LICENCIATURA EN DERECHO

ASIGNATURA: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

MATERIAL DE APOYO PARA EL ESTUDIANTE

Temas:

Tema 1. El Derecho, clasificación y fines.

Tema 2. Fuentes del Derecho.
Tema 3. El Estado y el Derecho.

1
INTRODUCCIÓN

La asignatura de Introducción al Estudio del Derecho tiene como propósito el alumno

sea capaz de argumentar las fundamentales acepciones etimológicas y teóricas del
término Derecho, explicando su relación con la sociedad, la cultura y el Estado en el
proceso de su ontogénesis y creación, para el establecimiento de su diferencia con
respecto a las ciencias sociales-humanísticas y de otros órdenes normativos, lo que
finalmente tributará a la elevación de su cultura jurídica. Ello le permitirá familiarizarse
con los conceptos elementales de las diversas ramas del derecho, para asimilar pues
los conocimientos básicos de esta ciencia.
Esa es la razón por la que se da inicio al curso con la impartición de esta materia desde
el primer cuatrimestre de la carrera, lo que permitirá introducir al estudiante en el extenso
y complejo campo del derecho, de manera que pueda obtener las bases teóricas para
su aprendizaje, en cuatrimestres posteriores, de materias específicas.

Tema 1. El Derecho, clasificación y fines.

El Derecho
La palabra “Derecho” proviene del latín directum que significa “dirigir”, “encaminar”.
Al hablar de Derecho como fenómeno como Ciencia se han asumido determinadas
posturas teóricas, que históricamente tendieron a reducirlo a unos de los siguientes
elementos o dimensiones: los valores, las normas y la conducta humana. El
iusnaturalismo al declarar verdadero Derecho al Derecho justo o natural, redujo el
Derecho al valor, en específico al valor de la justicia. Al iusformalismo (positivismo) sólo
le interesan las normas jurídicas, por eso para esta corriente el Derecho es sólo norma,
y al iusrealismo (una versión particular, precursora, fue la escuela histórica, o también
el llamado sociologismo) le interesan los hechos sociales1.
La concepción tridimensional del Derecho que plantea que éste es un fenómeno
complejo que se compone de hechos (o conducta), normas y valores, que coexisten en
estrecha relación entre sí, proponiendo la integración en el Derecho de estos tres
elementos o dimensiones, que en su unidad conforman el fenómeno jurídico. Esta
concepción se desarrolló a partir de la segunda mitad del siglo XX, y sus fundadores
fueron el peruano Carlos Fernández Sessarego y el brasileño Miguel Reale. Según
Reale, la relación polar hecho-valor se resuelve en la norma que, por tal razón, deja de
ser un mero juicio lógico, y Sessarego –siguiendo una dirección un tanto egológica-
señala que en el Derecho se integran la conducta humana intersubjetiva, las normas y
los valores, sin perder de vista que la primera es el verdadero substrato de estos últimos,
cuya significación se expresa en la norma jurídica.2
La teoría tridimensional defiende que el mundo del Derecho no es el de la certeza sino
el de lo probable, por ello existen tantas interpretaciones de la norma y del hecho social
o supuesto de la misma, de ahí que considera que las diferencias de interpretación sean
enfoques distintos y la tolerancia, principio práctico del quehacer jurídico.
No obstante, la definición del Derecho sigue siendo en problema, notándose que esta
varía según sea la inclinación del autor hacia cualquiera de las posiciones descritas.

1 Vid. Fernández Sessarego, Carlos. “La ‘antijuricidad’ como problema”, en Lumen, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Año 1, N° 1, Lima, 2000; y Cachi
Cusquiciban, Josué. La teoría tridimensional del Derecho, tomado del sitio:
www.basicsolutionsystems.blogspot.com
2 Vid. Cachi Cusquiciban, Josué. Op. cit.

2
Clasificaciones del Derecho
La complejidad del Derecho, y en particular lo que este término significa se expresa en
su clasificación, a través de la cual se manifiestan las acepciones más conocidas en su
uso. En tal sentido, se requiere aclarar el significado de:

Derecho natural, derecho vigente y derecho eficaz.

La doctrina del Derecho natural (iusnaturalismo) predominó en la filosofía del Derecho

y luego en las ciencias jurídicas hasta bien entrada la modernidad, y consiste en admitir
la existencia de derechos que se fundan en la naturaleza –ya sea física, humana o
divina, según las corrientes y autores-, por lo que son increados, universales, inmutables
y por tanto anteriores y superiores al Derecho positivo – visto en la acepción de Derecho
creado por los hombres, que emana del poder del Estado del cual recibe su fuerza
obligatoria, de ahí que sea cambiante y mutable- y al Derecho consuetudinario –fundado
en las costumbres y tradiciones, que también cambian con el paso del tiempo aunque
de forma más lenta que el Derecho positivo.

En la Grecia antigua ya nos encontramos con esta corriente, de lo cual nos da

referencias Aristóteles en su Ética Nicomáquea cuando expresa:

De lo justo político una partes natural, la otra legal. Natural es lo que en todas partes
tiene la misma fuerza. Legal es lo que en principio es indiferente que sea de este
modo o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente...3

En la Edad Media se fundó el Derecho natural en la divinidad, por considerar que el

Derecho natural es “la participación de la ley eterna en la criatura racional” 4. La ley
eterna es aquella en virtud de la cual todas las cosas quedan sometidas y reguladas por
la divina providencia, y al participar en la naturaleza humana la induce a inclinarse a
hacer el bien y a evitar el mal5, siendo por tanto los preceptos de la ley natural, “los
primeros principios del orden moral” y de la razón práctica del hombre6.

En la edad moderna, es común que la mayoría de los autores funden el Derecho natural
en la naturaleza racional del hombre, y que se apoyen en el iusnaturalismo de corte
racionalista para desarrollar la teoría del contrato social. No obstante, fue común a todo
el iusnaturalismo validar el Derecho positivo con el natural señalando que el verdadero
Derecho es justo, y que para serlo debe corresponderse o expresar el Derecho natural.

Cuando se habla de Derecho vigente es hace referencia al que tiene fuerza obligatoria
en la actualidad, es decir, que no ha sido derogado ni abrogado. En este sentido, todo
Derecho vigente es Derecho positivo, mientras que el Derecho positivo puede o no estar
vigente en un determinado momento.
El Derecho es considerado eficaz cuando los hombres se comportan en
correspondencia con el deber ser contenido en sus normas, o sea, que sus
disposiciones normativas son acatadas y cumplidas por los obligados a regir su
conducta por éstas. Así puede hablarse que una norma jurídica es más o menos eficaz
en dependencia de la cantidad de personas que, estando obligadas por ella, la cumplen.
Un concepto relacionado con los anteriores es el de ordenamiento jurídico, que hace
referencia al Derecho positivo un todo ordenado y unitario. Al respecto explica

3 Aristóteles. Ética Nicomáquea. Editorial Porrúa, México, 1992, p. 66.

4 de Aquino, Santo Tomás. Suma Teológica. Editorial Católica, Madrid, 1956, T. VI, q.91 a.3., p. 55.
5 Ibídem, q. 91 a.2, p. 54.
6 Ibídem, q.49 a.2, p. 127 y q.94 a.2-a3, pp. 128-131.

3
Vodanovic que “la multitud de normas jurídicas del Estado o de cualquiera otra sociedad
organizada no se encuentran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que
coordinadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado. Por eso se habla
de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro lado, también se justifica en razón de
que tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor”7.
 Es un conjunto organización, las normas o principios deben verse como
elementos que se relacionan y condicionan entre si mediante relaciones de
subordinación y coordinación.
 Coordinación en cuanto a que la creación de cada nueva norma modifica el resto
del sistema y cada norma debe interpretarse en función de su relación con las
demás.
 Se suele hablar de coherencia (relativa) del ordenamiento jurídico, pues no
existen normas contradictorias, aunque ocurran conflictos de normas, donde dos
o mas normas con un mismo objeto prevén soluciones incompatibles entre si.
 Y por último plenitud, ausencia de sectores carentes de regulación jurídica.

Derecho objetivo y derecho subjetivo

El Derecho objetivo es aquel que emana del poder público, y se expresa en normas de
carácter obligatorio que regulan las relaciones entre los hombres en la sociedad. Las
normas jurídicas tienen como finalidad mantener el orden y la paz en la sociedad, razón
por la que expresan aquellos valores sin los cuales esta última no podría existir y
desarrollarse: libertad, igualdad, tolerancia, solidaridad, responsabilidad, etc. Cuando se
habla de que el Derecho es objetivo se significa “que es un Derecho independiente y
superior a los sujetos de sus normas, que es un Derecho impersonal”8.
Por su parte, el derecho subjetivo es el poder o conjunto de facultades concedidos por
el ordenamiento jurídico a una persona, titular de ese derecho, para que satisfaga
determinados intereses jurídicamente protegidos. Las facultades son posibilidades de
actuación concedidas al titular del derecho, quien podrá ejercerlas o no, actuando
siempre en correspondencia con la norma jurídica, dentro de los límites que ésta
prescribe, por eso la facultad o facultades concedidas por la norma son sub iure, es
decir, que dependen del orden jurídico que las reconoce y limita para evitar que su titular
haga un ejercicio arbitrario de las mismas.
De lo anterior se infiere que ambos Derechos están relacionados, pues son las normas
del Derecho objetivo las que conceden facultades e imponen deberes, con lo cual
permiten o prohíben determinadas conductas. En tal sentido, las facultades son
concedidas a las personas por las nomas para actuar lícitamente.
Derecho sustantivo y derecho adjetivo
Las normas sustantivas, llamadas también materiales, son aquellas que fijan la regla de
conducta, las facultades y deberes de cada cual, por eso se considera que tienen una
finalidad propia pues dan solución por sí mismas al conflicto jurídico planteado, es decir,
que contienen la solución que puede resolver el fondo del asunto.
Las normas adjetivas - denominadas también formales, instrumentales o de derecho
para el derecho- son las que garantizan que se respeten las primeras y, por tanto, las
facultades y deberes que atribuyen las normas sustantivas. En tal sentido, son normas

7 Vodanovic, Antonio. Manual de Derecho Civil. Partes Preliminar y General. Editorial Jurídica Cono Sur
Ltda, Santiago-Chile, 2001, Vol. I, p. 15.
8 Bustamante y Montoro, Antonio S., Introducción a la Ciencia del Derecho. Conceptos y fuentes. Cultural

S. A., La Habana, 1945, p. 92.

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dependientes y subordinadas que facilitan los medios para que se cumplan el Derecho
sustantivo.
Ejemplos de Derecho sustantivo son el Derecho Penal y el Derecho Civil, y de Derecho
adjetivo, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Procesal Civil, respectivamente; sin
embargo, nada impide que una norma sustantiva se pueda encontrar en un cuerpo legal
adjetivo, y una sustantiva en uno sustantivo, porque las normas tienen una naturaleza
propia que no se altera por la circunstancia de encontrarse en un cuerpo legal
específico.
Derecho público, derecho privado y derecho social.
Son de Derecho público las normas jurídicas que regulan la organización de la actividad
del Estado y demás entes públicos y sus relaciones entre ellos y entre los particulares9.
Son rasgos característicos de estas normas:
a) Que en ellas aparece el Estado con su imperium, como poder público, por ello las
relaciones de los demás entes públicos y de los particulares con él están sujetas
a su autoridad, de ahí que se le deban subordinar.
b) Que los particulares se encuentren en una relación de desigualdad con la
Administración.
c) Son normas que protegen el interés común, el bien de la comunidad, de ahí que
sean normas necesarias.
En este tenor, se ubican dentro del Derecho público:
a) El derecho constitucional.
b) El derecho administrativo.
c) El derecho penal.
d) El derecho procesal penal.
e) El derecho internacional público.
f) El derecho de minería.
Son normas de Derecho privado aquellas que “regulan primordialmente las relaciones
de los particulares entre sí o las de éstos con el Estado, sólo cuando el Estado actúa al
margen de su imperium, como simple persona jurídica”10. Son notas características de
estas normas:
a) Estar inspiradas en el interés de la persona.
b) Que las partes se encuentren en una relación de igualdad.
c) Ser reino de la autonomía privada.
En el Derecho privado se ubican:
a) El derecho civil.
b) El derecho comercial.
c) El derecho laboral.
d) El derecho procesal civil, comercial y laboral.
e) El derecho rural (agrario).
f) El derecho de seguridad social.

9 Vid. Cifuentes Santos, Elementos de Derecho Civil. p.2

10 Idem.

5
 g) El derecho industrial.
h) El derecho internacional privado.
Debe aclararse que las ramas de Derecho público también contienen normas propias
del Derecho privado, “pero de ninguna manera prevalecientes sobre las de derecho
público, sino, al contrario, cualitativa y cuantitativamente de mucho menor alcance. A la
inversa, las ramas del derecho privado contienen normas de derecho público accesorias
o complementarias, y no primordiales frente al fin que las proyecta y al conjunto de sus
contenidos”11. Así, por ejemplo, las normas del Derecho del Trabajo o laboral, tienen
carácter mixto, pues por una parte pertenecen al Derecho privado las que regulan las
relaciones entre empresario y trabajadores, y el resto son normas de Derecho público.
Por otra parte, en el marco de la compleja dialéctica observable entre ambos tipos de
normas, un mismo sujeto de Derecho puede obrar amparado en el Derecho público o el
Derecho privado, según el caso. Así, por ejemplo, cuando la Administración realiza una
expropiación (Derecho administrativo) de una finca, está actuando dentro del ámbito del
Derecho Público, pero cuando realiza una compraventa (Derecho civil) a un particular
está actuando como un sujeto de derecho privado.
El Derecho social es el conjunto de normas que garantizan a todas las personas el
acceso a los medios necesarios para poder tener una vida humana digna. Son
equivalentes de los derechos humanos de segunda generación, cuya existencia
obedece al reconocimiento de que los derechos individuales (civiles y políticos) son
meramente formales si no van acompañados de las condiciones sociales, económicas
y culturales que posibiliten realmente su ejercicio. En este sentido, son una extensión o
condición de las garantías individuales para que la libertad y la igualdad sean reales, lo
cual resulta imposible sin determinadas condiciones materiales.
Por tanto, se trata de derechos positivos propios del Estado Social de Derecho, que
aparece como superación histórica del Estado de Derecho liberal, defensor de los
derechos negativos. La diferencia estriba en que si bien los últimos se encaminan a
evitar que se dañe a los seres humanos, los segundos procuran garantizar las
condiciones necesarias para su bienestar, o sea, que se pasa de la no interferencia
estatal en la vida económica, social y cultural a su intervención para proteger el interés
social y complementar –no suplantar ni eliminar- la gestión privada buscando una mayor
justicia social.
Los derechos sociales difieren de la mera caridad o política asistencial, pues no se
fundan en el amor ni en la filantropía sino en la propia naturaleza social del hombre, de
ahí su reconocimiento universal como Derechos humanos de segunda generación, que
también generan obligaciones erga omnes (en todos: el Estado y los particulares). En
esencia, se trata de derechos con los que se pretende “regular equitativa y
equilibradamente las relaciones que se dan entre el Estado y los particulares,
principalmente los más débiles y desprotegidos, proponiéndose evitar la discriminación
de ciertas clases sociales y buscando alcanzar la paz social”12.
En el Derecho social se ubican:
a) El Derecho Laboral
b) El Derecho Social Derecho Agrario
c) El Derecho de la Seguridad Social
d) El Derecho Económico

11 Ibídem, p. 3.
12 Reyes Mendoza, Libia. Op. cit., p. 52.

6
Derecho legislado y derecho consuetudinario.
El Derecho legislado es el que emana de la facultad legislativa del Estado, generalmente
a cargo de un cuerpo deliberativo (congreso o parlamento) que tiene competencia para
aprobar o modificar leyes. En este sentido, algunos lo identifican con el Derecho positivo,
e incluso con el Derecho estatal y el Derecho eficaz. Sin embargo, a pesar de las
semejanzas no debe perderse de vista que las clasificaciones obedecen siempre a un
punto de vista, y cuando clasificamos al Derecho en legislado y Derecho consuetudinario
lo hacemos atendiendo a su origen, a la forma en qué se crea o aparece.
Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que el Derecho legislado es un
Derecho escrito, el cual en los sistemas democráticos deberá ser expresión de la
voluntad general representada en el cuerpo deliberativo.
El Derecho consuetudinario se origina en las costumbres, las cuales se forman por la
repetición de actos que van adquiriendo con el tiempo un carácter obligatorio,
convirtiéndose en una exigencia colectiva. Cuando la necesidad social de la costumbre
se transforma en una necesidad jurídica, ésta se transforma en Derecho
consuetudinario. En tal caso, la obligación de observancia es reconocida y tutelada por
el ordenamiento jurídico, que remite a ella.
Desde estos supuestos, se puede definir el Derecho consuetudinario “como el conjunto
de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido
sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias”13.
Se debe aclarar que las costumbres han llegado en muchos casos a ser redactadas por
escrito, recopiladas y ordenadas pero ello no altera la naturaleza de Derecho
originariamente no escrito porque la clasificación se hace teniendo en cuenta la creación
de la norma, que en el caso de la costumbre es no escrita. Entre otros rasgos, se
reconocen a la costumbre los siguientes:
1) Su surgimiento espontáneo, o sea que no obedecen a la voluntad expresa de
nadie en específico.
2) Se formación es lenta y extendida en el tiempo, porque se trata de formación de
hábitos que se repiten y aceptan dada la importancia que van adquiriendo para
la sociedad.
3) No tienen un autor conocido ni determinado, lo que se infiere de las dos
características anteriores.
4) Suele ser imprecisa e incierta, pues no obedece a una formulación jurídica
rigurosamente elaborada y precisa sino al uso.
5) Está limitada geográfica y socialmente, a determinado territorio y grupo social,
eso hace que su alcance nunca pueda ser mayor que el de la ley, caracterizada
por su universalidad.
Derecho federal, derecho estatal y derecho municipal.
El Derecho federal está formado por el conjunto de leyes o normas jurídicas dictadas
por el cuerpo deliberativo del Estado federal que tienen vigencia en todo el territorio de
la nación. En la Unión de Estados Mexicanos la facultad de legislar el Derecho Federal
es competencia del Congreso de la Unión, y está establecida en el artículo 73
constitucional.
El Derecho local está constituido por el conjunto de leyes y normas jurídicas aplicables
en el territorio de cada Estado integrante del Estado Federal, lo que en la República
Mexicana (31 Estados y 1 Distrito Federal) es garantizado sobre base de los establecido
en los artículos 40 y 124 constitucionales, que reconocen la capacidad de las Entidades

13 Diccionario Jurídico Enciclopédico. Consultor Jurídico Digital de Honduras. Edición de 2005.

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federativas para crear su propia legislación de acuerdo con sus necesidades y
condiciones, sin invadir las áreas de legislación reservadas a la Federación.
A su vez, el Derecho municipal es el conjunto de normas jurídicas que se aplican en los
municipios de los Estados, en los que se reconoce a los ayuntamientos la capacidad
jurídica para la aplicar dichas normas amparándose en el artículo 115, fracción segunda,
de la Constitución mexicana.
Derecho nacional, derecho internacional y derecho comunitario.
El Derecho nacional es el conjunto de leyes y normas jurídicas que rigen en una nación
determinada, razón por la que numerosos autores consideran estas son equivalentes al
Derecho Federal en los Estados Federales.
El Derecho internacional es aquél cuyas normas regulan las relaciones de los Estados
entre sí y con otros entes públicos internacionales, así como las relaciones de los
ciudadanos de unos Estados con los de otros. Se trata de un “sistema de normas
obligatorias que, nacidas del consentimiento expreso o tácito de los estados, determinan
los derechos y deberes de las personas internacionales en sus relaciones mutuas”14.
Por tanto la obligación de la observancia de estas normas nace del acuerdo de
voluntades que se establece mediante el consentimiento expreso o tácito de los
Estados.
Este Derecho supone la existencia de la Comunidad Jurídica Internacional que aparece
respondiendo a la necesidad del desarrollo de las relaciones entre los Estados, cuyos
sistemas jurídicos y legislativos difieren. Es notable la influencia del Derecho
internacional en el Derecho interno de los países, pues los acuerdos internacionales
conducen muchas veces a la modificación del segundo que se ve precisado a adaptarse
a las exigencias del primero. Al mismo tiempo, los principios del Derecho interno son los
que orientan la política internacional de un país, de ahí que se dé una compleja dialéctica
entre ambos tipos de Derechos.
Además de los Estados, tienen capacidad jurídica internacional otros entes u
organizaciones como las naciones unidas (UN), la Organización de los Estados
Americanos (OEA), la UNESCO, la Corte internacional de justicia, los rebeldes
reconocidos como beligerantes, etcétera.
En el Derecho internacional se ubican el Derecho internacional público y el derecho
internacional privado. El Derecho internacional público es el que rige “las relaciones de
los estados entre si y también las de éstos con ciertas entidades que, sin ser estados,
tienen personalidad internacional”15…Son fuentes de este Derecho, los principios
internacionales, las costumbres y los tratados internacionales, y tiene como finalidad
suprema el logro de la paz permanente en el ámbito internacional.
El Derecho internacional privado “está formado por las normas que determinan la ley
aplicable a relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado”16. Por ejemplo, cuando
un joven viaja a otro país y decide comprar algo o hacer cualquier otra cosa permitida
sólo a los mayores de edad, habrá que determinar por cuál ley se determina la mayoría
de edad, por la personal del joven –la de su país de origen, del cual es ciudadano- o por
la del lugar –la del país donde se encuentra en ese momento. Por tanto, las normas
propias o fundamentales del Derecho internacional privado no resuelven directamente
el caso sino que determina cuál de las leyes u ordenamientos jurídicos en conflicto es
competente para hacerlo, de ahí que la norma que predomine en él se denomine norma
indirecta, aunque también contiene algunas normas que permiten resolver el fondo del
asunto en cuestión –denominadas normas directas, entre las que encontramos las que

14 Diccionario Jurídico Enciclopédico. Consultor Jurídico Digital de Honduras. Edición de 2005.

15 Ibídem.
16 Weinberg De Roca, Inés. Derecho Internacional Privado. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1

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regulan la condición jurídica del extranjero, por ejemplo-, aunque en proporción mucho
menor, de ahí que no sean las típicas de él.
Así, la distinción entre estas dos ramas del Derecho tradicionalmente se ha basado en
el sujeto de la relación. Cuando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de
soberano, estamos en presencia del derecho internacional público, y cuando el sujeto
es un particular, o el Estado actuando en calidad de tal, estamos en presencia del
derecho internacional privado. De manera que las normas del orden internacional,
dirigidas a personas físicas o jurídicas, sin imperium, integran el derecho internacional
privado. Además, es derecho privado porque tiene por objeto el estudio de casos de
derecho privado (civil, comercial, laboral) en contacto con distintos ordenamientos
jurídicos, en los que se debe determinar cuál es la ley aplicable para su solución.
El Derecho comunitario es el resultado de los procesos de integración regional que
comenzaron a desarrollarse a partir de la segunda mitad del siglo XX. La existencia y el
desarrollo de los espacios económicos y políticamente integrados han generado una
abundante elaboración legislativa, tanto Nacional como internacional, que brinda
cobertura para la regulación e institucionalización de estos procesos de integración, que
no pueden funcionar correctamente sin la existencia de un marco jurídico por el cual
regir sus actividades. Ello ha dado lugar al surgimiento de una rama autónoma del
Derecho de esa integración que es el que se conoce como Derecho comunitario. El
ejemplo clásico es el del llamado Derecho de la Unión Europea (anteriormente conocido
como Derecho comunitario o de las Comunidades Europeas), que es el conjunto de
normas y principios que determinan el funcionamiento, corporación y competencias de
la Unión Europea. Es considerado como un orden jurídico sui generis, pues se diferencia
tanto del Derecho internacional como del orden jurídico interno de los países miembros,
dada su condición de servir de soporte jurídico al sistema comunitario.
Los fines del Derecho
El Derecho ha tendido históricamente a la realización de ciertos fines o valores ético-
sociales de interés general para la comunidad, considerados básicos e imprescindibles
para la humana convivencia en un conglomerado social. Gustav Radbruch señalaba que
el bien común, la justica y la seguridad eran los fines supremos del Derecho, y que estos
no coexisten en una estrecha armonía sino en una aguda lucha de unos contra otros,
en lo que al parecer no se equivocaba17.
En general parece que no hay dificultad en aceptar que estos tres importantes valores
sean fines a alcanzar por el Derecho, lo cuestionable es el contenido que se reconoce
o atribuye a estos conceptos. Por tanto, cuando se plantea que el bien común es fin del
Derecho el problema está en determinar lo que se entiende por tal: ¿el bien de todos, el
bien del mayor número o de la mayoría, el bien de los que mandan o tienen el poder, el
bien del Estado o el bien del pueblo? La otra cuestión es la del estatus que adquieren
entonces los derechos del individuo frente a la protección jurídica del bien común. Si se
absolutiza el bien común se termina anulando el bien individual, lo que da lugar al
totalitarismo, y si por el contrario se absolutiza el bien individual en detrimento del bien
común, se da lugar al individualismo. Es necesario buscar un equilibrio y para ello se
precisa de la justicia y de la seguridad jurídica, que siempre sufrirán o serán anuladas
por las mencionadas posiciones extremas.
El bien común
Se está de acuerdo generalmente en decir que el derecho debe servir al bien común.
Pero a la cuestión de saber lo que es preciso entender por bien común, las diferentes
concepciones del mundo, las teorías del Estado y los programas de los partidos
políticos, responden de una manera muy divergente.

17 Radbruch, Gustav. El hombre en el derecho. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 103.

9
Se puede definir el bien común confiriéndole un sentido específicamente social; es el
bien de todos o, por lo menos, del mayor número de individuos posible, el bien de la
mayoría, de la masa, pero el bien común puede también revestir un sentido orgánico:
es el bien de una totalidad que está representada por un Estado o por una raza, y que
es más que el conjunto de individuos. Se puede, en fin, atribuir a esta noción el carácter
de una institución; el bien común consiste entonces en la realización de valores
impersonales que no responden ni solamente a los intereses de los individuos, ni a los
de una totalidad cualquiera pero cuya importancia reside en ellos mismos; esta
concepción del bien común encuentra los ejemplos más significativos en el arte y en la
ciencia considerados bajo el ángulo de su valor propio.
Cualquiera que sea la definición que se adopte, es cierto que la noción del bien común
se encuentra esencialmente opuesta a la idea que Del Vecchio ha formulado así: El
derecho de un sólo hombre es tan sagrado como el de millones de hombres. La doctrina
que permite al individuo defenderse contra la mayoría, aun contra la totalidad, y no ceder
ante un interés, aun justificado en sí, es llamada liberalismo.
Ahora bien, la idea liberal encuentra su expresión en los dos otros fines que, fuera del
bien común, el derecho debe servir: la justicia y la seguridad
He ahí los principios que velan sobre la igualdad y la libertad, intereses del individuo que
están amenazados por la exageración de la idea del bien común.
Es verdad que no existe ninguna prueba absoluta de que el derecho esté llamado a
proteger, fuera de los fines sociales, orgánicos o institucionales, los fines del orden
liberal que acabamos de indicar. Pero no exijamos prueba absoluta en el dominio moral.
No es menos cierto que un orden basado únicamente sobre la idea del bien común y
dejando a los individuos en la imposibilidad de defender sus intereses contra el bien
común, no podría aspirar al nombre de Derecho; que las ciencias jurídicas preferían el
sentido que se les ha atribuido hasta el presente; que se debería, en fin, renunciar a la
explicación de numerosos fenómenos prácticos generalmente reconocidos, tales como
la independencia de los tribunales, los derechos subjetivos públicos, el Estado de
Derecho (Rechtsstaat).
La justicia
La justicia fue considerada desde tiempos inmemoriales como el valor fundamental del
Derecho. Han sido numerosas sus denominaciones al igual que las concepciones que
han tratado de explicarlas, a las que sobrevive siempre el ideal moral que la misma
representa ya en sus inicios: el de equilibrar las relaciones intersubjetivas humanas en
función del bien de la comunidad. En la definición que ofrece el jurisconsulto romano
Ulpiano se resume el contenido esencial que gravita en el valor de la justicia: Iustitia est
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens ("La justicia es la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”). Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo
suyo) ha sido siempre la cuestión esencial en justicia, el problema está en saber qué
significa lo suyo, cómo determinarlo y hacer que se respete.
En su teoría el filósofo griego distingue dos clases fundamentales de justicia: la justicia
política y la justicia particular. La Primera afecta a la sociedad como un todo, mientras
que la segunda solo a las relaciones entre sus partes. Dentro de la justicia política
destaca dos tipos: “la justicia natural” y “la justicia no natural o convencional. Al respecto
explica: “Una norma de justicia es natural cuando tiene la misma validez en todas partes,
y no depende de que la aceptemos o no; una norma es legal (convencional) cuando en
primera instancia puede ser fijada en un sentido u otro con indiferencia”18. Está de
acuerdo con que, además de las leyes escritas, exista el derecho consuetudinario, que
para él es el derecho dictado por la naturaleza. Ese derecho natural constituye la base
del Estado y debe ser recogido en la ley escrita. Por tanto, mantiene la dicotomía entre

18 Ibídem, Cap. VI, p. 66.

10
derecho natural, racional y derecho positivo, contingente y variable, pero trata de
conciliar ambos órdenes normativos, aclarando que lo que es justo por naturaleza no
puede ser nunca alterado por leyes humanas.
Tiene una gran importancia para la posteridad su distinción de dos tipos de justicia
particular (llamados así porque no afectan a la naturaleza ni al cuerpo político como un
todo, sino solo a las relaciones entre los miembros de la sociedad): una distributiva y
otra conmutativa. La justicia distributiva rige las relaciones del gobernante con sus
súbditos, y la conmutativa regula las relaciones entre personas privadas entre sí. Ambas
se diferencian como la proporción de la igualdad. La justicia distributiva regula “la
distribución de honores o de riquezas o de otras cosas que puedan repartirse entre los
miembros de la república, en las cuales puede haber desigualdad e igualdad entre uno
y otro”19.
La justicia conmutativa se logra a través de la proporción aritmética, de ahí que sea
indiferente a la persona (u hombre) y trate como a iguales a las partes centrándose en
el causante y en quien recibe el daño. Por eso señala Aristóteles:
Es indiferente, en efecto, que sea un hombre bueno el que haya defraudado a un
hombre malo, o el malo al bueno, como también que sea bueno o malo el que haya
cometido el adulterio. La ley atiende únicamente a la diferencia del daño y trata
como iguales a las partes, viendo sólo si uno cometió injusticia y otro recibió, si uno
causó un daño y otro lo resistió.
En consecuencia, el juez procura igualar esta desigualdad de que resulta la
injusticia. Cuando uno es herido y otro hiere, o cuando uno mata y otro muere, la
pasión y la acción están divididas en partes desiguales, y el juez trata entonces de
igualarlas con el castigo, retirando lo que corresponda de provecho del agresor.20
Resumiendo, entonces “que lo justo correctivo será por tanto, el medio entre la pérdida
y el provecho”. Por eso nos dice Aristóteles: “Las partes buscan en el juez como un
medio entre ellas; y de aquí que en algunos lugares se llame a los jueces mediadores,
como dando a entender que cuando alcanzan el medio alcanzan la justicia. Aquí el juez
lo que hace es restaurar la igualdad; siendo lo igual en este caso, “el medio entre los
mayor y lo menor según la proporción aritmética. Y por esto lo justo se llama así (dikaíon)
porque indica la división en dos mitades (dixa), como si se dijera ‘partido en dos’
(dixaión) y el juez (dikastés) fuera el parte en dos (dixastes)”. De manera que la
reciprocidad en el intercambio mantiene el vínculo social siempre que se lleve a cabo
“según la proporción y no según la igualdad”, pues, “Devolviendo lo proporcional a lo
recibido es como se conservar la ciudad”21.
Pero lo justo existe entre hombres cuyas relaciones mutuas están gobernadas por ley,
y la ley existe para hombres entre quienes puede haber injusticia, por eso la sentencia
judicial es el discernimiento de lo justo y de lo injusto22. Por tanto, pudiéramos decir que
la ley está llamada a buscar la medianía entre lo justo y lo injusto en el mundo de los
hombres, al cual le es inherente la justicia y la injusticia, y por tanto, también lo justo e
injusto. La ley representa la justicia y a través de ella se logra la justicia. Para ello la ley
debe ser justa. El problema es precisamente ese: lograr que la ley sea justa. Y una de
las premisas es que sea igual para todos; y otra que sea proporcional al hecho que se
aplique.
Y prosigue Aristóteles: “Por este motivo no permitimos que gobierne el hombre, sino la
ley, porque el hombre ejerce el poder para sí mismo y acaba por hacerse tirano. Pero el
magistrado es el guardián de los justo; y si de los justo, también de lo igual (…) Y así, el

19 Ibídem, Cap. II, pp. 60-61.

20 Ibídem, Cap. IV, p. 62.
21 Ibídem, pp. 62-63.
22 Ibídem, Cap. VI, p. 66.

11
magistrado justo trabaja para los demás; y por esto se dice que la justicia es el bien de
los demás”23. O sea, que en su concepción lo justo es lo legal24, de lo que se infiere que
la ley justa debe ser en principio igual para todos, que no debe haber acepción de
persona.
Hasta la edad media, la cultura occidental no rebasó el planteamiento de Ulpiano y, por
tanto, el espíritu greco-romano de la justicia. En la Edad moderna aparecerán otros
sentidos de la justicia, sobre todo de la particular, que se desarrollan en correspondencia
con las relaciones económicas capitalistas y el nuevo talante manifiesto en las teorías
filosóficas de la modernidad. Así surge la concepción contractual de la justicia, según
la cual al hombre le son inherentes ciertos derechos –derecho a la vida, a la salud, a la
libertad, a la propiedad- sin los cuales no es posible su existencia. Para proteger estos
bienes individuales, primarios, es necesario celebrar un pacto o contrato –contrato
social- mediante el cual se conviertan en bien común y en calidad de tal puedan ser
protegidos por el Estado, que también se origina de ese contrato en el que estos fungen
como límites naturales de sus leyes y actividad, a la vez que de principio de igualdad.
Tales son los fundamentos del Estado liberal (minimalista) y de su concepción de
justicia: la justicia como libertad contractual. En este contexto justo es respetar lo
pactado e injusto violar las cláusulas del contrato social. Esta es una idea que podemos
encontrar ya plenamente desarrollada en John Locke y que siguen –con sus matices
propios- muchos otros pensadores modernos, entre los que sobresalen Montesquieu y
Juan Jacobo Rousseau.
Otra concepción de justicia distributiva de conocido impacto en este período es la justicia
basada en el principio utilitarista seguido por Jeremías Bentham, “la mayor felicidad del
mayor número es el criterio de lo justo y de lo injusto”25, cuyos fundamentos éticos fueron
elaborados también por economistas (Adam Smith, David Ricardo y John Stuart Mill)
que defendieron la idea del máximo beneficio al mínimo costo. De modo que el criterio
de justicia no deben ser ni los derechos del hombre ni el pacto o contrato social, sino las
consecuencias de los buenas de los actos humanos, es decir, que justa será la ley o
decisión judicial cuya finalidad sea el logro del beneficio para el mayor número de
personas o, en otras palabras, la justicia consiste en la maximización del bien en la
actuación humana.
En este período también se desarrolla la concepción de justicia marxista, que tiene en
Carlos Marx y Federico Engels a sus principales exponentes. Para los fundadores del
marxismo, el pensamiento filosófico burgués no pudo rebasar la concepción tradicional
de justicia consistente en aplicar un rasero igual a hombres social y económicamente
desiguales, en la que lo “propio” era la medida de “lo suyo” de la definición general de
justicia formulada por Ulpiano. Para Marx, la igualdad jurídica es meramente formal y
encubre la desigualdad que emana de las condiciones materiales de vida en el
capitalismo, y los derechos del hombre proclamados por el pensamiento liberal son en
esencia derechos que se originan en el modo de producción burgués y en cuanto a tales
responden a la necesidad de su producción y reproducción. Por eso, cuando el Estado
constitucional moderno protege los derechos civiles y políticos no hace más que
fomentar la desigualdad y la injusticia social porque perpetúa la propiedad capitalista.
Por tal razón, si la si la sociedad quiere ganar en humanidad deberá superar la forma
de justicia burguesa y distribuir los bienes no en proporción a la propiedad sino en forma
más equitativa, lo que para Marx se logra distribuyendo los bienes en función de las
necesidades. “¡De cada cual, según su capacidad; a cada cual, según sus
necesidades!”, reza el principio de justicia marxista para la sociedad comunista, con el
cual se produce toda una inversión en la tabla de valores tradicionales pues ahora la

23 Ibídem.
24 Ibídem, Cap. I, p. 58.
25 Bentham, Jeremías. Fragmentos sobre el gobierno. Trad. Julián Larios Ramos, Sarpe, Madrid, 1985, p.

26.
12
justicia no consistirá en aplicar un mismo rasero a hombres desiguales sino todo lo
contrario, en aplica un rasero desigual a hombres cuyas necesidades difieren, lo que
equivale a decir que para ser justo el Derecho no puede ser igual sino desigual. Para
logarlo, según los fundadores del marxismo, se deberá eliminar la propiedad privada
sobre los medios de producción y con ella la división de la sociedad en clases, base del
carácter explotador del trabajo en el capitalismo26.
La justicia proclamada por el marxismo impulsa otra generación de derechos, los
derechos sociales, cuya universalización deviene imprescindible para su
implementación en un contexto de la transformación de la estructura social como medio
para el logro de la justicia y la acomodación de las instituciones –incluyendo las
jurídicas- a los cambios estructurales, de los que deben ser expresión.
También en la modernidad comenzó a gestarse una concepción de justicia de
reconocido impacto en la sociedad contemporánea: la de justicia social. El término
“justicia social" (giustizia sociale) fue acuñado por el sacerdote jesuita italiano Luigi
Taparelli, en el libro Saggio teoretico di dritto naturale, appoggiato sul fatto (Ensayo
teórico del derecho natural apoyado en los hechos), publicado en 1843, en Livorno
(Italia) cuando expresó que “la justicia social debe igualar de hecho a todos los hombres
en lo tocante a los derechos de humanidad”27. Taparelli aplicó el nuevo término a los
conflictos obreros que se generaban en ese entonces, imprimiéndole un sentido
diferente al de las nociones tradicionales de justicia conmutativa y justicia distributiva,
que caracterizan al pensamiento aristotélico-tomista. Luego el término fue adoptado por
la socialdemocracia europea y, después de la Primera Guerra Mundial, la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) creada en 1919 lo adhiere a su Constitución,
considerando que la justicia social es la base para una paz universal y permanente.
La seguridad jurídica.
Se puede concebir la seguridad de tres maneras. Se presenta desde luego como
seguridad por el derecho: es la seguridad contra el homicidio y el robo, es la seguridad
contra los peligros de la calle.
En este sentido, la seguridad es un elemento del bien común, y no tiene, por tanto, nada
que ver con nuestra materia. Hay, sin embargo, entre esta noción de seguridad y aquella
que vamos a contemplar, afinidades muy estrechas.
En efecto, la seguridad por el derecho presupone que el derecho mismo sea una
certeza.
Así, nuestra segunda definición entiende por seguridad la certidumbre del derecho que
exige la perceptibilidad cierta de la norma de derecho, la prueba, cierta de los hechos
de que depende su aplicación y la ejecución cierta de lo que ha sido reconocido como
derecho.
La certeza de que aquí se trata, es la del contenido del derecho en vigor; otra cosa es
la validez misma del derecho. Pero esta certeza sería ilusoria si, en no importa qué
momento, el legislador pudiera abolir el derecho. Por eso la certeza del derecho en vigor
tiene necesidad de ser completada por una cierta seguridad contra las modificaciones,
es decir, por la existencia de un aparato legislativo previsto de ciertas precauciones,
destinadas a poner obstáculo a las modificaciones -los recuerda el sistema de la
separación de poderes y de la prescripción de ciertos procedimientos tendientes a hacer
más difíciles las modificaciones a la Constitución.
Es cierto que nuestra tercera definición de la seguridad no es aplicada generalmente al
derecho objetivo sino al derecho subjetivo, en donde es calificada de principio de los

26 Vid. Marx, Carlos. “Crítica al Programa de Ghota”, en Marx Carlos y Engels, Federico. Obras Escogidas
en tres tomos, t. III. Editorial Progreso, Moscú, 1974, pp. 12-16.
27 zim://A/Justicia social.html#cite_note-Taparelli-6

13
derechos adquiridos, pero este principio conservador, aun reaccionario, no tiene
ninguna relación con nuestra materia. No hemos de ocuparnos de este principio sino en
tanto que él se orienta a evitar así la incertidumbre del derecho en vigor; es decir, la
seguridad con las modificaciones del derecho arbitrarias y efectuadas en todo momento,
o bien, y como ya hemos dicho, una cierta seguridad contra las modificaciones. Que sea
preciso hacer una distinción entre la seguridad y el bien común, al cual la seguridad se
encuentra frecuente y nítidamente opuesta, no hay necesidad de explicarlo largamente:
a menudo lo que en interés de la seguridad es summum jus, bajo el ángulo del bien
común, es summa injuria.
Es precisamente la seguridad la que a veces, hace que las leyes y el derecho se
trasmitan como un mal eterno. Existen, por otra parte, relaciones estrechas entre la
seguridad y la justicia, que llegan hasta encontrarse y confundirse. La seguridad exige
la misma generalidad de las normas que caracteriza a la justicia: porque sólo una norma
general es capaz de regular con anterioridad los hechos por venir, establece un derecho
futuro cierto. Por el contrario, un derecho incierto es al mismo tiempo injusto, porque no
puede asegurar para el porvenir un trato igual de hechos iguales. En este sentido, se
puede circunscribir la idea de la seguridad, como la igualdad ante la ley.
Por contra, la seguridad no es un valor absoluto primordial como la justicia. Por fuerte
que sea la tensión entre la seguridad y el bien común tomado en su sentido restringido,
el valor de la seguridad resulta, sin embargo, de su utilidad para el bien común tomado
en un sentido más amplio.
Así, los principios de justicia y de seguridad se encuentran anclados al lado de la idea
supraindividualista del bien común, como elementos individualistas de la idea del
derecho. No se encuentran anclados de una manera más sólida, pero ciertamente tan
sólida como las nociones del Estado de derecho, de los derechos subjetivos públicos,
de la independencia de los tribunales, de la naturaleza propia de las ciencias jurídicas
y, en fin, de la noción del derecho a secas, o sea, de una manera suficientemente sólida.
El bien común, la justicia y la seguridad, ejercen un condominum sobre el derecho, no
en una perfecta armonía, sino en una antimonia viviente. La preeminencia de uno u otro
de estos valores frente a otros, no puede ser determinada por una norma superior -tal
norma no existe-, sino únicamente por la decisión responsable de la época.
El Estado de policía atribuía la preeminencia al bien común, el derecho natural a la
justicia, y el positivismo a la seguridad. El Estado autoritario inaugura la nueva evolución
haciendo pasar de nuevo el bien común al primer plano; pero la historia nos enseña que
el contragolpe dialéctico no dejará de producirse, y que nuevas épocas, al lado del bien
común reconocerán a la justicia y a la seguridad un valor más grande que el que les
atribuye el tiempo presente. Justitia omnium est domina et regina virtutum.
Actividades de aprendizaje
1. Lee atentamente el siguiente planteamiento.

El derecho es norma y pura norma, es decir, se compone de un conjunto de

normas de obligatorio cumplimiento que cuentan con el apoyo de la fuerza
coercitiva del Estado.

a) ¿Estás de acuerdo o en desacuerdo con el planteamiento anterior? Explica.

2. Lee atentamente la clasificación del derecho que aparece en el tema estudiado.

a) Elabora un mapa conceptual sobre la misma.
b) ¿Cuál de las disciplinas jurídicas o ramas del derecho te resulta más
interesante? Explica.
c) Compara el derecho objetivo y el subjetivo, y pon un ejemplo de ambos.
d) Valora la importancia del derecho internacional en la contemporaneidad.

14
 e) Por un ejemplo de derecho consuetudinario y valora su importancia en los
Estados Unidos Mexicanos.
3. Valora la importancia del bien común como fin del derecho.
4. Después de estudiar las teorías de justicia más importantes, responde:
a) ¿A cuál de ellas te adscribes? ¿Por qué?
b) ¿Cuál o cuáles de estas teorías se aplica en los Estados Unidos Mexicanos?
Argumenta.
5. Con relación a la seguridad jurídica, se plantea que ésta persigue obtener orden,
certeza, previsibilidad de los comportamientos de relevancia jurídica y la
protección de los bienes jurídicos. De manera que el individuo conoce o tiene
cierta garantía de que su persona, bienes y sus derechos no serán objeto de
ataques violentos o antijurídicos y, si lo son en el hecho, sabe que (con una alta
probabilidad) se sancionará al culpable y/o se repararán los perjuicios sufridos.

a) Algunos autores consideran que la seguridad o certeza jurídica es, el fin más
importante del derecho y el único propiamente jurídico. ¿Está de acuerdo o
en desacuerdo con esta afirmación? Explica.
b) Valora el estado actual del cumplimiento de esta finalidad del derecho en
México.
c) ¿Cómo considera que podría mejorarse la seguridad jurídica en la Unión de
Estados Mexicanos? Argumente.

6. Lee detenidamente el diálogo sostenido entre dos estudiantes de derecho de la

universidad OMI.

Homero: El buen abogado trata de complacer a su cliente y favorecer su bienestar,

pues para eso existe el derecho: para proteger los fines individuales como partes del
bien común

Alejandro: Yo también veo en la profesión de la abogacía no sólo un modo de vida

sino una forma de hacer el bien, de ayudar a los demás, pero recuerda que es
necesario también lograr la justicia, y que ser justo es mucho más difícil y más
importante que ser bueno para la vida en sociedad.

Homero: No concuerdo contigo, porque si no ayudo a mi cliente a realizar su interés,

se sentirá inseguro y de esa forma no le garantizo la seguridad jurídica a la cual tiene
derecho.

Alejandro: La seguridad jurídica no es sinónimo de realización de un interés o de la

voluntad con la ayuda del derecho, es mucho más que eso. Se puede lograr
satisfacer un interés a costa del de los demás y de esa forma tornar insegura la vida
social.

Homero: En un pleito alguien gana y, por supuesto, alguien pierde, lo que significa
que el derecho solo garantiza que gane el mejor, el más capaz, pero sin hacer
trampas.

Alejandro: Perdona, pero no creo que la solución de conflictos en el derecho

obedezca al principio que me estas esbozando.
Preguntas:
a) ¿El buen abogado es el que trata de complacer en todo a su cliente? Explica.
b) ¿Está entre los fines de la seguridad jurídica garantizar que gane el más capaz?
Argumenta.

15
 c) ¿A qué principios debe obedecer la solución de conflictos en el derecho?
Fundamente su respuesta.
d) Ayuda con tres nuevas razones al estudiante que consideras acertado en sus
reflexiones, para que pueda convencer a su adversario.

Tema 2: Fuentes del Derecho.

La palabra fuente deriva del latín Font, Fons, que significa “lugar donde brota agua de
la tierra” y aplicando este vocablo al estudio jurídico de la norma, vale hacer la siguiente
pregunta: ¿De dónde surge el Derecho?, es decir, cuáles son los actos, hechos,
procesos, o documentos de donde pueden surgir en un momento dado las normas
jurídicas, las que en conjunto forman el Derecho.
Las fuentes del derecho, generalmente se clasifican en fuentes reales, formales, e
históricas, mismas que se describen a continuación.

1. Fuentes reales
Son los sucesos o situaciones que se dan en un grupo social y que en un momento
dado pueden determinar el contenido de la norma jurídica, ya que el Derecho debe
ajustarse a la realidad de pueblo donde surge, de tal manera que el sistema jurídico sea
adecuado a la realidad social, a la situación económica y cultural de un pueblo, de
manera que su existencia resulte útil y realmente aplicable.

Así, por ejemplo, el contenido del derecho del trabajo mexicano estuvo determinado, en
gran medida, por los conflictos de los trabajadores en la etapa de la guerra de
Independencia, la etapa de la Reforma y de la Revolución Mexicana, estas
circunstancias podrán considerarse como la fuente real del derecho laboral.

Como se ve en esta explicación, el Derecho surgió por medio de esta fuente real, dicho
de otro modo, nació a consecuencia de los acontecimientos o vivencias de los humanos
en sociedad.

2. Fuentes históricas

Se consideran fuentes históricas a todos aquellos documentos antiguos que contienen

disposiciones jurídicas que en algún caso sirven como inspiración, modelo o simple guía
al legislador para crear nuevas normas jurídicas.

Un ejemplo de estas fuentes históricas, se puede señalar la Revolución Mexicana, que

unos de sus tantos objetivos fue el amparar la tenencia de la tierra a los campesinos, y
de acuerdo a estos antecedentes fue como se decretó de la Ley Agraria.

3 Fuentes formales

Son los procedimientos mediante los cuales se llegó a la creación de la norma jurídica,
estas fuentes son las siguientes:

a) La legislación.
b) La costumbre.
c) La jurisprudencia.
d) La doctrina.
e) Los principios generales del derecho.

16
La legislación y el proceso legislativo

La legislación es el proceso mediante el cual los órganos del Estado, (el Congreso de
la Unión, que se conforma por la Cámara de Diputados y Cámara de Senadores), crean
las normas jurídicas generales, abstractas y obligatorias que integrarán la ley.
En nuestro sistema mexicano existen seis etapas para la creación de una ley, a saber:
iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.
Al hablar del proceso legislativo surge la idea de un procedimiento que ha de seguirse
para la creación de las leyes federales o locales, acto que en nuestra Constitución se
consigna en los artículos 71 y 72, que a continuación se explican:

a) Iniciativa, el derecho de iniciar leyes, conforme al artículo 71 de nuestra Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, le compete al Presidente de la República, a
los Diputados y Senadores, al Congreso de la Unión y a las Legislaturas de los Estados.

Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, por las Legislaturas de los
Estados o por las Diputaciones de los mismos, pasarán desde luego a comisión. Las
que presentaren los diputados o los senadores, se sujetarán a los trámites que designe
el Reglamento de Debates.
.
La iniciativa de ley es un proyecto que se presenta al Poder Legislativo para éste lo
estudie, analice y, en su caso, siguiendo el proceso que señala la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, se convierta en ley; a la Cámara que primero recibe
el proyecto de ley se le llama Cámara de Origen.

b) Discusión es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin
de determinar si deben o no ser aprobadas,11 debaten sobre la proposición que se les
ha hecho, exponiendo los puntos de vista que existan a favor o en contra de ella y
formulando los puntos de vista que consideran pertinentes para el perfeccionamiento
del proyecto.

Una vez que la iniciativa de ley ha sido estudiada, discutida y revisada por la Cámara
de Origen, si se considera que es prudente, se procede al siguiente paso del proceso
legislativo: la aprobación.

c) Aprobación, aquí los integrantes de la Cámara de Origen dan su autorización a la

iniciativa para que ésta se convierta en ley, una vez aprobada la iniciativa, se envía a la
otra Cámara, a cuál se denomina Cámara Revisora, para que ésta también la discuta.

La aprobación pude ser total o parcial, la primera de ellas se da cuando aceptan que la
iniciativa, una vez discutida y analizada, fue autoriza por la Cámara de Origen para que
se apruebe la ley; la segunda, se da cuando la iniciativa de ley tiene observaciones, por
tal motivo elaborarán la propuesta de reformas o adiciones que se consideren
pertinentes y sea discutida nuevamente.

d) Sanción, una vez que la iniciativa de ley ha sido aprobada por las dos Cámaras, se
debe enviar el Ejecutivo para que éste ordene su publicación, y es el acto por el cual el
Presidente de la República manifiesta, mediante su firma, la aprobación del proyecto de
ley que le envían las Cámaras, a este hecho se le llama sanción

Sin embargo, el Presidente de la República puede hacer observaciones, y en este caso,

la devolverá a la Cámara de Origen, en donde será discutido de nuevo, y su fuere
confirmado por las dos terceras partes del número total de votos de la Cámara de
Origen, y pasará otra vez a la Cámara Revisora, en la cual se analizarán las

17
observaciones, y si la iniciativa también fuere confirmada por la misma mayoría, el
proyecto se declarará y será enviado al Ejecutivo para su promulgación; así, en caso de
que las observaciones sean aceptadas, el procedimiento será el mismo para el caso de
la revisión.

A la facultad que tiene el Presidente de la República para hacer observaciones o

rechazar iniciativas de ley aprobadas por las Cámaras, se le denomina derecho de veto.

El Ejecutivo dispone de un término de 10 días hábiles para ejercer el derecho de veto,

pues se entiende que si pasado ese término sin que devuelva el proyecto de ley a su
Cámara de Origen, éste ha sido aceptado por el Ejecutivo, si se da el caso de que en
ese término concluyan o se suspendan las sesiones del Congreso, la devolución deberá
hacerse el primer día hábil en que el Congreso reinicie sus sesiones.

f) Promulgación, una vez que el proyecto de ley ha sido aceptado por el Poder Ejecutivo,
se procede a la promulgación, que es la aprobación expresa del Ejecutivo, donde se
manifiesta la orden de publicación y que se ejecute dicha ley.

g) Publicación, una vez que la ley fue promulgada, ésta debe ser puesta en conocimiento
de la población. Se publica en el Diario Oficial de la Federación, que es el medio de
comunicación que utilizan las autoridades federales para dar a conocer a la población
las resoluciones administrativas, las leyes y otros avisos de importancia general.
Respecto a la publicación de las leyes que emiten los Estados, éstas se realizan por
medio de la Gaceta de Gobierno del Estado.

h) Iniciación de la vigencia, aquí es donde la ley empieza a tener fuerza obligatoria para
toda la población.

En México, existen dos sistemas para que inicie la vigencia de una ley, a saber:

1. El sucesivo consiste en que la ley entra en vigor tres días después de la publicación
en el Diario Oficial de la Federación, en los lugares en los cuales no se publiquen el
diario oficial, se dará un día más por cada 40 kilómetros o fracción que exceda la mitad
de distancia entre el lugar de publicación y el sitio donde habrá de iniciarse la vigencia.

Este sistema está considerado en el artículo 3 del Código Civil Federal, y es utilizada en
el caso de que la ley no establezca la fecha en que entrará en vigor.

2. El sincrónico es cuando la propia ley señala el día que iniciará su vigencia, en este
caso, entrará en vigor en todos los lugares de su aplicación en la fecha establecida, esto
lo señala el artículo 4 del Código Civil Federal.

La costumbre

Es la regulación de la conducta surgida espontáneamente de un grupo social y de

observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su infracción quepa la
posibilidad de la imposición forzosa por la autoridad, salvo que se encuentre incorporada
al sistema jurídico nacional. En otras palabras, la costumbre es una práctica implantada
en una sociedad y considerada por ésta como obligatoria, es el derecho nacido
consuetudinario.

Asimismo, la costumbre puede presentar tres acepciones de acuerdo con su

aplicación hacia las normas jurídicas:

18
1) Con arreglo a derecho, el poder reconoce la costumbre que ésta va acorde con lo
establecido en la ley, un ejemplo sería la celebración del uno de mayo, cuando se
conmemora el día del trabajo, ya que el artículo 74 de la Ley Federal del Trabajo
consigna que es día de descanso obligatorio, es una costumbre que marca la ley.
2) En contra del derecho. Aquí, la costumbre no tiene trascendencia jurídica, pues como
lo establece la ley, contra la observancia de una norma no se puede alegar desuso,
costumbre o práctica en contrario, un ejemplo sería el hacer huelga laboral todos los
mineros cuando se llevo a cabo el inicio de la Huelga de Cananea, este acontecimiento,
no justifica en la actualidad sea sancionado por la Ley Federal del Trabajo.
3) Como forma supletoria de la ley, en algunas ocasiones la costumbre puede suplir a
la ley, o mejor dicho complementarla, lo cual puede ocurrir cuando exista alguna omisión
o laguna en la ley, o cuando la misma remite a la costumbre, un ejemplo sería el que
artículo 10 de la Ley Federal del Trabajo, en él se consigna que el “patrón es la persona
física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. Si el trabajador,
conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el
patrón de aquél, lo será también de éstos”.

La jurisprudencia

Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de ciertos

tribunales.

La jurisprudencia puede ser de dos tipos: Interpretativas, ésta cumple con la función de
interpretar a la ley. E integradoras, su función es la de cubrir las lagunas que pudieran
existir en las leyes.

En el sistema jurídico mexicano, la jurisprudencia está consignada en el artículo 192 de

la Ley de Amparo y señala que “la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de
Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la
que decrete el Pleno y, además, para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito,
los Juzgados de Distrito, los Tribunales militares y judiciales del orden común de los
Estados y del Distrito Federal, y Tribunales administrativos y del trabajo, locales o
federales.

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se

sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que
hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia
del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas.

También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones

de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados”.
Asimismo, en el artículo 193 de la misma ley, considera que “La jurisprudencia que
establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los
tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero
común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo,
locales o federales.

Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia

siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por
otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los
magistrados que integran cada tribunal colegiado”.

La doctrina

19
Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya
sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

En el sistema jurídico mexicano, la doctrina no tiene gran valor jurídico, toda vez que
no es obligatorio para los jueces y magistrados apegarse a los que ésta señala,
aunque sirve para documentarse y ampliar la cultura jurídica de los estudiosos en el
campo del Derecho.

Los principios generales del Derecho

Son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, elaborados o

seleccionados por la ciencia del Derecho, de tal manera que el juez y magistrado pueda
dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente,
o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos
principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas
legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.

El Código Civil del Distrito Federal establece de modo general como fuente formal del
Derecho, y con carácter supletorio, que “las controversias jurídicas del orden civil
deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de
ley, se resolverá conforme a los principios generales del Derecho. Por ejemplo: la Ley
Federal del Trabajo señala lo siguiente:

A falta de disposición expresa en la Constitución, en esa ley o en sus reglamentos, o en

los tratados a que se refiere el artículo sexto, se tomarán en consideración las
disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven de
dichos ordenamientos, los principios generales del Derecho, los principios generales de
justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la
costumbre y la equidad.

Otro ejemplo del principio general del Derecho será el de Ignoratia legis non casat, que
quiere decir, la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.
Ámbitos de validez de las normas jurídicas.
Eficacia y validez
Para que exista derecho no basta con un simple agregado de normas, sino que se
requiere que éstas tengan relación y coherencia entre sí, que formen un sistema, no
importa lo primitivo o desarrollado que sea; y también es indispensable que los
miembros de la sociedad observen y cumplan esas normas. Cuando la observancia y el
cumplimiento están generalizados en la sociedad, se dice que estamos en presencia de
un sistema jurídico eficaz.

Los miembros de la sociedad deben obedecer u observar o aplicar las normas jurídicas
válidas, lo cual no implica que una norma jurídica que no sea obedecida, ni observada,
ni aplicada deje de tener tal carácter; simplemente estaremos en presencia de una
mayor o menor eficacia de dicha norma. No por el hecho de que las normas jurídicas
que prohíben el homicidio o el robo sean violadas dejan de ser normas jurídicas válidas.
La norma jurídica continuará siendo un mandato o una orden válida tanto para el que
viola la norma como para quien la respeta, por eso la obediencia, observancia o
cumplimiento de las normas jurídicas lo único que nos indica es que estamos en
presencia de un sistema jurídico eficaz, en una determinada sociedad. Así, hemos
distinguido los dos conceptos antes expuestos: la validez y la eficacia de la norma
jurídica.

20
La validez de ese sistema, por otra parte, está condicionada a que las normas jurídicas
emanadas de las primeras normas, las originarias, hayan sido expedidas conforme a
criterios establecidos por éstas. En este sentido, puede decirse que tales normas
originarias son el fundamento de validez de las normas creadas a partir de ellas. De esta
forma se puede trazar la diferencia entre eficacia y validez: hay eficacia cuando existe
observancia o cumplimiento generalizados, y validez cuando las normas de que se trate
hayan sido expedidas conforme a procedimientos previamente establecidos.

Podemos afirmar que el ámbito de validez de una norma es todo aquello que la misma
abarca. En este sentido, según los juristas, una norma jurídica puede abarcar un espacio
o territorio determinado, es decir, un ámbito espacial. También puede comprender algún
periodo (tiempo), es decir, un ámbito temporal. De la misma manera puede abarcar o
referirse a distintas personas, es decir, un ámbito personal. Por último, también las
normas jurídicas pueden comprender materias diferentes, es decir, un ámbito material.

Ámbito espacial de la norma. La norma jurídica es elaborada para una sociedad

determinada. Como lo indicamos a lo largo de esta obre, el derecho es producto cultural
de la sociedad y mediante las normas obligatorias que lo integran se establecen las
reglas básicas de convivencia social. Esto implica que cada grupo, cada sociedad, tiene
su propia cultura y con base en ella el legislador, el juez, etc., elaboran normas jurídicas
cuyo destino sea su propia sociedad. Es decir, se pretende que dichas normas sean
aplicadas, observadas u obedecidas en esa sociedad en particular. En este aspecto no
cabría que el legislador o el juez nacional, ya sea mexicano, guatemalteco o
salvadoreño, pretenda que sus normas sean aplicadas en todas las sociedades del
mundo.

Así, estamos en presencia de una doble limitación. El derecho en tanto producto cultural
de una sociedad determinada será aplicable a esa sociedad y la pretensión de que una
norma emitida por el legislador nacional pueda tener, por ese mismo hecho, validez y
eficacia más allá de su propia sociedad, es infundado.

En concreto, si consideramos que el ámbito espacial de validez es el lugar, espacio o

extensión territorial donde una norma es aplicable, podremos descubrir que las normas
jurídicas en nuestro país pueden ser: algunas de aplicación en toda la república y o tras
de aplicación más restringida. Por tanto, en el caso de específico de México las normas
jurídicas desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez, se clasifican en leyes
federales, locales y municipales

Con base en lo anterior procederemos al estudio de los siguientes criterios de

clasificación de las normas jurídicas. Si consideramos que el ámbito espacial de validez
es el lugar, espacio o extensión territorial donde una norma es aplicable, podremos
descubrir que las normas jurídicas en nuestro país pueden ser: algunas de aplicación
en toda la república y o tras de aplicación más restringida. Lo anterior obedece a que
nuestro país es una república federal, cuyo territorio se encuentra dividió en entidades
federativas conocidas como estados (ámbito estatal), los que a su vez se encuentran
integrados por municipios (ámbito municipal).

Cada uno de estos órdenes de gobierno (federal, estatal y municipal) tiene facultades
distintas que se encuentran en nuestra constitución, la cual expresa el pacto federal que
los une y establece las facultad es que les corresponden a las autoridades de cada uno
de los órdenes de gobierno. Las leyes federales son expedidas por el Congreso de la
Unión y son válidas para toda la República, es decir, para todo el país o el territorio
nacional. Por su parte, las leyes estatales son expedidas por los diputados locales que
se agrupan en la legislatura de cada uno de los estados —y en el caso del Distrito

21
Federal son aprobadas por los diputados locales de la Asamblea Legislativa— y tienen
validez en cada una de las entidades federativas. Dicho de otra manera, su ámbito
espacial de validez es cada uno de los estados de la república según corresponda. Y,
por último, las leyes municipales son expedidas por los diferentes ayuntamientos de
cada uno de los municipios y tienen validez en los mismos, cumpliéndose de esta
manera los tres ámbitos de validez espacial que al territorio nacional corresponden,
según los ordenamientos constitucionales: el federal, el estatal o local y el municipal.

Ámbito temporal de la norma. Así como la norma jurídica sólo tiene validez y eficacia en
una sociedad determinada, también en esta sociedad tiene otra limitación: la del tiempo.
Una norma entra en vigor a partir de una fecha cierta y deja de estar en vigor a partir de
otra fecha distinta. Hemos señalado que una norma jurídica tiene una vigencia
determinada, que está en vigor durante un lapso dado. Puede tratarse de normas
expedidas para que tengan una duración determinada y, por tanto, en el momento de
su expedición se señalará el tiempo de su vigencia y llegado su término, dejarán de
estar en vigor. Pero la gran mayoría de normas jurídicas son expedidas en una fecha
sin señalar su tiempo de vigencia hasta que, por otra ley, son derogadas. La vigencia
de una ley puede ser corta o larga. La Ley de Ingresos de la Federación tiene una
vigencia limitada a un año; en cambio el Código de Comercio fue expedido en 1887 y
todavía, en muchas de sus partes, está en vigor.

Resumiendo, el ámbito temporal de validez comprende el tiempo que una norma es

vigente. Te habrás dado cuenta, por tu experiencia personal que el derecho es
cambiante, y es así porque al ser cambiantes las condiciones históricas, políticas y
sociales que le dan origen, también se modifican las conductas sociales, apareciendo
unas y desapareciendo otras, etc. De este modo las normas se tienen que transformar
y adaptar a las condiciones históricas, sociales, económicas y políticas que viven las
sociedades a las cuales dichas normas van dirigidas. Por tal motivo las normas pueden
y deben ser derogadas o abrogadas para adaptarse o para que sean generadas nuevas
normas que se adapten a las condiciones cambiantes que vive la sociedad. Así,
atendiendo a su ámbito de validez temporal, las normas jurídicas pueden clasificarse en
normas de vigencia determinada y normas de vigencia indeterminada. Las primeras son
aquellas cuya vigencia está establecida de antemano; las segundas no lo tienen
establecido, sólo perderán su vigencia cuando sean abrogadas expresa o tácitamente.

Ámbito personal de la norma. La norma jurídica tiene validez para toda la sociedad o
para una parte de ella. Esta limitación de tipo personal, ya lo dijimos, tiene implícita la
razón de orden cultural que está siempre atrás del derecho. Cuando el artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que en México “todo
individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución…”, está afirmando que
dentro del territorio nacional el precepto constitucional será aplicable a todos los
individuos. Esto quiere decir que se trata de una norma de validez general para todos
los individuos, pero sólo para aquellos que se encuentren dentro del territorio nacional,
y no para otros. En este sentido estaremos en presencia de una norma jurídica que vale
para ciertos individuos (todos aquellos que se encuentren dentro del territorio nacional),
ya que de otra forma sería una norma válida para todo el género humano, que no es el
caso de las normas jurídicas nacionales o estatales a las que ahora nos referimos.

Al mismo tiempo, en este ámbito personal de validez, la norma jurídica puede referirse
a todos los individuos dentro del territorio nacional o a una parte de ellos. Esto último es
lo más común. Así, por ejemplo, las normas jurídicas tendrán como destinatarios a los
individuos que contraten, o a los que paguen impuestos o a los mayores de edad o a los
extranjeros, o a los comerciantes, etcétera.

Así, por su ámbito personal de validez las normas podrán ser:

22
- Genéricas: Son las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro de la
clase designada por el concepto-sujeto de la disposición. Provienen de la ley,
costumbre, reglamentos, jurisprudencia obligatoria.
- Individualizadas: Obligan o facultan a uno o varios miembros de una clase,
individualmente determinados. Provienen de actos jurídicos, resoluciones
administrativas y judiciales y decretos.

Una norma puede ser individualizada en cuanto a los facultados y genérica en los
obligados o viceversa. Las normas individualizadas también se clasifican en públicas y
privadas. Son privados los actos jurídicos entre particulares. Públicas las resoluciones
judiciales y administrativas así como los tratados internacionales.

Ámbito material de la norma. Otro elemento definitorio de la norma jurídica es el relativo

a la materia que regula. Tiene su fudamento en la división del derecho objetivo en una
serie de ramas o materias, de acuerdo a la Sistemática Jurídica que divide en dos
grandes ramas: derecho público y privado. El tema tiene capital importancia puesto que
las normas de derecho público, por su trascendencia no pueden renunciarse; los actos
ejecutados en contra de estas leyes serán nulos. Al referiremos a la distinción entre
derecho público y derecho privado y, aunque en el derecho mexicano existen alusiones
a los “derechos privados” como los únicos renunciables (art. del Código Civil para el
Distrito Federal), o en varias leyes se establece que sus normas son de “orden público”,
esta distinción, dijimos, sólo la utilizamos con fines pedagógicos pues, en la realidad es
muy difícil -y a veces imposible trazar una demarcación entre lo “público” y lo “privado”.
Sin embargo, para el objetivo de esta sección podemos afirmar que, en términos
generales, el que una norma jurídica sea de carácter público o de carácter privado es
una primera distinción con respecto a su ámbito material.

Distinciones más específicas -y por tanto, más precisas- son, por ejemplo, normas de
carácter administrativo tales como la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,
que establece de qué forma se integra ese tipo de administración y cuáles son las
facultades que tiene cada Secretaria de Estado o cada departamento. Podemos decir
que esta ley tiene normas típicamente de contenido material público, o dicho en otras
palabras, se trata de normas jurídicas cuyo contenido material es el derecho público.
Por otro lado, hay normas cuyo ámbito material de validez es de derecho típicamente
privado; por ejemplo, las relativas a la compraventa, las que regulan la permuta, el
mutuo, etcétera.

Desde otra perspectiva, el ámbito material de validez de la norma jurídica puede ser
analizado cuando su contenido interesa o no a toda la sociedad, o sólo a personas
determinadas que requieren que dichas normas les sean aplicadas. Así, por ejemplo, la
sociedad está empeñada en que la regulación de las relaciones de trabajo, la protección
del ambiente, etc., sean de interés público, lo que no sucede cuando dos personas
deciden celebrar un contrato de compraventa de un automóvil o han decidido permutar
dos objetos de valor personal.

De lo dicho podemos concluir lo siguiente: las normas jurídicas tienen principalmente

cuatro ámbitos o dimensiones de validez: el ámbito espacial, el ámbito temporal. El
ámbito personal y el ámbito material

Actividades de aprendizaje

1. Menciona tres acontecimientos históricos que se hayan convertido en fuente real

de derecho en México. Valora su importancia.

23
 2. Compare las fuentes históricas con las fuentes reales del derecho.

3. Con relación a las fuentes formales del derecho, diga ¿Cuál considera más
importante? ¿Por qué?

4. Marcar con una “X” la respuesta correcta:

a) Las fuentes del Derecho se clasifican en:

- Fuentes reales, formales e históricas

- Fuentes reales, formales y jurídicas

- Fuentes reales, formales y morales

.
b) Las fuentes formales del derecho:

- Son los sucesos o situaciones que se dan en un grupo social y que en un

momento dado pueden determinar el contenido de la norma jurídica.

- Son los procedimientos mediante los cuales se llegó a la creación de la

norma jurídica
.
- Son todos aquellos documentos antiguos que contienen disposiciones
jurídicas que en algún caso sirven como inspiración, modelo o simple guía
al legislador para crear nuevas normas jurídicas.

c) Las etapas del proceso legislativo son:

- Iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación, publicación,

iniciación de la vigencia.
- Iniciativa, discusión, aprobación, publicación, iniciación de la vigencia.
- Iniciativa, aprobación, publicación, iniciación de la vigencia.

d) El concepto de jurisprudencia se refiere a:

:
- El conjunto de principios, doctrinas y normas jurídicas que ayudan a las
decisiones de ciertos tribunales.
- Los principios de los doctrinarios que ayudan para crear una norma
jurídica.
- El conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de
ciertos tribunales.

e) Los principios generales del derecho son:

- Verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general,

elaborados o seleccionados por la ciencia del Derecho..
- Normas jurídicas de carácter general, elaboradas y seleccionadas por la
ciencia del Derecho.
- Principios jurídicos indiscutibles que los juristas contribuyen para la
ciencia del Derecho

5. ¿Cómo valoras la eficacia del Derecho penal Mexicano? Argumenta.

24
6. ¿En qué se diferencia la eficacia del derecho de su validez?

7. Valora el siguiente planteamiento:

Los derechos fundamentales recogidos en la Constitución de los Estados Unidos

Mexicanos tienen una validez personal individualizada.

Preguntas:
a) ¿Estás de acuerdo o en desacuerdo con el mismo? Argumenta.
b) ¿En qué se diferencia la validez personal de la espacial? Explica.

8. Sobre la validez temporal de la norma, diga:

a) ¿En qué consiste esta forma de validez?

b) Ponga un ejemplo de norma jurídica que ya no esté vigente y otro de una norma
vigente.
c) Valore la eficacia de la segunda.

Tema 3. El Estado y el Derecho.

¿Qué es el Estado?
Según García Máynez, el Estado es una organización jurídica de una sociedad bajo un
poder de dominación que se ejerce, encaminado al bien común, en un determinado
territorio. Para Max Weber, el Estado es aquella comunidad humana que en el interior
de un determinado territorio… reclama para sí, con éxito, el monopolio de coacción física
legítima. Marx y Engels definen al Estado como una máquina para la opresión socio-
clasista y por ello consideran que deberá desaparecer en el comunismo, cuando
desaparezcan la propiedad privada y la división social del trabajo con fines de
explotación.
Lo cierto es que más allá de los aspectos ideológicos, cuando hablamos del Estado
moderno hay que verlo como el resultado de la sociedad occidental, y reconocer que se
basa en una burocracia profesional y un derecho racional que actúan en un determinado
territorio y población asentada en él. También se señala, una sociedad humana
establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden
jurídico, que es creado, definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien
público temporal, formando una institución con personalidad moral y jurídica.
El Estado es la fuente formal de validez de todo derecho, ya que establece y asegura el
derecho legal mediante sus órganos y señala las condiciones para la validez del derecho
consuetudinario.
Los elementos del estado son: Territorio, Población y Poder, conceptos que se
describen en el siguiente apartado.
Elementos del Estado
1. Territorio
Es la porción geográfica donde reside la población de un Estado, mediante el cual se
ejerce el poder de aplicar las normas jurídicas y en el que cada Estado se encuentra
limitado a ejercer su sistema gubernamental.
El territorio es un elemento necesario para que el Estado cumpla con sus fines, ya que
es el límite de actuación del gobierno y es el ámbito espacial de validez del orden
jurídico.
El artículo 27 Constitucional señala la distinción entre territorio nacional y la propiedad
privada: La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del

25
territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el
derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad
privada.
En el mismo ordenamiento jurídico en el artículo 42, nos señala que el territorio nacional
comprende:
I. El de las partes integrantes de la Federación.
II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes.
III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico.
IV. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes.
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el Derecho
Internacional y las marítimas interiores.
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que
establezca el propio Derecho Internacional.
2. Población
Es el conjunto de personas que pertenecen a un Estado, es decir, su población que se
clasifica en extranjeros residentes en el territorio y los mismos nacionales.
El artículo 30 de nuestra Constitución clasifica los tipos de nacionalidad mexicana que
se adquieren, y son por nacimiento o por naturalización:
A) Son mexicanos por nacimiento:
I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus
padres.
II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio
nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida
en territorio nacional.
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de
padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización.
IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra
o mercantes.
B) Son mexicanos por naturalización:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización.
II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer
mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y
cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.
Es así como el Estado mexicano clasifica a su población de acuerdo con la carta magna,
y como ya lo estudiamos, la carta magna es la ley suprema de la nación y en ella se
basa la estructura jurídica del Estado y las garantías que amparan de los ciudadanos y
residentes de nuestro país.
1. Poder
El poder es la voluntad que dirige a la sociedad. El estado ejerce un don de imperium
(sobre las personas) y de dominium (sobre las cosas). El poder simple, o no coactivo,
tiene capacidad de dictar normas a sus miembros, pero no está en condiciones de
asegurar su cumplimiento; los medios para sancionar sus mandatos son disciplinarios.
El poder de dominación es irresistible; sus mandatos se expiden con una pretensión
absoluta de validez y pueden ser impuestos de manera coactiva y violenta. La soberanía
es un atributo esencial del poder político; el poder soberano es el supremo e

26
independiente. Tiene dos manifestaciones: hacia fuera. El poder está limitado pues no
puede autodestruirse. Que el estado se sujete al orden jurídico no implica destrucción
de su soberanía, sino autolimitación, derivada de su autonomía
La soberanía nació a finales de la Edad Media como el sello distintivo del Estado
nacional. La soberanía fue el resultado de las luchas que se dieron entre el rey francés
(soberano) y el imperio; el papado y los señores feudales. De esas luchas nació un
poder que no reconocía a otro superior o por encima de él. La idea de soberanía es un
concepto polémico, tal y como afirmó Jellineck. La soberanía es la instancia última de
decisión. La soberanía es la libre determinación del orden jurídico o, como afirma
Hermann Heller es ''aquella unidad decisoria que no está subordinada a ninguna otra
unidad decisoria universal y eficaz''. Las constituciones persiguen resolver los
problemas de su época. La Constitución mexicana de 1917, se ocupa de la idea de la
soberanía en el artículo 39 que dice: ''La soberanía nacional reside esencial y
originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se institye para
beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o
modificar la forma de su gobierno''. ¿Qué significa que la soberanía nacional reside
esencial y originariamente en el pueblo?, ¿son los conceptos de nación y pueblo
equivalentes?, ¿qué es la soberanía nacional? Al concepto de nación se le otorgo un
significado esencialmente conservador; lo usaron los contrarrevolucionarios franceses
y los monárquicos de aquel entonces. La nación, entendían esos pensadores, era la
historia del país, la cual tenía el derecho de permanencia, de impedir cualquier
movimiento violento que pudiera romperla.
En cambio, la noción del pueblo es el pensamiento de Rousseau, es la idea de libertad,
es el anhelo de los hombres por alcanzar la felicidad y realizar un destino. Encarga el
ejercicio de algunas de esas facultades y atribuciones a aquellos funcionarios públicos
que establece; pero conservando siempre la soberanía, de manera que ésta reside
constantemente en el pueblo''. La idea que pasó íntegramente a la Constitución vigente
de 1917, no fue la concepción histórica francesa, sino la idea de pueblo de Juan Jacobo
Rousseau.
Así, la soberanía reside esencialmente en el pueblo, tal y como lo señala el artículo 39
de la constitución, todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de
éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma
de su gobierno.
El pueblo nunca delega su soberanía sino que nombra sus representantes, los cuales
están bajo sus instrucciones y mando.
En artículo 41 de la Constitución Federal, encontramos que: El pueblo ejerce su
soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de
éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos
respectivamente establecidos por la Constitución Federal, y las particulares de los
Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto
Federal.
Ahora bien, son poderes de la Unión los señalados en el artículo 49 Constitucional:
Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en el Congreso de la
Unión, el cual se divide en dos Cámaras, una de 500 Diputados y otra de 128 Senadores.
El Poder Ejecutivo se deposita en un sólo individuo, que se denomina Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos.
Y el Poder Judicial de la Federación se configura en la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en
Juzgados de Distrito.

27
El Estado Mexicano
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que es voluntad del
pueblo constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de
Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en
una Federación establecida según los principios de la misma Constitución. También
establece que los Estados adoptarán para su régimen interior, la misma forma de gobierno
republicano, representativo y popular, teniendo como base de su división territorial y de
su organización política y administrativa, el Municipio libre.
En este capítulo veremos cómo es la forma de gobierno de nuestra nación.
1. Organización política-administrativa
Las Partes Integrantes del Estado Mexicano son:
Treinta y dos Entidades Federativas (31 Estados autónomos y 1 Distrito Federal), y son
los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche,
Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo,
Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro,
Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala,
Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Distrito Federal.
2. Forma de gobierno
La forma de gobierno ha sido definida como la configuración del ejercicio y organización
del poder político según una interpretación ideológica en su estructura social.
En México, la forma de Estado y de gobierno la define el artículo 40 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos al establecer lo siguiente: Es voluntad del
pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal,
compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior;
pero unidos en una federación establecida según los principios de la Constitución.
Por lo que se refiere a la organización de los Estados, todas las Constituciones locales
consagran la reconocida división de tres poderes:
1. El Poder Legislativo está depositado en una sola asamblea, llamada legislatura o
congreso; los periodos de sesiones son uno o dos, anualmente, y la Comisión
Permanente existe en todas las Constituciones. Las legislaturas locales están
autorizadas para legislar en todo aquello que la Constitución Federal no somete a los
Poderes de la Unión. Aparte de esto pueden legislar en lo que expresamente les asigna
la Constitución Federal; por ejemplo, sobre el propio Código Civil de cada entidad.
2. El Poder Ejecutivo está depositado en el Gobernador del Estado, cuyas facultades y
obligaciones se inspiran en las que emanan de la Constitución Federal; cabe destacar
que este poder reconoce al Presidente de la República. Por otro lado, en todas las
Constituciones se reconoce al Gobernador el derecho de veto. El Secretario de
Gobierno es quien lo representa cuando la legislatura requiere su presencia.
3. El Poder Judicial está integrado por los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia,
los cuales son designados libremente por la legislatura, y en algunos casos a propuesta
del Ejecutivo. Sus funciones son las propias de jueces de segunda instancia y además
conocen de las acusaciones contra los funcionarios con inmunidad, previo el desafuero
por parte de la legislatura.
El artículo 115 de la Constitución Federal, dice que los Estados adoptarán para su
régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo
como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, al
Municipio libre.

28
Cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de elección popular directa,
integrado por un Presidente Municipal y el número de regidores y síndicos que la ley
determine. La competencia que la Constitución otorga al gobierno municipal se ejercerá
por el Ayuntamiento de manera exclusiva y no habrá autoridad intermedia alguna entre
éste y el gobierno del Estado.
El municipio goza de una descentralización gubernativa en cuanto a que se gobierna
por sí mismo, pero no tiene autonomía para legislar, tan solo normar sus propios
reglamentos.

Gobierno Ejecutivo Legislativo Judicial

Federal Diputados y
Presidente Senadores.
Suprema Corte
Constitucional de de Justicia de la
los Estados Nación.
Unidos Tribunales
Mexicanos Colegiados y
Unitarios.
Juzgados de
Distrito.
Tribunal Federal
del Poder Judicial
de la Federación.

Estatal Gobernadores de Congresos Supremo Tribunal

las Entidades Locales, sólo de Justicia.
Federativas. Diputados (Tribunal
Jefe de Gobierno Superior de
del Distrito Justicia).
Federal.
Presidente Cabildo Municipal, Según los Estados
Municipal Municipal facultad
Reglamentaria.

El Estado de Derecho
Por Estado de Derecho se entiende aquella construcción del Estado en la que el poder,
la fuerza bruta, se somete a la ley, al Derecho, dentro de esa continua pugna histórica
dialéctica en que se encuentran el Derecho y el poder. El Estado de Derecho adopta
distintas versiones históricas: desde el Estado liberal de Derecho decimonónico,
pasando por el Estado social de Derecho, hasta llegar, a modo de síntesis, al actual
Estado social y democrático de Derecho.
Cada uno de los modelos de Estado, que rápidamente se han enumerado y se
examinarán en estos epígrafes, ha supuesto un peculiar fundamento del Derecho penal
y, en consecuencia, determinadas posibilidades de concebir la función de la sanción
penal, lo que confirma la verdad de la aserción de que el fundamento y la finalidad del
castigo estatal dependen de la función que se atribuye al Estado.
a) El Estado liberal de Derecho decimonónico

29
Tras la caída de las monarquías absolutas del Ancièn Régime y después de la
Revolución Francesa surge como construcción teórica y realidad política el Estado de
Derecho, que en su primera fase se manifiesta como Estado liberal de Derecho 4. Como
el propio nombre indica, la idea rectora en él imperante es la libertad a todos los niveles:
económico —con el Liberalismo económico y la Escuela Fisiócrata—, político y
constitucional.
La meta es buscar el máximo de libertad permitido dentro del único límite del respeto de
la libertad de los demás. De ahí que el eje en torno al que gire todo sea el individuo,
debiendo limitarse el Estado a garantizar «formalmente» el respeto de las reglas de
juego que permitan el ejercicio de la libertad de todos. El Estado será un Estado
abstencionista, neutral.

b) El Estado social de Derecho

El período de entreguerras —entre las dos guerras mundiales que marcaron el siglo XX—
tuvo como protagonistas a los totalitarismos — fascismo italiano, nacionalsocialismo alemán
y comunismo soviético—. Superada esta etapa y tras la segunda gran guerra surge con Lord
Beveridge el Estado de Bienestar Social, en el que el aparato estatal deja de buscar
exclusivamente la libertad a través de garantías formales, para indagar y perseguir la
igualdad y el contenido material de estos principios.

No basta con remover los obstáculos ni con una igualdad formal ante la ley. Hay que
promover también las condiciones para que dicha libertad y la igualdad sean reales y
efectivas, de un modo, más que uniforme, proporcional, compensando las inevitables
desigualdades reales de partida que da la naturaleza: distinta distribución del talento, la
suerte, la riqueza, etc. Para lograr este objetivo el Estado debe intervenir, ser un Estado
tutor.

c) El Estado social y democrático de Derecho

Se trata de un modelo de Estado que pretende aunar, superándolos, los modelos del Estado
liberal y del Estado social. Del Estado liberal adopta, sin duda, la idea de Estado de Derecho,
es decir, la exigencia de garantías formales, ciertos límites que aseguren defender a la
sociedad del Estado. Si el principio que regía la función del Estado liberal era la limitación
de la acción del Estado, el Estado social se erige a continuación en motor activo de la vida
social, para ocuparse, junto a exigencias formales, de la efectividad de lo consagrado por
ellas. Se pasa de un Estado-árbitro imparcial, del Estado-guardián, cuyo lema era no
interferir — propio del Liberalismo— a un Estado intervencionista que deviene Welfare State
—Estado de Bienestar Social—. Históricamente, el Estado liberal y el social se hallan en la
relación dialéctica de tesis y antítesis, viniendo el Estado social y democrático de Derecho
a constituir la síntesis de este proceso dialéctico.

Actividades de aprendizaje
1. ¿Si tuviera que elegir, a cuál de los conceptos citados de Estado Usted se
adscribiría? Argumente.

2. Elabore un mapa conceptual con los elementos del Estado mexicano y caracterice
uno de ellos.

3. Interprete el siguiente planteamiento que recoge la ideas de A. Gramsci:

…el Estado no es en modo alguno, como se ha creído, un instrumento institucional y
orgánico de aparatos dedicados a la opresión, pues el mismo encuentra un espacio en
la sociedad civil, en la cual apoya su hegemonía sobre la sociedad; de ahí que lo defina

30
 señalando que “por Estado debe entenderse además del aparato gubernamental
también el aparato ‘privado’ de hegemonía o sociedad civil”.
a) ¿Estás de acuerdo o en desacuerdo? Argumenta.
b) ¿Qué papel desempeña la sociedad civil en el Estado de Derecho mexicano?
Explica.
4. Con relación al poder se señala:
“el poder ofrece siempre ventajas a quien lo tiene, pero el problema es mucho más
profundo porque no siempre los móviles coinciden con la realidad objetiva que
acompaña al ejercicio del poder y, por supuesto, el ejercicio del poder es una
resultante de interacción entre sujetos que está condicionada por ciertas
condiciones socio-históricas. La máxima atención por tanto debe recaer no sobre el
problema de determinar el interés concreto de los individuos que ejercen o se valen
del poder político, sino de los intereses que con éste objetivamente se defienden”.

a) ¿No contradice el planteamiento anterior la afirmación generalizada de que la

soberanía reside en el pueblo? Explica.
b) ¿Existe relación entre Estado de Derecho y soberanía? Argumenta.
c) ¿Puede haber Estado de Derecho sin democracia? Fundamenta.

5. ¿Qué tipo de Estado de Derecho existe en México? Argumente en base a sus

características.
PRODUCTO COMO EVIDENCIA DE APRENDIZAJE DE LA ASIGNATURA.

Es importante que para realizar el producto tome en consideración las siguientes

indicaciones:
1. Lea detenidamente la situación caso.
2. Revise los aspectos de la guía relacionados con los contenidos teóricos que se
abordan en esta situación.
3. Reflexione a partir de su experiencia y de los conocimientos que haya podido
asimilar sobre el tema.
4. Consulte por internet textos o enciclopedias para esclarecer o profundizar en
cualquiera de los temas que son objeto de discusión.
5. Responda a cada cuestión expresando su punto de vista, y argumente con razones
lo planteado.
6. Revise la ortografía y la redacción, pues la competencia comunicativa es esencial
para el buen desempeño de un profesionista del derecho.

Resuelva la siguiente situación problémica integradora de la asignatura:

Alberto Lorenzo Rodríguez, estudiante de la Licenciatura en Derecho de la Universidad

OMI, asistió a un congreso en España sobre “Derecho del trabajo” en el año 2014, y
pudo presenciar las largas filas de parados y las manifestaciones de aquéllos que se
dieron en llamar indignados. Allí conoció a muchas personas y entabló amistad con
estudiantes de Madrid, Valencia y Barcelona que asistieron al certamen. Uno de los
estudiantes llamado José María, oriundo de Barcelona, le dijo en una conversación que
“los estados contemporáneos eran formalmente democráticos pero que de hecho se
hacía lo que querían los fuertes económicamente, porque al final la política seguía
siendo dictada por los empresarios y los políticos, y no por el pueblo”. Alberto Lorenzo
le respondió que “en una verdadera democracia la soberanía radica en el pueblo, que
así se contemplaba en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos”. A lo que
contestó el catalán: “Eso también se expresa en el artículo primero de la Constitución
española de 1978, que el pueblo es el sujeto de la soberanía nacional, del que emanan
los poderes del Estado. Supuestamente son los representantes del pueblo español,

31
elegidos democráticamente, los depositarios de esa soberanía en las Cortes Generales:
el Congreso de los Diputados y el Senado. Pero si es así, ¿cómo se explica que se
apliquen reformas que lo perjudican sin consultarle? ¿Cómo explicas las
manifestaciones y los parados de hoy?”

“El estado es un instrumento de dominación de los que tienen sobre los que no tienen,
y el derecho, la voluntad de la clase dominante erigida en ley, esa es la pura verdad”,
concluyo José María.

Todo ello llenó de confusión a Alberto, que había estudiado que el Estado persigue
preservar y defender el bien común, y que en la democracia gobierna el pueblo a través
de sus representantes. De regreso a México, Alberto le contó a uno de los profesores
de la OMI quién le interpeló con cuestiones que deberá Usted también responder:

1. ¿Qué concepción del Estado y el Derecho estaba defendiendo José María?

Argumenta.
2. ¿Puede haber Estado de Derecho sin democracia? Argumenta
3. ¿Qué relación existe entre los hechos y el Derecho? Fundamenta.
4. ¿A cuál de las concepciones estudiadas sobre el Estado, Usted se adscribiría?
Explica.

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