoridad competente
por causas posteriores a la celebración del matrimonio establecidas
expresamente en la ley”33.

Hasta el momento en que la crisis hace acto de presencia en la vida de la

pareja, y cada miembro de ella se convence de que la unión de ambos ha
llegado a su fin, la unidad familiar a la que pertenecen forma un todo del que
participan los miembros de ese linaje, y constituyen relaciones basadas en el
afecto mutuo y la solidaridad, que deben presidir la conexión entre unos y
otros.

La ruptura de un matrimonio o pareja supone un momento de especial

delicadeza en el desarrollo de estas relaciones, pues no es de extrañar que
algunos de los miembros de la familia extensa tome partido o pretenda influir

32
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1ª edición
electrónica, Editorial DATASCÁN, Guatemala, 2001, p. 339.
196.

42
33
MONTERO DUHALT, Sara, Derecho de Familia, Editorial Porrúa, S.A, México, 1984, p.

196.

43
a favor de uno o de otro de los contendientes, echando leña al fuego de los
rencores, o incluso desvelando situaciones comprometidas para alguien, que
hasta entonces mantenía calladas.

La convivencia familiar a veces no se desenvuelve por los cauces de

armonía que serían deseables, y es frecuente que existan disfunciones en el
trato entre las personas que dejen un poco de rivalidad que a veces sale a la
luz cuando la pareja se disuelve. En definitiva, el mundo de la pareja no está
reservado de ordinario a los dos miembros que la componen, sino que se
encuentra participado, mucho más de lo que podría parecer, por personas
allegadas a uno u otro de los interesados, y cuando el momento de la ruptura
se produce, es frecuente que intervengan a favor de este o de aquel,
olvidando la posición de respeto ante el problema ajeno, como sería lo
deseable34.

El autor Estruch define al divorcio como el medio de disolución del

matrimonio, decretada judicialmente, a instancia de los dos cónyuges o uno
de ellos, siguiendo esta misma línea de pensamiento, los caracteres del
mismo son35:

a) El reconocimiento del divorcio es una decisión del Estado.

b) El vínculo se extingue en vida de los cónyuges.
c) El matrimonio es válido (no tenía defectos el acto de celebración),
pero queda disuelto en virtud de sentencia judicial.
d) Se pierde el estado civil de casado, adquiriéndose el de divorciado.

34
ACEVEDO BERMEJO, Antonio, El Divorcio sin pleito: El abogado y la mediación
Familiar, Editorial Tecnos (Grupo ANAYA), Madrid, 2009, pp. 249-250.
35
ESTRUCH ESTRUCH, Jesús, y otros, Derecho de Familia, Editorial Aranzadi, España,
2010, p. 180. Este efecto personal es distinto al del estado civil de soltero y al estado civil de
viudo.

43
Por otro lado, resulta de suma importancia hacer la diferenciación entre el
divorcio y el término separación de cuerpos, que no reviste las mismas
consecuencias legales.

En ese sentido, dice Díez-Picazo y Gullón, se denomina separación "a

aquella situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal,
se produce una cesación de la vida en común de los casados y se
transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones,
obedeciendo la terminología al hecho de que determina un alejamiento o
distanciamiento personal"· Aquí la separación puede ser puramente fáctica
(separación de hecho) o una situación fundada en la concurrencia
de presupuestos prevenidos por la ley y acordados en virtud de una decisión
judicial (separación de derecho).

Por otro lado, en sentido restringido expresa Jean Carbonier, consiste en la

relajación del vínculo matrimonial merced a una resolución judicial que
dispensa a los cónyuges del deber de convivencia. Es decir que la
separación de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que
consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que
suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo
matrimonial36.

La separación personal o separación de cuerpos busca obtener el cese de la

obligación de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el
vínculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados.

36
http://www.monografias.com/trabajos75/separacion-cuerpos/separacion-cuerpos2.shtml,
sitio consultado el día 20 de mayo de 2013. Se suspende legalmente el cumplimiento de la
asistencia.

44
Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace
posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. La separación de
cuerpos por mutuo consentimiento, puede ser temporal o definitiva37.

La doctrina colombiana soluciona el hecho de la configuración de la

separación de hecho, equiparándola a la residencia separada de los
cónyuges. Es decir, que los mismos residan en lugares separados con
mínimo dos años de anticipación para que proceda38.

3.1.1 Naturaleza del divorcio

La naturaleza del divorcio se explica desde dos aspectos fundamentales, el

primero es un aspecto jurídico en el cual se ve al divorcio como un acto
judicial por virtud del cual se termina legalmente la institución del matrimonio;
y el segundo es un aspecto social en el que es una solución a las
lamentables condiciones de la vida familiar que resultan más nocivas para la
formación y equilibrio espiritual de los hijos, pero es un mal necesario para la
sociedad39.

La acción de divorcio comparte con el resto de las acciones procesales su

naturaleza esencial, en el sentido de que es un derecho subjetivo, es decir,
una facultad y, por lo tanto, un acto de voluntad; se ejercita ante órganos
jurisdiccionales, ya que sólo mediante un pronunciamiento de estos se

37
MARTINEZ PARDO, Héctor, Matrimonio Civil y Separación de Cuerpos ante Notario
Público, Liquidación y Partición de Bienes, 2da Edición, Jurídica Radar Ediciones, Santa Fé
de Bogotá, 1992, p. 49. El significado de cohabitar, como termino jurídico, hace referencia a
hacer vida conyugal.
38
BARROZO OSORIO, Tulia, El Divorcio en Colombia, Editorial Universidad Libre Sede
Cartagena, Cartagena, 2009, p. 12. Por ser derecho subjetivo, esta facultad o potestad
resulta inherente al hombre por razón de naturaleza, contrato u otra causa admisible en
derecho.
39
LINDO, Hugo, Op. Cit., p. 40.

45
decreta la disolución del matrimonio por este medio, y dicha resolución
puede afectar la esfera jurídica no sólo de las partes, sino de terceros, como
sucede, en su caso, con los hijos del matrimonio disuelto40.

En cada uno de los conceptos de divorcio citados anteriormente se

encuentra implícita la naturaleza jurídica del mismo, la cual es disolver el
vínculo matrimonial, allí es donde tiene su significado natural, su
funcionalidad y su importancia41. En el Código de Familia se encuentra la
naturaleza del mismo, así lo considera y establece el art. 105 de dicho
cuerpo legal: “Divorcio es la disolución del vínculo matrimonial decretado por
el juez”42.

3.1.2 Clases de divorcio

Dependerá de la fuente que se consulte por medio del cual se obtendrían un

sin fin de clasificaciones que podría variar según las leyes que rigen cada
país y autor consultado, así, por ejemplo para López Díaz, el divorcio se
divide en:

a) Divorcio absoluto (vincular) y relativo: el primero implica la ruptura

definitiva e irrevocable del matrimonio, mientras que el segundo
implica una simple separación de cuerpos, pero sin disolver el vínculo.
b) Divorcio-culpa o divorcio-sanción, divorcio por mutuo consentimiento,
divorcio-remedio: este en verdad es uno solo, mientras que la
clasificación indicada apunta a la naturaleza de las causales.

40
http://bajio.delasalle.edu.mx/revistas/derecho/numero_4/docentes_guzman.html, sitio
consultado el día 21 de mayo de 2013.
41
Ibíd.
42
CODIGO DE FAMILIA, D.L. Nº 677, del 22 de noviembre de 1993, D.O. Nº 231, Tomo 321
del 13 de diciembre de 1993.

46
El divorcio-culpa o divorcio-sanción se concibe como una institución fundada
en la existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges, de manera que
el otro puede impetrar por la declaración judicial de divorcio, la cual aparece
así como una sanción para el cónyuge culpable. El divorcio por mutuo
consentimiento o consensual fundamenta el divorcio en el mutuo acuerdo de
los cónyuges, el cual deberá ser declarado judicialmente. El divorcio-remedio
o divorcio-quiebra hace referencia a la eventual culpabilidad de uno de los
cónyuges, y se sustenta en haberse vuelto intolerable la vida en común entre
los mismos43.

En México existen al menos tres tipos de Divorcio, clasificados de la

siguiente manera44:

a) Divorcio administrativo: es un trámite administrativo que se realiza

ante el mal llamado Juez del Registro Civil que caso a los cónyuges, y
no tiene que haber hijos y tiene que haber pasado como mínimo un
año de la celebración del matrimonio.
b) Divorcio necesario: es propiciado por las causales de divorcio
enumeradas en el Código Civil, este tipo de divorcio se da
generalmente cuando uno de los cónyuges no quiere deshacer el
vínculo matrimonial y el cónyuge restante tiene que buscar una de las
causales para poder demostrarle al juez que ya no es posible seguir
con el matrimonio.
c) Divorcio voluntario: es de común acuerdo, sólo que este se realiza
ante un juez civil en turno y no ante el del Registro Civil.
43
LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I,
Editorial LIBROTECNIA, Santiago de Chile, 2005, pp. 250-251. Se desvinculan porque la
pareja ya no puede cumplir con sus fines que son de procreación, educación y falta de
ayuda mutua.
44
http://mexico.thebeehive.org/civic-rights/actas-y-documentos/divorcio/los-3-tipos-de-divorci
o, sitio consultado el día 21 de mayo de 2013.

47
Sin embargo en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se contemplan
algunos de los siguientes tipos de divorcios45:

a) Divorcio por mutuo consentimiento: consiste en la disolución del

vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial
que pone fin a un procedimiento, el cual se inicia por una solicitud de
los cónyuges, en los ambos están de acuerdo en realizar, y
cumpliéndose con todos los requisitos legales para que el juez dicte
sentencia.
b) Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes: consiste en la
disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una
sentencia judicial que pone fin a un procedimiento, el cual inició por la
petición o demanda de uno de los cónyuges, en la cual dicho cónyuge
solicitante sin el consentimiento del otro, pide al juez la terminación del
vínculo matrimonial y la petición o demanda tiene apoyo en hechos
que la ley considera como suficientes para que se otorgue el divorcio
(causales de divorcio). En algunos ordenamientos jurídicos este tipo
de divorcio es conocido como divorcio necesario (contested divorce,
en inglés).
c) Divorcio unilateral o incausado: regulado en algunas partes del mundo,
como España y en la Ciudad de México. Este tipo de divorcio, tiene la
característica principal que no requiere del consentimiento de ambos
cónyuges, ni la expresión de una causa concreta que lo justifique o se
tenga que probar en juicio, para que el juez de familia decrete la
disolución del vínculo matrimonial en el corto plazo. Motivo por el cual,
se le denomina con frecuencia divorcio exprés.

45
https://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio#Tipos_de_divorcio, sitio consultado el día 21 de mayo
de 2013.

48
3.1.3 Concepciones acerca del divorcio

En la historia de la humanidad y su desarrollo han existido diferentes

concepciones acerca del divorcio, entre ellas podemos enumerar las
siguientes46:

a) Divorcio repudio: este era practicado en los pueblos antiguos tales

como el judío, el romano, el chino y otros. Acá prevalecía la potestad
marital en forma absoluta, siendo el marido quien podía ejercer el
derecho de despedir a su mujer como si esta fuese una simple criada-
sirviente.
b) Divorcio sanción: la concepción del “divorcio- sanción” postula que la
ruptura de la convivencia presupone que alguno de sus miembros o
ambos hayan cometido actos o hechos culpables que hagan
incompatible la vida en común, lo que hace referencia a ilícitos
cometidos por uno de los esposos. Solo en esos casos la ley confería
derecho a demandar el divorcio47.
c) Divorcio remedio: bajo esta concepción se pretende superar el divorcio
sanción, pues no se atiende la culpabilidad o inocencia de uno de los
cónyuges, sino a las discrepancias de los derechos y deberes que
entre ellos existe, logrando un remedio que dirime tales
discrepancias48.

46
http://espanol.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080102054154AAF6HxP, sitio
consultado el día 21 de mayo de 2013.
47
Se parte del presupuesto de que el matrimonio establece un conjunto de derechos y
deberes entre los cónyuges, y cuando estos son violados o quebrantados por uno de los
cónyuges, la sanción de éste es el rompimiento del vínculo matrimonial a petición del
cónyuge inocente.
48
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/el-divorcio.html, sitio consultado el día 21 de
mayo de 2013. Se desvinculan porque la pareja ya no puede cumplir con sus fines que son
de procreación, educación de hijos, ayuda mutua. Por ejemplo, la separación de esposos y
el divorcio de mutuo acuerdo.

49
3.2 Jurisdicción voluntaria o no contenciosa

La palabra jurisdicción significa decir o declarar el derecho. Escriche la define

como “el poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en
ejecución las leyes; y especialmente la potestad de que se hayan revestido
los jueces para administrar justicia, o sea para conocer de los asuntos civiles
y criminales o así de unos como de otros, y decirlos o sentenciarlos con
arreglo a las leyes”.

Caravantes, dice: “es pues la jurisdicción, la potestad publica de conocer de

los asuntos civiles y de los criminales o de sentenciarlos con arreglo a las
leyes”; se basa esta definición en las ideas de Escriche; pues la palabra
jurisdicción se forma de Jus y Dicere, aplicar o declarar un derecho, por lo
que se dice “Juristio a jure dicendo”49.

Definida la jurisdicción, como la facultad de aplicar la ley a los casos

concretos, se enumeran dentro de ella un sin fin de clases o clasificaciones
de jurisdicción, entre las más importantes se encuentran: contenciosa,
voluntaria, eclesiástica, secular, judicial, administrativa común u ordinaria,
especial o privilegiada, privativa en primero y segundo grado, territorial,
mercantil, etc.

Guillermo Cabanellas en su diccionario dice: “se consideran actos de

jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la
intervención del juez sin estar empeñada no promoverse cuestión alguna
entre partes conocidas y determinadas. En ellas son hábiles todos los días y
horas. Sin necesidad de solemnidades son admitidos los documentos que se

49
PALLADARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 4ª Edición, Editorial
Porrúa, México, 1963, p. 468.

50
presenten y las justificaciones que se ofrezcan. Apenas se haga oposición
por quien tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin
alterar la situación en que estuviesen, al tiempo de ser incoado, los
interesados y el objeto de aquél; y se sujetará a los trámites del juicio que
corresponda”50.

Al contrario de lo que ocurre en la jurisdicción contenciosa, en la que hay

controversia entre partes, en la jurisdicción voluntaria no existe esa
controversia, ni dualidad de partes. Se trata de actuaciones ante los jueces,
para solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas
resoluciones que los tribunales deben dictar.

En pocas palabras jurisdicción voluntaria es aquella en que no existe

controversia entre las partes; por lo tanto no requiere la dualidad de las
mismas51. En ese mismo orden de ideas, Ossorio define la jurisdicción
voluntaria como “la caracterizada por no existir controversia de partes, ni
exigir siquiera su dualidad. La jurisdicción contenciosa es por eso su antítesis
procesal”52.

Asimismo se encuentra el concepto de jurisdicción no contenciosa como

sinónimo de la anterior ya que esta es aquella en que se solucionan asuntos
que no sean controversiales pero que tienen que pasar por esta
jurisdicción53.

50
http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria2.sht
ml#jurisd, sitio consultado el día 21 de mayo de 2013.
51
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, 11ª Edición,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 178.
52
OSSORIO, Manuel, Op. Cit., p.530
53
http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n, sitio consultado el día 22 de mayo de
2013. En estos casos, no se promueve contienda alguna entre las partes, no existiendo por
tanto oposición de legítimo contradictor, sin embargo por ley requerirán intervención del juez,
suele denominarse "voluntarios".

51
Los actos de jurisdicción voluntaria, tienden siempre a la constitución de
estados jurídicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones
existentes; la jurisdicción verdadera, tienden a la actuación de relaciones
existentes, o como dice Hugo Alsina, en su obra Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial: “en la jurisdicción contenciosa la
resolución del juez es solo declarativa, en el sentido de que se limita a
constatar relaciones preexistente y por ello debe aceptar el debate como las
partes lo presentan, y no puede fallar fuera de esos límites sin incurrir en un
vicio de nulidad; en la voluntaria en cambio se trata de un acto que solo tiene
apariencia de sentencia porque emana del juez, pero que tiene carácter
administrativo desde que ordena para el futuro”.

Los actos de jurisdicción voluntaria presentan los siguientes caracteres

diferenciales:

a) Ausencia de cosa juzgada en las resoluciones de los actos de jurisdicción

voluntaria, es decir que el acto puede ser revisado nuevamente y el
interesado podría obtener en todo momento su revocación y modificación.
En cambio en la sentencia pronunciada en actos de jurisdicción propia o
verdadera se produce efectos de cosa juzgada54.
b) Los jueces conocen de los actos concretos que les son sometidos, y se
ejerce inter-volentes (estando de acuerdo), es decir que no hay disputa de
dos esferas individuales, sino que requiere la presencia de dos personas
que estando de acuerdo en el acto que se ejecuta, recurren al juez para
imprimirle un sello de autenticidad. En cambio en la jurisdicción
54
De lo cual se deducen tres reglas que regulan todo el procedimiento: a) pasada en
autoridad de cosa juzgada una cuestión, las partes no pueden entrar a discutir sobre ello;
constituye una presunción de veracidad; b) las partes no pueden poner en cuestión la
validez del procedimiento en que se hubiere dictado fallo, el cual constituye el principio de
regularidad; y c) el juez no puede modificar su sentencia, porque en esta se agota su
jurisdicción.

52
 contenciosa se ejercita inter-invitos (no estando de acuerdo); pero la
existencia del litigio no debe entenderse como lucha de opiniones, pues
hay que recordar: que hay litigio en los casos de rebeldía y sumisión del
demandado, lo necesario es que exista un conflicto entre dos esferas
individuales y que se pretenda la sumisión de un interés ajeno al propio.
c) En la jurisdicción voluntaria, el juez decide conforme lo que le
proporcionen los interesados, o sea, en los informes de estos,
constituyendo así un conocimiento informativo; y en la jurisdicción
contenciosa el juez procede de acuerdo a una investigación personal o
sea con conocimientos legítimos.
d) En la jurisdicción voluntaria el pronunciamiento se limita a dar
autenticidad al acto contenciosa; y en la jurisdicción contenciosa el juez
pronuncia un fallo, de acuerdo a las probanzas del juicio, fallo que se
declara ejecutoriado y pasado en autoridad de cosa juzgada, pudiéndose
hacer cumplir coactivamente55.

A juicio de algunos autores, la clasificación de jurisdicción voluntaria y

contenciosa carece de fundamento, y para ellos solo debe existir una
jurisdicción; entre ellos Rafael de Pina dice: “no cabe desconocer, sin
embargo, que los procesalistas que pudiéramos clasificar de clásicos tenían
un concepto más o menos acertado de la jurisdicción voluntaria, pero claro y
definitivo para ellos”.

Sin embargo, existen unos que aceptan la clasificación de la jurisdicción en

voluntaria y contenciosa, como dos formas distintas de manifestarse la tutela
jurídica de los sujetos. Y no es la falta de controversia la que se encuentra en
la jurisdicción voluntaria, sino la ausencia de dos partes entendiendo esta

55
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II,
2da Edición, Editorial Soc. Anon, Buenos Aires, 1962, p. 555.

53
como demandante y demandada; una resolución jurisdiccional puede ser
dictada inaudita parte, o sea en ausencia de parte, pero siempre frente o
contra a una parte a quien debe notificársele para que pueda impugnarla o
cumplirla.

En cambio, en la jurisdicción voluntaria, encontramos solicitantes, pero no

partes que recurren ante la autoridad judicial a dar autenticidad a un acto o
para que el Juez cumpla una misión estatal de tutela como órgano del
Estado56.

3.2.1 Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria

Para una mayor comprensión; existen ciertos criterios ya comentados cuando

se habla de las diferencias de la jurisdicción contenciosa y voluntaria.
Carnelutti le asigna a la jurisdicción voluntaria un fin teleológico ya que
cumple una función preventiva. Otros pretenden definir la naturaleza de la
jurisdicción voluntaria, en su diferencia con la jurisdicción contenciosa, en lo
relativo al modo de ejercerse una y otra; y así se dice, que la voluntaria se
ejercita a solicitud o por consentimiento de las dos partes y la contenciosa
entre personas que no estado de acuerdo tienen que acudir al juicio a pesar
suyo o contra su voluntad, a instancias o solicitud de algunos de ellos.

Existe la opinión del magistrado Gimeno Gamarra, mencionado por Manuel

de La Plaza, quien sostiene que los actos de jurisdicción voluntaria están
caracterizados por la protección y aseguramiento de los derechos privados
de los particulares ejerciendo una especie de administración del derecho
privado; y por la inasistencia de dos partes contrapuestas.

56
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. II, 1ª Edición,
Editorial Valletta, Buenos Aires, 1940, p. 189.

54
Coincidiendo con lo que dice Chiovenda, que la jurisdicción voluntaria se
caracteriza no por la ausencia de controversia, sino por la falta de partes,
existen uno o más solicitantes, pero no partes. Pero todo el problema de la
naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria radica en ubicarla como
función correspondiente a los ámbitos jurisdiccional, notarial o administrativo
o adoptar la posición de Vincenzo Baratta, considerándola como función “sui-
generis” de carácter genérico, comprendiendo a la función notarial a la cual
la considera función administrativa57.

3.2.2 Funciones de la jurisdicción voluntaria

La jurisdicción voluntaria se constituye como una facultad especial y

soberana del Estado ejercida por sus diferentes órganos a solicitud de las
personas, en asuntos que por su naturaleza se desenvuelven sin
contradicción, frente a la necesidad de constituir estados jurídicos, dar
legalidad a un acto, crear efectos jurídicos materiales, dar formalidad exigida
por la ley, certeza a un derecho y para ejecutar y autorizar los actos que
requieran esa solemnidad por mandato de la ley58. De esta definición se
infiere que la jurisdicción voluntaria no es esencialmente una actividad
jurisdiccional, ya que es una actividad del Estado ejecutada por diferentes
funcionarios públicos. Esta afirmación se realiza, porque en la jurisdicción
voluntaria o no contenciosa, no se ejerce la facultad del órgano judicial que
es la de administrar justicia.

57
ABARCA DE FLORES, Elvira Cristina, La jurisdicción voluntaria en El Salvador, Tesis de
Doctorado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San
Salvador, El Salvador, 1971, p. 122, disponible en http://www.csj.gob.sv/Bvirtual.
nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/d52b9c7834299523062576fe0051250f?OpenDocu
ment, sitio consultado el día 22 de mayo de 2013.
58
http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&view=article&id=7792:juri
sdiccion-voluntaria-en-funciones-notariales&catid=28:derecho-civil sitio consultado el día 26
de mayo de 2013.

55
3.2.2.1 La jurisdicción voluntaria como función jurisdiccional

Existen dos nociones de cuando hay decisión jurisdiccional: la primera, que

sostiene que existe decisión jurisdiccional, cuando se decide una cuestión
promovida por quien alega que se ha lesionado su derecho o su interés
legítimo por una resolución general o un acto determinado. Frente a ésta
concepción, se encuentra la que considera jurisdiccionales a las decisiones
de un órgano exclusivamente jurisdiccional; según esta noción serian
jurisdiccionales todas las decisiones de un juez judicial59.

En atención a la primera teoría, es función jurisdiccional solamente cuando

hay contiendas o litigios entre las partes que no pudieron ponerse de
acuerdo, y tienen que acudir al juicio a pesar suyo o contra su voluntad. Y no
podría asegurarse, que es jurisdiccional la decisión que dicta el juez en los
asuntos que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas no
admiten contradicción; es decir, entre personas que se hallan de acuerdo
sobre el acto que se ejecuta, y que ocurren ante el juez para darle
autenticidad. En cambio, para la segunda concepción es jurisdiccional toda
decisión emitida por el funcionario judicial, pues solo atiende al órgano que
decide y no a la naturaleza de la demanda o estado de las cosas que no
admiten contradicción60.

Es común decir que “la función crea el órgano”; a la inversa que “los órganos
crean las funciones”. Cuando un interés de la vida no tiene órganos
específico para su satisfacción, acude y se ampara en el que tiene más cerca
y considera más apropiado; desenvuelta y perfeccionada la función suelen

59
BIELSA, Rafael, Cuestiones de Jurisdicción, Acciones y Recursos, 1ª edición, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 22.
60
Ibid., 24.

56
crearse después órganos específicos para ella, en este sentido, a posteriori,
es exacto que muchas veces, la función crea el órgano.

Los organismos judiciales han sido históricamente anteriores a casi todos los
organismos del Estado y así, en opinión de varios que mucho antes que la
Función Legislativa, apareció la Judicial y debido a su origen y a su misma
naturaleza, los órganos judiciales han tenido estas dos calidades: autoridad y
respetabilidad; y era natural, que para la protección de sus intereses no
litigiosos, acudieran los particulares al prestigio y a la autoridad de los
órganos jurisdiccionales61.

El nombre y el concepto de la jurisdicción voluntaria, se deben a que los

órganos normales de la jurisdicción civil, ofrecía particulares garantías de
independencia y capacidad, encomendándose desde los primeros tiempos
de la evolución jurídica, tareas del todo extrañas por su naturaleza a la tarea
que a estos órganos correspondía normalmente62.

De esta manera, fue que surgió al lado de la jurisdicción verdadera y propia,

comúnmente llamada jurisdicción contenciosa, otra forma de jurisdicción
secundaria, llamada jurisdicción voluntaria; de ahí, que la función
jurisdiccional encomendada a los jueces es la que se designa con el nombre
de jurisdicción voluntaria; de modo, que en base a esto último y a la
concepción formalista que califica la función atendiendo al órgano que la
realiza, la jurisdicción voluntaria es una verdadera función jurisdiccional63.

61
GONZALEZ PALOMINO, José, Instituciones de Derecho Notarial, Tomo I, 1ª edición,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1948, p.76. La estructura del gobierno salvadoreño está
compuesta por órganos diferentes, los cuales son: el órgano ejecutivo, el órgano legislativo y
el órgano judicial.
62
Ibid., 77.
63
Ibid., 78.

57
Pero esta opinión ha sido duramente rebatida y entre las diversas doctrinas
sobre la llamada jurisdicción voluntaria, se ha pretendido afirmar la división
de función jurisdiccional y no jurisdiccional de los jueces; y se sostiene que
en la llamada jurisdicción voluntaria, no hay contraposición de intereses,
pues todos los interesados quieren lo mismo y no hay por lo tanto
contenciosidad.

Mientas que algunos consideran que la jurisdicción voluntaria es función

jurisdiccional, argumentando que en las acciones constitutivas, se establece
una relación procesal para obtener un acto de voluntad judicial que produzca
un resultado querido por los interesados, pero que no se pueden conseguir si
no es procesalmente. Entonces esa decisión emanada del órgano
jurisdiccional, es según la concepción que considera jurisdiccionales todas
las decisiones de un juez judicial, aunque no exista contenciosidad y se sigue
contra-argumentando que dicha característica no es suficiente para
considerar un acto de naturaleza jurisdiccional o no.

Si la no contenciosidad se entiende como ausencia de contradictor, tenemos

en los actos de jurisdicción voluntaria, en algunas legislaciones, un
contradictor en potencia y muchas veces en acto y que es precisamente el
Ministerio Fiscal; y se tiene en la jurisdicción propia y verdadera, la falta de
contradicción en muchos casos sin que se modifique por esto su naturaleza,
y es precisamente en los juicios en donde hay allanamiento o en los que se
siguen en rebeldía del demandado64.

José Alberto Dos Reis, comentado por Adolfo Maldonado en plena

conformidad con las ideas de Chiovenda y Mortara, dice: “la jurisdicción

64
Ibid., p. 78.

58
contenciosa, o mejor dicho la jurisdicción propiamente dicha supone una
relación jurídica procesal, en que entran como elementos esenciales: a) lo
pedido, pretensión del actor; b) la defensa, pretensión del demandado; c) la
sentencia, actividad del juez. En la jurisdicción voluntaria no existe esta
relación, porque falta el segundo elemento; y por eso el acto del juez no tiene
el carácter y la fuerza de una sentencia destinada a declarar el derecho en
relación a una situación controvertida. De ahí deriva, como consecuencia
necesaria, que la resolución emanada de la jurisdicción voluntaria no
constituye cosa juzgada ni puede servir de base para una ejecución forzada
contra tercero”65.

Entonces, tratando de encontrar la diferencia entre jurisdicción verdadera y

voluntaria, Ugo Rocco por su parte sostiene, que su diferencia radica en que
la primera, es verdaderamente jurisdicción, en tanto que la segunda, es
actividad administrativa. La jurisdicción verdadera, presupone ya formadas
las relaciones jurídicas, y sobre esta se desarrolla a fin de realizarla; en tanto
que la jurisdicción voluntaria, presupone la relación todavía no formada y
quiere contribuir a constituirla66. Es decir que la jurisdicción voluntaria es en
sustancia función administrativa, ejercitada por razones históricas y
practicadas por órganos jurisdiccionales.

La función que el juez está llamado a cumplir en los casos de jurisdicción

voluntaria, es absolutamente similar a la actividad administrativa, porque
efectivamente no sólo se tiene creación de relaciones o estados jurídicos
nuevos, lo que nunca ocurre en la jurisdicción contenciosa, sino
que también falta totalmente el elemento de sustitución que se encuentra en

65
MALDONADO, Adolfo, Derecho Procesal Civil, Editorial Porrúa, S.A., México, 1947, pp.
175-176.
66
ROCCO, Ugo, Teoría General del Proceso Civil, Editorial Porrúa, S.A., México, 1959, pp.
88-89.

59
toda providencia jurisprudencial y que consiste en el complemento
subsidiario por parte del juez, de una actividad que debió cumplirse por las
partes67.

En efecto, la función jurisdiccional, consiste en la facultad del Estado de

sustituir la voluntad soberana y neutral a las voluntades inconciliables de las
partes para estatuir que derecho reconoce para cada caso concreto; en la
jurisdicción voluntaria, no se da el requisito de neutralidad en los Tribunales
ni su intervención tiene como fin sustituir la voluntad soberana a las
voluntades posiblemente inconciliables de las partes68.

Dependerá de cada autor consultado la posición que se asuma con respecto

a si se tiene o no por establecida la jurisdicción voluntaria como función
jurisdiccional, sin embargo la mayoría de autores concuerda en que por el
simple hecho de estar asignada la jurisdicción voluntaria a los organismos
jurisdiccionales, no se puede asegurar que es función jurisdiccional ya que
es característica esencial de esta la contraposición de intereses, elemento
que no existe en la jurisdicción voluntaria, la cual, por su fin es considerada
como una función administrativa ejercida por los órganos judiciales por
razones de garantía, pero por el hecho de ejercerla esto no le da el carácter
de función jurisdiccional, razón por la cual no se está de acuerdo en que los
órganos crean las funciones, teoría esta última que considera a la jurisdicción
voluntaria como función jurisdiccional por estar encomendada a los jueces,
olvidando por consiguiente el resto de caracteres esenciales de la función
jurisdiccional.
67
CALAMANDREI, Piero, Estudio sobre el Proceso Civil, Editorial Bibliográfica Argentina,
Argentina, 1945, pp. 46-47.
68
MALDONADO, Adolfo, Op. Cit., p. 177. Para que la función jurisdiccional cumpla justa y
eficazmente su cometido, en la mayoría de las legislaciones, se le ha rodeado de un
conjunto de principios y condiciones indispensables, denominadas en general bases de la
jurisdicción.

60
3.2.2.2 La jurisdicción voluntaria como función administrativa

Se dice que la jurisdicción voluntaria cumple una función administrativa y no

una función jurisdiccional. Es subjetivamente ejercida por órganos judiciales,
y por eso se designa tradicionalmente con el nombre equívoco de
jurisdicción, acompañándola siempre con el adjetivo de voluntaria para tratar
de diferenciarla de la función propia o verdadera, la cual a su vez se designa
con el nombre de jurisdicción contenciosa. El tradicional nombre de
jurisdicción voluntaria, deriva de la función atribuida a los jueces de
documentar, como hacen hoy los Notarios, los acuerdos entre contratantes,
constituyendo así, uno de los casos más típicos del fenómeno por el cual,
órganos constituidos para ejercer una de las tres funciones, ejercen por
excepción funciones que no les están encomendadas69.

En el caso de la jurisdicción voluntaria, los actos realizados por el Órgano

Judicial, que subjetivamente deberían de calificarse de función jurisdiccional,
son administrativos por su fin y sus efectos. De la contraposición entre la
jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa se argumenta, que solo la
jurisdicción contenciosa es verdadera jurisdicción, mientras que la
jurisdicción voluntaria, no es sino función administrativa ejercida por órganos
jurisdiccionales70.

El acto administrativo, se puede definir, como aquel que a petición de parte o

de oficio expide un Órgano del Poder Público para reglamentar una ley, para
promover a su mejor cumplimiento, para aplicarlo a un caso particular, o para
dirimir un conflicto entre partes. El acto administrativo por su contenido

69
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1943, p. 192. Con simpleza y precisión se dice que la
función administrativa es la que no es Legislativa ni Judicial.
70
Ibíd., p. 193.

61
propende al bienestar general, al funcionamiento de los servicios públicos, a
la aplicación de la ley a un caso concreto; por su eficacia, es susceptible de
revisión en vía jurisdiccional; pero por su función, es productivo de derecho
contribuyendo al desenvolvimiento del orden jurídico. Dentro de esta amplia
noción es que se admite que la jurisdicción voluntaria tiene naturaleza
administrativa.

Con base en lo anterior, en los procedimientos de jurisdicción voluntaria se

observan algunas características que coinciden con las del acto
administrativo y dan pautas para opinar en el sentido de que la jurisdicción
voluntaria es función administrativa71, las cuales son:

a) Procura la aplicación de la ley a un caso particular.

b) Propenden la efectividad de esa misma ley en su gradual
desenvolvimiento jerárquico.
c) Al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permiten siempre su
revisión en sede jurisdiccional.

Puede el Derecho exigir sencillamente que la voluntad privada se documente

por un Órgano del Estado o por cualquier otro Órgano Publico, por ejemplo,
un notario u oficial público; puede exigir que la declaración de voluntad
privada se reciba o deposite en una oficina pública, por ejemplo en un
Tribunal; puede ordenar que la declaración de voluntad privada se examine
por un órgano estatal a fin de establecer previamente si tiene todos los
requisitos de sustancia y de forma requeridos para que se le atribuyan
efectos jurídicos; en todos estos casos, el Estado ejercita una actividad que
con un hombre total y genérico puede llamarse de jurisdicción voluntaria, y

71
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil III, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1962, p. 40.

62
tal actividad, podría ejercitarla teóricamente, por medio no solo de los
órganos de la jurisdicción, sino mediante organismos administrativos del
Estado72.

Si tales funciones en su mayor parte se ejercitan por medio de los órganos

jurisdiccionales, se debe a lo anteriormente mencionado: mayores garantías
de competencia y de imparcialidad para tan delicado oficio. De lo cual resulta
claramente que la jurisdicción voluntaria no se trata de función jurisdiccional,
sino de una función administrativa confiada a los órganos jurisdiccionales,
que eventualmente podría encomendarse aun a verdaderos y propios
órganos de la administración.

Todo acto jurídico privado es una declaración de voluntad privada en que el

Estado no colabora, pero que tiene necesidad para producir la plenitud de
sus efectos jurídicos, de un elemento extrínseco que se le debe agregar y
que proviene de un órgano estatal; en la jurisdicción voluntaria, el Juez llena
una función sustancial igual a la que llena el Notario y otro funcionario
público cuando recibe un acto público, traduciendo por signos la voluntad
privada que las partes declaren contribuyendo todo esto a sostener que la
jurisdicción voluntaria es propiamente actividad administrativa confiada a los
órganos jurisdiccionales, lo cual es posible ya que la teoría de la división de
los poderes no adopta en los Estados modernos una forma rígida.

Y así tenemos que funciones que corresponden al Poder Legislativo se

confían al Poder Ejecutivo; e idealmente, funciones que corresponden al
poder ejecutivo se confían al poder jurisdiccional y precisamente a aquellos

72
CHIOVENDA, Giuseppe, Op. Cit., p.17. Órgano administrativo es aquella unidad funcional
abstracta perteneciente a una Administración Pública que está capacitada para llevar a cabo
funciones con efectos jurídicos frente a terceros, y cuya actuación tiene carácter preceptivo.

63
órganos jurisdiccionales a quienes incumbe la función jurisdiccional
verdadera y propia73.

Los actos de jurisdicción voluntaria no son por naturaleza actos del poder
jurisdiccional, visto que el magistrado al realizarlos, no se propone eliminar el
contraste entre dos voluntades individuales relativamente a la aplicación de
una regla de derecho objetivo, o en otras palabras no se propone definir y
declarar el derecho, adaptando la norma abstracta a un caso concreto, son
actos de naturaleza administrativa, o político-administrativa, que están aún
confiados a los magistrados judiciales por la fuerza de la tradición74.

Por su contenido, la jurisdicción voluntaria entra en la rama más basta de la

función administrativa que suele llamarse Administración Pública del Derecho
Privado, comprendiendo todas aquellas actividades con las cuales, en
formas múltiples y a través de órganos variados, el Estado interviene para
integrar la actividad de los particulares, dirigida a la satisfacción de sus
intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas.

Para la satisfacción de sus intereses, el Estado reconoce a los particulares

un cierto campo de autonomía dentro del cual puede desarrollar su poder ya
sea para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante
declaraciones de voluntad, pero mientras, en algunos casos, basta
únicamente la voluntad de los interesados manifestándose en ciertas formas
para producir los efectos jurídicos queridos.

Y en otros el efecto no puede producirse si la voluntad de las partes no es

integrada con la intervención de un órgano del Estado, el cual, o limitándose

73
ABARCA DE FLORES, Elvira Cristina, Op. Cit., p. 182.
74
Ibíd, pp. 175-176.

64
a una simple verificación de legalidad o también a veces, entrando a
examinar la oportunidad de los particulares para la producción del efecto
jurídico deseado por ellos y, por consiguiente para la satisfacción de los fines
que los particulares a través del negocio se proponen75.

El autor Alcalá Zamora y Castillo hace notar, de manera excepcional, su

opinión en el sentido de que: “la jurisdicción voluntaria no es verdadera
jurisdicción porque en la variadísima lista de cometido que la integran es
difícil encontrar uno solo que satisfaga finalidades jurisdiccionales en sentido
estricto; ni siquiera se puede decir que la jurisdicción voluntaria sea
propiamente voluntaria, ya que para los interesados en promover la
intervención del juez, este último se perfila tan necesario como en la
jurisdicción contenciosa o más todavía”. Considerando como un equívoco el
uso de otros términos como el de jurisdicción honoraria y jurisdicción
graciosa76.

3.2.2.3 La jurisdicción voluntaria como función notarial

La exteriorización de la voluntad privada, en principio, es libre, constituyendo

así el principio de la autonomía de la voluntad; pero esta, en un Estado de
Derecho, es necesario rodearla de garantía; y así, está supeditada a
requisitos sustanciales ligados a la causa, capacidad y libertad. La eficacia
jurídica de la voluntad privada se subordina a veces, a la existencia o
realización de condiciones extrínsecas, tales como la forma auténtica, la
intervención de funcionarios u órganos estatales, la autorización judicial, etc.;
constituyendo ese conjunto de condiciones, aspectos de la jurisdicción

75
CALAMANDREI, Piero, Op. Cit., p. 192.
76
ALLORIO, Enrico, Problemas de Derecho Procesal, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1963, p. 72.

65
voluntaria; y de allí, que para muchos autores la intervención Notarial sea
realización de funciones de jurisdicción voluntaria77.

Para Enrique Giménez Arnau, la jurisdicción voluntaria corresponde

totalmente al notario, quien ejerce una función pública; participa en la
correcta formación del negocio jurídico y da forma legal a los negocios
privados. La fe pública del notario sirve para robustecer con una presunción
de verdad los actos en que interviene. Giménez Arnau en su obra
“Introducción al Derecho Notarial”, en el Capítulo III, estudia el concepto del
Notario y sostiene: 1- Que no debe ubicársele en la función judicial o
jurisdiccional y 2- Que por no ser verdadera jurisdicción, es atribuible al
Notario la jurisdicción voluntaria78.

Se ha dicho que el notario es el profesional del Derecho que ejerce una

función pública para robustecer los actos en los cuales interviene y para
solemnizar y autenticar los negocios jurídicos privados y cuya competencia
solo por razones históricas esta sustraída a los actos de jurisdicción
voluntaria79. La fe pública se conceptúa como la calidad publica que mediante
la intervención de un oficial público, acuerda ciertos documentos que por tal
revisten autenticidad y eficacia.

Si la jurisdicción voluntaria está compuesta o la forman aquel conjunto de

actos donde no hay contención de partes, sino armonía y acuerdo entre los
solicitantes que quieren únicamente revestir de autenticidad y legalidad un
acto para que produzcan efectos jurídicos, nada más fácil de parte de los
77
MARTINEZ SEGOVIA, Francisco, Función Notarial, Ediciones Jurídicas Europa América,
Buenos Aires, 1961, pp. 54-55.
78
MARTINEZ SEGOVIA, Francisco, Op. Cit., p.60
79
MARTINEZ, Santiago Ricardo, Derecho y Practica Notarial, Tesis de doctorado, Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El
Salvador, 1961, p. 56.

66
interesados que recurrir ante un notario que está investido de parte del
Estado de la fe pública, para rodear de garantía aquel acto o contrato sin
necesidad de recurrir ante el juez por un asunto donde no existe ninguna
controversia, ni litigio entre partes sino únicamente acuerdo entre todos
ellos.

De esta manera, se descongestionarían los Tribunales de Justicia, pues solo

se les dejarían a los jueces los asuntos donde tienen que impartir justicia
conforme a las leyes. La intervención del notario radica en la necesidad de
certeza de las declaraciones de las partes, y por lo tanto, debe de abstenerse
de consignar actos contrarios a las leyes, a la moral, y a las buenas
costumbres, no interviene en la integración de la voluntad de las partes, en el
examen de la conveniencia del acto, o en su oportunidad considerando a la
jurisdicción voluntaria no específicamente notarial, aunque si con algunos
puntos de contacto y de similitud; podrá tener características notariales pero
su función debe de estar confiada a otros funcionarios públicos80.

No obstante las anteriores opiniones, existe, aun sin entrar en conocimiento

de la Asamblea Legislativa, como plataforma del presente trabajo de tesis, un
Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial, versión enero 2013,
como consecuencia del tiempo transcurrido desde la vigencia de la Ley de
Notariado y la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de
Otras Diligencias en la cual resulta positiva la participación de notarios en los
asuntos que les fueren encomendados, siendo conveniente atribuirles otros
de similar naturaleza y reformar algunos de los ya existentes, como medio de
agilizar la conservación legal de ciertos derechos y la buena administración
de los intereses privados.

80
MUSTAPICH, José María, Op. Cit., p. 47.

67
Por lo tanto en los considerandos del mencionado anteproyecto se hace
notar la conveniencia de dictar una ley que regule la función pública notarial y
que integre en un solo cuerpo legal las leyes anteriormente mencionadas,
que con un nuevo contenido y estructura, norme la función que les está
atribuida a los notarios como delegados del Estado, de tal manera que
puedan cumplir eficazmente con las labores asesora, formadora, legitimadora
y autenticadora que les corresponden. Cumple con su rol de auxiliar del
Órgano Jurisdiccional, en beneficio de la administración de justicia. Es de
mencionar que el mencionado Anteproyecto se estudiara a fondo en el
capítulo V del presente trabajo.

3.2.2.4. La jurisdicción voluntaria como función de carácter sui generis

Vincenzo Baratta comentado por Francisco Martínez Segovia, en su obra

“Función Notarial”, nos da su particular opinión, que para él, la función
notarial que es función administrativa comprendida en aquella más amplia de
la jurisdicción voluntaria y por ello misma ejecutiva, no admite reconocer en
ella el ejercicio de una parte cualquiera de los Poderes Soberanos,
prerrogativa de la autoridad judicial.

En su obra, “La Funzione Notarile e le forme disua estrincazione”, Baratta es

de opinión que al notario debe determinársele claramente su actividad en la
exteriorización de su función, a fin de identificarla y darle una ubicación
acorde a su naturaleza. No está de acuerdo ni cree conveniente, enumerarle
al Notario cuáles son sus actos permitidos, ni prohibirle determinada
categoría de actos.

Expone dos ideas propias: 1) No debe considerarse que esta función pública
debe ejercerla exclusivamente el notario, sino que perteneciendo al Estado,

68
este puede remplazar al notario en determinados casos; y 2) No conviene
exagerar la atribución de fe pública sino que debe de considerársele y
evaluársele en sus límites naturales con referencia a la eficacia probatoria
del documento.

Y al mismo tiempo considera: a) ni la calidad de intérprete de los conceptos

jurídicos de Carnelutti, ni de intérprete de la voluntad de las partes, son de la
esencia de la función notarial; b) al notario le asigna una función de consejo y
un fin pacificador; y c) es propio de la función notarial, la calidad de nombre
de buena fe y buen sentido.

Insiste en que el notario más que los otros operadores del Derecho debe
tener un sentido del bien y buena fe, lo que constituye su idoneidad moral;
dándonos así su curiosa opinión: “en otras palabras la función notarial que es
función administrativa, comprendida en aquellas más amplias de la
jurisdicción voluntaria, y por ello misma ejecutiva, no admite reconocer en
ella el ejercicio de una parte cualquiera de los poderes soberanos,
prerrogativa de la autoridad judicial”.

Lo cual significa que le da un carácter especial dentro de las funciones

públicas, le asigna un estado hibrido y a la jurisdicción voluntaria la considera
tan amplia que comprende la función notarial, viniendo a constituir la
jurisdicción voluntaria una función de carácter sui generis81.

81
MARTINEZ SEGOVIA, Francisco, Op. Cit., p.57.

69
 CAPITULO IV

DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO COMO DILIGENCIA EN

SEDE NOTARIAL

SUMARIO: CAPITULO I: DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO COMO DILIGENCIA

EN SEDE NOTARIAL; 4.1 Antecedentes historicos; 4.2 Razones que han motivado la
desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento; 4.3 Conveniencia del divorcio por
mutuo consentimiento como diligencia en sede notarial; 4.4 Posturas contrarias a la
desjudicializacón del divorcio por mutuo consentimiento; 4.5 Instrumento público notarial en
el que se ha de hacer constar el divorcio. Efectos.

4.1 Antecedentes históricos

En los últimos años ha tenido lugar en Latinoamérica una ola expansiva de

desjudicialización del divorcio, a la vez una re atribución de competencias, en
la que una buena parte le ha sido dada al notario, cuando el divorcio es de
mutuo consentimiento entre los cónyuges.

Los recientes cambios normativos en sede familiar, como la

desjudicialización del que ha sido objeto el divorcio por mutuo consentimiento
en esta última década en el continente americano, con especial énfasis en
Suramérica, atribuyéndose su competencia a los notarios dan prueba de la
confianza que los legisladores nacionales tienen en el notariado.

Tras la aprobación del Decreto-Ley Nº 154/1994 del 6 de septiembre sobre el

divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba no hubo progreso, hasta
que en México el Código Civil federal del año 2000 reguló un divorcio,
catalogado de administrativo, en tanto el funcionario autorizante lo es el juez
encargado del registro civil.

70
Sin embargo, del año 2005, hasta la fecha, cuatro países del cono
suramericano, no sólo han desjudicializado el divorcio por mutuo
consentimiento, sino que le han atribuido, alternativamente la competencia al
notario, a través de leyes y decretos, entre los cuales se encuentran82:

a) Ley Nº 962/2005 del 8 de julio y el Decreto Nº 4436/2005 del 28 de

noviembre del Ministerio de Justicia e Interior de Colombia, que regula
el divorcio ante notario y la cesación de los efectos civiles de los
matrimonios religiosos, complementario del art. 34 de la Ley anterior.
b) Ley Nº 62-2006, que reformó la Ley Notarial ecuatoriana, publicada en
el Registro Oficial, Nº 406 del 28 de noviembre de 2006, cuyo Art. 6
reformó el art. 18 de la citada ley notarial, adicionándole el numeral
22, por virtud del cual se le atribuye tal competencia a los notarios.
c) Ley Nº 11411/2007 del 4 de enero, que modifica las disposiciones de
la Ley Nº 5869/1973 del 11 de enero (Código de Procedimiento Civil),
posibilitando la realización de inventario, partición, separación
consensual y divorcio consensual por vía administrativa en Brasil y la
Resolución Nº 35 del 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de
Justicia que disciplina la aplicación de dicha ley para los servicios
notariales y de Registro.
d) Por último, la reciente Ley Nº 29227/2008, del 15 de mayo, que regula
el procedimiento no contencioso de la separación convencional y el
divorcio ulterior en las municipalidades y notarías en el Perú,
complementada por el Decreto Supremo 009-2008-J.U.S.,
Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de

82
PEREZ GALLARDO, Leonardo, “Un fantasma recorre Latinoamérica en los albores de
este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial” en Revista del Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., No. 23, México, 2009, p. 334. Todo apunta a que en un
futuro próximo la desjudicialización avanzará en otros campos de la llamada jurisdicción
voluntaria.

71
 la separación convencional y el divorcio ulterior en las Municipalidades
y Notarías de 12 de junio del 2008.

Estas novedades legislativas son fiel expresión de la actualidad jurídica en

Latinoamérica a favor de la institución notarial. Afianzan la credibilidad en el
notariado. Ello, sin sacrificar ni un ápice la seguridad jurídica, la protección
del interés superior del menor, la guarda y defensa de los incapacitados
judicialmente, y de los intereses del cónyuge menos favorecido
económicamente.

Todo lo anterior con un denominador común: el descongestionar la función

judicial y atribuirle competencia al notario, genuina expresión de la seguridad
jurídica, garante ineludible del principio de legalidad, autor de un documento
blindado en el orden del continente y en el del contenido.

4.2 Razones que han motivado la desjudicialización del divorcio por

mutuo consentimiento

Entre las razones que han sido coincidentes y de suficiente entidad para tal
transferencia de atribuciones en las diferentes legislaciones que permiten la
desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento y su consecuente
notarialización, se incluyen83:

a) La naturaleza no contenciosa del divorcio por mutuo consentimiento,

lo que le sustrae del conocimiento judicial.
b) El alto número de radicación de asuntos en sede judicial, entre ellos,
algunos de naturaleza no contradictoria, sin necesidad de requerir la

83
Ibíd., p. 337.

72
 composición de la litis, dada la ausencia de ésta, lo cual entorpece la
necesaria celeridad exigida en la tramitación de expedientes judiciales
en los que dada su entidad y naturaleza, su resolución por vía judicial
se impone.
c) La experiencia acumulada por los notarios en el conocimiento de actos
de jurisdicción voluntaria.
d) La necesidad de ofrecer celeridad a los trámites de divorcio, de por sí
indebidamente dilatados, cuando ambos cónyuges están plenamente
de acuerdo con la disolución del vínculo matrimonial y el régimen de
convenciones a adoptar sobre los menores hijos procreados, sin que,
a juicio del notario, derive perjuicio ni para los cónyuges, ni para los
hijos, de modo que se logre de manera ágil en sede notarial, lo que se
obtendría en sede judicial, después de un prolongado y agotador
proceso judicial.
e) La garantía que la fe pública notarial 84 ofrece, dado el viso de
legalidad y de seguridad jurídica que el notario da a los actos en los
cuales interviene dándoles forma y estructura, máxime cuando el
divorcio por el motivo de mutuo acuerdo, dada su naturaleza, clasifica
entre los actos de jurisdicción voluntaria, atribuibles al notario, sin que
en modo alguno el conocimiento notarial del divorcio por mutuo
consentimiento signifique restarle importancia a las instituciones del
matrimonio y de la familia. Todo lo contrario, supone dar el realce
social que el divorcio tiene, sin agravar, ni agrietar aún más los
cimientos de la familia nuclear que se resiente con la disolución del
vínculo matrimonial.

84
La fe pública notarial es la garantía que el Estado, como ente soberano, da en el sentido
de que los hechos que interesan al derecho son verdaderos y auténticos. Lo anterior, por
cuanto en la realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurídica que
si bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser creídos y aceptados como
verdad oficial.

73
El notario disuelve el matrimonio en una situación de crisis, en la que al
menos los cónyuges logran entenderse y prever las coordenadas futuras de
la familia creada, enfrentándola en una situación más armónica, que distante.

4.3 Conveniencia del divorcio por mutuo consentimiento como

diligencia en sede notarial

La posibilidad de potenciar la tramitación de un divorcio por mutuo

consentimiento ante notario ha ido ganando adeptos en los ordenamientos
jurídicos latinoamericanos. En el orden técnico jurídico nada priva que el
notario sea competente por razón de la materia para autorizar por escritura
pública la disolución del vínculo matrimonial. Negarlo sería dejar de lado la
propia esencia de la función notarial, su naturaleza y el alcance de la fe
pública.

No hay motivo para sustentar una prevalencia de la función judicial sobre la

notarial, en razón de las garantías que para los hijos habidos de ese
matrimonio que se va a disolver se ofrece, tanto en una vía como en la otra,
de modo que han de quedar protegidos debidamente todos los intereses en
juego, con especial atención los de los menores, sometiéndose los acuerdos
o convenciones de los cónyuges a un doble control: uno de legalidad y otro
de justicia o equidad.

Al legislador en materia de Derecho de Familia le interesa, y de qué manera,

la existencia de un control en la ruptura del vínculo matrimonial. Los
cónyuges no lo pueden hacer a su antojo, existen intereses públicos que no
pueden ser manejados a su libre albedrío, a pesar de que en la actualidad
resulta casi imposible detener el irreversible proceso de ruptura del
matrimonio cuando los cónyuges así lo han decidido, por muchas vías de

74
conciliación o mediación que puedan establecerse, las cuales podrían hacer
más expedito el divorcio, o quizás menos traumático, pero en la mayoría de
los casos, no logran impedirlo.

Cuanto más difícil y tortuoso se haga el proceso para la obtención del

divorcio, más heridas serán causadas, más reproches, culpas, traiciones,
serán rememoradas, e incluso narradas con sed de venganza en polémicos
debates que se hacen eternos, ante una relación que agoniza, todo ello en
presencia de hijos, cuyo rol secundario asumen con tristeza.

Como expresa Carrión García de Parada: “al judicializar esta materia se le

está dando un viso de litigiosidad y conflictividad que no siempre existe” 85,
por qué entonces no abrir nuevos cauces que permitan potenciar la
autonomía de la voluntad de los cónyuges, sin que se deje de fiscalizar la
legalidad y la equidad de los acuerdos a los que éstos arriban, de modo que
no exista deterioro alguno a los derechos de cualquiera de ellos, y mucho
menos de los hijos menores de edad o incapaces.

Se resalta la importancia de darle mayor protagonismo a los cónyuges en

sede de divorcio, ya que supondría que la solución obtenida sea de su propio
agrado, se simplifique el proceso; se obtenga el divorcio con celeridad; el
coste económico, psicológico y social resulte reducido; se logre mayor
predisposición al cumplimiento futuro de las convenciones obtenidas y a su
vez ambos ex cónyuges se sientan motivados, una vez obtenido el divorcio,
en mantener una estable y armónica relación entre ellos y con sus hijos,
verdaderamente provechoso para todos86.

85
CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, Pedro, “Aspectos jurídicos y fiscales del divorcio
amistoso”, en Revista Jurídica del Notariado, No. 34, España, 2000, p. 70.
86
Ibíd., p. 71.

75
Son muchas las razones, como las mencionadas anteriormente, por las
cuales hoy gana adeptos la idea de desjudicializar el divorcio, en la cual
Cuba fue pionera87. El conocimiento por los jueces de los actos de
jurisdicción voluntaria, obedece a razones de naturaleza histórica, por
excelencia. El divorcio por mutuo consentimiento no supone la existencia de
litis, no hay proceso, tan sólo con él se garantizan derechos, se cautelan
derechos, justicia preventiva atribuible al notario.

Debe resaltarse la situación de "no-conflicto" como un presupuesto obligado.

Esto indudablemente permitiría la concurrencia de competencias materiales
entre la jurisdicción y el notariado, reservando a los tribunales la resolución
de los supuestos contenciosos. Incluso dentro del trámite del proceso
judicial, la intervención notarial puede ser ventajosa a los fines de
documentar pasos procesales hoy a cargo de la función judicial en modo
exclusivo.

Debe tenerse en cuenta que, donde la voluntad de las partes puede ser
válidamente manifestada, sin involucrar cuestiones litigiosas, el notariado
puede prestar a la comunidad un servicio eficiente y seguro 88. La institución
notarial no riñe con las instituciones familiares. Atribuir competencia notarial
no significa privatizar el derecho de familia, el notario desempeña una
función pública, vela por los intereses públicos, a la vez que logra combinar
la seguridad jurídica con la celeridad que los tiempos en que vivimos exigen.

87
La propia doctrina cubana de inicios de los años treinta del siglo pasado ya se preguntaba
por qué no se desjudicializaba el divorcio cuando se alegaba la causal de mutuo disenso en
el régimen de causales que a la fecha se establecía. Se manifestaba que no se veía motivo
alguno para, de la misma forma que el notario autorizaba el matrimonio, lo pudiera dejar sin
efecto por la voluntad de ambas partes.
88
LORTIE, Loiuse y otros, La Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Experiencia en Ibero América), Unión Internacional del Notariado Latino, Comisión de
Asuntos Americanos XIV Jornada Notarial Iberoamericana, Santo Domingo, República
Dominicana, junio de 2010.

76
Desjudicializar instituciones familiares, no supone, en modo alguno,
erosionar las normas imperativas del derecho familiar. La Institución del
Notariado, de cualquier forma, abarca tanto al conjunto de personas
facultadas para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función
notarial, así como los límites y alcances de la misma.

4.4 Posturas contrarias a la desjudicialización del divorcio por mutuo

consentimiento

La simplicidad aparente del matrimonio, no parece encontrar el mismo clima

cuando los cónyuges deciden disolver su unión. Y ello porque se presentan
en este caso ciertos aspectos que deben ser contemplados89:

a) La posible presencia de bienes que es necesario identificar y repartir.

b) La presencia de hijos menores de edad sobre los que es necesario
convenir su guarda y cuidado personal; y/o la presencia de hijos
mayores incapaces.
c) Las prestaciones alimentarias a deber y satisfacer al otro integrante de
la pareja y a los hijos menores o incapaces (comprendiendo dentro de
este término la voluntad de contribuir a la crianza, educación,
alimentos en sentido estricto de estos últimos); etc.

Esto lleva a pensar que el acto a realizar no involucra exclusivamente a los

propios interesados (como en el caso del matrimonio) sino que además de
los intereses que estos puedan tener, se plantean intereses de terceros, en
especial los de la propia descendencia, que es necesario contemplar y

89
BELANDRO, Rubén, “La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio y la declaración
de concubinato en sede notarial. Su eficacia internacional”, en Revista de la Asociación de
Escribanos del Uruguay, Tomo XCVII, enero - junio 2011, pp. 169-170.

77
resolver con justicia. Ello ha llevado a pensar que el divorcio debe ventilarse
y resolverse exclusivamente en sede judicial.

Al respecto la profesora Olga Mesa Castillo 90 (profesora principal y titular de

Derecho de Familia en la Universidad de La Habana), se muestra muy
preocupada por la necesidad de un control social del divorcio, sobre todo
cuando del matrimonio que se pretende disolver se han procreado hijos
menores de edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, en el cual
ha de intervenir el Estado, en tanto se trata de decidir no un simple cambio
de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses que no es
exclusivamente privado.

4.5 Instrumento público notarial en el que se ha de hacer constar el

divorcio. Efectos

No existe un criterio armónico, ni homogéneo respecto del tratamiento

normativo que las leyes notariales ofrecen respecto de los tipos de
instrumentos públicos y sobre todo en lo que concierne a la clasificación
atendiendo a su contenido, en escrituras públicas y actas notariales.

En efecto, la doctrina dominante sostiene el criterio de que la escrituras

públicas son el reservorio de cualquier manifestación de voluntad de carácter
negocial y qué es el divorcio consensuado o por mutuo acuerdo, sino la
convergencia de declaraciones negociables de voluntad de los cónyuges
destinadas a poner fin al vínculo matrimonial con los efectos jurídicos que
ello conlleva, como la disolución del matrimonio, la adquisición de un nuevo
estado conyugal, a saber: el de divorciado, la extinción del derecho sucesorio

90
MESA CASTILLO, Olga, “El divorcio: otro ángulo de análisis”, en Revista Cubana de
Derecho, No. 38, Cuba, julio-septiembre, 1989, pp. 123-126.

78
ab intestato entre los cónyuges, la extinción del régimen económico
patrimonial existente durante el matrimonio, la posible exigibilidad del
derecho a alimentos a favor del ex cónyuge que lo necesitare y de los hijos
menores de edad respecto del progenitor que no tenga a su cargo la guarda
y cuidado, así como lo relativo a la determinación del ejercicio de la patria
potestad), declaraciones que convergen en un acuerdo recíproco o mutuo,
de ahí las expresiones mutuo acuerdo, o mutuo consentimiento91.

En todo caso, de lo que no cabe duda es de la existencia de declaraciones

negociables de voluntad. Y si ello es así, no existe otra vía instrumental
notarial que la escritura pública para servirle de soporte formal.

Como agudamente expresaba Núñez Lagos: “No hay hecho puro, sino que el
hecho que presencia el notario está, en lo necesario, interferido por la
voluntad de las partes y la del legislador” 92. Y en tal sentido advertía que “si
pasamos algunos negocios jurídicos al acta por razones de circunstancias de
tiempo o lugar, autorizaremos una verdadera escritura con el nombre de
acta. El vestido o el nombre no cambia la naturaleza de la cosa”93.

Y es que no procede la autorización de un acta en este sentido, pues en las

actas el notario se limita a hacer constar lo que ve o escucha, pero sin
alterarlo, sin moldearlo, lo narra tal cual es, cuestión que no opera en sede
de divorcio por mutuo consentimiento en el que los cónyuges necesitan la
validación u homologación de su declaración de voluntad negocial de poner
fin al matrimonio.

91
PARRA BENÍTEZ, Jorge, Manual de Derecho Civil-Personas, familia y derecho de
sucesiones, Editorial Temis, Bogotá, 2007, p. 266.
92
NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Estudios de Derecho Notarial, Tomo I, Instituto de España,
Madrid, 1986, p. 325.
93
Ibíd., p. 326.

79
Si lo hicieran de manera privada, tal acuerdo no surtiría efecto alguno, sería
inoperante como divorcio, porque la facultad de dar por válido el acuerdo de
los cónyuges de dar por extinguido el matrimonio le corresponde al notario o
a las autoridades que cada ordenamiento jurídico nacional entienda a bien
atribuírsela.

Se trata, en definitiva de declaraciones de voluntad contenidas en un

acuerdo conyugal que tiene por fin instrumentar el divorcio. El notario no se
mantiene como un ente pasivo que levanta acta del hecho que ha
presenciado, precisamente actúa detallando ese acuerdo. De ahí que la
escritura pública de divorcio no se limite al efecto probatorio, ella podría
constituir, conforme con el Derecho vigente, título de legitimación, o tener
fuerza ejecutiva, efecto este último del cual carecen las actas notariales.

El tratamiento dispar que ofrecen los ordenamiento jurídicos que han

regulado el divorcio por mutuo consentimiento ante notario, en nada favorece
la circulación en el tráfico jurídico internacional de los documentos públicos
notariales en que se contiene el divorcio, sobre todo para aquellos países en
que aún se ve con cierto recelo la intervención del notario en el divorcio por
mutuo consentimiento y en los cuales muchas veces hay que hacerlos valer,
tratándose de un acto que afecta el estado familiar de las personas.

80
 CAPITULO V

MARCO JURÍDICO DE LA FIGURA DEL DIVORCIO POR MUTUO

CONSENTIMIENTO

SUMARIO: CAPITULO V: MARCO JURÍDICO DE LA FIGURA DEL DIVORCIO POR

MUTUO CONSENTIMIENTO; 5.1 El divorcio por mutuo consentimiento por vía judicial en El
Salvador; 5.2 El divorcio por mutuo consentimiento por vía notarial en El Salvador; 5.2.1
Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial (Versión Enero 2013); 5.3 ; 5.3.1
Decreto-Ley Nº 154: Del Divorcio Notarial de Cuba; 5.3.2 Ley Nº 29277: Procedimiento no
Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y
Notarías de Perú; 5.3.3 Ley Notarial de Ecuador; 5.3.4 Ley Nº 962 de 2005 de Colombia;
5.3.5 Ley Nº 11441 de Brasil.

5.1 El divorcio por mutuo consentimiento por vía judicial en El Salvador

Se considera por la mayoría de autores que el divorcio por mutuo

consentimiento es aquel en el cual se pretende que las parejas cuyo
matrimonio han fracasado no tengan que recurrir a procedimientos y pruebas
simuladas para obtener el divorcio.

Lo que ha llevado a admitir que el reconocimiento conjunto de la

incompatibilidad de caracteres, por ejemplo y aún el mutuo acuerdo para
disolver el matrimonio, aunque no esté basado en ningún hecho susceptible
de apreciación objetiva, sirve de base suficiente para el pronunciamiento de
los cónyuges por medio del convenio respectivo en el cual se declara la
decisión de disolver el vínculo por el mutuo consentimiento94. La diferencia
entre esta causal y el divorcio por cualquiera de las otras causales, que

94
BONILLA DE AVELAR, Emma Dinorah y otros, Manual de derecho de familia, 3ª ed.,
Centro de Información Jurídica, El Salvador, 1996, p. 398.

81
establece el art. 106 del C.F., es que en el primero es necesaria la
concurrencia de voluntades para interrumpir la vida en común, mientras en
los restantes existe el supuesto de la decisión unilateral de cualquiera de los
cónyuges que interpone la demanda de divorcio.

El Art. 108 del C.F., establece que “los cónyuges que pretendan divorciarse
por mutuo consentimiento, deberán suscribir un convenio, que contendrá por
lo menos las siguientes cláusulas”:

1) “La determinación del cónyuge bajo cuyo cuidado personal quedarán los
hijos sujetos a autoridad parental; y el régimen de visitas, comunicación y
estadía que hubieren acordado, para que el padre o madre que no viva al
lado de sus hijos, se relacione con los mismos”; es de estricto cumplimiento
pues la legislación de familia la considera primordial, a efecto de no
perjudicar a los hijos en sus relaciones paterno-filiales, es decir mantener
vivo el amor entre padres e hijo como base para la unidad de la familia.

2) “Determinación del cónyuge por cuenta de quién deberán ser alimentados

los hijos; o expresión de la proporción con que contribuirá cada uno de los
cónyuges para dicha finalidad; con indicación de las bases de actualización
de la cuantía de los alimentos y de las garantías reales o personales
ofrecidas para su pago”; las circunstancias especiales que conforman esta
prestación hacen necesario que se actualicen periódicamente estas cuantías,
por las situaciones económicas y la variabilidad en los costos, por la pérdida
del valor adquisitivo de la moneda. Esta realidad analizada por el legislador,
motivó la inclusión de esta norma. También se ha previsto el aumento de los
ingresos de uno de los cónyuges con posterioridad al divorcio, se ha tratado
de equilibrar situaciones gravosas para aquellos miembros de la familia que
hayan tenido un menoscabo económico al disolverse el vínculo.

82
3) “Determinación de la pensión alimenticia especial que se debe prestar
cuando proceda”; está relacionada con las disposiciones contenidas en los
Arts. 107, 248 y 50 del C.F. La pensión alimenticia especial tiene como
finalidad proteger a aquel ex cónyuge que adoleciere de discapacitación o
minusvalía que le impida trabajar o hubiere sido declarado incapaz y no
tuviere medios de subsistencia suficientes. Se trata de un supuesto de
obligación de alimentos en casos especiales (determinados por la
legislación), que poco tiene que ver con la pensión compensatoria, puesto
que, a diferencia de ésta, no se atiene a su fijación al empeoramiento del
nivel de vida del cónyuge beneficiario, sino estrictamente a su estado de
necesidad95.

4) “Expresión del cónyuge a quien corresponderá el uso de la vivienda y

bienes muebles en uso familiar”; con la finalidad de proteger a los hijos en
beneficios de sus derechos, según lo regulado en el Art. 211 del C.F. La
existencia del convenio regulador es el título jurídico que legítima el uso y
disfrute de la vivienda por el cónyuge no titular, pues, en principio son los
cónyuges quienes mejor conocen la realidad íntima de sus familias y pueden
adoptar las soluciones más adecuadas a su nueva situación, por lo que salvo
que el interés familiar esté seriamente comprometido, el juez debe resolver
solo en subsidio de la voluntad de aquéllos96.

5) “Fijación de las bases para la liquidación del patrimonio conyugal cuando

exista régimen económico de comunidad o para la liquidación de las
ganancias o determinación de la pensión compensatoria, en su caso”.

95
MARCO COS, José Manuel, Aspectos procesales en materia familiar, Editorial CNJ -ECJ,
San Salvador, El Salvador, 2005, pp. 110-111. La pensión compensatoria se encuentra
regulada en el Art. 113 del Código de Familia.
96
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida Rosa, Protección jurídica de la vivienda familiar,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1995, p. 262.

83
En cuanto a las formalidades que debe contener el convenio de divorcio no
hay ninguna norma en el Código de Familia que las regule, ni ante quien
deba celebrarse. No obstante se hace constar en escritura pública o en acta
suscrita ante el Procurador General de la República tal como lo previó la
Comisión Redactora del anteproyecto del Código de Familia al no contemplar
tal situación97.

Existe un vacío legal, que puede colmarse por analogía y resolverse en

forma similar a las capitulaciones matrimoniales previstas para los regímenes
matrimoniales, reguladas en el Art. 85 del C.F., la cual da un marco de
referencia con relación a la factibilidad de la Procuraduría General de la
República98. Así mismo en aplicación del Art. 23 de la L.Pr.F., se entiende
que no es preciso exigir un ritualismo excesivo99.

El procedimiento aplicable, es el de las diligencias de jurisdicción voluntaria,

según lo establecido en los Arts. 179 y siguiente de la L.Pr.F. Razón por la
cual en este procedimiento no se habla de “demanda”, sino de una
“solicitud”, no obstante esta debe reunir los requisitos del Art. 45 de la
L.Pr.F., previstos para la demanda, en lo que fuere aplicable, excepto lo
referente al demandado100.

Para la admisión de la solicitud también se aplicarán las reglas de la

admisión de la demanda. La calificación del convenio de forma liminar se
efectúa en el acto de admisión, de tal suerte que de existir alguna
irregularidad puede requerirse la subsanación del mismo con anticipación a

97
BONILLA DE AVELAR, Emma Dinorah y otros, Op Cit., p. 401.
98
Ibíd., p. 402.
99
FIGUEROA SÁNCHEZ, María de los Ángeles, Líneas y criterios jurisprudenciales en
derecho procesal de familia, Editorial CNJ-ECJ, San Salvador, El Salvador, 2010, p. 361
100
BONILLA DE AVELAR, Emma Dinorah y otros, Op Cit., p. 402.

84
la audiencia de sentencia ya que será en ésta donde se aprobará el
convenio.

Y en el mismo auto de admisión de la solicitud se ordenará la notificación al

procurador de familia, las citaciones y publicaciones a que hubiere lugar; se
pronunciará sobre las pruebas solicitadas, ordenará las que considere
necesarias y fijará fecha para que se celebre la audiencia de sentencia
dentro de los quince días siguientes, según lo establece el Art. 181 de la
L.Pr.F.

El Art. 108 del C. F., requiere la presencia de los solicitantes en la audiencia

de sentencia, en aplicación de los principios de inmediación y oralidad. Sobre
este punto la Cámara de Familia ha dicho: “Dicha presencia posibilita el
contacto directo de los solicitantes y el control de los acuerdos por parte del
juez de familia, quien tiene la obligación de velar por el respeto de los
derechos de la familia; principalmente que no se renuncien a aquellos que la
ley dispone como irrenunciables, etc. Dicha facultad controladora del juez
sobre los acuerdos de las partes -aspecto del fondo- es una proyección del
Derecho Social, de la intervención del Estado en los acuerdos nacidos de la
autonomía de la voluntad, con la finalidad de vigilar por el respeto de los
derechos consagrados en la Constitución y que forman parte del Código de
Familia”101.

El convenio será calificado por el juez competente, quien lo aprobará si los

acuerdos adoptados no vulneran los derechos de los hijos y los derechos de
los cónyuges reconocidos en el Código de Familia, en lo que se refiere a la
prestación de alimentos, régimen de visitas u otros aspectos análogos.

101
CÁMARA DE FAMILIA, Sentencia de apelación, con Referencia No. 98-A-2003, de fecha
diecisiete de julio de dos mil tres, p. 2.

85
En caso contrario y previa audiencia común con los interesados, el juez
podrá hacer las modificaciones procedentes en la sentencia, si es que antes
de pronunciarse, los cónyuges no hubieren presentado nuevo convenio que
sea justo y legal, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 109 del C.F.

Lo anterior es consecuencia del conjunto de facultades y deberes, que la ley

otorga a los padres y sus hijos menores de edad o declarados incapaces
para que los protejan, eduquen y los preparen para la vida y de la aplicación
del principio de igualdad jurídica entre los cónyuges 102. Se vela el interés
superior de los hijos que está por encima del interés individual de los padres
y del principio de igualdad jurídica de los cónyuges.

Para la audiencia de sentencia y su ejecución se aplicarán las normas del

proceso de familia según lo establece el Art. 182 de la L.Pr.F. Y si se
presentare conflicto, el Juez adecuará el trámite al del proceso de familia,
Art. 183 de la L.Pr.F.

5.2 El divorcio por mutuo consentimiento por vía notarial en El Salvador

La Ley de Notariado, emitida por Decreto Legislativo Nº 218, de fecha 06 de

diciembre de 1962, publicado en el Diario Oficial Nº 225, Tomo 197, del 07
de diciembre de 1962, en su oportunidad representó un auténtico avance
respecto a la forma de normar la fe pública notarial, al recibir e interpretar la
voluntad de los interesados, dando forma legal y autenticidad a los hechos y
actos jurídicos ocurridos en presencia del notario. Por su parte, la Ley del
Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, emitida
por Decreto Nº 1073, del 13 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial Nº

102
BONILLA DE AVELAR, Emma Dinorah y otros, Op Cit., p. 401.

86
66, Tomo 275, del mismo día, otorgó competencia a los notarios para dar fe y
resolver algunos asuntos de jurisdicción no contenciosa que no implicaran la
solución de litigios o conflictos de intereses, que en sede judicial no pasan en
autoridad de cosa juzgada.

En la actualidad el contenido de ambas leyes no guarda concordancia con

los avances tecnológicos en materia de autenticidad, fuerza probatoria y
seguridad jurídica de la voluntad de las partes. Además siendo positivo el
resultado obtenido de la participación de los notarios en el conocimiento y
resolución de las diligencias y otras actuaciones que les fueron
encomendadas por la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y
de Otras Diligencias, es conveniente adicionar otras de similar naturaleza y
regularlas de tal forma, que aseguren la seriedad y la legalidad de los
negocios y la conservación de ciertos derechos, para satisfacer el interés
público, que en definitiva, tiene por objeto la buena administración de los
intereses privados.

En razón de las características de ambas leyes y la estrecha relación que

guardan las actuaciones notariales con los procedimientos de jurisdicción no
contenciosa, se considera conveniente integrarlas en un solo cuerpo legal,
que permita disponer de una normativa moderna, sistemática e integral, que
dote de mayor eficiencia, agilidad y certeza a aquellas actuaciones, trámites
o diligencias confiadas al notario.

Por lo tanto la figura del divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial
abarcaría las características antes mencionadas, las cuales son la eficiencia,
agilidad y certeza, especulando que a largo plazo en nuestro país esto podría
llegar a convertirse en una realidad (no sin antes estar exenta de polémica
discusión).

87
Además de lo anterior, esta forma de disolver el vínculo matrimonial
contendría dentro de si las siguientes particularidades:

a) El motivo invocado será única y exclusivamente el mutuo

consentimiento, lo que concuerda con el principio rector del
anteproyecto y de la ley actual, que prescribe, que para que un notario
pueda conocer en jurisdicción no contenciosa, se requiere el
consentimiento unánime de los interesados.
b) Los cónyuges deberán ser capaces de consentir; excluyéndose así el
divorcio entre incapaces.
c) Los cónyuges deberán comparecer ante el notario, conjuntamente. Es
decir, simultáneamente, en un mismo acto.
d) La manifestación de los cónyuges de su decisión de divorciarse, se
hará con las formalidades del juramento, que deberá comprender la
afirmación de no haber hijos concebidos o nacidos del matrimonio o que
éstos son capaces, cuando los hubiere.
e) Categóricamente expresarán los cónyuges, que su decisión de
proceder a la disolución del vínculo matrimonial, ha sido tomada
libremente; o sea, sin error, fuerza o dolo que vicie el consentimiento de
los mismos.
f) Los cónyuges podrán ser representados por apoderado general.
g) Una vez que sean acompañados los documentos que acrediten el
matrimonio, y admitida la solicitud por el notario, los cónyuges
formularán convenio de divorcio ante el mismo cartulario, aplicándose
las reglas que sobre tal convenio establece el Art. 108 del Código de
Familia.
h) Tendrá audiencia el Procurador General de la República, para emitir
opinión sobre la petición y el convenio, en uso de las atribuciones
constitucionales que le mandan velar por la defensa de la familia.

88
 i) Oída la opinión del Procurador, el notario pronunciará resolución final,
decretando el divorcio y como consecuencia disuelto el vínculo
matrimonial, si fuere procedente; y notificada la resolución a los
solicitantes, si éstos se conformaren y manifestaren su consentimiento
en acta notarial, dicha resolución producirá, por ministerio de ley, los
efectos de cosa juzgada.
j) El testimonio se presentará al Registro del Estado Familiar
correspondiente, para que se cancele la partida del matrimonio y se
asiente por separado la de divorcio103.

5.2.1 Anteproyecto de Ley de la Función Pública Notarial (Versión Enero

2013)

Si bien su nombre lo indica, es meramente un “Anteproyecto”, que

constituye, como cuerpo normativo, la base de la presente investigación, que
pese a no encontrarse dicho cuerpo legal en vigencia y por lo tanto no ser
objeto de práctica en el ejercicio del derecho por parte de los profesionales
destacados en dicha rama, engloba dentro de sí la cuestión a discutir, y los
cimientos de lo que tal vez, en un futuro no muy lejano llegue a ser la ley por
excelencia en el ejercicio de la función notarial, ya que, de ser aprobada, tal
como lo menciona el Art. 198 del citado anteproyecto derogaría dos leyes
que constituyen los máximos cuerpos normativos que rigen el Derecho
Notarial y la Jurisdicción Voluntaria o No Contenciosa en El Salvador, las
cuales son la Ley de Notariado y la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y Otras Diligencias, estableciendo la derogatoria de
ambas leyes de la siguiente manera:

103
ANTEPROYECTO DE LEY DE LA FUNCIÓN PÚBLICA NOTARIAL, (Versión enero
2013), PLANTEAMIENTO GENERAL (XII.- Diligencias de Jurisdicción No Contenciosa), p.
VIII.

89
Art. 198.- Deróganse la Ley de Notariado contenida en el Decreto Legislativo
Número 218, de fecha 6 de diciembre de 1962, publicada en el Diario Oficial
Número 225, Tomo 197, del día 7 del mismo mes y año y sus reformas; y la
Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias
contenida en el Decreto Ley Nº 1073 de 13 de abril de 1982, publicado en el
Diario Oficial Nº 66, Tomo 275, del citado día y sus reformas, así como las
demás disposiciones que se opongan a la presente ley104.

La principal razón por las que el citado anteproyecto incluye la figura del
divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial se encuentra en el
considerando III del mismo que establece: “Dado el tiempo transcurrido
desde la vigencia de dichas leyes y siendo positiva la participación de
notarios en los asuntos que les fueren encomendados, es conveniente
atribuirles otros de similar naturaleza y reformar algunos de los ya existentes,
como medio de agilizar la conservación legal de ciertos derechos y la buena
administración de los intereses privados”.

Es por lo anterior que dentro del Anteproyecto de Ley de la Función Pública

Notarial (ALFPN), en el Titulo II denominado: “Procedimientos notariales de
jurisdicción no contenciosa”, Capitulo II: “Diligencias de jurisdicción no
contenciosa”, de los Arts. 107 al 110 se regula el divorcio por mutuo
consentimiento en sede notarial. En primer lugar se establecen los requisitos
que deben cumplir los cónyuges para optar por dicho procedimiento (ya que
de no cumplirse los mismos es de entender que siempre queda expedito el
derecho de los solicitantes de tramitar el divorcio por vía judicial). Y según el
Art. 107 del ALFPN, los requisitos que deberán cumplir los cónyuges para
solicitar el divorcio por mutuo consentimiento son:

104
Ibíd., Titulo III Disposiciones comunes, Capítulo III Disposiciones Generales, p. 41.

90
 a) Que sean capaces de consentir; hace referencia a la exteriorización
de los cónyuges de su voluntad para disolver el vínculo matrimonial.
Además, el consentimiento solamente será válido cuando se ha
emitido sin la influencia de alguno de los vicios del consentimiento
(error, fuerza y dolo). Es pertinente aclarar que cuando se trata de
diligencias de jurisdicción voluntaria, éstas no tienen contención de
partes, es decir ya que estas se caracterizan por la ausencia de
contradicción o conflicto, y por su carácter no litigioso. No existe parte
demandada, lo que predomina es la autonomía de la voluntad
manifestada con el Principio Dispositivo105. El principio de la autonomía
de la voluntad, está fundado en el principio de libertad de disposición,
es por eso que si se tiene la libertad para contraer matrimonio,
también se tendrá para divorciarse y consecuentemente concretar un
nuevo proyecto de vida, como contraer nuevas nupcias. Dicha libertad
puede estar limitada en base a la ley, a través del control judicial
pertinente106.
b) Comparecer conjuntamente ante notario a manifestar, bajo juramento,
su decisión libremente tomada de divorciarse por mutuo
consentimiento; es decir presentarse de manera simultánea ante los
oficios profesionales del notario a expresar de manera afirmativa su
decisión de divorciarse, dicha decisión debe de ser consentida por
ambos bajo promesa de ser verdad.
c) La afirmación de no haber hijos concebidos o nacidos del matrimonio
o que estos son capaces, cuando los hubiere; debe entenderse que
por tratarse de una diligencia en sede notarial, esta trata de

105
CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, Sentencia de conflictos de
competencia en derecho privado y social en materia de familia, con Referencia Nº 91-D-2012
de fecha catorce de junio de dos mil doce.
106
CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, Sentencia definitiva, con
Referencia Nº 164-A-2002 de fecha dieciseis de octubre de dos mil tres.

91
 simplificarse al máximo, sin que presente mayores complicaciones
para el notario, por lo que resulta lógico que uno de los requisitos sea
que los cónyuges no tengan hijos (además debe entenderse que la
mujer tampoco se encuentre embarazada), sin embargo se establece
la salvedad de que habiendo hijos, estos sean capaces, es decir sean
estos mayores de dieciocho años, y que no sean considerados por
ley, personas incapaces.
d) Documentación que acredite el vínculo matrimonial; dicha
documentación, al igual que en el procedimiento en sede judicial, se
trata de las certificaciones de partidas de nacimiento de los cónyuges.
y las certificaciones de las partidas de matrimonio.
e) Los cónyuges podrán ser representados por mandatarios generales,
conjunta o separadamente; aquí entendemos se trata de la figura del
mandato, llamados simplemente apoderados, quienes pueden actuar
conjuntamente, es decir pueden ejercer sus facultades actuando todos
juntos (mancomunadamente) o separadamente, es decir que cada
uno de ellos puede actuar solo (pero sus actuaciones vinculan a todos
los apoderados).

El procedimiento que se ha establecido para decretar vía notarial el divorcio

por mutuo consentimiento, establece la petición, el respectivo convenio
(remitiendo para este al que se hace referencia en el Código de familia) y
finalmente el decreto de divorcio, en los Arts. 108 y 109. El Art. 108 del
ALFPN establece que admitida la petición de divorcio, los cónyuges, ante los
oficios del notario, mediante acta formularán el convenio a que se refiere el
Código de Familia.

El Código de Familia no requiere formalidad alguna para el otorgamiento de

este convenio, y que en ese procedimiento dicho convenio es sometido a la

92
calificación del juez, sin embargo en la práctica jurídica se realiza en escritura
pública ante notario o en acta suscrita ante el Procurador General de la
República, en el citado Anteproyecto se establece como formalidad su
formulación mediante acta, y por ser el notario el encargado de suscribirlo se
infiere que se trata de un acta notarial, con las formalidades que conlleva el
otorgamiento de la misma. En el mismo ALFPN se establecen las
formalidades de las actas en los Arts. 59 y 60107.

Y es el Art. 108 del C.F., el que regula las cláusulas que debe contener el
mencionado convenio, las cuales se consideran indispensables para la
tramitación del divorcio por mutuo consentimiento, no obstante en este caso
se excluirían las clausulas 1, 2 y 4 porque la finalidad de las mismas (como
ya se mencionó en el acápite anterior) es la protección de los derechos de
los hijos, por lo tanto el convenio solamente deberá suscribirse con las
clausulas 3º y 5º.

Y el Art. 107 del ALFPN establece decisivamente que para optar a este
procedimiento, ambos cónyuges deben afirmar no haber hijos concebidos o
nacidos del matrimonio o que estos son capaces cuando los hubiere. De la
petición y convenio se otorgará audiencia al Procurador General de la
República, para que emita su opinión y consideraciones en lo relativo a la
defensa de la familia, siendo aplicable lo dispuesto en los Arts. 100 del
ALFPN y 109 del C.F.

El Art. 100 del ALFPN regula las formalidades y plazos para la realización de
la audiencia al Procurador, siendo los siguientes:

107
El ejercicio de la Función Pública Notarial de acuerdo a la nueva normativa de
Familia, Comisión Coordinadora para el Sector de Justicia, Unidad Técnica Ejecutora (UTE),
Escuela de Capacitación Judicial, 1994, p.73.

93
 a) Deberán evacuarse dentro del término de ocho días contados a partir
del día siguiente de la notificación de su recibo.
b) Si la audiencia no se evacuare, se entenderá que la opinión del
Procurador General de la República es favorable a lo solicitado;
c) Si la opinión fuere adversa, el notario no seguirá conociendo y enviará
el expediente al juez competente para su resolución final; y en caso de
haber varios jueces competentes, se remitirá al que el notario elija.

Además las notificaciones hechas al Procurador General de la República se

harán en San Salvador y en otros lugares, por medio del Procurador Auxiliar
Departamental más próximo a la oficina del notario. El término en este último
caso será de quince días, contándose a partir del día siguiente de la
notificación.

La omisión de la audiencia que regula el Art. 100 del ALFPN, en los casos
que la ley la exija, producirá nulidad absoluta. En cuanto a la nulidad
absoluta esta se define como: la sanción instituida en la ley, consistente en la
ineficacia de los actos realizados con violación o apartamiento de las formas
(ad solemnitatem) o requisitos (ad sustanciam) señalados para la validez de
los mismo108.

Tiene la característica intrínseca de no ser convalidada por la confirmación ni

subsanada por el transcurso del tiempo. Además un acto está afectado de
nulidad absoluta cuando es contrario o viola disposiciones pertinentes de la
ley, tal como el artículo antes comentado.
108
COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, 2ª edición, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1999, p. 485. El termino “nulidad absoluta” deviene del latín medieval nullitas, derivado del
clásico nullus, que significa ninguno. Nullus era usado en la época clásica también como
calificativo con el valor de nulo, es decir sin valor alguno o sin validez, acepción que fue
retomada por los romanos hacia el siglo XVI tanto para el sustantivo así como para el
adjetivo.

94
Se establece la resolución final para dicha diligencia, decretando el divorcio y
su correspondiente presentación al Registro del Estado Familiar: “Art. 109.-
Oída la opinión del Procurador General de la República, el notario
pronunciará resolución final, decretando el divorcio y como consecuencia la
disolución del vínculo matrimonial, si fuere procedente; notificada la
resolución a los solicitantes, si éstos se conformaren y manifestaren su
consentimiento en acta notarial, dicha resolución producirá, por ministerio de
ley, los efectos de cosa juzgada.

Sobre las sentencias (en este caso resoluciones) que causan estado, en la
Ley Procesal de Familia no se ha establecido categóricamente sin embargo,
por lo general las sentencias que adquieren cosa juzgada son aquellas que
contienen conflicto entre partes o se espera que lo haya, estas sentencias
afectan a las partes imponiendo una prestación, gravamen o condena; es en
este tipo de sentencia en donde para algunos conocedores del derecho el
Juez cumple su función de administrar justicia109.

La sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial por cualquiera de las

causales del Art. 106 C.F., necesariamente debe adquirir la calidad de cosa
juzgada, ya que una vez ejecutoriada produce efectos tanto personales como
patrimoniales, Art. 115 C.F.

Entre los efectos personales se encuentran se constituye un nuevo estado

familiar (divorciado) Art. 115 numeral 1º y ambos ex cónyuges quedan aptos
para contraer nuevas nupcias. Por otra parte produce efectos patrimoniales

109
REYES, Rocío Esmeralda, Sentencias que no causan cosa juzgada en la legislación de
familia, Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El
Salvador, San Salvador, El Salvador, 1997, p. 150, disponible en
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/0/818a055dd7009c0d8625701a0071d7de?OpenDocument
sitio consultado el día 04 de noviembre de 2013.

95
como: el caso de decretarse o constituirse pensión compensatoria Art. 113
C.F., por sufrir cualquiera de los cónyuges desmejora que le produjera un
desequilibrio económico en comparación al que tenía en el matrimonio; y
genera la liquidación del régimen patrimonial que hubiere existido en el
matrimonio.

Para finalizar la diligencia el testimonio del acta protocolizada se presentará

al Registro del Estado Familiar correspondiente, para que se cancele la
partida de matrimonio y se asiente por separado la de divorcio y se hagan las
otras marginaciones que correspondan; y en el caso que se dispusiese de
bienes inmuebles, se otorgará la correspondiente escritura.

El mismo Anteproyecto regula el hecho de que las partes puedan modificar,

posteriormente, el convenio antes suscrito por los solicitantes, en el siguiente
sentido: “Art. 110.- Después de la resolución notarial, si las partes así lo
acordaren, podrán modificar el convenio, en algunas de sus causales, por
medio de escritura pública ante notario, debiendo aplicarse previamente,
para tales efectos lo dispuesto en el Art.109 de esta ley”.

5.3 El divorcio por mutuo consentimiento por vía notarial en la

legislación extranjera

5.3.1 Decreto-Ley Nº 154: Del Divorcio Notarial de Cuba

En Cuba el 28 de diciembre de 1984 entró en vigencia la Ley de las Notarías

Estatales, la cual transfirió a los notarios el conocimiento de los expedientes
de jurisdicción voluntaria referentes a administración de bienes de ausentes,
consignación, información para perpetua memoria y declaratoria de
herederos que anteriormente se resolvían por los tribunales municipales.

96
Y fue hasta la entrada en vigencia del Decreto-Ley Nº 154 denominado “Del
Divorcio Notarial”110 del 6 de septiembre de 1994 que se le transfirió a la
función notarial el conocimiento y tramitación del divorcio por mutuo
consentimiento. Siempre que no existiere contradicción en los cónyuges en
cuanto a las condiciones y efectos jurídicos del mismo, ni perjuicios a
terceros, por considerar que el notario a través del ejercicio de la fe pública,
realiza actividades extrajudiciales que garantizan igualmente la eficacia
jurídica y legalidad de estos actos, sin que disminuya por ello la
trascendencia jurídica e importancia social de éstos. Con el objetivo de lograr
el perfeccionamiento de los tribunales y la necesidad de disminución y
agilización de trámites jurídicos que realiza la población.

La posibilidad de potenciar la tramitación de un divorcio ante notario, no es

una idea exclusiva de Cuba, si bien ha sido de los primeros países que la ha
implementado. En el ordenamiento civil cubano no existe una prevalencia de
la función judicial sobre la notarial, en razón de las garantías que para los
hijos habidos de ese matrimonio a disolver se ofrece, tanto en una vía como
en la otra, de modo que han de quedar protegidos debidamente todos los
intereses, con especial atención los de los menores, sometiéndose los
acuerdos de los cónyuges a un control uno de legalidad y de equidad111.

Por resolución número 182 del 10 de noviembre de 1994 se creó el

Reglamento del Decreto-Ley Nº 154 “Del Divorcio Notarial” 112, que contiene
las normas complementarias del Decreto-Ley Nº 154, para regular el actuar
del notario en los asuntos que le fueron transferidos.
110
http://www.gacetaoficial.cu/html/leydivorcionotarial.html, sitio consultado el 15 de
septiembre de 2013.
111
http://www.cubalegalinfo.com/codigo-familia-divorcio-notarial, sitio consultado el 15 de
septiembre de 2013.
112
http://www.cubalegalinfo.com/decreto-ley-154-94-divorcio-notarial-reglamento, sitio
consultado el 15 de septiembre de 2013.

97
El Art. 1 del Decreto-Ley Nº 154, establece que el divorcio procederá por
escritura cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la
disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos y no se emita por
el Fiscal dictamen en contrario, en su caso. Y a falta del acuerdo o mediando
dictamen en contrario del Fiscal sin que sus objeciones sean salvadas, el
divorcio se tramitará por la vía judicial.

Los cónyuges solicitarán conjuntamente, por sí o por representación, la

disolución del vínculo matrimonial. En caso de representación letrada, un
solo abogado podrá representar a ambos cónyuges. Si los cónyuges no
pudieran comparecer conjuntamente ante un mismo notario uno de ellos
podrá declarar bajo juramento ante el Notario que elija su conformidad con la
disolución del vínculo matrimonial y demás convenciones sobre los efectos
inmediatos de dicha disolución. El cónyuge o su representante que presente
la solicitud de divorcio ante Notario, entregará a éste copia de la declaración
jurada del otro cónyuge, tal como lo regula el Art. 2 del Decreto-Ley Nº 154.

Dicha solicitud debe cumplir los siguientes requerimientos formales según los
Arts. 2, 3 y 4 del Reglamento del Decreto-Ley Nº 154:

a) Debe estar firmado por ambos cónyuges, y por el representante del otro,
aunque cabría también la firma de uno.
b) De estar representados ambos cónyuges a través de un mismo abogado,
este documento estará firmado por ambos.
c) Se trata de un formulario, preestablecido, sin otro requerimiento de
solemnidad marcado, en el que debe constar: Las generales y datos de
los cónyuges; fecha del matrimonio y referencia al Registro del Estado
Civil en que fue inscrito, con expresión de tomo y folio; nombres y
apellidos de los hijos comunes menores y fechas de sus respectivos

98
 nacimientos, con referencia al Registro del Estado Civil, tomo y folio en
que se encuentran inscriptos; convenciones de los cónyuges en cuanto
a: el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes menores;
determinación de la guarda y cuidado sobre tales hijos; régimen de
comunicación de los hijos comunes menores con aquel de los padres al
que no se le confiera su guarda y cuidado. Nombres y apellidos del
cónyuge que prestará la pensión que corresponda a cada uno de los hijos
mencionados y su cuantía. Los nombres y apellidos del cónyuge que una
vez disuelto el matrimonio prestará la pensión al otro, si procediere, así
como su cuantía; convenciones que hayan determinado los cónyuges
sobre la vivienda, si ésta constituyera un bien común del matrimonio y
destino de los otros bienes que conforman la comunidad matrimonial de
bienes, si los cónyuges determinaran liquidarla en el propio acto, para lo
cual han de aportar relación concreta de cómo quedaría liquidada, a partir
de la adjudicación de bienes propuesta para cada ex cónyuge.

El notario, determinará si los acuerdos se ajustan a las normas y principios

del Código de Familia sobre todo en lo concerniente las referidas a las
relaciones paterno filiales sobre patria potestad, guarda y cuidado de los
hijos comunes menores, régimen de comunicación con éstos y pensiones,
observará que las mismas no atenten contra el normal desarrollo y educación
de los hijos comunes menores, la adecuada interrelación y comunicación
entre padres e hijos, la satisfacción de las necesidades económicas de los
hijos comunes menores, la salvaguarda de los intereses de los hijos
comunes menores y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los
padres.

Por lo que el notario al recibir el escrito de solicitud, debe abstenerse de

actuar ante la más mínima lesividad a los intereses de los menores hijos,

99
previa intervención fiscal, a quien debe dar comunicación cuando el sentido
común así se lo indique y este último va a analizar la procedencia o no de los
acuerdos y emitirá un dictamen al respecto, que enviará al notario.

El dictamen del fiscal puede resultar favorable o en contrario, en el primer

caso, el notario continuará la tramitación del divorcio y autorizara la escritura
de divorcio, ahora si a su juicio hay lesividad de los intereses de los menores,
puede abstenerse de actuar, y dejar expedita la vía judicial, bien a través de
un divorcio por mutuo acuerdo, o por justa causa, para lo cual ha de expedir
certificación en la cual conste su abstención para seguir conociendo del
divorcio. Nada puede compeler al notario, que sólo debe obediencia a la ley.

Si el dictamen del fiscal es en contrario, entonces el notario sí está compelido

a abstenerse de actuar, pues el dictamen fiscal no ha hecho más que
corroborar las razones por las cuales se abstuvo en un primer momento y
remitió la solicitud al propio fiscal dictaminante. En tal supuesto, cabe aún
otra oportunidad a los cónyuges para adecuar sus convenciones a las
consideraciones del fiscal, todo lo anterior según los arts. 3 al 8 del Decreto-
Ley Nº 154.

La escritura notarial que declare el divorcio tendrá fuerza ejecutiva directa e

inmediata, a todos los efectos legales a partir de su fecha y contendrá los
acuerdos de los cónyuges sobre los aspectos siguientes: la disolución del
vínculo matrimonial, la determinación en relación con la conservación de la
patria potestad sobre los hijos comunes menores, salvo que existiere fallo
judicial en contrario, acreditado por alguno de los cónyuges, el discernimiento
de la guarda y cuidado de los hijos comunes menores, la determinación de
la cuantía de la pensión que corresponda conceder a los hijos comunes
menores y al ex cónyuge, en su caso, el régimen de comunicación de aquel

100
de los padres al que no se le confiera la guarda y cuidado de los hijos
comunes menores de éstos, las convenciones de los cónyuges sobre el
destino de la vivienda, si procediere, y las advertencias legales
correspondientes en cuanto a la liquidación de la comunidad matrimonial de
bienes, en caso de que expresamente declinaren su derecho a realizarla en
el propio acto, tal como lo regula el Art. 9 del Decreto-Ley Nº 154.

El notario autorizante de la escritura pública de divorcio dispondrá del

improrrogable término de 72 horas, contado a partir de la fecha de
autorización del instrumento para remitir comunicación a los registros del
estado civil en el que obren inscriptos los respectivos nacimientos de los
cónyuges y el que obre el matrimonio disuelto, a los fines de que, por
anotación al margen se asiente tal particular, con expresión de fecha, hará
constar también el notario, a través de nota marginal en la matriz de la
escritura de divorcio, y expedirá de oficio una copia de la escritura de divorcio
que entregará a cada ex cónyuge, Arts. 13 y 14 del Reglamento del Decreto-
Ley Nº 154.

Este Decreto-Ley sobre el divorcio notarial y su Reglamento anunciaron la

posibilidad de que circunstancias posteriores a la disolución del vínculo
matrimonial trajeran consigo variaciones del régimen de pactos
instrumentado en la escritura pública, las cuales pueden transitar por un
pleno consenso, como el que informó la disolución del matrimonio, o un
desacuerdo entre los ex cónyuges, que cambie de una fase convencional, a
una litigiosa.

Si después de disuelto el vínculo matrimonial, sobrevienen condiciones

diferentes a las tenidas en cuenta al momento de autorizar la escritura de
divorcio, sobre las relaciones paterno filiales referidas a la patria potestad,

101
guarda y cuidado de los hijos comunes menores, régimen de comunicación o
pensiones, es necesario modificarlo, para lo cual se les deja expedita a los
ex cónyuges dos alternativas: o acudir a la vía notarial, si persiste el
consenso que ha primado entre ellos, o iniciar la vía judicial, cuando hay
desacuerdo sobre los pactos a adoptar, ante estas nuevas circunstancias,
según el Art. 10 del Decreto-Ley Nº 154.

5.3.2 Ley Nº 962 de 2005 de Colombia

El 8 de julio de 2005 entro en vigor la Ley N° 962 de 2005 de Colombia por la

cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y
procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y
de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios
públicos.

Dicha Ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la
Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban llevarse
a cabo ante ella; para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de
obligaciones, se desarrollen de conformidad con los principios establecidos
en la Carta Política.

Así el Art. 34 establece que podrá convenirse ante notario, por mutuo
acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura
pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el
divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los
jueces por la ley.

Es de hacer notar que se equipara este divorcio y la cesación de los efectos

civiles ante notario al judicial, ya que estos dos producirán los mismos

102
efectos que el decretado judicialmente. En dicha ley este es el único artículo
que hace referencia al divorcio en sede notarial, ya que el mismo se
encuentra reglamentado por el decreto nacional 4436 de 2005 que entro en
vigor el 28 de noviembre de 2005 el cual señala los derechos notariales
correspondientes para el mismo.

El trámite en sede notarial para la tramitación del divorcio por mutuo acuerdo
inicia con la petición de divorcio del matrimonio civil o la cesación de los
efectos civiles de los matrimonios religiosos, la cual será presentada por
intermedio de abogado, tal como lo dispone el Art. 34 de la Ley 962 de 2005.
Según el Art. 2 del decreto 4436 de 2005 los cónyuges presentarán
personalmente el poder ante notario o juez y la petición de divorcio
contendrá:

a) Los nombres, apellidos, documento de identidad, edad y residencia de

los cónyuges.
b) El acuerdo suscrito por los cónyuges con la manifestación de voluntad
de divorciarse o de que cesen los efectos civiles del matrimonio
religioso. Además contendrá disposiciones sobre el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias entre ellos, si es el caso, y el estado en
que se encuentra la sociedad conyugal; y se informará sobre la
existencia de hijos menores de edad;
c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá
los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la
crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la
cuantía de la obligación alimentaria, conforme al Art. 133 del Código
del Menor, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás
aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de
los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas;

103
 d) Los anexos siguientes: copias o certificados de los registros civiles de
nacimiento y matrimonio de los cónyuges, y habiendo hijos menores,
las copias o los certificados de los registros civiles de nacimiento de
los mismos; y el poder de los cónyuges al abogado para que adelante
y lleve a término el divorcio o la cesación de efectos civiles del
matrimonio religioso ante notario, incluyendo expresamente, si así lo
deciden los mismos, la facultad para firmar la escritura pública
correspondiente.

Además si tuvieren hijos menores de edad, el notario le notificará al defensor

de familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al
que han llegado los cónyuges. El defensor de familia deberá emitir su
concepto en los quince días siguientes a la notificación y si en dicho plazo el
defensor de familia no ha llegado su concepto, el notario dejará constancia
de tal circunstancia, autorizará la escritura y le enviará una copia a costa de
los interesados.

De haber observaciones legalmente sustentadas de parte del defensor de

familia, referidas a la protección de los hijos menores de edad, se
incorporarán al acuerdo, de ser aceptadas por los cónyuges. En caso
contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la
escritura pública, y se devolverán los documentos de los interesados, bajo
recibo.

Una vez cumplido los requerimientos anteriores, en la escritura de divorcio

del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio
religioso se protocolizará la solicitud, el poder, las copias o certificados de los
registros civiles y el concepto del defensor de familia. Una vez satisfechos los
requisitos sustanciales y formales exigidos en la ley y en este decreto, el

104
notario autorizará la escritura de divorcio del matrimonio civil o la cesación de
los efectos civiles del matrimonio religioso.

El Art. 6 del mencionado decreto establece “el Registro de la escritura de

divorcio o de la cesación de efectos civiles de los matrimonios
religiosos”. Una vez inscrita la escritura de divorcio o de la cesación de
efectos civiles del matrimonio religioso en el Libro Registro de Varios, el
notario comunicará la inscripción al funcionario competente del Registro del
Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso, a costa de los interesados.
Además de todo el procedimiento ya explicado, el Art. 4 del decreto 4436 de
2005 instituye para los solicitantes el desistimiento en este trámite notarial ya
que se considerará que los interesados han desistido de la solicitud de
divorcio o de la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso ante
notario, si transcurren dos meses desde la fecha en que el instrumento fue
puesto a su disposición, sin que concurran a su otorgamiento.

5.3.3 Ley Notarial de Ecuador

En Ecuador, el Art. 18 ord. 22 de la Ley del Notariado tras la reforma

introducida por la Ley Nº 62 del 28 de noviembre del 2006, establece que es
competencia de los notarios:

“Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en

que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.
Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo
antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial,
mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio,
cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del
Código Civil.

105
El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas
firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia,
dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges
deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse.

El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el

vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará
copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su
marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón
correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia,
que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo.

El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de

marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer
directamente o a través de procuradores especiales.

De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los

cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma,
debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la
cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario
archivará la petición”.

5.3.4 Ley Nº 11441 de Brasil

La Ley Nº 11411/2007 del 4 de enero de ese mismo año, modifica las

disposiciones de la Ley Nº 5869/1973 de 11 de enero (Código de
Procedimiento Civil), posibilitando la realización de inventario, partición,
separación consensual y divorcio consensual por vía administrativa en el
Brasil y la Resolución Nº 35 del 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de

106
Justicia disciplina la aplicación de dicha ley para los servicios notariales y de
Registro.

Para el autor de la Resolución Nº 35 de 24 de abril del 2007 que disciplina la

aplicación de la Ley Nº 11411/2007 del 4 de enero, ya citada, “el propósito de
la ley es que los actos a que se refiere se conviertan en trámites más rápidos
y menos costosos y al mismo tiempo aliviar la Judicatura”113.

Igualmente la doctrina que ha estudiado el tema se ha pronunciado en tal

sentido. Para la profesora y abogada brasileña Tania Vainsencher, la
mencionada ley del 4 de enero del 2007 constituye un gran avance en el
derecho brasileño, atendiendo a los anhelos de la comunidad jurídica y de la
propia sociedad, para la desjudicialización de la extinción de la sociedad
conyugal y del matrimonio cuando no hubiese litigio.

“La tramitación del divorcio en la vía extrajudicial supera la problemática de la

dificultad de acceso a la Justicia y la demora en la efectiva prestación
jurisdiccional” 114.

La reforma hecha al Código de Procedimiento Civil Brasileño consiste en la

adición del Art. 1124-A que establece que la separación consensual y el
divorcio consensual con o sin hijos menores de edad de la pareja y
observando los requisitos legales relativos a los plazos, podrán hacerse por
escritura, que deberá incluir las disposiciones relativas a la designación y el
reparto de los bienes comunes y pensión alimenticia, así como el acuerdo

113
PEREZ GALLARDO, Leonardo, Op. Cit., p. 11
114
VAINSENCHER, Tânia, El divorcio en el Derecho brasileño, en Ángel Acedo Penco y
Leonardo B. Pérez Gallardo (coords.), El divorcio en el Derecho Iberoamericano, Editoriales
Temis, Ubijus, Reus, Zavalia, Bogotá, México D.F., Madrid, Buenos Aires, 2009, pp. 123-
145.

107
sobre la reanudación por el cónyuge de su nombre o el apellido de soltera
adoptadas para el mantenimiento cuando se celebró el matrimonio. Por lo
tanto, los requerimientos legales para el divorcio en sede notarial son los
siguientes:

a) La escritura no depende de la aprobación y el título de propiedad es

apta para el registro civil y registro de la propiedad.
b) El notario elabora la escritura sólo si los contratistas están asistidos
por el abogado ordinario o abogados de cada uno, cuya capacitación y
firma figuran en el acta notarial.
c) La escritura y otros actos notariales serán libres de los que se
declaran pobres bajo apercibimiento de ley.

5.3.5 Ley Nº 29227: Procedimiento no Contencioso de la Separación

Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías de
Perú

El 15 de mayo de 2008 el Congreso de la República del Perú aprobó la Ley

Nº 29227, que regula el Procedimiento no Contencioso de la Separación
Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías, y el 13 de
junio del mismo mediante Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, fue aprobado
el Reglamento de dicha Ley.

En el año 2006, la congresista Cecilia Chacón presentó el proyecto de esta

ley, sustentado en el hecho de que los procesos judiciales sobre divorcio por
separación convencional demoran alrededor de un año y más, hasta llegar a
la sentencia, pese a que en ellos no hay conflicto o controversia,
produciéndose de esta manera una recarga innecesaria a las labores
judiciales.

108
Además se consideró que la exagerada duración de esta clase de procesos
agrava la situación de las parejas cuya unión se ha vuelto insostenible,
problema que se agrava si se tiene en cuenta que el 70 por ciento de los
procesos por divorcio son por separación convencional o mutuo acuerdo.
Algunos especialistas rechazaron la propuesta considerando que el proyecto
favorecería el denominado “divorcio al paso”, más aún que los municipios y
notarías no contarían con personal especializado. Además, como principal
argumento sostenían que el Estado debería, más bien, fortalecer la familia
como institución y no destruirla. Pero para otros el proyecto fue bienvenido
por las razones que lo sustentaban, aprobando dicha Ley y su respectivo
Reglamento115.

El objetivo de la Ley Nº 29227 y su Reglamento es que disminuya la carga

procesal en el Poder Judicial por estos tipos de conflictos, pues como se
sabe no generan mayor controversia por el simple hecho de que los
cónyuges están de acuerdo.

En la legislación procesal civil peruana se encuentra regulada la Separación

Convencional y el Divorcio Ulterior conforme a las reglas del proceso
sumarísimo establecidas en el Título III, Capítulo I: Disposiciones Generales
y en el Capítulo II: Disposiciones Especiales, Sub capítulo 2 del Código
Procesal Civil. Siendo la Separación Convencional, una de las causas de
Separación de Cuerpos116, conforme al Art. 333 ordº 13 del Código Civil.

115
http://es.scribd.com/doc/54025725/SEPARACION-CONVENCIONAL-TESINA, sitio
consultado el 20 de octubre de 2013.
116
MARTINEZ PARDO, Héctor, Matrimonio civil y separación de cuerpos, ante notario
público, 2ª ed., Jurídica Radas Ediciones, Santa Fé, Bogotá, 1992, p. 50. La Separación de
Cuerpos es considerada como una institución del Derecho de Familia la cual consiste en la
interrupción de la vida conyugal por decisión judicial teniendo como efectos principales la
suspeción de los deberes relativos al lecho, habitación y al mismo tiempo esta pone fin al
régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. La figura de la Separación
Convencional, es una de las causales previstas en la Ley que permite a los cónyuges, de

109
El trámite notarial y municipal conforme a la Ley N° 29227 que regula el
procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio
ulterior en las Municipalidades y las Notarías es el siguiente:

Con respecto a la competencia, el Art. 3 de la Ley Nº 29227 establece que

son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial de la
Separación Convencional y Divorcio Ulterior los alcaldes distritales y
provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio
conyugal o de donde se celebró el matrimonio.

El tema en Perú no es nuevo, ya que se ha convertido desde hace tiempo en

una exigencia de la sociedad, que ve en el Poder Judicial una tramitación
costosa, generando un costo económico, temporal y espiritual. Aunque el
alcance de la Ley es mínimo, si se toma en cuenta los requisitos que deben
reunir los cónyuges117.

Los requisitos que deben cumplir los cónyuges para solicitar la separación
convencional según el Art. 4 de la Ley Nº 29227 son:

a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de

tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación
emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la
patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores
de edad y/o hijos mayores con incapacidad.

manera conjunta, solicitar la Separación de Cuerpos debido a que existe mutuo

consentimiento, lo que evitaría la inculpación recíproca de los cónyuges para obtener la
sentencia final. La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, solo suspende la vida
en común de los cónyuges.
117
http://www.enriquevarsi.com/2008/06/el-divorcio-administrativo-en-el-per.html, sitio
cónsultado el 20 de octubre de 2013.

110
 b) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si
los hubiera, contar con la Escritura Pública inscrita en los Registros
Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.

Es de tomar en cuenta también que el Art. 2 de la Ley Nº 29227, establece

que pueden acogerse a lo dispuesto en dicha Ley los cónyuges que,
después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, deciden
poner fin a dicha unión mediante separación convencional y divorcio ulterior.
En la solicitud se debe expresar la decisión de separarse. Y debe ser
presenta por escrito, señalando nombre, documentos de identidad y el último
domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cónyuges.
Según el Art. 5 de la Ley Nº 29227 y Art. 5 del Reglamento de dicha Ley se
deben adjuntar los siguientes documentos:

a) Copias simples de los documentos de identidad de ambos cónyuges.

b) Acta o copia certificada de la partida de matrimonio, expedida dentro
de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
c) Declaración jurada, firma y huella digital de cada uno de los cónyuges,
de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad.
d) Acta o copia certificada de la partida de nacimiento, expedida dentro
de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud
y copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliación
respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad,
alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos mayores
con incapacidad, si los hubiera.
e) Escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de separación de
patrimonios; o declaración jurada, con firma e impresión de la huella
digital de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al
régimen de sociedad de gananciales.

111
 f) Escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o
liquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso.

El alcalde o notario que recibe la solicitud, verifica el cumplimiento de los

requisitos establecidos en el Art. 5, y en un plazo de quince días, convoca a
audiencia única. En la audiencia los cónyuges deben manifestar su voluntad
de ratificarse en la solicitud de separación convencional. De ratificarse, el
alcalde o notario declarará la separación convencional por resolución de
alcaldía o por acta notarial según corresponda. En caso de inasistencia de
uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas, el alcalde o
notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince días. De
haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, declara concluido el
procedimiento, según lo regulado en el Art. 6 de la Ley Nº 29277; 10, 11 y 12
del Reglamento de dicha Ley.

Y transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta

notarial de separación convencional, según sea el caso, cualquiera de los
cónyuges puede solicitar ante el alcalde o notario la disolución del vínculo
matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de
quince días. Declarada la disolución, el alcalde o notario dispondrá su
inscripción en el registro correspondiente. Según el Art. 7 de la Ley Nº 29227
y Art. 13 del Reglamento.

112