UNIVERSIDAD NACIONAL DE RIO NEGRO

Trabajo Final de Grado

SEDE ATLÁNTICA - ABOGACÍA

Derecho al olvido digital

¿Es suficiente para evitar la propagación de Fake News en
Internet?

Autor: César Gabriel Delgado Zamora

Director de Trabajo Final: Mgter. Juan Martín Brussino Kain

Viedma - Febrero 2022

Agradecimientos

A la Universidad Nacional de Río Negro, por darme la posibilidad de crecer a nivel

personal y académico.

A mis profesores, por formarme como profesional.

A mi Director de tesis, Juan Martín Brussino Kain, por todo los consejos y
enseñanzas brindadas en esta etapa de investigación.

A mis amigos, amigas, compañeros y todas aquellas personas importantes que

estuvieron acompañando y celebrando conmigo cada logro.

A mis tíos y primos, que a pesar de la distancia siempre pude contar con ellos.

A mi abuela Leila, quién siempre me brindó su apoyo.

A mis hermanos, Rodrigo y Martín, que son un sostén incomparable.

A mis padres, Graciela y Fernando, por su amor y apoyo incondicional a lo largo

de todos estos años.

A mis abuelos Rafael, Roque y Violeta, estoy seguro de que desde donde se
encuentren están orgullosos de mí.
Índice

INTRODUCCIÓN 5

Objetivos de investigación 9

Metodología y tipos de estudios que se desarrollarán. 10

Tipo de investigación 10

Diseño de investigación 10

Fuentes de datos 10

Técnicas e instrumentos de recolección de información 10

CAPITULO I. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS 12

1.1Internet 12

1.2 Agentes que intervienen en Internet 12

1.3 Proveedores intermediarios 14

Motores de búsqueda 14

Redes sociales 15

CAPITULO II. LIBERTAD DE EXPRESIÓN 16

2.1 Conceptualización 16

2.2 Importancia y función del derecho a la libertad de expresión 17

2.3 La libertad de expresión en Internet 19

2.4 Marco constitucional de la libertad de expresión en Argentina 20

2.5 Límites a la libertad de expresión 22

CAPITULO III. FAKE NEWS. 26

3.1 Conceptualización 26

3.2 Cómo identificar a las fake news 28

3.3 Derechos vulnerados con las fake news 30

3.4 El papel de los motores de búsqueda y las redes sociales 31

Régimen de responsabilidad de los Intermediarios de Internet: 32

3.5 ¿Cómo abordar jurídicamente a las Fake News? Estándares del sistema
interamericano de derechos humanos 35
CAPITULO IV. DERECHO AL OLVIDO DIGITAL COMO RESPUESTA DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO 39

4.1 Concepto 39

4.2 Origen del Derecho al Olvido digital 41

4.3 El Derecho al Olvido digital en la jurisprudencia Argentina 43

“Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, 43

“Carrió, Elisa s/medida cautelar” 44

“Denegri, Natalia Ruth C/ Google Inc S/ Derechos Personalisimos:

Acciones Relacionadas” 45

“Pompilio, Natalia Andrea c/ Google Inc s/ Habeas Data (art. 43 CN)” 48

4.4 ¿Es suficiente el Derecho al Olvido para evitar la propagación de fake

news? 50

4.5 Otras alternativas dentro de nuestro ordenamiento jurídico 53

Derecho a réplica o rectificación 54

Acción de Hábeas Data 55

CONCLUSIONES 59

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 62
INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo general analizar cuál es

la herramienta legal más eficiente que existe actualmente en nuestro
ordenamiento jurídico para contrarrestar, minimizar o eliminar el impacto que
genera la propagación de Fake News en Internet contra los derechos
personalísimos al honor, imagen y/o intimidad de una persona.

Es un hecho que como sociedad nos encontramos inmersos dentro de una era de
globalización de la información y del conocimiento debido al desarrollo de Internet
y de las nuevas tecnologías de la información y comunicación. Este desarrollo y
proliferación de las nuevas tecnologías ha proporcionado una verdadera
revolución en nuestra vida cotidiana y, sin lugar a dudas, el modo en que nos
informamos también ha evolucionado.

Este desarrollo y expansión de Internet ha brindado la posibilidad que muchos de

sus usuarios participen y contribuyan activamente en la creación de contenido en
donde todos tienen la oportunidad de expresar libremente sus opiniones. Pero con
el avance de Internet también aparecieron diferentes conductas dañinas como
son las fake news o noticias falsas (Rodríguez, 2019).

Si bien no existe un consenso sobre la definición de la expresión fake news, la

doctrina sí ha podido identificar alguno de sus elementos. El diccionario de
Cambridge define este término como “aquellas historias falsas que parecen ser
noticias, difundidas en Internet o utilizando otros medios, usualmente creadas
para influir en las opiniones políticas o como una broma”1.

Las fake news fueron creadas para desinformar al público en general y para
manipular su toma de decisiones. Como así también, para inducir a error,
desprestigiar o enaltecer a las personas, instituciones o servicios, con el fin de
obtener beneficios económicos y/o rédito político.

Como señalan De Luca y Luzza (2019) las noticias falsas en Internet se pusieron
de moda, pero no son algo nuevo. “Siempre existieron, transmisibles de boca en

1
Fuente: https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/fake-news

5
boca o mediante anónimos, a través de la prensa, de las novelas, posteriormente
por la radio y la televisión, hasta llegar a la actual revolución digital”.

Es importante mencionar en este punto el papel que juegan los proveedores de

servicio de Internet en la amplificación y propagación de estas noticias falsas. El
Convenio sobre Ciberdelito, aprobado en Argentina por ley 27.411, define a los
proveedores de servicio de Internet como “i. toda entidad pública o privada que
ofrece a los usuarios de sus servicios la posibilidad de comunicar a través de un
sistema informático; ii. cualquier otra entidad que trate o almacene datos
informáticos para ese servicio de comunicación o sus usuarios;”

Los proveedores de servicio de Internet, como es el caso de los motores de

búsqueda o las redes sociales, posibilitan la conexión entre el usuario y los
contenidos incorporados al sitio. Estos sitios son creados por usuarios que
publican, comparten o dispersan contenidos, estos contenidos muchas veces
suelen violentar derechos de terceros, como es el caso de aquellas fake news o
noticias falsas que vulneran los derechos al honor, la imagen o intimidad de una
persona.

Los motores de búsqueda y las redes sociales tienen un rol importante en

Internet, ya que su actividad garantiza la libertad de información y la libertad de
expresión debido a que permiten difundir, transmitir y exteriorizar ideas, opiniones,
creencias, críticas, noticias, etc., pero también mediante estos se pueden difundir
contenidos ilícitos, entre ellos fakes news.

Al igual que en el resto del mundo, en Argentina las fake news en Internet se
difunden rápidamente y provocan diversos daños sociales, atentan contra la
democracia, impactan en las políticas públicas, en los procesos electorales, son
un peligro para el periodismo de calidad y los poderes públicos. Muchas veces
esta difusión de fake news a través de las redes sociales o los motores de
búsqueda también provocan daños a los particulares, vulnerando su derecho al
honor, imagen y/o intimidad.

Durante la década de 1990, cuando los gigantes tecnológicos emergentes eran

proveedores de servicios de Internet, se aseguraron una legislación que los

6
eximía en gran medida de la responsabilidad por el contenido transmitido a través
de sus sistemas. A medida que los motores de búsqueda se convirtieron en la
ventana al mundo para muchos de nosotros, y las plataformas de redes sociales
superaron a la televisión en términos de tiempo de visualización, se ha vuelto más
difícil para las grandes empresas tecnológicas afirmar que sólo se dedican al
desarrollo de estas tecnologías.

En lo que respecta a la responsabilidad civil que le cabe a los intermediarios de

Internet en estos casos, al no existir un régimen legal específico, la Corte
Suprema de Justicia tiene dicho que su responsabilidad es subjetiva, ya que son
“meros intermediarios entre los sitios web y los usuarios, pues ellos no crean ni
editan el contenido de la información” (CSJN-Fallos,337:1174), por lo tanto, su
responsabilidad surge solamente cuando estos no actúan con la debida diligencia
a partir del efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido.

Además de la responsabilidad civil que le cabe a los intermediarios, se ha ido

reconociendo en los últimos años en la Unión Europea y otras partes del mundo
una herramienta legal para contrarrestar la masiva difusión de fake news, esta
herramienta es conocida como “Derecho al olvido digital”.

Laura Silberleib (2016) entiende que el Derecho al Olvido “garantiza, a las

personas físicas que así lo requieren, que la información que se haya publicado
sobre ella en Internet sea removida de la Web bajo ciertas condiciones y por los
mismos medios por los que fue incorporada, protegiendo así sus derechos a la
intimidad, al honor, y a la dignidad, en un sano equilibrio con el derecho a la
información y a la libertad de expresión, todos ellos englobados dentro de los
derechos personalísimos. Este concepto coloca tensión entre la privacidad y la
libertad de expresión”.

El Derecho al olvido no es un derecho nuevo, sin embargo, este volvió a estar en

el foco de la escena en el año 2014 cuando el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJCE) se pronunció en un caso donde un ciudadano español de nombre
Mario Costeja González, quien se veía afectado por diferentes noticias del año
1998 publicadas en dos portales de noticias web. Estas se referían a la
recuperación de una propiedad que poseía, en relación con sus deudas de

7
seguridad social. Las deudas se habían resuelto hacía mucho tiempo, pero los
artículos conservaban una posición destacada en los resultados de las búsquedas
de su nombre.

El TJCE en este caso obligó a Google a retirar de sus índices y a desindexar de

sus resultados de búsqueda a estas publicaciones, ya que, las mismas
vulneraban el derecho al honor de Costeja. La información podría permanecer en
el sitio web del periódico, puesto que se publicó legalmente, sin embargo el motor
de búsqueda desvinculó los sitios de sus resultados de búsqueda.

Durante el año 2020 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Federal utilizó por primera vez esta herramienta legal en nuestro país, obligando
a Google a bloquear diferentes links que enviaban a sitios web que contenían
información falsa sobre alguna persona que a raíz de esto veía vulnerado su
derecho al honor, imagen y/o intimidad.

A partir de estos fallos en Argentina se ha comenzado a utilizar esta herramienta

legal de origen europeo para contrarrestar los efectos de las fake news, sin
embargo, el derecho al olvido sólo permite la desindexación de enlaces de un
buscador de cierto contenido en Internet, no suprime ni cambia el contenido
alojado en el sitio web.

Teniendo en cuenta que actualmente en nuestro ordenamiento jurídico no existe

una ley específica que proteja a aquellas personas que son afectados por la
difusión de fake news que se propagan a través de las diferentes plataformas de
Internet, debemos hacernos algunas preguntas

- ¿La utilización en nuestro país de esta herramienta que permite la

desindexación de contenidos en línea impacta directamente en el ejercicio
de la libertad de expresión y en la actividad de los medios de comunicación
y de todos aquellos que divulgan información y opiniones de interés
general?
- ¿Es suficiente el derecho al olvido para combatir las fake news que atentan
contra el derecho al honor, imagen y/o intimidad de una persona?
- ¿Qué otras alternativas ya existen en nuestra legislación nacional?

8
 - ¿Qué parámetros se deben tener en cuenta a la hora de regular este tipo
de contenido ilícito sin caer en la censura considerando la amplia
protección de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de
prensa que ampara nuestro bloque de constitucionalidad?

Objetivos de investigación
Es por eso que este Trabajo Final de Grado tiene como objetivo principal
analizar y problematizar si la utilización del “Derecho al olvido” en nuestro régimen
jurídico es una herramienta legal suficiente para combatir la propagación de fake
news que atenten contra el derecho al honor, imagen y/o intimidad de una
persona y qué otras alternativas más eficaces existen actualmente.

Se intentará responder a esta problemática mediante los siguientes objetivos

específicos:

● Recopilar y sistematizar el marco normativo nacional e internacional sobre

el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de prensa;
● Analizar la naturaleza de las Fake News, su impacto y qué derechos son
vulnerados con su difusión;
● Describir qué son los proveedores de servicio de Internet, qué tipo de
responsabilidad les cabe a por el contenido ilícito que difunden y cuál es el
régimen legal aplicable al no existir en nuestra legislación una ley
específica que los regule;
● Analizar qué es el Derecho al olvido, cómo y en qué circunstancia ha
utilizado la justicia Argentina esta herramienta legal y si es esta solución la
opción más eficaz para evitar la propagación de Fake News en Internet.
● Indagar qué otras alternativas legales más eficientes existen en nuestro
ordenamiento jurídico para evitar la propagación de Fake News.
● Problematizar sobre la necesidad o no de una regulación específica en
relación con la divulgación de fake news en internet.

9
Metodología y tipos de estudios que se desarrollarán.
El método puede entenderse como un camino al conocimiento o un conjunto de
procedimientos de investigación de las ciencias. En la investigación no existe un
método único, universal e incontrovertible. Por otra parte, cuando hacemos
mención al diseño de investigación, se entiende que su objeto es proporcionar un
modelo de verificación que permita contrastar hechos con teorías, y su forma es
la de una estrategia o plan general que determina las operaciones necesarias
para hacerlo.2

- Tipo de investigación
La investigación realizada será aplicada, ya que se otorga primacía a la
sistematización de los conceptos de carácter jurídico. Se utilizará un enfoque
cualitativo donde a partir de la interpretación se intentará explicar si el Derecho al
olvido es la mejor herramienta jurídica para evitar la propagación de fake news en
Internet, que otras alternativas nos ofrece actualmente nuestro ordenamiento
jurídico y problematizar sobre la necesidad o no de una regulación más eficaz.

- Diseño de investigación
El presente trabajo se enmarca en el diseño doctrinal de tipo jurídico descriptivo,
ya que lo que se realiza consiste en aplicar “de manera pura” el método analítico
a un tema jurídico, es decir, consiste en descomponerlo en tantas partes como
sea posible3.

- Fuentes de datos
Los datos que se recolectarán para el análisis provendrán principalmente de la
normativa, jurisprudencia y doctrina en relación al tema seleccionado.

- Técnicas e instrumentos de recolección de información

Para responder a todos estos interrogantes, la presente investigación se realizará
a partir de la lectura, análisis y comparación de la doctrina seleccionada, sumado
a una revisión y sistematización de la normativa nacional y de los instrumentos
internacionales que Argentina ha suscripto, así como una revisión y análisis de

2
Sabino, C. (1996). El proceso de investigación. Recuperado el 17 de 06 de 2021, de
http://paginas.ufm.edu/sabino/word/proceso_investigacion.pdf

3
Tantaleán Odar, R. (2016). Tipologías de las investigaciones jurídicas. Recuperado el 25 de 06 de 2021, de
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5456267.pdf

10
jurisprudencia dentro de la temática, teniendo como fuente principalmente lo
establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial.

También se tendrán en cuenta para el desarrollo de este trabajo la normativa y

jurisprudencia de organismos Internacionales vinculada al tema escogido,
principalmente las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

11
 CAPITULO I. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

En miras a lograr una comprensión integral sobre el tema que es objeto de

estudio, es importante realizar de forma concisa ciertas precisiones terminológicas
y normativas en lo que respecta a Internet y los actores que participan en él.

1.1Internet
Internet puede ser definido como aquella red que permite la intercomunicación y
transmisión de datos entre diferentes personas de diferentes partes del mundo,
posibilitando el intercambio de información entre los dispositivos conectados a
esas redes. Internet es un “medio de acceso a la información que permite a
diversos actores interactuar con diversos fines” (Ferández Delpech 2014).

Para Graciela Marker (2020) Internet se refiere al sistema de información global

que está lógicamente conectado por una dirección única global basada en el
Internet Protocolo (IP) o subsecuentes extensiones; es capaz de soportar
comunicaciones utilizando el Transmission Control Protocol/Internet Protocol
(TCP/IP) o subsecuentes extensiones y o/otros protocolos compatibles al IP; y
provee, usa o hace accesible, tanto pública como privadamente, servicios de más
alto nivel producidos en la infraestructura descrita.

Por su parte, es importante tener en cuenta que la Asamblea General de las

Naciones Unidas ha declarado el acceso a Internet como un Derecho Humano, ya
que, por medio de este sistema de redes interconectadas no sólo permite a los
individuos ejercer su derecho de opinión y expresión, sino que también forma
parte de sus derechos humano y promueve el progreso de la sociedad en su
conjunto4.

1.2 Agentes que intervienen en Internet

Para la presente investigación es necesario definir y distinguir cuáles son los
principales actores que comprenden Internet para poder así entender el papel que

4
Fuente: https://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_32_L20.pdf

12
cumplen los intermediarios de internet y cuál es su importancia, para así poder
analizar qué tipo de responsabilidad les corresponde por el contenido ilícito que
difunden, en el caso del presente trabajo, por la difusión de fake news.

Horacio Fernández Delpech (2014) distingue a los tres principales actores de

Internet. Por un lado, se encuentran los usuarios de Internet, que son aquellas
personas que acceden a un sitio de la red para buscar información o utilizar las
diferentes aplicaciones que la red brinda; por otro lado, se encuentran los
proveedores de contenido, aquellos autores, editores o simples usuarios que
proveen información a los sitios de Internet; y por último encontramos a los
proveedores de servicio de Internet, quienes posibilitan la conexión entre el
usuario y los contenidos incorporados al sitio.

Gustavo Aboso (2019), en el mismo sentido, los clasifica en empresas

proveedoras del servicio en Internet, los usuarios y otras empresas intermediarias
de ese servicio:

- Las funciones que cumplen las empresas proveedoras del servicio en

Internet (Provi-der) suelen confundirse en sus roles, ya que una empresa
puede satisfacer distintos tramos del servicio, desde la oferta del servicio
hasta la generación de contenidos.
- El proveedor de contenidos (content-provider) puede ser tanto una
persona física como una jurídica que ofrece información, productos o
servicios en las redes telemáticas. Quien hace posible la conexión
intersubjetiva entre los distintos usuarios en las redes telemáticos son los
que ofrecen ese servicio en Internet (host-provider). Estos proveedores
hacen técnicamente viable el acceso de los usuarios a los distintos
servidores para almacenar información, intercambiar videos, películas,
canciones, etcétera.
- Por último, aparecen los proveedores intermediarios de ese servicio
(Acces-Provider) que se limitan a ofrecer a los usuarios motores de
búsqueda en Internet (Google, Yahoo!, etcétera), lo que permite una
clasificación y búsqueda más rápida de la información disponible en la red.

13
1.3 Proveedores intermediarios
Una vez analizado el concepto de Internet y haber distinguido a los diferentes
actores que lo conforman, a los fines de este trabajo, nos concentramos en uno
de estos actores, que son los proveedores intermediarios.

Específicamente a lo que respecta a los proveedores intermediarios, el Banco

Interamericano de Desarrollo (BID)5 considera que cuando hablamos de
intermediarios de Internet nos estamos refiriendo a aquellos prestadores de
servicios de Internet que ofrecen: acceso y conectividad a Internet; servicios de
alojamiento de contenidos; motores de búsqueda; y plataformas en línea, que
permiten la publicación de contenido por los usuarios, tales como redes sociales,
aquellos de publicación de noticias y opiniones, de transmisión y de comercio
electrónico.

A fines de este trabajo nos concentramos en dos tipos de los proveedores

intermediarios: los motores de búsqueda y las plataformas de redes sociales

- Motores de búsqueda
Estos permiten al usuario ingresar a bases de datos con programas de búsqueda
de lo solicitado mediante hipervínculos. Empresas como Google, Yahoo!, etc.,
permiten al usuario localizar automáticamente la información solicitada a través de
un sistema de algoritmos.

Más allá de las modalidades y los conceptos técnicos y específicos propios de

otra disciplina, Aquino Britos (2019), citando a Frene, define a los motores de
búsqueda como aquellos “proveedores intermediarios mediante el cual se logra
encontrar información con el ingreso de una determinada palabra en el llamado
“índice de búsqueda” en sus sitios de Internet elegido y ello le permite a los
usuarios conocer –y eventualmente acceder, mediante un “link”– los sitios de
Internet de terceros que contengan la palabra ingresada por el usuario y/o
imágenes asociadas con dicha palabra”.

5
Informe sobre la Responsabilidad de intermediarios de Internet en América Latina: Hacia una regulación inteligente de la
economía digital realizado por el Centro de Estudios en Tecnología y Sociedad de la Universidad de San Andrés (CETyS)
en marzo de 2021. Recuperado de:
https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Responsabilidad-de-intermediarios-de-internet-en-Am%C3%A9r
ica-Latina-Hacia-una-regulacion-inteligente-de-la-econom%C3%ADa-digital.pdf

14
Dicho de otro modo, el motor de búsqueda “indexa” información alojada en sitios
creados por terceros. El usuario escribe la palabra o frase que pretende buscar y
es este “buscador” el que indica (indexa) de forma automática una lista de los
sitios de Internet vinculados con la palabra o frase buscada.

Además, Frene agrega que: 1) los “buscadores” brindan este servicio a través de
sistemas informáticos automáticos de actualización constante que rastrean la
información que se va agregando a Internet; y 2) el “buscador” no provee el
contenido de los sitios “encontrados” mediante su servicio de búsqueda, respecto
de los cuales es un tercero ajeno.

- Redes sociales
Las redes sociales pueden ser definidas como aquellas “plataformas de
comunicación en Internet que permiten a los usuarios interactuar a través del
intercambio de datos personales comunes que facilitan la creación de redes”
(Fernández Delpech 2014).

Aquino Britos (2021) entiende que las redes sociales son “sitios de Internet
(plataformas informáticas) que permiten a los usuarios mostrar su perfil, subir
fotos, contar experiencias personales, chatear con sus amigos y, en general,
compartir e intercambiar contenidos de todo tipo (información, opiniones,
comentarios, noticias, fotos y videos)”.

La proliferación de las redes sociales ha permitido que estas sean una

herramienta de comunicación entre las personas muy importantes, ya que,
mediante estas se desarrolla una interacción virtual que vincula a personas en
cualquier parte del mundo que pueden tener diversos intereses en común.

15
 CAPITULO II. LIBERTAD DE EXPRESIÓN

2.1 Conceptualización
El derecho a la libertad de expresión es uno de los primeros y más relevantes
logros del constitucionalismo clásico. Este derecho ampara la manifestación del
pensamiento, cualquiera sea el medio empleado para difundirlo. Tanto la palabra
oral como la escrita, la imagen, el gesto y la actitud están protegidos por esta
libertad (Ziulu, 2014).

La libertad de expresión está reconocida en diferentes instrumentos universales y

regionales de derechos humanos como un derecho fundamental de la persona
humana.

El art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), art. 13

Convención sobre los Derechos del Niño, art. 19 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (1966), art. 10 Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950) art. 4 Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), art. 13 Convención
Americana sobre Derechos Humanos (1969) y art. 9 Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (1981); todos protegen el derecho del individuo a tener
una opinión y a difundir información e ideas. La libertad de expresión se considera
una piedra angular de la democracia y un medio para garantizar el respeto de
todos los demás derechos humanos.

El derecho a la libertad de expresión puede ser vista desde dos puntos de vista:
uno social y otro individual.

Es un derecho de la sociedad por el vínculo que existe entre la libertad de

expresión y la democracia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
resume la relación entre democracia y libertad de expresión de la siguiente
manera: “La libertad de expresión es una piedra angular sobre la que descansa la
existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la
formación de la opinión pública. También es una conditio sine qua non para el
desarrollo de los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales y, en general, quienes desean influir en la ciudadanía. Representa, en

16
definitiva, el medio que permite a la comunidad, en el ejercicio de sus opciones,
estar suficientemente informada. En consecuencia, se puede decir que una
sociedad que no está bien informada no es una sociedad verdaderamente libre”6.

Por otro lado, la libertad de expresión puede considerarse como un medio para
mejorar la autonomía individual (Scioscioli, 2013). La expresión de opiniones
permite al individuo expresar su personalidad. Al mismo tiempo, la libertad de
expresión fomenta la autonomía del receptor porque la exposición a todo tipo de
opiniones es necesaria para permitir que el individuo desarrolle una identidad
propia.

2.2 Importancia y función del derecho a la libertad de expresión

La libertad de expresión es un derecho fundamental en una democracia y también
es condición para el ejercicio de varios otros derechos. Es ante todo el derecho a
expresar opiniones, ideas, intercambiar argumentos, debatir públicamente, etc.

El vínculo con la democracia es evidente: es la condición esencial para la

participación política y la capacidad de todos los ciudadanos para defender sus
derechos y protestar contra lo que consideran, con razón o sin ella, injusto.

Tomado en abstracto, el principio de libertad de expresión es simple. Pero puede

entrar en conflicto con otros derechos fundamentales, esto es objeto de diferentes
interpretaciones según las culturas políticas y jurídicas de cada Estado. En los
Estados Unidos, la libertad de expresión es más amplia que en los países de
Europa continental, especialmente en Francia, Alemania y Austria.

Siguiendo a Martinez Otero (2015) observamos que la historia de la jurisprudencia

estadounidense es compleja, pero podemos decir que se valora mucho la libertad
de participación política, así como la libertad de conciencia, que es inseparable
del derecho a exteriorizar las propias creencias. El único límite para la expresión
de opiniones políticas, incluso racistas, es si implican un peligro real, manifiesto e
inminente. Los europeos, por su parte, otorgan mayor importancia a la protección

6
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 19 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985

17
de la integridad moral, el respeto debido a las personas, su derecho a no ser
intimidados o insultados públicamente. La historia del nazismo tiene un peso
considerable en esta diferencia en la cultura jurídica.

Actualmente el derecho a la libertad de expresión debe ser interpretado desde

dos fases interdependientes, por un lado, una faz individual comprensiva del
derecho a la libertad de expresión; y correlativamente, una faz social que implica
el derecho a la información. La libertad de expresión y la libertad de información
ayudan a mejorar la calidad de la gobernanza de diversas formas.

● Primero, asegurándose de que personas honestas y competentes dirijan el

estado. En una democracia, un debate libre sobre y entre partidos políticos
revela sus fortalezas y debilidades. Esto permite a los votantes formarse
una opinión sobre qué partidos y figuras políticas son más competentes
para gobernar el país y votar en consecuencia. La vigilancia de los medios
de comunicación del gobierno y de la oposición ayuda a exponer la
corrupción y otras irregularidades y protege contra una cultura de
deshonestidad.

● Luego, promoviendo la buena gobernanza al permitir que los ciudadanos

presenten sus preocupaciones a las autoridades. Si todos pueden decir lo
que piensan sin miedo y los medios de comunicación pueden informarlo, el
gobierno puede reconocer y responder a las preocupaciones.

● Además, a través del debate público, los ciudadanos con opiniones sobre
un tema determinado pueden presentar al gobierno ideas, innovaciones de
las que puede aprender. El debate libre sobre nuevas leyes también ayuda
a garantizar que estas leyes cuenten con el apoyo de la población y, por lo
tanto, es probable que sean más respetadas. Por el contrario, la legislación
que sólo encuentra ecos negativos en la población puede eventualmente
ser derogada por el gobierno.

● Finalmente, promoviendo la implementación de otros derechos

humanos. La libertad de expresión y la libertad de información ayudan a
mejorar la política estatal en todos los ámbitos, incluidos los derechos

18
 humanos. También permiten a los periodistas y activistas destacar
cuestiones de derechos humanos y abusos de derechos humanos y
convencer al gobierno de que actúe.

2.3 La libertad de expresión en Internet

Podemos preguntarnos sobre el papel que puede jugar Internet en relación al
derecho a la libertad de expresión. ¿Qué aporta que sea nuevo y cómo puede
servir a la causa de la libertad de expresión? Después del monopolio del habla, la
escritura y luego la imprenta constituyeron revoluciones para la transferencia de
ideas e información. En el siglo pasado, hemos visto la aparición de técnicas
audiovisuales y finalmente digitales. Internet es la última revolución real en las
técnicas de transmisión de información e ideas (Masciotra, 2012).

Internet es una red de redes que trasciende las fronteras geográficas y políticas,
sin lugar a dudas puede considerarse como un momento sin precedentes para el
ejercicio de la libertad de expresión, en la que uno puede comunicarse libre e
instantáneamente de un extremo al otro del mundo.

Con Internet se han logrado otras formas de materializar el derecho a la libertad

de expresión, permitiendo que los medios de comunicación tradicionales ya no
sean los únicos capaces de transmitir y generar información. El acceso a los sitios
publicados en la red está en principio abierto a todo el mundo,
independientemente de su proximidad, nacionalidad o lugar de residencia. La
irrupción de las redes sociales también ha permitido que las personas puedan
expresar sus pensamientos sin censura previa.

Rico Carrillo (2012) explica que “a través de las redes sociales, blogs o páginas
web se producen y comparten una gran cantidad de contenidos e información que
toman un enorme impacto y viralidad. El funcionamiento de las redes sociales
permite la difusión de información personal por parte de terceros y la pérdida de
control de la información suministrada por el propio usuario. En muchos casos los
usuarios publican información de otras personas (usuarios o no) sin el

19
consentimiento de los afectados y sin tomar conciencia de los resultados de sus
acciones”.

Es importante tener en cuenta que Internet permite que la información publicada

en una red social o una página web muchas veces se “viralice” y esto constituya
supuestos de violación a la privacidad y protección de datos personales que
atentan contra la reputación, el honor y la protección de la imagen, entre otros.

La aparición de las nuevas tecnologías de la comunicación tiene aspectos

positivos: permite que los jóvenes desarrollen una nueva forma de socialización,
que los ciudadanos denuncien problemas políticos y públicos, o que se movilicen
a gran escala. Internet cumple un papel fundamental para expandir la doble
dimensión de la libertad de expresión: como el derecho a difundir e intercambiar
ideas para todas las personas, y como el derecho a buscar y recibir toda la
información que se desee.

Internet constituye un inmenso progreso y una oportunidad sin precedentes para

la libertad de expresión y la defensa de esta libertad. Sin embargo, debemos ver
qué límites podemos darle a este derecho.

2.4 Marco constitucional de la libertad de expresión en Argentina

El texto original de nuestra Constitución Nacional no contempla de manera
explícita el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, este derecho
encuentra su regulación, en primer lugar, mediante una subespecie de la libertad
de expresión que es el derecho a la libertad de expresión por medio de la prensa,
amparado por el artículo 14 CN.

Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes reglamenten su ejercicio, a saber:
(…) de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa (…).

La necesidad de una prensa independiente hace a la base misma, a la existencia

y a la posibilidad de subsistencia del sistema republicano y democrático. Esta
subespecie de la libertad de expresión se manifiesta en el derecho que poseen

20
los habitantes de publicar sus ideas mediante los medios de comunicación,
diarios, revistas, televisión, radio, etc., sin un previo control que elimine palabras
y/o ideas de su idea original (Risso, 2018).

En segundo lugar, el derecho a la libertad de expresión puede ubicarse dentro de

los derechos implícitos o no enumerados del artículo 33 CN “Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Así de
esta manera, el no reconocimiento expreso en la Constitución Nacional del
derecho analizado, no puede interpretarse como una negación al mismo. No
existen dudas de que nuestro texto constitucional ampara el derecho humano a la
libertad de expresión. El derecho de cada individuo de expresar sus pensamientos
por cualquier medio.

Además, el derecho a la libertad de expresión está consagrado en múltiples

tratados internacionales de derechos humanos los cuales se incorporaron al
bloque de constitucionalidad a partir de la reforma de 1994. Mediante el artículo
75 inciso 22, el cual reconoce la jerarquía constitucional de estos tratados
internacionales, se ha ampliado el reconocimiento del derecho a la libertad de
expresión.

Uno de los Tratados Internacionales más importante reconocido en el bloque de

constitucionalidad de nuestro país es el art. 13.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos el cual reconoce de forma explícita el derecho a la libertad de
expresión.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

21
La Declaración Universal de Derechos Humanos también protege a la libertad de
expresión en su artículo 18º donde determina que “Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la
libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar
su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en
privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.”; Ampliando su
protección en el artículo 19 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y
de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas,
sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

En este sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece

en su artículo 19.1 que “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones”., y
en el artículo 19.2 que “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión;
este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

La libertad de expresión tiene tanto en nuestra Constitución Nacional y en los tres

Tratados Internacionales mencionados plena vigencia para todos los medios de
comunicación, incluyendo también a las comunicaciones que se desarrollan por
medio de Internet.

2.5 Límites a la libertad de expresión

En este punto es importante preguntarnos ¿es posible la existencia de una total
libertad de expresión en Internet, o deben establecerse mecanismos de control y
censura de los contenidos que se plasman en la red? ¿Es posible encontrar un
equilibrio entre la garantía de libre circulación de información y la protección del
interés público, sin la existencia de censuras arbitrarias?

En principio, todas las expresiones están amparadas por el derecho a la libertad

de expresión y no deben ser censuradas, este es un derecho humano
fundamental de las sociedades democráticas, sin embargo, tanto la norma

22
constitucional como los tratados internacionales reconocen que el derecho a la
libertad de expresión no es un derecho absoluto y requiere para su limitación el
cumplimiento de determinados requisitos. En el marco jurídico internacional, los
límites al ejercicio del derecho a la libertad se definen en diversos instrumentos
internacionales de Derechos Humanos.

Podemos mencionar el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos el cual reconoce que el derecho a la libertad de expresión puede
entrañar deberes y responsabilidades especiales. Asimismo, señala que este
derecho puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo,
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:a) Asegurar el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Además, el artículo 13.2 la Convención Americana de Derechos Humanos señala

que el derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación
de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.

Es importante mencionar las aclaraciones sobre los límites a la libertad de

expresión realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos7:

● Prohibición de la censura previa. Art. 13.5 de la Convención Americana:

Los Estados no pueden establecer restricciones previas, preventivas o
preliminares al derecho a la libertad de expresión, salvo en los casos
estipulados por las normas internacionales, tales como la protección moral
de la infancia y la adolescencia.
● Las limitaciones a la libertad de expresión únicamente pueden ser
establecidas mediante responsabilidades ulteriores y proporcionales: Este

7
Botero Catalina (2009). Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión.
Recuperado el 15 de 08 de 2021, de
http://www.cidh.org/pdf%20files/Marco%20Juridico%20Interamericano%20estandares.pdf

23
 derecho no puede ser objeto de medidas de control preventivo o previo,
sino de la imposición de responsabilidades posteriores para quien haya
abusado de su ejercicio, es a través de este mecanismo que se deben
establecer las restricciones admisibles a la libertad de expresión.
● Prohibición de la censura indirecta. Art. 13.3 de la Convención Americana:
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.
● En delitos de difamación debe prevalecer el uso de leyes civiles y no
penales: Dado el carácter fundamental de la libertad de expresión en una
sociedad democrática, las responsabilidades ulteriores que se impongan
por expresiones sobre asuntos de interés público deben ser, en lo posible,
de naturaleza civil y no penal, pues este último tiene por efecto
desincentivar el ejercicio libre del derecho a expresar opiniones y difundir
información de relevancia pública.

Para concluir es importante agregar algunas de las recomendaciones sobre las

limitaciones al derecho a la libertad de expresión realizadas en la “Declaración
conjunta sobre la libertad de Expresión e Internet” de la ONU (2011), realizada por
el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de
Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de
la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la
Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la
Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y
Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos (CADHP), quienes adoptaron como principios generales que:

A. La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos

los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en
Internet sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares
24
 internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar
previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el
derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la
prueba “tripartita”).
B. Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión
en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener
en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de
expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la
protección de otros intereses.
C. Los enfoques de reglamentación desarrollados para otros medios de
comunicación —como telefonía o radio y televisión— no pueden
transferirse sin más a Internet, sino que deben ser diseñados
específicamente para este medio, atendiendo a sus particularidades.
D. Para responder a contenidos ilícitos, debe asignarse una mayor relevancia
al desarrollo de enfoques alternativos y específicos que se adapten a las
características singulares de Internet, y que a la vez reconozcan que no
deben establecerse restricciones especiales al contenido de los materiales
que se difunden a través de Internet.
E. La autorregulación puede ser una herramienta efectiva para abordar las
expresiones injuriosas y, por lo tanto, debe ser promovida.
F. Deben fomentarse medidas educativas y de concienciación destinadas a
promover la capacidad de todas las personas de efectuar un uso
autónomo, independiente y responsable de Internet (“alfabetización
digital”).

25
 CAPITULO III. FAKE NEWS.

3.1 Conceptualización
Para comenzar este capítulo es importante aclarar que el concepto de fake news
y su traducción es cuestionado por muchos expertos. Diogo Rais entiende que la
traducción de fake news no debe ser simplemente “noticias falsas”, sino “noticias
fraudulentas, sabiamente mentirosas, pero producidas con la intención de
provocar daño”8.

El Diccionario de Cambridge define este término como historias falsas que, al

mantener la apariencia de noticias periodísticas, se difunden a través de Internet
(u otros medios), y generalmente se crean para influir en posiciones políticas9.

A través de las fake news se difunden deliberadamente contenidos falsos,

siempre con la intención de obtener algún tipo de ventaja, ya sea económica (a
través de ingresos por publicidad), política o electoral.

Los autores relacionan a las fake news con la llamada “posverdad”, la cual es
definida por el Diccionario de la Real Academia Española como “distorsión
deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de
influir en la opinión pública y en actitudes sociales”10.

Si bien tanto diccionarios como autores vinculan el término fake news con la
manipulación de una noticia auténtica con un afán humorístico,
Rodríguez-Ferrándiz (2019) entienden que hay que “distinguirlas de aquellas que
también imitan la apariencia de géneros conocidos como noticias, reportajes,
entrevistas, pero que tienen una finalidad maliciosa de desinformar sobre asuntos
políticos, porque piran a ser tomadas por fidedignas o al menos plausibles. Y que
pueden reportar, por otra parte, cuantiosos ingresos”.

McNair, citado por Rodríguez-Ferrándiz (2019), nos explica que “es importante
distinguirlas cuidadosamente no sólo de las parodias explícitas, sino también del

8
Rais, Diogo. Entrevista para site Conjur, 12 de agosto de 2018. Recuperado el 29 de 08 de 2021 en:
https://www.conjur.com.br/2018-ago-12/entrevistadiogo-rais-professor-direito-eleitoral

9
Fuente: https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/fake-news
10
Fuente: https://dle.rae.es/posverdad?m=form

26
sesgo político partidista”. Para este autor las fake news son “desinformación
intencionada (invención o falsificación de hechos conocidos) con fines políticos
y/o comerciales, presentada como noticias reales”.

Aquino Britos (2021) citando a Vaninetti clasifica a las noticias falsas en diferentes
categorías:

a) “Sátira o parodia (Satire or parodie): este tipo de publicaciones no tienen

como objetivo el engaño, sino la sátira. La información siempre viene
contextualizada como parodia, aun así, siempre se corre el riesgo de
confusión debido a que tiene un formato similar al de las noticias
auténticas.
b) Conexión falsa (False connection): son las noticias teñidas de
sensacionalismo para llamar la atención, haciendo uso de titulares que no
resumen con exactitud el contenido de la nota periodística.
c) Contenido engañoso (Misleading content): es la información que trata
sobre un hecho, tema o persona, pero de forma descontextualizada o sin
completar la información.
d) Contexto falso (False context): el contenido que se enmarca en un contexto
falso.
e) Contenido impostor (Imposter content): que trata las formas de manera
errónea, son falsas o suplantadas.
f) Contenido manipulado (Manipulated content): es el contenido donde la
información y los documentos de apoyo, como las imágenes, audios o
vídeos son manipulados.
g) Contenido inventado (Fabricated content): es el contenido totalmente falso,
creado con el único fin de dañar o engañar.”

Es cierto que, de una forma u otra, la difusión de noticias falsas es tan antiguo
como el propio idioma, aunque el tema ha cobrado especial importancia como
consecuencia de la inmediatez que permite Internet, especialmente en el entorno
de las redes sociales, ya que estas permiten a los usuarios producir y consumir
contenidos a la vez, lo que facilita la difusión sin control de contenido engañoso o
falso.

27
La proliferación de estos contenidos permite el acceso a los ingresos publicitarios
debido a que se busca generar un tráfico a partir de contenidos falsos y, sobre
todo, titulares sensacionalistas para que la gente acceda a una información que
no es relevante; y por otro lado, desde el aumento de la polarización
político-electoral, con posibilidades reales de que la práctica influya
indebidamente en las elecciones de un país (De Luca-Luzza, 2019).

3.2 Cómo identificar a las fake news

Antes de entrar en el análisis del tratamiento legal de las noticias falsas, también
es importante conocer sus parámetros de identificación, principalmente para
mantener intactos los principios de Libertad de Prensa y de Expresión,
mandamientos ya consagrados en el marco normativo internacional (Convención
Americana de Derechos Humanos: Artículo 13) y en el texto constitucional
(artículo 14).

Los expertos han desarrollado y utilizado diferentes estrategias para contrarrestar

el impacto de las fake news en Internet, una de estas estrategias es el desarrollo
de prácticas de verificación de la información (fact-cheking). Este sistema tiene
como finalidad aumentar el conocimiento mediante la investigación y difusión de
los hechos.

La IFLA (International Federation of Library Associations and Institutions) es una

organización Internacional que busca crear usuarios críticos en el uso de la
información y que estos sean capaces de distinguir fuentes de información fiables
de las que no lo son, buscan fomentar lo que ellos llaman la “alfabetización
informacional” (López-Vives-Badell, 2018).

Esta organización desarrolló una infografía11 con recomendaciones para detectar

noticias falsas que recorrió el mundo. La finalidad de esta herramienta es
concientizar a los diferentes usuarios de Internet promoviendo a que la utilicen por
sí mismos y puedan confíar en la información que reciben y/o comparten, trata de

11
IFLA, How To Spot Fake News, Recuperado el 13 de 09 de 2021 en: https://repository.ifla.org/handle/123456789/195

28
evitar que sean los gobiernos quienes limiten los derechos de libertad de
expresión e información en la web.

Esta sencilla infografía recomienda ocho pasos a seguir para identificar una
noticia falsa: “1) verificar la fuente: investigar más allá del sitio web dónde está
publicada la noticia, objetivo e información de contacto; 2) leer más allá: Un titular
impactante puede querer captar la atención, ¿Cuál es la historia completa?; 3)
¿quién es el autor?, hacer una búsqueda rápida para verificar si es fiable o real; 4)
buscar fuentes adicionales: verificar que haya datos que avalen la información; 5)
comprobar la fecha: publicar noticias viejas no significa que sean relevantes para
hechos actuales; 6) asegurarse que no se trate de una sátira; 7) considerar su
sesgo: tener en cuenta que las creencias personales pueden alterar la opinión; 8)
preguntar a un experto o sitio web de verificación”.

En el mismo sentido, en nuestro país el medio digital Chequeado.com se dedica a

una tarea similar, tratando de verificar el discurso público, luchar contra la
desinformación, promover el acceso a la información y la apertura de datos. Su
trabajo consiste en chequear afirmaciones de políticos, economistas,
empresarios, personas públicas, medios de comunicación y contenidos virales de
redes sociales, clasificándolos de “verdadero” a “falso” según su punto de vista a
través de hechos o datos.

El método que utiliza para detectar fakes news consiste en ocho pasos: 1)
Seleccionar una frase del ámbito público; 2) Ponderar su relevancia; 3) Consultar
a la fuente original; 4) Consultar a la fuente oficial para corroborar su validez; 5)
Consultar a fuentes alternativas; 6) Ubicar en contexto; 7) Confirmar, relativizar o
desmentir la afirmación; y 8) Calificar como verdadero, engañoso, exagerado o
falso12.

Es importante que, además de la existencia de herramientas legales que permitan

contrarrestar el impacto de las fake news, también exista una “alfabetización
digital” para los usuarios de Internet teniendo en cuenta la amenaza que supone
para nuestra sociedad democrática la difusión de desinformación. Esto permitiría

12
Fuente: https://chequeado.com/metodo/

29
reforzar la capacidad de los usuarios a leer críticamente las noticias, pudiendo
distinguir más fácilmente entre noticias falsas y verdaderas.

3.3 Derechos vulnerados con las fake news

El avance de Internet no sólo permite que los usuarios se conviertan en simples
consumidores de la información publicada, sino que también crea posibilidades
para que estos participen y contribuyan activamente en la creación de contenido,
facilitando así la interacción social dentro de la red.

Empresas como Google, YouTube, Facebook, Twitter, Wikipedia y muchas otras,

involucran a los usuarios no sólo en la creación de contenido, sino que también
les dan la posibilidad de organizarlo, criticarlo, compartirlo, actualizarlo, etcétera.

Todos tienen oportunidad de expresar sus opiniones utilizando esas herramientas,

que sin duda juegan un papel esencial en el desarrollo de la “sociedad de la
información”, y con ello, también aparecieron las fake news o noticias falsas
transmitidas a través de Internet (De Luca-Luzza, 2019).

Aquino Britos (2021) entiende que “las fake news buscan eminentemente la
desinformación, aunque también son el canal idóneo para crear opiniones
sectarias, infundadas, intolerantes y destructivas que pueden socavar incluso la
paz social de un Estado; cuando no afectar actividades económicas, financieras o
incluso los derechos personalísimos de las personas”.

La inmediatez de Internet y las redes sociales posibilitan la rápida difusión y

viralización de fake news provocando daños en diversos sentidos, por un lado, la
ilicitud se genera a nivel social, ya que atentan contra la democracia, impactan en
las políticas públicas, en los procesos electorales, son un peligro para el
periodismo de calidad y los poderes públicos. A nivel social, muchas de estas fake
news son diseñadas y viralizadas con la finalidad de confundir a la población y
para injerir en el derecho del público a saber y en el derecho de las personas a
buscar y recibir, y también transmitir, información e ideas de toda índole.

30
Por otro lado, esta difusión de fake news a través de las redes sociales o los
motores de búsqueda también provocan daños a los derechos personalísimos de
los usuarios, tanto en su desarrollo personal y/o profesional generando una lesión
en su derecho al honor, imagen y/o intimidad o instigar la violencia, la
discriminación o la hostilidad hacia personas o grupos identificables de la
sociedad.

En este trabajo nos concentramos en estos últimos, en aquellos usuarios que ven
vulnerados sus derechos personalísimos como son el derecho al honor, imagen
y/o intimidad por la viralización de fake news a través de Internet.

3.4 El papel de los motores de búsqueda y las redes sociales

Los proveedores intermediarios de Internet cumplen un importante rol, ya que su
existencia es necesaria para que los contenidos de internet lleguen a los usuarios.
Tal es su importancia en la vida de Internet, que la OEA ha expresado que “la
circulación de informaciones e ideas en Internet no sería posible sin estos actores,
que de ese modo cumplen un rol esencial para el ejercicio del derecho de buscar
y recibir información en línea, potenciando la dimensión social de la libertad de
expresión…”13

La existencia y las funciones de los intermediarios de Internet son cruciales para

que los usuarios accedan a páginas, servicios, sitios y todo tipo de contenidos en
Internet. Al proporcionar este servicio, estos intermediarios amplifican el contenido
creado por los proveedores de contenido fomentando el derecho a la libertad de
expresión, el derecho al acceso a la información y otros derechos como la
participación política, de asociación, etc. Pero muchas veces estos contenidos
vulneran derechos de los usuarios de Internet.

Los proveedores intermediarios, como es el caso de los motores de búsqueda y

las redes sociales, ayudan a incrementar el alcance y el impacto de las fake news,
es por eso que se ha discutido sobre la responsabilidad que les cabe por la
difusión de contenidos ilícitos a través de sus plataformas.

13
OEA, Libertad de expresión e Internet, Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, CIDH,
OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF. 11/13, 31 de diciembre de 2013, párr. 92. Recuperado el 28 de 08 de 2021 en:
https://bit.ly/1WHr6cD

31
 - Régimen de responsabilidad de los Intermediarios de Internet:
Argentina actualmente no cuenta con una regulación general ni específica sobre
la responsabilidad que le cabe a los intermediarios de Internet por el contenido
ilícito que difunden. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia ha ido
construyendo un marco normativo aplicable. En nuestro país, para determinar la
responsabilidad de los intermediarios de Internet, resultan de aplicación las
normas generales sobre responsabilidad civil.

Como bien señalan De Lucca y Luzza (2019), siguiendo a Molina Quiroga, puede
observarse que en materia de responsabilidad existen tres grandes grupos que
dividen la doctrina y la jurisprudencia:

- “Uno entiende que los buscadores, en tanto intermediarios y no

generadores de los contenidos, nunca deben responder por los daños que
pudieran derivarse de los contenidos perjudiciales a los que se acceda
mediante su utilización.
- En el otro extremo, puede ubicarse a quienes entienden que los
buscadores son objetivamente responsables por el riesgo de su actividad,
ya que esta permite una amplificación de la publicidad dañina.
- La tercera postura entiende que los buscadores —en tanto intermediarios y
no productores de contenidos— no son responsables, salvo que,
debidamente notificados, no actúen con diligencia para bloquear el acceso,
por su intermedio, a dichos contenidos y que el factor de atribución es
subjetivo”.

A nivel internacional, se fijaron ciertos estándares sobre responsabilidad por los

contenidos publicados en Internet que deben ser tenidos en cuenta.

Por su parte, la ONU (2011) recomendó en su “Declaración conjunta sobre la

libertad de expresión e Internet” dos principios generales a tener en cuenta a la
hora de regular la responsabilidad de los proveedores intermediarios:

A. Ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet

como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria
caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y
que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga
32
 específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden
judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo
(“principio de mera transmisión”).
B. Debe considerarse la posibilidad de proteger completamente a otros
intermediarios, respecto de cualquier responsabilidad por los contenidos
generados por terceros en las mismas condiciones establecidas en el
párrafo (a). Como mínimo, no se debería exigir a los intermediarios que
controlen el contenido generado por usuarios y no deberían estar sujetos a
normas extrajudiciales sobre cancelación de contenidos que no ofrezcan
suficiente protección para la libertad de expresión (como sucede con
muchas de las normas sobre “notificación y retirada” que se aplican
actualmente).

Por otra parte, también en el marco de la ONU y con motivo de la presentación

ante el Consejo de Derechos Humanos del informe del relator especial sobre la
“Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión”, en
mayo del 2016, se establecieron ciertas recomendaciones en cuanto a la
responsabilidad de los proveedores intermediarios en Internet:

● Con respecto a los Estados, se concluyó que tienen la responsabilidad

primordial de proteger y respetar el derecho a ejercer la libertad de opinión
y de expresión. En el contexto de la tecnología de la información y las
comunicaciones, los Estados no deben exigir o presionar al sector privado
para que adopte medidas que interfieran de manera innecesaria o
desproporcionada en la libertad de expresión, ya sea mediante leyes,
políticas o medios extralegales. Las exigencias, solicitudes y otras medidas
encaminadas a retirar contenido digital o acceder a la información de los
clientes deben basarse en leyes promulgadas de forma válida, estar
sujetas a supervisión externa e independiente, y demostrar que son medios
necesarios y proporcionales para alcanzar uno o más objetivos en virtud
del art. 19, párr. 3º, del PIDCP.
● En lo que respecta a la regulación del sector privado, las leyes y políticas
del Estado deben ser aprobadas y aplicadas de manera transparente.

33
 ● Asimismo, se estableció que los gobiernos también deben adoptar y aplicar
leyes y políticas que protejan el desarrollo del sector privado y el desarrollo
de medidas técnicas, productos y servicios que promuevan la libertad de
expresión. Deben asegurar la adopción de medidas legislativas, la
formulación de políticas y otros procesos de establecimiento de normas
relativas a los derechos y las restricciones de Internet para proporcionar al
sector privado, la sociedad civil, la comunidad técnica y el mundo
académico oportunidades significativas para participar y realizar
aportaciones.

En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció precedente

en cuanto a la responsabilidad civil de los proveedores intermediarios por el
contenido ilícito que difunden por medio de sus plataformas.

En el caso “Rodríguez, María Belén c. Google Inc. y otro s/Daños y perjuicios” del
28 de octubre de 2014, nuestro más alto Tribunal de justicia entendió que la
responsabilidad de los motores de búsqueda es subjetivo, ya que “estos son
meros intermediarios que se limitan a mostrar contenidos generados por terceros
que se encuentran dentro de otras páginas web y que la responsabilidad de estos
surge, excepcionalmente, cuando no actuaran con la debida diligencia una vez
que estos toman efectivo conocimiento de la ilicitud de estos contenidos”.

La CSJN estableció como principio que los intermediarios no pueden ser

responsables por el contenido generado por terceros, pero sí serán responsables
por su propia conducta.

De esta forma, a partir del caso “Rodríguez, María Belén” se ha cerrado el debate
en torno al tipo de responsabilidad que le cabe a los proveedores intermediarios
por indexar contenido ilícito de terceros. Este precedente se ha mantenido en
otras sentencias contra los motores de búsqueda (Por ejemplo en el caso
“Gimbutas CSJN-Fallos 340:1236”).

34
3.5 ¿Cómo abordar jurídicamente a las Fake News? Estándares del sistema
interamericano de derechos humanos
A la par de la responsabilidad civil que les cabe a los proveedores intermediarios
de Internet por el contenido ilícito que difunden (entre ellos las fake news) y el
daño que provocaron con esa difusión, hay que tener en cuenta que es necesario
implementar un mecanismo legal que evite que estas se sigan difundiendo en el
tráfico de Internet.

A nivel internacional, sobre todo en Europa, ya se ha comenzado a regular y

sancionar la difusión de noticias falsas en Internet. Alemania ha sido el primer
país en aprobar una ley para tratar de combatir las fake news. La ley “NetzDG”,
que entró en vigencia el 1 de enero de 2018, obliga a los proveedores
intermediarios a que sean estos quienes eliminen las fake news cuando estas
provoquen injurias, delitos de odio o amenazas, caso contrario, ante una ausencia
de control, afrontarían grandes multas. En Francia se ha impulsado una ley similar
a la alemana (De Luca-Luzza 2019).

Sin embargo, debemos tener en cuenta, como se ha mencionado en el Capítulo II,

que los parámetros y estándares de nuestro sistema interamericano de derechos
humanos del cual Argentina es parte protege el derecho de la libertad de
expresión y opinión de una forma diferente a la que se lleva a cabo en Europa.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos elaboró en octubre de 2019 una guía para
garantizar la libertad de expresión frente a la desinformación deliberada en
contextos electorales, en esta recomienda a los Estados a “no establecer nuevos
tipos penales para sancionar la difusión de desinformación o de noticias falsas. Ya
que los tipos penales, por la naturaleza del fenómeno serían vagos o ambiguos, y
podrían generar una lógica de criminalizar expresiones sobre personas
involucradas en asuntos de interés público, provocando un efecto inhibitorio de la
libertad de expresión”.

Los Estados con una cultura similar a la nuestra, como se estableció en el

segundo capítulo, deben atender otros lineamientos a la hora de controlar y evitar
abusos en la red por la difusión de fake news.

35
Algunos de estos principios que pueden servir de base para abordar jurídicamente
a las fake news sin vulnerar el derecho a la libertad de expresión deben ser
tomados de la “Declaración Conjunta Sobre Libertad De Expresión Y “Noticias
Falsas" (“Fake News”), Desinformación Y Propaganda” establecidos por expertos
en libertad de expresión de la ONU, OSCE, CIDH y Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, el 3 de marzo de 2017.

Algunos de los principios generales que se han adoptado en dicha Declaración

son:

● “Los Estados únicamente podrán establecer restricciones al derecho de

libertad de expresión de conformidad con el test previsto en el derecho
internacional para tales restricciones, que exige que estén estipuladas en la
ley, alcancen uno de los intereses legítimos reconocidos por el derecho
internacional y resulten necesarias y proporcionadas para proteger ese
interés.
● También se podrán imponer restricciones a la libertad de expresión,
siempre que sean conformes con los requisitos señalados en el párrafo
anterior, con el fin de prohibir la apología del odio por motivos protegidos
que constituya incitación a la violencia, discriminación u hostilidad
(conforme al artículo 20(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
● Los intermediarios no deberían ser legalmente responsables en ningún
caso por contenidos de terceros relacionados con esos servicios, a menos
que intervengan específicamente en esos contenidos o se nieguen a acatar
una orden dictada en consonancia con garantías de debido proceso por un
órgano de supervisión independiente, imparcial y autorizado (como un
tribunal) que ordene a remover tal contenido, y tengan suficiente capacidad
técnica para hacerlo.
● Se deberá considerar la necesidad de proteger a las personas de la
imposición de responsabilidad legal por el simple hecho de haber
redistribuido o promocionado, a través de intermediarios, contenidos que
no sean de su autoría y que ellas no hayan modificado.

36
 ● El bloqueo de sitios web enteros, direcciones IP, puertos o protocolos de
red dispuesto por el Estado es una medida extrema que sólo podrá estar
justificada cuando se estipule por ley y resulte necesaria para proteger un
derecho humano u otro interés público legítimo, lo que incluye que sea
proporcionada, no haya medidas alternativas menos invasivas que podrían
preservar ese interés y que respete garantías mínimas de debido proceso.
● Los sistemas de filtrado de contenidos impuestos por un gobierno que no
sean controlados por el usuario final no representan una restricción
justificada a la libertad de expresión”.

En esta misma Declaración Conjunta, se fijaron ciertos estándares sobre

desinformación y propaganda que también deben tenerse en cuenta a la hora de
abordar las fake news:

● “Las prohibiciones generales de difusión de información basadas en

conceptos imprecisos y ambiguos, incluidos “noticias falsas” (“fake news”)
o “información no objetiva”, son incompatibles con los estándares
internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión, conforme se
indica en el párrafo 1(a), y deberían ser derogadas.
● Las leyes penales sobre difamación constituyen restricciones
desproporcionadas al derecho a la libertad de expresión y, como tal, deben
ser derogadas. Las normas de derecho civil relativas al establecimiento de
responsabilidades ulteriores por declaraciones falsas y difamatorias
únicamente serán legítimas si se concede a los demandados una
oportunidad plena de demostrar la veracidad de esas declaraciones, y
estos no realizan tal demostración, y si además los demandados pueden
hacer valer otras defensas, como la de comentario razonable (“fair
comment”).
● Los actores estatales no deberían efectuar, avalar, fomentar ni difundir de
otro modo declaraciones que saben o deberían saber razonablemente que
son falsas (desinformación) o que muestran un menosprecio manifiesto por
la información verificable (propaganda).
● En consonancia con sus obligaciones jurídicas nacionales e internacionales
y sus deberes públicos, los actores estatales deberían procurar difundir

37
 información confiable y fidedigna, incluido en temas de interés público,
como la economía, la salud pública, la seguridad y el medioambiente.

Por lo analizado hasta acá, resulta evidente que en nuestro país el uso del
derecho penal para este tipo de ilícitos resultaría una reacción desproporcionada
por parte del aparato estatal, ya que este puede tener un efecto disuasivo y
provocar la autocensura.

Para contrarrestar este tipo de ilícitos es necesario implementar herramientas

legales idóneas que permitan satisfacer los intereses de la persona que ha sido
vulnerada en sus derechos personalísimos por la difusión de fake news.

Estos mecanismos, como se verá en el próximo capítulo, deben permitir el

bloqueo, la desindexación o la supresión del contenido alojado en la página web
sin caer en la censura como señalan los parámetros constitucionales y
convencionales sobre la protección al derecho a la libertad de expresión.

38
 CAPITULO IV. DERECHO AL OLVIDO DIGITAL COMO RESPUESTA DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO

Hasta acá se han descrito cuáles son los lineamientos constitucionales y

convencionales sobre los límites a la libertad de expresión, qué responsabilidad
puede recaer sobre aquellos actores que funcionan como vehículos de
información entre los creadores de contenidos y los usuarios de Internet, y con
respecto a las fake news cuáles son las recomendaciones de los organismos
internacionales a la hora de crear algún tipo de responsabilidad por su difusión.

En este capítulo se desarrollará el concepto y mecanismo del llamado “Derecho al

olvido digital”, el cual puede servir de una medida que obligue a bloquear o filtrar
contenidos ilícitos como es el caso de las fake news.

Se cuestionará sobre cómo es utilizado hasta el momento por la jurisprudencia

argentina, en qué casos, con qué límites y si este mecanismo llega a ser eficaz
para los intereses de los particulares que encuentran vulnerados sus derechos al
honor, imagen y/o intimidad por la difusión de fake news mediante los motores de
búsqueda o las redes sociales, y a partir de este análisis se mencionarán qué
otras alternativas existen en nuestro ordenamiento jurídico.

4.1 Concepto
Como señala Hugo Vanetti (2021), el derecho al olvido tiene su origen en la era
digital con la finalidad de corregir un “desajuste entre el dato publicado y la
realidad actual”.

Fernández Delpech (2015) lo define como un “derecho que tiene toda persona
física o jurídica de exigir a los sitios web motores de búsqueda, la supresión de
información o datos personales que ya no son necesarios para la finalidad por la
que fueron tratados o por el tiempo transcurrido o por ser inapropiados
irrelevantes o desactualizados”.

En las “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil” llevadas a cabo en el año

2015, se definió al derecho al olvido como “un derecho relacionado con la

39
protección de datos personales. Se puede definir como el derecho que tiene el
titular de un dato personal a borrar, bloquear o suprimir información personal que
se considera obsoleta por el transcurso del tiempo o que de alguna manera afecta
el libre desarrollo de alguno de sus derechos fundamentales, salvo que en el caso
concreto prevalezca un interés público”14.

En la misma sintonía, Laura Silberleib (2016) entiende que a través de esta

herramienta “se garantiza, a las personas físicas que así lo requieren, que la
información que se haya publicado sobre ella en Internet sea removida de la Web
bajo ciertas condiciones y por los mismos medios por los que fue incorporada,
protegiendo así sus derechos a la intimidad, al honor, y a la dignidad, en un sano
equilibrio con el derecho a la información y a la libertad de expresión, todos ellos
englobados dentro de los derechos personalísimos”.

Para Aquino Britos (2021) cuando hablamos de “derecho al olvido” hacemos

referencia a “posibilitar que los datos de las personas dejen de ser accesibles en
la web, por petición de las mismas y cuando estas lo decidan; el derecho a
retirarse del sistema y eliminar la información personal que la red contiene. El
encaje constitucional del derecho al olvido digital se produciría en el marco del
derecho fundamental a la protección de datos personales”.

Este concepto está vinculado con el “derecho a la autodeterminación informativa”,

entendido este como el derecho a estar informado del procesamiento de los datos
y la finalidad que se pretende alcanzar, junto al derecho de acceso, corrección o
eliminación de todos aquellos datos personales que causen un perjuicio ilegítimo
a un usuario de Internet (Vanetti 2021).

En suma, el derecho al olvido reconoce una protección para el particular que lo

solicita para dejar de estar presente en Internet a través de los datos que a él se
refieren, y que corresponda eliminar o bloquear bajo ciertas condiciones que se
analizarán más adelante. Esta herramienta busca alcanzar un equilibrio entre el

14
“XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Universidad Nacional del Sur, 1 a 3 de octubre de
2015. Conclusiones. Comisión 10, “Derecho comparado. Daños derivados de la actividad de
Internet".

40
derecho a la información y a la libertad de expresión con el derecho al honor,
imagen e intimidad de los particulares.

4.2 Origen del Derecho al Olvido digital

Verónica Ferrari y Daniela Schnidrig (2015) siguiendo a Carlos Castillo, ubican el
origen del derecho al olvido propiamente dicho en el concepto del derecho
francés droit à l’oubli y el italiano o diritto all’oblio, que en términos generales es
entendido como aquel “derecho a silenciar eventos pasados de la vida que ya no
están sucediendo”.

En nuestro país, podemos ver mencionado este derecho por primera vez en la ley
25.326 sobre Protección de Datos Personales, sancionada en el año 2000, donde
en el artículo 26 inc 4º de dicha ley se establece el principio de la limitación en el
tiempo en que los datos deben ser destruidos una vez que han dejado de ser
necesarios o pertinentes para los fines a los cuales hubieran sido recolectados.

Si bien el artículo mencionado en el párrafo anterior hace referencia a la

información vinculada a la solvencia económica, financiera y crediticia de una
persona, es el primer antecedente en nuestra legislación nacional por el cual,
como consecuencia del almacenamiento indebido de datos de una persona,
quedan habilitadas diversas facultades (actualización, rectificación, eliminación,
bloqueo, etc.), que incluyen la eliminación del dato de la base de datos.

En lo que respecta al derecho al olvido digital, su debate ha generado un gran

protagonismo a partir de la sentencia “Google Spain, S.L., Google Inc. / Agencia
Española de Protección de Datos, Mario Costeja González” del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea del 13 de Mayo de 2014.

En dicha sentencia se decidió que los motores de búsqueda son responsables por
el tratamiento de los datos personales que se encuentran alojados en los sitios
web y que los particulares que son afectados por el tratamiento de estos datos
pueden pedir que determinada información personal, “inadecuada, no pertinente,
desactualizada o excesiva en relación con los fines para los que se recolectó”,

41
sea eliminada de los resultados de búsqueda “siempre que no exista interés
público”.

Los hechos comienzan cuando el abogado español Mario Costeja reclamó contra
Google la supresión de datos personales ante la Agencia Española de Protección
de Datos. Esta remite el caso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
con la finalidad de que se expida sobre la interpretación de algunos artículos de la
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo referida a la protección de las
personas humanas en lo relativo al tratamiento de datos personales y la libre
circulación de estos.

El TJUE concluyó que “el gestor de un motor de búsqueda en Internet es

responsable del tratamiento que aplique a los datos de carácter personal que
aparecen en las páginas webs publicadas por terceros”. Entendió que el motor de
búsqueda “extrae, registra y organiza todos esos datos, antes de “conservarlos”
en propios servidores y de “comunicarlos” a los usuarios mediante las listas de
resultados. A todo este circuito de “indexación”, lo calificó como “tratamiento” y
señaló al motor de búsqueda como “evidente responsable por ser quien
determina los fines y los medios de una actividad que podría afectar
significativamente los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de
protección de los datos personales” (cons 28).

El TJUE sentenció que la persona afectada “puede dirigirse directamente al gestor

del motor de búsqueda, o bien, si este último no accede a su solicitud, acudir a las
autoridades competentes para conseguir que se eliminen esos enlaces de la lista
de resultados” (cons. 77).

También aclaró que es importante “buscar un justo equilibrio entre el interés

legítimo de los internautas a informarse y los derechos fundamentales del
individuo, especialmente en relación a su vida privada y datos personales.
Porque, si bien —y como principio— estos últimos prevalecen, debe ponderarse
la naturaleza de la información que se trate, lo delicada que esta sea para la vida
privada de la persona y el interés del público en general, que puede variar en
función del papel que esa persona desempeñe en la sociedad” (cons 81).

42
De esta forma, la sentencia del TJEU nos dejó, por un lado, la responsabilidad de
los intermediarios de Internet por el tratamiento de datos, y por otro, el nacimiento
de Derecho al Olvido digital, entendido este como la facultad del usuario de
solicitar la desindexación de los resultados de búsqueda de aquellos enlaces
dañosos (sean lícitos o ilícitos) primero solicitando al buscador y luego a la
autoridad judicial competente.

4.3 El Derecho al Olvido digital en la jurisprudencia Argentina

La jurisprudencia de nuestro país ha tomado el fallo del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y ha adaptado este Derecho al Olvido digital en nuestro régimen
jurídico a través de diferentes sentencias que se analizarán a continuación.

“Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”,

Si bien en este fallo de la CSJN no se habla del Derecho al Olvido digital en sí y
se centra en el tipo de responsabilidad que le cabe a los intermediarios de
internet, el Máximo Tribunal de nuestro país hace referencia al caso “Costeja” del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea para resolver este caso.

La CSJN entendió que cuando el buscador “haya tomado efectivo conocimiento

de la ilicitud de un contenido que le es ajeno, si tal conocimiento no fue seguido
de un actuar diligente” (cons 17) y que para esto, salvo en aquellos casos donde
el daño sea “manifiesto y grosero”, se requiere una “notificación judicial o
administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular
lesionado y menos la de cualquier persona interesada” (cons 18).

En síntesis, en este precedente la Corte argentina reconoció por primera vez la

necesidad de apartarse del derecho a la libertad de expresión una vez que el
buscador es intimado a desindexar determinada información que afecta a un
particular e incluso aceptó la existencia de ilicitudes “manifiestas” que colocan en
manos del propio intermediario la obligación de eliminar (sin orden judicial) todo
resultado dañoso (Miller, 2020).

43
 “Carrió, Elisa s/medida cautelar”
En el año 2019 circulaba en diferentes portales de noticias que el hijo de Elisa
Carrió, Enrique Santos, había sido detenido en México por tenencia de armas y
tráfico de drogas, e identificado a su vez como uno de los cinco líderes del Cártel
de Jalisco. Sin embargo, el medio digital argentino “Chequeado” consultó a la
justicia mexicana al respecto y la respuesta fue que “no se registra ninguna causa
en su contra, ni tampoco existen registros”15.

En primera instancia, la parte actora solicitó una medida cautelar para detener la
potencialidad dañosa de las fake news. Se hizo lugar y se obligó a Google Inc. el
retiro de los resultados de los motores de búsqueda de todas aquellas URL
relacionadas a la información falsa.

El buscador apeló la resolución pidiendo la nulidad de esa cautelar, la tildó de

“arbitraria” por considerar que la medida “debió ser dirigida hacia los portales de
noticias responsables de la publicación cuya falsedad alega”, ya que “los
buscadores de internet son meros intermediarios entre los usuarios y los sitios”.

La Cámara tomó en consideración el precedente “Rodríguez, María Belén

c/Google” de la Corte Suprema para solucionar este caso. El tribunal aclaró que
se encargó de consultar otros organismos públicos para determinar la
verosimilitud de la noticia y que “en ese contexto fue posible establecer,
finalmente, que se trataba de una “fake news”.

En cuanto a la medida cautelar cuestionada expresó que “no sólo se han reunido
los requisitos relativos al peligro en la demora y la verosimilitud del derecho de
quien la pretende sino también, como uno de los pilares centrales, la falsedad de
la noticia reproducida que, por consiguiente, generó la notificación al buscador
como paso previo ineludible para el surgimiento de la responsabilidad subjetiva
correspondiente, vinculada a las publicaciones efectuadas por terceros”.

Se argumentó que la medida cautelar solicitada refleja “su capacidad para detener
la potencialidad dañosa de la noticia, sin perjuicio de la necesidad de su extensión

15
Fuente: No, el hijo de Carrió no fue detenido en México con armas y un cargamento de drogas

44
hacia cada uno de los sitios originantes de ella que, pese a no haber sido creados
por el buscador, sin embargo son reproducidos por él con conocimiento de la
falsedad de su contenido, sin que se verificara previamente un comportamiento
diligente a fin de corroborar su verosimilitud”.

Es por lo anterior expuesto que el 27 de agosto de 2019 la Sala I de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de nuestro país
confirmó el fallo mediante el cual se dispuso la medida cautelar a favor de la
diputada Elisa Carrió y en contra del motor de búsqueda Google, para que este
último no difunda cierta información que se acreditó como falsa (fake news), con
el fin de “detener la potencialidad dañosa de la noticia (...) pese a no haber sido
creada por el buscador”.

“Denegri, Natalia Ruth C/ Google Inc S/ Derechos Personalisimos:

Acciones Relacionadas”
El primer fallo que aplica en nuestro país el instituto del derecho al olvido digital y
hace referencia a la autodeterminación digital se da a través de una demanda
promovida por la famosa actriz Natalia Ruth Denegri contra Google Inc.

Esta solicitaba que se aplique el instituto del derecho al olvido digital en relación a
información vinculada al “caso Cóppola” a la cual consideraba “perjudicial,
antigua, irrelevante e innecesaria” y que esta ya no era de interés público.

En esta oportunidad, el juez de primera instancia Hernán Pagés del Juzgado Civil
nº 78 definió al derecho al olvido como la “potestad de exigir a los buscadores de
Internet que se suprima la conexión automática que se da entre nombres propios
y sitios que exhiben información personal acerca de esos sujetos, con
independencia de que los datos puedan ser correctos y veraces (...) y
permanezcan luego publicados en la página web en la que aparecen” (cons VII).

Consideró que el transcurso del tiempo no es el argumento para “olvidar”,

entendió que ciertos episodios o reportajes que la actora tuvo en ese momento
“carecen de interés periodístico e interés general” por lo que corresponde que

45
estos sean desindexados. Sin embargo, con respecto de ciertos contenidos
periodísticos de la prensa escrita señaló que “no ha sido suficientemente
demostrado en la causa que tal información esté asociada derechamente más al
morbo o a la excentricidad de su mensaje que a la relevancia pública del caso
‘Cóppola’, por lo que no hallo reunidos los presupuestos que permitan habilitar la
aplicación del derecho al olvido en su respecto” (Cons. IX)

El juez de primera instancia recomienda para futuros casos “exigir a quien

pretende la desvinculación de su nombre a contenidos publicados en Internet, que
justifique la razonabilidad de su pedido a la luz de criterios que muestren, en el
caso dado, que los derechos personalísimos afectados presentan mayor robustez
que el derecho a la información pública que pueda verse limitado o postergado a
raíz de su pedido de desindexación o desvinculación de los enlaces. En esta
inteligencia es dable apreciar que entre las variables a tener en consideración
estarán, entre otros aspectos, la relevancia histórica que puede tener la
información, el interés periodístico y la trascendencia pública que puedan verse
involucrados en los datos indexados por el buscador, así como la entidad o grado
de afectación del honor o la privacidad del solicitante” (Cons VIII).

En la sentencia se entendió que los hechos “no deja de ser una información
incorporada al patrimonio del consumo televisivo de una época”, y por lo tanto no
existe derecho “a privar de manera indiscriminada a todo internauta de la
posibilidad del acceso irrestricto a los contenidos así publicados a pesar de que
hayan transcurrido más de veinte años”, sin embargo, en este caso se reconoce
que al introducir en el buscador de Google los términos “Natalia Denegri” o
“Natalia Denegri caso Cóppola” aparecen videos e imágenes que “habrían
logrado alguna notoriedad a raíz de la procacidad o chabacanería propiciada por
el espacio televisivo del momento” y que dichos contenidos “no hacen al interés
general que pudo revestir el caso Cóppola”, con lo cual se concluyó que “si
alguien puede verse perjudicado por su reedición limitar su difusión en aras de
propiciar que tales episodios sean olvidados, pues su presencia no contribuye en
absoluto a finalidad valiosa alguna” (cons IX).

46
Se concluyó entonces que Google debe “suprimir toda vinculación de sus
buscadores (...) entre las palabras “Natalia Denegri”, “Natalia Ruth Denegri” o
“Natalia Denegri caso Cóppola” y cualquier eventual imagen o video, obtenidos
hace veinte años o más, que exhiban eventuales escenas que pudo haber
protagonizado la peticionaria cuyo contenido pueda mostrar agresiones verbales
o físicas, insultos, discusiones en tono elevado, escenas de canto y/o baile, así
como también, eventuales videos de posibles reportajes televisivos en los que la
actora hubiera brindado información de su vida privada”.

Posteriormente, en agosto de 2020, la Sala H de la Cámara Civil confirmó el fallo

que ordena a Google Inc. a suprimir toda esta información y enlaces de sus
resultados de búsqueda.

El juez Claudio Kiper de la Sala H mencionó con respecto a las fake news que “el
derecho al olvido tiene el efecto de limitar la difusión y circulación de noticias, lo
cual, si bien no suprime la información en sí misma, se restringe u obstaculiza su
acceso por parte de los medios tradicionales de búsqueda”.

Por esto se reconoció que la actriz De Negri tiene derecho a “que dejen de
reproducirse sus grotescas peleas en televisión con otros personajes que
cobraron notoriedad en su época por protagonizar escándalos televisivos”.

Haciendo hincapié en la falta de interés periodístico fundamenta que la actriz “se

trataba de una persona joven, sin experiencia, que seguramente se vio
confundida por su extraña ‘fama’ circunstancial, y que seguramente debe sentirse
mortificada por apreciar esas imágenes poco decorosas, en especial luego de
tanto tiempo y de haber formado una familia y desempeñarse profesionalmente”.

Se estableció que el derecho al olvido no afecta “el derecho de la sociedada estar

informada, ni la libertad de prensa, ejercida durante un lapso prolongado sin
censura previa de ningún tipo” y que “se trata es de bloquear en el buscador
algunos programas televisivos en los que participó hace más de 24 años (...) No
veo que se afecte el interés público”.

47
En la sentencia se argumenta que no puede hablarse de censura “ya que se trata
de noticias y difusiones que fueron reproducidas por aproximadamente 24 años.
Tiempo por demás razonable”. Sin embargo, y al igual que en primera instancia,
la Cámara decidió mantener los vínculos periodísticos relacionados al caso
“Cóppola”, pero no los relativos a las peleas “grotescas” en programas televisivos.
Sobre esta última cuestión, la sentencia entendió que el caso “Cóppola” fue de
interés público.

La Cámara consideró que “de ninguna manera se puede permitir que el derecho
al olvido implique otorgarles a las personas la facultad de poder reescribir su
pasado, ni que sea ejercido abusivamente tal que pueda afectar a la libertad de
información”.

“Pompilio, Natalia Andrea c/ Google Inc s/ Habeas Data (art. 43 CN)”

En abril de 2021 la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal se pronunció ante un recurso donde en primera instancia se
desestimó una acción de habeas data peticionada por la familia del expresidente
del Club Atlético Boca Jrs., Pedro Pompilio, mediante la cual se solicitaba el
bloqueo de los resultados de búsqueda de Google enlaces que vinculaban
noticias falsas en cuanto a la causa de su muerte.

La fake news comenzó a difundirse en televisión abierta, luego de las

declaraciones del mediático Jacobo Winograd quien, con posterioridad, trató de
rectificar sus dichos. Sin embargo, el daño ya estaba hecho y la familia de Pedro
Pompilio le inició una demanda que terminó con una condena por daños y
perjuicios contra él16.

Para este caso la familia presentó pruebas testimoniales y documentales que

demostraban que los vínculos que el motor de búsqueda indexaba alojaban fake
news. Así lo destacó el Fiscal Federal en su dictamen “la parte actora había

16
Fuente:
https://www.clarin.com/deportes/familia-ex-presidente-boca-pedro-pompilio-gano-juicio-mediatico-jacobo-winograd-falsa-not
icia_0_cWRSTZv5X.html

48
aportado a la causa ciertos elementos tendientes a demostrar la falsedad de la
información, en particular las declaraciones de tres testigos y la copia de la
sentencia obtenida (...) en orden a la determinación de la procedencia de la
medida pretendida por la actora, se considera que los elementos obrantes en las
actuaciones autorizan, al menos, a presumir fundadamente que las circunstancias
que precedieron a la muerte de P. P. difirieron sustancialmente de los relatos que
efectúan los contenidos cuestionados”.

Para este caso “la ilicitud en función de la cual procedería la pretensión de

bloqueo de los contenidos se sostiene en que se trata de información falsa, cuya
difusión afecta el derecho a la intimidad de la familia del señor P. P.”

Los Camaristas entendieron con respecto a la medida cautelar pretendida por la

actora que la eliminación de vinculaciones ya existentes que afectan, como en el
caso, el derecho a la intimidad de la actora, involucra la “tutela judicial de un
derecho personalísimo que resulta compatible con la libertad de expresión”,
siendo admisible “siempre y cuando, para un adecuado balance de los intereses
en juego, se identifique con precisión cuáles son los enlaces asociados a su
persona y se compruebe el daño que la vinculación ocasiona”.

En este caso se entendió que también debe aplicarse el derecho al olvido el cual
“se constituye en una herramienta eficaz para conciliar los derechos
fundamentales en puja -por un lado, el derecho a la información y la libertad de
expresión, y, por otro lado, el derecho a la intimidad y el honor- aportando la
alternativa de desvincular de los motores de búsqueda el nombre del sujeto con
relación a la noticia que se pretende suprimir, sin resultar trascendente si ésta
resultaba ser veraz, siempre que la información objeto de tratamiento haya
perdido actualidad, resulte irrelevante, sin ningún tipo de importancia informativa o
periodística, y se encuentre privada de interés público, histórico o científico”.

Por último se hace referencia al efecto potenciador que generan los motores de
búsqueda al mencionar que “resulta un hecho notorio que los enlaces que realiza
un motor de búsqueda a partir del nombre de la persona afectada son un vehículo
fundamental para la difusión de la información generada por los titulares de los

49
sitios, y constituyen en consecuencia un factor multiplicador que contribuye al
agravamiento de los daños”.

Es por eso que se concluye que en este caso es pertinente aplicar, además de la
acción de habeas data y la acción preventiva de daños del art. 1710 del CCyC, el
derecho al olvido como herramienta para desindexar aquellos resultados del
motor de búsqueda pretendida por la parte actora.

4.4 ¿Es suficiente el Derecho al Olvido para evitar la propagación de fake

news?
De lo expuesto hasta este momento, observamos que el Derecho al Olvido digital
ha sido adoptado por la jurisprudencia de nuestro país en casos muy específicos
y con ciertos límites.

En primer lugar, por lo observado en las diferentes sentencias, esta herramienta

es utilizada cuando existe en Internet un dato que es obsoleto,
descontextualizado o cuando el mismo lesiona los derechos de intimidad, honor
y/o imagen de una persona, como es el caso de las fake news.

El segundo límite a tener en cuenta es que esta herramienta, de la forma utilizada

por los tribunales de nuestro país, más que “derecho al olvido digital” han utilizado
un “derecho a no ser indexado por el motor de búsqueda”. Esto es así, ya que la
noticia falsa o el dato que el usuario afectado pretende “olvidar” no se suprime ni
se cambia, no es borrado de internet, sino que la fuente original permanece
alojado en el sitio, lo que ocurre es que será más difícil acceder a ella, ya que el
buscador tiene la obligación de no dirigir a los usuarios a ese sitio al momento de
las búsquedas.

Por otro lado, y con respecto al punto anterior, sólo serán desindexados por el
motor de búsqueda aquellos vínculos, enlaces o resultados de búsqueda
específicos que el damnificado presenta en la demanda. No serán desindexados
aquellos contenidos similares o reproducidos en otros sitios web.

50
El tercer límite o requisito tiene que ver con los derechos de libertad de expresión
y de información de los usuarios de Internet, ya que para que esta herramienta
sea viable se necesita que la noticia afectada no sea de interés público, ya sea
por el transcurso de un tiempo razonable del evento o que éste simplemente haya
agotado la relevancia informativa o periodística.

El derecho al olvido, por lo visto hasta este momento, no es absoluto, no podrá

utilizarse cuando los datos o las noticias alojadas en los sitios web sean de
interés público o cuando sean necesarios conservarlos por motivos del ejercicio
del derecho a la libertad de expresión. Una vez agotado este interés público -por
ejemplo por el paso del tiempo- sí podrá ser desindexada cierta información que
daña la imagen, reputación u honor de una persona.

Cabe entonces en este punto preguntarse ¿es suficiente el derecho al olvido

digital para evitar la propagación de fake news en Internet?

Podemos concluir que existe una enorme dificultad para la utilización del derecho
al olvido digital para contrarrestar la divulgación de fake news en Internet, por
todo lo visto hasta aquí, se destaca por la velocidad e inmediatez en la
diseminación de contenidos, por lo tanto, mi conclusión en este punto es que esta
herramienta puede que sea efectiva pero no es eficaz para evitar que las fake
news se dispersen a gran velocidad por Internet, ya que tiene la finalidad de
dificultar la accesibilidad a esa noticia falsa, pero estas seguirán alojadas en
diferentes bases de datos y plataformas disponibles en internet sin ser
modificados.

Si bien es cierto que actualmente nuestro país no cuenta con una regulación
específica o eficaz en la materia, el derecho al olvido digital no logra ser una
herramienta fuerte ni de rápida ejecución para solucionar el problema de las fake
news.

Este derecho al olvido digital, así utilizado, tiene un alcance limitado y restringido
para ciertas y puntuales situaciones, por lo tanto resulta insuficiente para evitar
que una fake news siga vulnerando los derechos personalísimos del usuario

51
afectado, ya que, si bien permite la posibilidad de que el motor de búsqueda -en
algunos casos- quite la accesibilidad a cierto contenido que, por el transcurso del
tiempo, han perdido interés y relevancia pública, esta herramienta no elimina la
fuente donde se encuentra aquella información ilícita.

Como se observó en los casos jurisprudenciales, con esta herramienta se intenta

frenar el efecto nocivo de un dato alojado en un motor de búsqueda, no
necesariamente a través de su eliminación, sino desde su desindexación. Es por
eso que entiendo que esta no es una herramienta fuerte para ser utilizada contra
la divulgación de fake news, ya que la fuente original donde está alojada esa
noticia seguirá existiendo, sólo que su acceso será más difícil, pero igualmente si
una persona tiene acceso a esa fuente original, la noticia falsa puede ser
nuevamente divulgada.

El Derecho al Olvido se asimila a los derechos de supresión y desindexación,

aunque la jurisprudencia de nuestro país sólo ha utilizado al derecho al olvido
como aquella potestad del usuario de que el motor de búsqueda desvincule el
contenido dañino al colocar el nombre del afectado, la fuente original se mantiene
en el sitio. Mediante el derecho de supresión la persona afectada puede
peticionar que se borre de la fuente original el dato.

Por lo tanto, este derecho otorga a los usuarios de Internet afectados la potestad
de exigir a los buscadores de Internet a suprimir la vinculación automática que se
da entre sus nombres y los sitios que exhiben información personal (sean falsos o
no) acerca de estos sujetos a los que les causa un daño, no a suprimir el dato el
cual seguirá existiendo en la fuente original, no será cambiado y seguirá
existiendo en Internet.

La sociedad tiende a ir olvidándose de las cosas, pero frente a esto ha surgido

Internet, el cual es capaz de con un sólo click recuperar la memoria y los
acontecimiento que parecían olvidados. Internet tiene la particularidad de generar
un efecto eterno de memoria digital por la enorme capacidad de almacenamiento
de datos que contiene, sumado a la eficiencia de los motores de búsqueda de

52
encontrar cualquier tipo de datos de una persona, o noticias fuera de contexto
-sean o no falsas-.

Tampoco es una herramienta práctica para proteger a las personas afectadas por
una fake news, ya que esta no puede ser utilizada si no ha pasado un plazo
razonable donde se haya agotado el interés público. Si bien, como veremos más
adelante, otras herramientas que ya existen en nuestro ordenamiento jurídico
tampoco son inmediatas, el derecho al olvido digital tampoco viene a solucionar
esta ineficiencia jurídica.

Es por estos puntos que no resulta eficaz esta herramienta para contrarrestar la
divulgación de fake news en el entorno de Internet. Sí resulta práctico este
derecho para la desindexación de datos o noticias -sean verdaderas o falsas-
que forman parte de un pasado que ya no queremos que se recuerde tanto al
afectar nuestro honor o reputación en el presente.

Como se observó en el caso “Denegri”, la actriz no objetó la veracidad de los

hechos, sino que argumentó que ese contenido le causaba “serios perjuicios a su
persona, resultaba antiguo, irrelevante y carecían actualmente de interés público
y general”. Es en este contexto de memoria absoluta de Internet es que aparece
el derecho al olvido digital como una herramienta más útil.

Para el caso de las fake news se requerirán mecanismos más eficaces y de

rápida ejecución tratando de que las restricciones o los bloqueos a determinadas
informaciones y opiniones sean compatibles con los principios democráticos y los
derechos de jerarquía constitucional como es el derecho a la libertad de
expresión.

4.5 Otras alternativas dentro de nuestro ordenamiento jurídico

Al no existir actualmente una ley que regule la difusión de fake news la doctrina
observa que nuestro ordenamiento jurídico no ofrece una única respuesta. En
este apartado se mencionarán brevemente dos alternativas al Derecho al Olvido
digital que ya existen en nuestra legislación nacional que son, por un lado, el

53
derecho constitucional de réplica o rectificación, y por el otro, la acción de habeas
data.

Derecho a réplica o rectificación

En primer lugar se analizará el derecho a réplica o rectificación previsto en el
artículo 14 de la CADH y los artículos 4 inc 5), 16, 31 cc. y ss. de la Ley nº 25.326.
A través de esta herramienta se obligaría al portal de noticias que contiene la fake
news a incorporar en una edición ulterior la rectificación o la respuesta de la
persona que ha sido dañada con la publicación original.

Este derecho confiere la facultad de rectificar o replicar las referencias inexactas,

falsas o agraviantes en perjuicio de una persona.

Para este caso, como sostiene Puccinelli (2016), “podría pensarse en la

incorporación de un link al pie de la noticia publicada en la edición anterior y que
fue cuestionada, con una referencia a la existencia de una réplica en esa edición
posterior, para que quien acceda a la publicación en discordia tenga conocimiento
del ejercicio de ese derecho”.

Si bien existe la posibilidad que una persona afectada por una fake news pueda
expresarse a través de internet gratuitamente, por ejemplo por medio de sus
redes sociales, el ejercicio del derecho a réplica a través del buscador o la red
social es un modo más simple y efectivo de rectificar una expresión ya que el
mismo intermediario por el que se dispersó la noticia falsa es quien publica la
rectificación.

Esta herramienta parece ser práctica para aquellos casos donde la fake news se
encuentre en un portal de noticias tradicional, pero la dificultad se encontraría al
intentar aplicarla en todas aquellas páginas, blogs, redes sociales, etc., donde el
funcionamiento es diferente a la de un diario digital.

54
Por otro lado, esta herramienta no permite la eliminación, modificación o la
desindexación de los contenidos falsos, sólo una réplica posterior en una página
diferente.

Es por eso que la persona afectada que no encuentre a través de esta vía una
solución a sus intereses por la gravedad del daño tendrá otra vía incorporada en
la Ley de Protección de Datos Personales.

Acción de Hábeas Data

Las fake news y su réplica inmediata a través de las plataformas de internet
pueden dañar la reputación de una persona, su honor, su imagen y su intimidad.
Estos derechos constitucionales también encuentran su tutela jurídica en la Ley nº
25.326 de Protección de Datos Personales la cual garantiza a los ciudadanos a
controlar su información personal asentada en bases de datos públicas o
privadas.

En relación a las fake news, podría decirse que la ley, en su artículo 16, inciso 1º,
dispone que “toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y,
cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos
personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos”.

El artículo 37 de la Ley nº 25.326 establece un procedimiento que funciona para

aquellos casos que se encuentren en colisión derechos personalísimos como son
en este caso los derechos de libertad de expresión, derecho a la información de
los usuarios, vs. el derecho a la intimidad y privacidad, el honor e imagen de un
particular.

Esta regla a la que se hace referencia es el Habeas Data, ya que, a la luz de la

Ley Nº 25.326, tal como lo ha considerado la CSJN en el caso “Rodríguez María
Belén”, “el funcionamiento de los motores de búsqueda realizan un tratamiento de
datos que les permite relacionar los contenidos en una página en Internet con el
dato de la búsqueda introducida por el usuario, utilizando como intermediario un
índice pre–elaborado por el mismo buscador”. La Corte entendió que Google es

55
un sujeto responsable de una base de datos y por esto lo obligó a suprimir o
bloquear el acceso a cualquier resultado del buscador relativo a los enlaces
denunciados por el titular del dato.

Continúa el artículo 16 en su inciso 2º indicando que “el responsable o usuario del

banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los
datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en
el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los
datos o advertido el error o falsedad”.

En la práctica el habeas data, a diferencia de lo visto con relación al derecho al

olvido y el derecho a réplica, permitiría que se quite un dato a través del derecho
a supresión.

La persona afectada en su derecho a la intimidad, imagen u honor, por la difusión

de una fake news puede enviar una intimación al banco de dato, la página web o
el motor de búsqueda que posea la información donde se solicita que se borre tal
dato fundado en el derecho a supresión en un plazo determinado. Si no se hace,
se habilita la acción de Habeas Data.

El hábeas data es una herramienta multidireccional que tiende a resguardar una

pluralidad de derechos personalísimos y este puede lograr un equilibrio entre el
derecho de las personas a la protección integral de sus datos y los derechos a la
información y a la libertad de expresión.

Sin embargo, la acción de hábeas data, al igual que el derecho al olvido digital,
presenta ciertas limitaciones que también dificultan su procedencia para evitar la
propagación de fake news.

Como señala Aquino Brito (2021), si bien esta herramienta está garantizada por el
artículo 43 de la Constitución Nacional y la Ley de datos personales, “la praxis
está presidida por la restricción del mismo, y no pocos observadores pusieron su
mirada en esta situación; se suma a ello la restricción en las medidas cautelares y
su dificultad, y más aún cuando la legislación adjetiva es restrictiva”.

56
En primer lugar, podemos mencionar que uno de los límites al derecho a la
privacidad y a la protección de datos personales es el derecho constitucional a la
libertad de expresión y el derecho a la libertad de prensa, consagrados en los
artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y en varios tratados internacionales
como vimos hasta este momento. Esta acción no puede restringir la investigación
y difusión de información que son de interés público.

En el mismo sentido la Ley de Protección de Datos Personales en su artículo 16

inciso 5º establece una excepción al derecho de supresión de datos personales
en cuanto señala que “la supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios
a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación
legal de conservar los datos”.

En este sentido, el derecho a supresión de datos personales procederá en

aquellos exclusivos casos donde la vulneración del derecho a la privacidad por la
falsedad de una noticia no vulnere los derechos de libertad de expresión y de
prensa consagrados en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.

Además, como toda medida cautelar, se debe acreditar la verosimilitud en el

derecho y el peligro en la demora. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial ha dicho en este sentido que “la sola manifestación del interesado
sobre la falsedad de lo publicado resulta insuficiente para tener por acreditada la
verosimilitud en el derecho”. (“T., M. A. c/ Google Inc. s/ habeas data art. 43
C.N.”).

Cómo observamos hasta este momento, cuando se encuentran en pugna los

derechos a la libertad de expresión y el derecho de la sociedad a estar informada
por un lado; y por el otro, los derechos personalísimos como el honor, imagen e
intimidad; la jurisprudencia entendió que, si bien la acción de habeas data para la
supresión de datos no resulta improcedente cuando estamos enfrente de una fake
news, se debe evaluar cada caso -teniendo en cuenta todos los aspectos fácticos-
realizando un balance entre los derechos involucrados para que la decisión que
se tome resulte ajustada a los parámetros constitucionales y convencionales que
protegen la libertad de expresión y los derechos personalísimos vulnerados.

57
En los casos vistos anteriormente, como por ejemplo en el caso “Pompilio,
Natalia”, para que proceda la acción de derecho al olvido se necesitó acreditar la
falsedad de la noticia a través de una sentencia judicial firme. Y para el caso de
“Carrió, Elisa” se necesitó probar la falsedad a través de una investigación en
organismos jurisdiccionales de México.

Es por la especial protección constitucional del derecho a la libertad de expresión

hace que la carga probatoria recaiga siempre sobre quien pretende la supresión
del dato (como se observó en el precedente de la CSJN en el caso “Rodríguez,
María Belén”).

58
 CONCLUSIONES

Este trabajo final de grado tuvo como finalidad analizar los diversos mecanismos
que el ordenamiento jurídico ofrece para contrarrestar, minimizar o eliminar el
impacto que genera la divulgación de fake news en Internet que dañan los
derechos personalísimos al honor, imagen y/o intimidad de una persona.

Se observó que al no existir una regulación específica en nuestra legislación para

este tipo de situaciones, podemos contar con diferentes herramientas legales, en
este trabajo se han analizado tres.

Por un lado, el análisis principal se centró en la herramienta de origen europeo

conocida como “Derecho al Olvido digital” que la jurisprudencia comenzó a utilizar
en nuestro país a mediados del año 2020, aunque es un derecho que ya viene
evolucionando en nuestro país desde el año 2014, como se observó en el
Capítulo IV.

Se concluyó en dicho capítulo que el Derecho al olvido digital, de la forma que ha

sido adoptado por la jurisprudencia de nuestro país, no estamos hablando de un
“olvido” propiamente dicho, y esta no logra ser una herramienta del todo eficaz
para evitar que las fake news se diseminen por todo Internet.

En primer lugar, porque este derecho no permite la eliminación, supresión o

modificación de las fake news, si no que sólo es utilizado para desindexar la
noticia que vulnera los derechos personalísimos del afectado. La fake news
seguirá alojada en la página web sin ninguna alteración, sólo que a partir de la
aplicación del derecho al olvido digital será menos accesible.

En segundo lugar, esta herramienta recién puede utilizarse cuando se haya

agotado el interés público o periodístico, por lo que en la práctica, como se vió en
los casos analizados, pueden pasar hasta algunas décadas.

Por otro lado, se han analizado otros mecanismos que ya existían en nuestro
ordenamiento jurídico que suelen utilizarse para proteger los datos personales de
una persona, dentro de los cuales se observó que ya existe una acción que
permite suprimir o modificar una noticia falsa, esta es la acción de Habeas Data.

59
Se comprobó con relación a esta acción que los requisitos de “verosimilitud del
derecho” y “peligro en la demora” de la medida cautelar requerida para frenar la
viralización del daño en la web a causa de las fake news, es un remedio poco ágil,
quedando desfasado con los derechos personalísimos que se pretenden proteger
en este tipo de situaciones.

Considero que existe la necesidad de que nuestro ordenamiento jurídico cuente

con una regulación específica sobre la responsabilidad de los intermediarios de
internet, y que esta pueda contemplar más acabadamente estas situaciones y los
derechos involucrados.

Internet ha permitido un progreso y desarrollo de la libertad de expresión que ha

generado una enorme dificultad en su control. Internet tiene un impacto mayor y,
por lo tanto, de mayor lesividad cuando estamos frente a contenidos ilícitos como
son las fake news. Es por esto que se requiere otra respuesta del derecho para
que sea justo con los intereses de las personas que ven vulnerados sus derechos
a causa de la viralización de noticias falsas.

El derecho avanza, pero es muy difícil que esté por delante o a la par de los
avances tecnológicos, es importante remarcar cuando existen situaciones no
claramente previstas como es el caso de las fake news en Internet para que
puedan adoptarse decisiones normativas pertinentes.

Todos los usuarios de Internet tenemos derecho a que existan reglas y

parámetros claros sobre lo que está o no permitido hacer en la red en materia de
libertad de expresión. La situación actual deviene en una especie de
incertidumbre que perjudica al derecho a la libertad de expresión. Es importante
que estas situaciones se regulen con eficiencia y eficacia. Y sobre todo que la
creación de nuevas reglas de derecho en la materia tengan como efecto una
mejor libertad de expresión en internet.

Al momento de escribir estas líneas se ha presentado ante el Congreso de la

Nación un proyecto de ley que busca proteger a todas aquellas personas que son
vulneradas en su honor, intimidad o imagen por la difusión de fake news. Si bien
el análisis de dicho proyecto escapa de la finalidad de este humilde trabajo final

60
de grado, no debo dejar de mencionar que estas nuevas reglas no deben
desconocer los parámetros constitucionales y convencionales de protección al
derecho a la libertad de expresión, y tal como sostuvo la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Rodríguez, María Belén c. Google Inc. s. daños y perjuicios”,
“toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de
interpretación restrictiva y toda censura previa que sobre ella se ejerza padece
una fuerte presunción de inconstitucionalidad”.

Es importante remarcar que cualquier extralimitación en la regulación de Internet,

y particularmente con lo que respecta a las fake news, puede derivar en
situaciones que permitan eliminar, reescribir o editar de forma selectiva nuestra
propia “identidad digital” o bien crear una herramienta de censura que limite de
forma excesiva la libertad de expresión, posibilitando recaer en una censura de
nuestros hechos históricos o las autoridades de nuestro país. Por esto, más allá
de iniciativas a corto plazo, como las analizadas en este trabajo como por ejemplo
las campañas de fact-checking, es importante y necesario que se trabajen
estrategias que busquen generar cambios profundos a largo plazo.

Puede que mientras no se halle una solución mejor, la respuesta, por ahora, se
encuentra, no en “olvidar”, sino simplemente en “no indexar”.

61
 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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