SEGUNDA PARTE FILOSOFÍA

IV. UNIDAD: BREVE PANORAMA IUSFILOSÓFICO CONTEMPORÁNEO

A. PANORAMA GENERAL

Tres concepciones – tradiciones del derecho:

1. Iuspositivismo- positivismo jurídico

Austin en el derecho anglosajón y a Kelsen en el derecho continental.
Los modos de ser positivista son: excluyente, incluyente y deontológico
El derecho es un una norma
Se caracteriza por sus dos afirmaciones en torno al derecho:
- Tesis de las fuentes sociales- Todo derecho es creación humana, es decir, nadie
más que el ser humano con su voluntad es capaz de crear o aniquilar el derecho.
Desde luego, el llamado “derecho natural” o sería derecho positivo, o
simplemente no sería derecho.
El derecho natural, no es derecho

- De las fuentes racionales- El derecho no tiene que coincidir con ninguna moral
para su validez jurídica, es decir, que no existe un vínculo necesario entre el
derecho y la moral, aun cuando pueda haber vínculos contingentes entre ellos de
distinto tipo. El derecho depende exclusivamente de las fuentes
institucionalizadas, o como diría Hart “de la regla de reconocimiento” que cada
Estado haya creado para identificar lo que es y lo que no es derecho.
EJEMPLO: La mayoría de peruanos estamos contra el aborto, pero esta regulado
el aborto terapéutico, para muchos peruanos le puede parecer incorrecto pero el
positivista dirá “este derecho no coincide con la moral mayoritaria peruana, pero
no importa porque el derecho no tiene que coincidir con la moral, porque hay una
separación”

2. Postpositivismo- no positivismo constructivista(para el profe)- también llamado “

ALEXY- no positivismo incluyente,
ATIENZA- Constitucionalismo postpositivista,
MACCORMICK - post positivismo
MASSINI – Constructivismo ético, para el profe este nombre queda corto
 Se caracteriza:
- Es enemigo teórico del iuspositivismo y del iusnaturalismo
- Es tributario de alguna u otra manera del pensamiento de Kant, el que es
reinterpretado o reelaborado para aplicarlo a los problemas contemporáneos de
la Filosofía del derecho.
Se caracteriza por sus dos afirmaciones en torno al derecho: parecido al iusnaturalismo
- Fuentes racionales- No todo derecho es creación humana, sino que existen
también los principios morales creados racionalmente, es decir, otro derecho es
una moral crítica y objetiva que puede ser construida idealmente por los sujetos
racionales.
Toda moral entra al derecho en forma de principios.
- De la vinculación necesaria entre derecho y moral- El derecho positivo para ser
jurídicamente válido no debe violar esa moral crítica y objetiva, es decir, que
existe un vínculo necesario entre el derecho y la moral crítica, moral que no se
fundamenta en la naturaleza humana.
Se habla de una moral construida racionalmente no natural.
Es una tesis intermedia entre el positivismo y el iusnaturalismo

¿El hecho de que sea una moral constructivista es suficiente para que sea considerada una
ciencia práctica?

SI Y NO de lo que consideramos razón práctica

Para el profesor, una moral constructivista es una razón de tipo técnico

Para los posts positivistas, la razón práctica para ellos es un método o sea es un sistema para
aplicar; CUANDO EN REALIDAD la razón práctica es un modo de proceder con la razón NO una
metodología, sino una virtud, la prudencia, el uso de los mejores medios para alcanzar fines
buenos y justos, y el método está al servicio de la prudencia
La razón práctica, es un ejercicio moral de la razón

3. Iusnaturalismo- derecho natural

Aristóteles, Tomas de Aquino y Francisco Suarez , en lengua inglesa esta John Finís y en
lengua castellana Javier Hervada

Se llama también ontológico, tomista.

Se caracteriza por sus dos afirmaciones en torno al derecho:

- Fuentes racionales- No todo derecho es creación humana, sino que también es

derecho el derecho natural, es decir, otro derecho que no es positivo (o sea: que
no ha sido “puesto” por el ser humano) sino que es natural, es decir, que se puede
conocer racionalmente a partir del conocimiento de la naturaleza humana y de las
cosas.
Ese derecho natural nace de la naturaleza humana, la razón natural la describe.
- De la vinculación necesaria entre derecho y moral – Para su validez jurídica el
derecho requiere de algún vínculo necesario con la moral natural de justicia.
El derecho positivo para ser jurídicamente válido no debe violar prohibiciones de
derecho natural, una norma gravemente injusta que viola prohibiciones de ley
 natural no es verdaderamente derecho, aunque puede tener la apariencia de
derecho
Existe un vínculo necesario entre el derecho y la moral que se fundamenta en la
naturaleza humana: entre derecho positivo y derecho natural.

El profesor piensa que el Iusnaturalismo es más bien la tesis intermedia y tiene a los
extremos al positivismo y al no positivismo constructivista, porque el no positivismo
dirá “la moral no se vincula con el derecho de ninguna manera necesaria”, el no
positivismo dirá “toda la moral construida vincula al derecho”; en cambio el
Iusnaturalismo dirá “solo la moral de justicia vincula al derecho”

CASO QUE EXPLICA ESTAS TRES TESIS: Migración del pueblo africano a Europa. (que
los devuelvan)

Positivismo: Me parece inmoral, pero esto no importa, importa la regla jurídica que
esta en vigente en ese país, hay que aplicar la ley y punto

Post Positivismo: El derecho son principios, los principios es moral construida, el

derecho de estas personas a una vida digna y un libre desarrollo de su personalidad
pesa más que la misma regla, la moral vence al derecho.

Iusnaturalismo: No hay un derecho natural a vivir en Europa, es un valor de

solidaridad ayudar a estas personas, pero no es una cuestión de justicia, esta no obliga
en justicia, las reglas de recibimiento de los africanos en Europa pues se tiene que
aplicar; que hay que tratar de que esas reglas sean mejores en virtud de la solidaridad,
pero se aplican las reglas como son.

II. CONCEPCIONES IUSFILOSÓFICAS Y SUS REFERENTES

1. TRIDIMENSIONALISMO – Carlos Fernandez Sessarego, el derecho es una complejidad

debido a que, en él, se dan tres elementos en íntima vinculación:

conducta, valor realizado por la conducta, norma que es pensamiento de la conducta

realizando valores o desvalores

Frente a las 3 POSTURAS DE ARRIBA

IRRACIONALISMO- se trata de un conjunto de enfoques del derecho o de movimientos en

torno al derecho y a la política

- El derecho es una empresa de poder, se pude decir que esta algo vinculado al
positivismo.

Se caracteriza por sus dos afirmaciones en torno al derecho:

- El derecho no es una empresa racional, sino que, antes bien, el derecho se reduce a una
estructura encubridora del poder.

Un irracionalista es alguien que se desmarca del positivismo jurídico, del iusnaturalismo o del
no-positivismo constructivista.

El irracionalismo más celebre es el CRITICISMO

 2. ESTUDIOS CRÍTICOS: DUCAN KENNEDY

Critical Legal Studies Movement (CLS) es el movimiento irracionalista más importante en la

actualidad. Su antecedente teórico más cercano en el positivismo jurídico realista o realismo
jurídico.
El derecho es básicamente ideológico, y está al servicio del poder.
Se requiere de la sociología, de la economía y de la política para entenderlo y usarlo como una
herramienta de cambio social.
Destacan autores como Duncan Kennedy, Roberto Unger o Mark Tushnet.

- El derecho sea un instrumento de liberación de las personas

- El derecho no es una empresa racional es una empresa de poder y el derecho debe ser
un instrumento para “desvelar” esas empresas de poder y tratar de construir un mundo
más justo, más igualitario, mejor.

Uno de los elementos positivos que aportan los análisis críticos del derecho es que
desnudan los juegos de poder que muchas veces se hacen pasar por derecho neutral o,
incluso, por un derecho comprometido con la justicia.

El principal problema es que convierten al derecho en una mera herramienta al servicio de

la política, y entienden la política como una pura lucha de poder. Desde esa óptica,
comprometerse por igualar los roles a través de esa lucha sería el más eminente valor moral
al que puede adherir un jurista

LIBRO DE DUCAN KENNEDY

Aborda diversos temas relacionados con la educación legal en las facultades de derecho y cómo
esta educación contribuye a preparar a los estudiantes para servir en roles jerárquicos en el
sistema legal y empresarial.

- Las facultades de derecho son entornos políticos y que proporcionan un entrenamiento

ideológico que prepara a los estudiantes para servir a la jerarquía en el Estado de
bienestar empresarial.
- Kennedy argumenta que las facultades de derecho son ideológicas y promueven un
sesgo que inculca la idea de que es natural y justo que los abogados y la comunidad
jurídica se organicen de acuerdo con las actuales estructuras jerárquicas y de
dominación.
La facultad de der. de Harvard es un entrenamiento para que uno pueda participar de
una estructura jerarquizada que tiene como fin perpetuar el dominio de la empresa
sobre los desposeídos / los pobres; que el status quo se mantenga como está.
- Los estudiantes de derecho ingresan con diferentes expectativas, como la posibilidad de
servir a través del derecho, mejorar sus cualidades personales o buscar movilidad social.
Sin embargo, el entorno académico a menudo los somete a una jerarquía extrema y los
presiona para adaptarse a las normas preestablecidas.
- Kennedy sugiere que la educación legal no solo transmite conocimientos técnicos, sino
también una ideología que perpetúa la jerarquía en el campo legal y en la sociedad en
general.
- El término “político” como “el arte del gobierno al orden al bien común”, sino que la
política es el manejo del poder según Kennedy
 3. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: RICHARD POSNER

Movimiento racionalista de tipo utilitarista, economista y liberal, encuentra en la eficiencia el

valor clave sobre la que elaborar la propuesta jurídica.

Se vale de análisis económicos para lograr que la regulación jurídica logre mejores réditos en
materia de eficiencia o riqueza.

- Entiende la eficacia del derecho como la maximización de la riqueza, y no la ve reñida

con una dimensión ética del derecho, pues cree que algunas virtudes son compatibles
con dicha eficacia es decir es CONSECUALISTA. Se aleja del utilitarismo
- Es contrario a algún tipo de redistribución de la riqueza como pauta de justicia.

Uno de los elementos positivos que aportan los análisis económicos del derecho es que
centran la mirada en la dinámica económica que se vincula con nuestras prácticas jurídicas,
y que puede ser sumamente útil en materias de derecho patrimonial, administrativo o
regulatorio en general.

Uno de los graves problemas es que reduce el derecho (también el que regula los derechos
fundamentales o instituciones como la familia) a mero análisis económico de costo-
beneficio, entendiendo además la economía desde una perspectiva predominantemente
liberal.

DEL LIBRO DE POSNER:

PRIMERA PARTE:

La economía no se limita al estudio de aspectos macroeconómicos como la inflación, el

desempleo o los ciclos económicos. En cambio, se centra en la ciencia de la elección racional en
un mundo donde los recursos son limitados en comparación con las necesidades humanas. La
economía busca explorar las implicaciones de la suposición de que las personas actúan de
manera racional para maximizar su utilidad (felicidad, satisfacción), lo que comúnmente se
asocia con su interés propio.

Los precios, la competencia y el costo de oportunidad son elementos clave en la economía y el

análisis económico del derecho.

SOBRE subcapítulo: "Valor, Utilidad y Eficiencia en Economía: Una Perspectiva Crítica"

 VALOR ECONÓMICO: la cantidad de dinero que alguien está dispuesto a pagar por algo
o lo que pide para privarse de ello si ya lo posee. Sin embargo, el valor puede variar entre
individuos, lo que crea dificultades.
 UTILIDAD: dos sentidos en economía:
- uno relacionado con la aversión al riesgo: La aversión al riesgo se basa en la idea de
que las personas valoran más un dólar seguro que una oportunidad incierta de
obtener más. Además, se ilustra la idea de la utilidad marginal decreciente del
dinero, que implica que a medida que una persona acumula riqueza, el valor de
cada dólar adicional disminuye.
- Felicidad
 LA EFICIENCIA EN ECONOMÍA se discute desde dos perspectivas:
- la de Pareto, que se refiere a las transacciones voluntarias y la unanimidad de todas
las personas afectadas,
 - la de Kaldor-Hicks, que considera el valor creado en una transacción sin necesidad
de unanimidad, siempre que los ganadores puedan compensar a los perdedores. Sin
embargo, se señala que la dependencia de la distribución de la riqueza limita el uso
de la eficiencia como un criterio para la toma de decisiones sociales.

Subcapítulo: El Realismo De Los Supuestos Del Economista

 Uno de los supuestos básicos en economía es que el comportamiento humano es

racional, la racionalidad se refiere a la disposición de las personas para tomar decisiones
que persigan sus objetivos, consciente o inconscientemente, utilizando un razonamiento
instrumental.

Subcapítulo: Irracionalidad e hiperracionalidad; la teoría del juego

La teoría de los juegos; supone un alto grado de racionalidad y la capacidad de predecir el

comportamiento de otros con igual racionalidad. Aunque es una técnica analítica compleja, se
encuentra relacionada con la teoría económica y se utiliza para abordar situaciones en las que
la toma de decisiones estratégicas es fundamental.

SEGUNDA PARTE: II. ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO

El análisis económico del derecho busca comprender y explicar las leyes y resultados legales
desde una perspectiva económica.

Permite comprender y explicar la eficiencia y los incentivos en el sistema legal, influenciando la

toma de decisiones y la formulación de precedentes.

Tiene aspectos tanto normativos como positivos.

- NORMATIVO, el análisis económico del derecho no dicta lo que es "justo" o "equitativo",

pero puede mostrar la ineficiencia de permitir ciertas prácticas o reglas legales. Puede
ayudar a la sociedad a tomar decisiones sobre cómo equilibrar diferentes valores, como
la eficiencia, al considerar la limitación del robo, por ejemplo.
- POSITIVO, el análisis económico se centra en explicar cómo funcionan las leyes y las
decisiones legales tal como son, en lugar de cambiarlas para mejorarlas.

La "teoría económica del derecho" busca explicar una amplia gama de fenómenos legales desde
una perspectiva económica, mientras que la "teoría de la eficiencia del derecho común"
establece una meta económica específica para un subconjunto limitado de reglas legales, a
menudo relacionadas con la maximización de la eficiencia. Ambas perspectivas son importantes
para comprender el sistema legal en su conjunto.

Subcapítulo: Críticas del enfoque económico

- Reduccionista: Los problemas legales se reducen a cuestiones económicas

- Incompatible con la ética
- Sesgo político conservador Argumentan que ciertas conclusiones, como la efectividad
de la pena de muerte o la crítica a la regulación del mercado, pueden interpretarse como
respaldos a posiciones conservadoras.
- Descuido de justicia, no es cierto porque se relaciona con la justicia distributiva en la
asignación de recursos.
 4. POSITIVISMO JURÍDICO: H.L.A. HART

Se concentra en el análisis lógico del lenguaje, por ello es positivista, el derecho termina reducido
a un lenguaje que debe ser descrito a través de herramientas lógicas.

Hart brinda una introducción a la Filosofía analítica- POSITIVISTA ANALÍTICO

Los estudios analíticos:

- Muchos de los problemas de la filosofía son en realidad falsos problemas, porque se

deben a la confusión sobre el lenguaje que se utiliza para mencionar esos problemas, es
decir, el verdadero problema de la filosofía es el lenguaje. - CONCLUSIÓN: Para Hart la
REALIDAD ES EL LENGUAJE

- Entonces la realidad es lenguaje, y la filosofía debe ocuparse de la realidad, que no es

otra cosa que el lenguaje, a esto se llama la analítica.

El estudio del lenguaje, la descomposición del lenguaje, es ANALÍTICA. En ese sentido el derecho
es lenguaje y la descomposición lógica del lenguaje jurídico sería la filosofía del derecho.

Es un modelo complejo

POSTURA IUSFILODÓFICA DE HART- el iuspositivismo sostiene tres tesis acerca del derecho (son
las mismas las del positivismo):

- Las fuentes sociales

- La separación conceptual o necesaria entre derecho y moral
- La discrecionalidad judicial:
o El Juez cuando no tiene un estándar que aplicar (material jurídico aplicable) para
resolver un caso difícil, el Juez es discrecional a la hora de resolver inventa una
solución- inventa una respuesta del derecho (ellos lo podrán llamar como der.
natural, principios, etc; pero en el fondo es un invento para resolver un
problema, porque no tenían un estándar jurídico que aplicar, no había una regla
que solucione el problema. Esa solución creada por el juez, ES DERECHO,
porque el juez la creo.
o Ahora, cuando el juez tiene una norma que aplicar, el juez debe aplicar el
derecho

Preocupación ius filosófica de Hart- los problemas que a él le interesaban: tres temas

- La relación entre el derecho y la moral (la obligación jurídica y la obligación moral)

El derecho puede ser injusto, incluso puede ser tan injusto que sea moralmente lícito
desobedecerlo; pero eso no significa que no sea derecho y no haya una obligación
jurídica de realizarlo.
Por lo que HAY una separación conceptual entre derecho y moral, el derecho injusto es
derecho.
Uno puede tener la obligación moral de no obedecer, y tener una obligación jurídica
de obedecer.
- La relación entre el derecho y la coacción.
 EL DERECHO PARA HART será, un conjunto complejo de reglas; y lo que marca lo que el
derecho no son mandatos respaldado por sanciones(como señala Kelsen), sino la
complejidad del sistema de reglas que es.
- La relación entre las reglas y el derecho.

The Concept of Law, (Este libro de Hart trata de resolver esos problemas)-el derecho como
CONJUNTO DE REGLAS COMPLEJAS, complejo porque dentro de ellas va a existir reglas primarias
y secundarias.

 Las reglas primarias: imponen obligaciones y así regulan las conductas de súbditos y las
sanciones de funcionarios. EJEMPLO: La moral, es un sistema de reglas regulando reglas.
 Las reglas secundarias: Nos indica como debe operar las reglas primarias , pueden ser
de varios tipos, por ejemplo:
- De reconocimiento: identifican las reglas que pertenecen a un determinado
sistema jurídico. Nos permiten identificar los estándares jurídicos válidos en una
sociedad.
La regla del conocimiento establece cómo se reconocen las reglas primarias como
leyes válidas en una sociedad.
- De cambio: regulan el procedimiento para cambiar las reglas primarias, nos dice
como se cambia el derecho, como se deroga una ley, como se cambia o reforma una
Constitución
- De adjudicación: establecen competencias para evaluar a los súbditos acerca del
cumplimiento de las reglas, a quienes se les atribuyen poderes jurisdiccionales o
administrativos. Regula conducta de los jueces que pasa cuando un ciudadano
violan una regla primaria.

Resumen:

• La validez del derecho DEPENDE DE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO y no de la

eficacia, a no ser que la regla de reconocimiento establezca que se requiere la
eficacia de determinada norma para su validez.

La validez jurídica de una norma proviene de su fuente social, no de su

efectividad
Es decir, si yo quiero saber si una determinada regla pertenece al sistema
jurídico peruano tendré que ver la regla de reconocimiento del sistema jurídico
peruano.
• Sin embargo, la validez de un sistema jurídico sí depende enteramente de la
eficacia: la existencia de un sistema es un hecho que se constata empíricamente.

Hay una vinculación contingente entre derecho y moral

La que confiere juridicidad – validez jurídica al derecho es la regla de

reconocimiento no la moral; no obstante, la eficacia en muchos casos sí.

• Si el derecho quiere ser aceptado y cumplido requiere coincidir con algunas

máximas de moralidad básica (incluso no tiene reparo en que se le llame derecho
natural)
Hart habla del Derecho Natural: Todo sistema jurídico se construye sobre la base
de saber de los seres humanos, iguales, cualquier sistema jurídico debe partir del
reconocimiento de que así es el ser humano.
 Hart, considera que hay una obligación moral por parte del derecho de aceptar
esos contenidos mínimos del derecho natural(Esto no es una obligación sino
debe verse como algo ESTRATÉGICO); NO ES QUE que el derecho deba respetar
el derecho natural para ser válido, sino que el derecho positivo es válido por sí
mismo, pero puede caer en desuso si no respeta este modo de ser de las
personas. EJEMPLO: si quieres que tu sistema persevere, mejor prohíbes el
homicidio x ejm, xq resulta que los humanos quieren vivir y ser protegidos, es
conveniente regular la prohibición de homicidio, no es que si no regulas la
prohibición del homicidio, tu norma viole el derecho natural y tendría problemas
de validez; no dice eso,

• Los jueces suelen usar moral positiva para resolver los problemas jurídicos frente
a la textura abierta del lenguaje jurídico de las normas.

Hay una vinculación contingente entre derecho y moral, la validez jurídica no depende
de la moral pero la eficacia en muchos casos sí,

COMENTARIOS DEL PROFE SOBRE LA REGLA DEL CONOCIMIENTO- THE CONCEPT OF LAW

 Regla secundaria de identificación de las reglas primarias.

- Su positivismo no descansa sobre el hecho de que una mayoría acepte la normativa
de un legislador, sino sobre una REGLA ES DECIR el derecho descansa sobre una regla
que confiere de alguna manera su validez al sistema, no necesariamente es una regla
positiva

Crítica de profesor: Al final la regla de reconocimiento termina siendo mero hecho,

porque para ser regla debería tener una fuente autoritativa de la cual derivase, y esa
fuente autoritativa tendría que tener esa autoridad a partir de una regla y otra vez
volveríamos a un círculo vicioso.
la regla de reconocimiento, el hecho de que los peruanos reconocemos; sería un
hecho, y para saber cuál es la regla de reconocimiento no tendrías que ir a ningún
texto legal, sino que tendríamos que ir las costumbres de los peruanos
- Su positivismo pretende simplemente identificar a través de esta regla las fuentes del
derecho, no dotar de validez las reglas.
 No es una regla de derecho positivo ni hipotética
- A diferencia de la Grundnorm de Kelsen, la Rule of recognition de Hart no una regla
fija, sino que varías según cada sistema jurídico, ni tampoco es hipotética, sino real.;
ES DECIR La regla de reconocimiento es una regla que varía de un lugar a otro; la
regla de reconocimiento peruana no es la misma que la regla de reconocimiento
chilena o española o norteamericana.
- No solo pocas veces viene formulada expresamente en el sistema, sino que incluso
podría ser distinta a una expresamente formulada, es decir puede que no sea
expresada explícitamente, Ahora bien, Reconozco esta regla OBSERVANDO EL
COMPORTAMIENTO DE LAS PERSONAS

CONCLUSIÓN PARA EL PROFE: Tenemos un hecho (la regla de reconocimiento termina siendo
un hecho) que confiere validez jurídica a las demás reglas, pero como los hechos no pueden
conceder validez, en el fondo el sistema jurídico a partir de la regla de reconocimiento
carecería de validez, el derecho sería un mero hecho sin valor jurídico. Hart quería escaparse
de la coacción, pero lo que él nos plantea como solución nos devuelve a que el derecho es un
 mero hecho, a que la validez proviene de los hechos, cosa que no puede suceder; entonces el
derecho termina siendo un mero hecho, en el fondo, coacción; y que la regla de reconocimiento
es la regla ultima del sistema jurídico.

5. NO POSITIVISMO CONSTRUCTIVISTA: RONALD DWORKING

Dworkin, entiende al DERECHO de tres maneras:

a. Organización social particular: Estado de derecho

b. Conjunto de reglas: conjunto de reglas, principios y prácticas sociales
c. Y como fuente de derecho, desarrolla su Teoría de adjudicación
 Teoría de la adjudicación:
Es una teoría donde hay tres elementos:
a. Las reglas de Hart
b. Los principios (tanto directrices políticas como principios en sentido estricto)
c. Practica social,
Los jueces actúan con responsabilidad política; DEBEN actuar con responsabilidad
jurídica.
A DIFERENCIA DE HART: El adopta de Hart que hay casos fáciles y difíciles. Hart dice
que en los casos fáciles se puede resolver con reglas; pero en los casos difíciles los
jueces aplican lo que quieres, y es derecho porque lo decidió el juez.
Lo que Dworkin dice es que los jueces tienen la obligación de aplicar estándares
morales para resolver, es decir principios

ES DECIR: Los jueces deben fallar en base a principios. para Dworkin la única
posibilidad de que el juez se acerque a la ÚNICA RESPUESTA CORRECTA es siendo “JUEZ
Hércules”. El juez debe contar con “un EQUILIBRIO REFLEXIVO” que lo haga capaz de
tomar en cuenta todos los materiales jurídicos que abarcan reglas, principios,
directrices políticas, y debe tratar de acertar con la respuesta correcta.
Se puede observar una responsabilidad social del juez
CRÍTICA DEL PROFESOR: Ningún juez es así, lo único que pueden hacer los jueces es
tratar de aproximarse a esa “única respuesta correcta”.
- La única respuesta correcta, es correcta por necesidad del derecho y viene
presupuesta por nuestras prácticas jurisdiccionales. (solución justa de un caso)
o Para Dworkin la respuesta correcta es un presupuesto de la justicia, esto
significa que cuando nosotros acudimos al Poder Judicial para que se nos
haga justicia queremos que el Juez acierte en esa respuesta correcta y
queremos que esa única respuesta correcta es la respuesta que yo estoy
buscando para mi, para la satisfacción de mi interés, incluso puedo estar
de acuerdo en que no se me dé a mí como vencedor, pero siempre que el
otro sea vencedor según la respuesta correcta, es decir, nuestras prácticas
presuponen que hay una respuesta correcta y que un Juez puede
alcanzarla - en teoría - en la práctica es difícil alcanzarla.
- Uno de los pilares de la tesis es que existen derechos individuales preexistentes al
derecho positivo, derechos morales que son reconocidos como derechos legales.
o Los derechos frente al Estado son cartas de triunfo.
 o Para Dworkin no hay ningún interés estatal que pueda estar por encima
de estas cartas de triunfo que son los derechos individuales,
 AHORA BIEN, Dworkin habla de DERECHOS PREEXISTENTES (DERECHOS MORALES) que
nacen del derecho a la igual consideración y respeto; los derechos individuales
PRESUPONEN RESPETO DE LA DIGNIDAD:
Dos principios que proponen una concepción de dignidad humana;
- Principio autorrespeto: Cada persona debe tomar en serio su propia vida
- Principio de autenticidad: Cada individuo tiene la responsabilidad personal especial
de identificar lo que representa un éxito en su vida; tiene la responsabilidad personal
de crear esa vida por medio de un relato o un estilo coherentes que él mismo avale

En Dworkin la dignidad no se sustenta en una naturaleza humana, Dworkin

sencillamente dice que la dignidad es una idea vaga y poderosa que está presupuesta
en nuestros derechos individuales

 COMENTARIOS SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS EN DWORKIN

(TAKING RIGHTS SERIOUSLY)
Dworkig ataca las ideas positivistas que el derecho es un sistema de normas, EL
DERECHO ES social donde hay reglas, principios y práctica.

Además de las normas jurídicas (reglas), existen los

- PRINCIPIOS EN SENTIDO AMPLIO- Políticas públicas- Directrices políticas. - estándar
que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente una mejora en algún
rasgo económico, político o social de la comunidad.
- PRINCIPIOS EN SENTIDO ESTRICTO- principios propiamente dichos: estándar que ha de
ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social
que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad
COMENTARIO DEL PROFESOR: Dworkin parece establecer como que hay cuestiones que tienen
que ver con los business, los negocios, mejorar la infraestructura, los hospitales, el manejo
macroeconómico, el juego democrático y otra cosa que tiene que ver con la moralidad, con los
derechos individuales, al profesor eso le parece un error, le parece que precisamente es
confundir las cosas, es decir, hay estándares de moralidad en las causas comunes en el bien
común y en el bien individual, es decir, no es que la moral está en lo individual y lo estratégico
está en las causas comunes <nosotros lo vivimos en carne propia, la corrupción es un fenómeno
político, profundamente moral y que nos afecta en el disfrute de nuestros derechos individuales,
por ejemplo la falta de camillas, se debe a políticas, a economías, a diseño del Estado social que
vivimos, son cuestiones morales

DIFERENCIAS REGLAS Y PRINCIPIOS

- En cuanto al origen:
- Derogación
- Identificación
- Contenido
- Aplicación
- Modo de resolver las contradicciones

TESIS DE HART CONTRAPUESTA POR LA DWORKIN

Respuestas de Dworkin: opone que:

-Fuente sociales No es creación humana
Que existen derechos morales preexistentes, y estos
son una especie de carta de triunfo frente al
legislador; es decir, el legislador no puede pisotear
esos derechos; así que no es cierto que todo
derecho nace de una fuente social. Los jueces deben
actuar respetando derechos que saben no vienen de
una autoridad.
Hay presupuestos como lo son los principios y la
moral.
-Separación entre derecho y moral Los principios regulan la aplicación de las reglas
jurídicas.
Nuestros tribunales prefieren principios a reglas
jurídicas, es decir, postergan las reglas jurídicas para
aplicar principios.
El derecho no necesariamente tiene que coincidir
con la moral, pero no para tener validez, pueden
coincidir en la práctica.

La moral llega a tener un papel fundamental para

la complementación de la validez jurídica.

-Discrecionalidad jurídica Los jueces no tienen esa discrecionalidad; porque,

cuando los jueces no tienen reglas que aplicar,
LA DISCRECIONALIDAD “FUERTE” DE aplican principios, lo pueden hacer mal, sí; pero no
HART significa que en algún momento es un derecho que inventan.
los jueces pueden inventar derecho
Los ciudadanos cuando recurren a los jueces, no le
piden al juez que invente una solución. Las personas
LA DISCRECIONALIDAD “FUERTE” DE se acercan al poder judicial a reclamar se les
HART ES ATACA POR DWORKIN reconozca una razón que cree tener, y esa razón es
diciendo que es DEBIL(Es una obiedad- una razón jurídica.
el juez siempre está obligado, Los abogados litigan alegando derechos
vinculado por el derecho, por las preexistentes para sus clientes, y no demandando
reglas y por los principios.) que el juez le dé la razón a cualquier precio, como
si en el caso difícil no hubiera derechos en juego.
NO ES QUE: “no vamos donde el Juez suplicando que
nos haga ganar, algo así como “Señor Juez
otórguenos la victoria, Señor Juez yo sé que para
este caso concreto no hay una regla a aplicar, por lo
tanto, usted no va a aplicar el derecho, va a crearlo,
entonces, por favor hágame ganar” y la otra parte
“No por favor señor Juez no le haga ganar a él,
hágame ganar a mí”, LO QUE HACEMOS, ES EXIGIR
que se aplique el derecho, no que el Juez invente
una solución que no existe, sino que le pedimos que
haga derecho

Para Dworkin la discrecionalidad hartiana sería

injusta, por retroactiva, pues resolvería un caso del
 pasado utilizando una regla ad hoc diseñada por
el juez en el presente.

Seria aplicación retroactiva si la norma es un invento

del juez.

Porque en el momento que se da la disputa entre los

justiciables ¿había o no norma aplicable para ese
caso difícil? No; y si el juez la va a crear para resolver,
lo que pasa es que es una creación post facto,
primero se dio la controversia y luego el juez va a
inventar una solución. Pero, ¿se le puede aplicar una
regla posterior a un caso anterior a esta? Iría contra
el principio elemental de la no retroactividad, que es
uno de los elementos fundamentales de nuestro
sistema jurídico; sería injusto.

LA DISPUTA ENTRE HART Y DWORKIN, genera una respuesta por parte del positivismo
apareciendo el:
Positivismo excluyente- Joseph Raz: regla de reconocimiento no reconoce principios

Positivismo incluyente- Waluchow: basta que la regla de reconocimiento incluya además de

reglas principios, entonces, al final el derecho tiene que coincidir la moral si la regla de
reconocimiento lo establece