Coleção

MANUAIS
de PRÁTICA
Coord.: FILIPPE AUGUSTO
DOS SANTOS NASCIMENTO

Rodrigo Augusto Costa de Oliveira Santos

MANUAL DE
PEÇAS PRÁTICAS
PARA CARREIRAS
JURÍDICAS
Prática penal para a
Defensoria Pública
2ª EDIÇÃO
revista, atualizada
e ampliada

2024
 REAÇÃO DEFENSIVA À DENÚNCIA 4

CAPÍTULO 4

REAÇÃO DEFENSIVA À DENÚNCIA

4.1. RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Na fase processual, a atuação da Defensoria Pública normalmente se inicia
com a resposta à acusação, ressalvadas as exceções previstas em lei especial,
notadamente na Lei de Drogas – Lei 11.343/2006, onde há a previsão de apre-
sentação de defesa prévia, antes do recebimento da denúncia e da citação, nos
termos do seu art. 55:
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para
oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

No procedimento comum, após o oferecimento da denúncia pelo Ministé-

rio Público, e seu recebimento por parte do magistrado, deve o acusado ser cita-
do para oferecer defesa, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal.
Não sendo a defesa oferecida espontaneamente pelo acusado no prazo legal
de 10 (dez) dias, o §2º do mesmo dispositivo permite que o juiz nomeie defensor
para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Nas comarcas
que contam com atuação da Defensoria Pública, é justamente o Defensor Pú-
blico que apresentará esta resposta:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo
o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar
as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requeren-
do sua intimação, quando necessário. § 1º A exceção será processada em
apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2º Não apresentada
a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o
juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por
10 (dez) dias.

O conteúdo desta petição deve abranger tudo que possa interessar ao acusa-
do, nos termos do caput do art. 396-A do CPP, mas, em última análise, o principal

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MANUAL DE PRÁTICA PENAL PARA DEFENSORIA PÚBLICA RODRIGO AUGUSTO C. DE OLIVEIRA SANTOS

objetivo, nesta fase processual, é buscar a rejeição da denúncia ou a absolvição su-

mária, nos termos dos arts. 395 e 397 do Código de Processo Penal:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação pe-
nal; ou
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste

Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade;
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV – extinta a punibilidade do agente.

Logo, caso a defesa entenda estar presente alguma hipótese de rejeição da

denúncia ou de absolvição sumária, a resposta à acusação é o instrumento ade-
quado para veicular tal tese. Muito se discute se, na resposta, o acusado poderia
buscar a rejeição da denúncia, conforme o art. 395 do CPP, já colacionado.
Uma leitura apressada da lei poderia levar à conclusão de que o momento
adequado para rejeição da denúncia seria logo após o seu oferecimento. Caso a
peça acusatória fosse recebida, não poderia o magistrado, após analisar a defesa
do réu, decidir por rejeitá-la. Contudo, esta não é a melhor solução, tendo em
vista que não faria sentido impedir o magistrado de reconhecer, após a defesa
do acusado, a ausência de pressuposto processual ou condição da ação (art. 395,
II, do CPP), por exemplo.
Nesse sentido, as lúcidas palavras de Renato Brasileiro, para o qual, “após a
apresentação da resposta à acusação, a cognição do magistrado não fica restrita
às hipóteses de absolvição sumária do art. 397 do CPP, já que também é possível
novo juízo de recebimento da peça acusatória. Não há motivo para se dar início
à instrução processual se o magistrado verifica que não lhe será possível anali-
sar o mérito da ação penal, em razão de defeito que macula o processo. Além de
ser desarrazoada essa solução, ela também não se coaduna com os princípios da
economia e celeridade processuais”1

1. BRASILEIRO, Renato. Manual de processo penal, 6ª ed. rev., ampl. e atual – Salvador: Editora Juspo-
divm, 2018, p. 1315.

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 REAÇÃO DEFENSIVA À DENÚNCIA 4

Compartilha deste posicionamento Aury Lopes Jr., que ensina “que o juiz
poderá desconstituir o ato de recebimento, anulando-o, para a seguir, proferir
uma nova decisão, agora de rejeição liminar. Não existe preclusão pro iudicato
e nada impede que o juiz desconstitua seu ato e a seguir pratique aquele juridi-
camente mais adequado, até porque, se o ato foi feito com defeito, pode e deve
ser refeito, regra básica do sistema de invalidades processuais”2.
Pouca polêmica existe atualmente quanto a este tema, considerando que
o Superior Tribunal de Justiça adota a posição defendida pelos autores citados:
“A teor da jurisprudência desta Corte, o fato de a denúncia já ter sido re-
cebida não impede o Juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimen-
to da resposta do acusado, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça
acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos
incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, hipótese dos autos, não
havendo falar em preclusão pro judicato”. (STJ – AgRg no REsp: 1734084
MT 2018/0080975-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data
de Julgamento: 26/06/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
02/08/2018)

Ainda em relação à resposta à acusação, vale salientar que, segundo o art.

396-A do CPP, este é o momento adequado para o acusado “arrolar testemu-
nhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”. Dian-
te desta previsão legal, poder-se-ia questionar se a defesa, notadamente a De-
fensoria Pública, poderia arrolar testemunhas após esta fase processual, ou se
ocorreria preclusão.
Neste ponto, cumpre sinalizar que, na maioria dos casos criminais que
exigem atuação da Defensoria Pública, o Defensor redige a resposta à acusa-
ção sem ter tido contato prévio com o réu, o que, por óbvio, impossibilita a
apresentação do rol de testemunhas neste momento. Muitas vezes, o contato
entre defensor e acusado somente se dá na audiência de instrução e julgamen-
to, momento em que, não raramente, o réu aponta testemunhas que poderiam
auxiliar em sua defesa.
Daí a importância de saber se o Defensor Público, após a apresentação da
resposta à acusação, pode indicar testemunhas de defesa.
Renato Brasileiro, por exemplo, se posiciona a favor desta possibilidade,
especialmente quando o contato prévio entre acusado e defensor foi inviabili-
zado por alguma circunstância especial. Nesse sentido, afirma que “quando a
defesa técnica for exercida pela Defensoria Pública e houver dificuldades para

2. LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 432.

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MANUAL DE PRÁTICA PENAL PARA DEFENSORIA PÚBLICA RODRIGO AUGUSTO C. DE OLIVEIRA SANTOS

apresentação do rol de testemunhas, a exemplo do que pode ocorrer quando o

acusado estiver preso em localidade diversa daquela onde o feito estiver trami-
tando, inviabilizando, assim, uma entrevista prévia antes da apresentação da
resposta à acusação, é perfeitamente possível que, a requerimento do Defensor
Público, seja determinada pelo juiz a intimação pessoal do acusado para apre-
sentar exclusivamente o rol de testemunhas”3.
As Cortes Superiores, a respeito deste tema, apresentam posicionamento
oscilante, ora admitindo, ora inadmitindo a apresentação posterior do rol de
testemunhas. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o
REsp 1443533/RS, entendeu por esta possibilidade, sob pena de violação do
contraditório (art. 5º, LV, da CF/88):
1. No processo penal da competência do Tribunal do Júri, o momento ade-
quado para o acusado alegar tudo que interessa a defesa, com a indicação
das provas que pretende produzir, a juntada de documentos e a apresenta-
ção do rol de testemunhas é a defesa prévia, nos termos do artigo 406, §3º
do Código de Processo Penal. 2. Não há preclusão se a parte, no momento
da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de tes-
temunhas a posteriori; tampouco há violação do contraditório se o magis-
trado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade
do contato do defensor público com o acusado. 3. Recurso improvido. (REsp
1443533/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

Por outro lado, julgados mais recentes da mesma Corte4 caminham no

sentido de que o momento adequado para apresentação do rol de testemunhas
é a resposta à acusação, havendo, pois, preclusão, caso esta faculdade não seja
exercida no momento adequado. Nada impediria, contudo, que o magistrado
ouvisse as testemunhas indicadas pelo acusado como do juízo, conforme auto-
rizado pelo art. 209 do CPP:
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemu-
nhas, além das indicadas pelas partes.
§ 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as teste-
munhas se referirem.
§ 2º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que
interesse à decisão da causa.

3. BRASILEIRO, Renato. Manual de processo penal, 6ª ed. rev., ampl. e atual – Salvador: Editora Juspo-
divm, 2018, p. 1326.
4. (STJ – RHC: 69035 ES 2016/0073987-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento:
07/11/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2017).

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 REAÇÃO DEFENSIVA À DENÚNCIA 4

Ao nosso sentir, impedir o acusado de arrolar testemunhas, ainda que de-

pois da resposta à acusação, configura nítida violação à ampla defesa e ao con-
traditório, direitos fundamentais no art. 5º, LV, da CF/885.
Resta violado, igualmente, o Pacto de São José da Costa Rica, notadamente
em seu art. 8º, 2, “f”, que diz que é direito “da defesa de inquirir as testemunhas
presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou pe-
ritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”.
Diante de tudo que foi exposto, deve ser afastada qualquer interpretação
que limite a amplitude do exercício do direito de defesa, tal como ocorre no
impedimento da oitiva de testemunhas.
Após o oferecimento da resposta à acusação, cabe ao magistrado, nos ter-
mos do art. 399 do CPP, ratificar o recebimento da denúncia6.
Nesta oportunidade, segundo Sérgio Rebouças, algumas opções se abrem
para o magistrado, pois:
“Poderá o juiz, alternativamente: i) ratificar o recebimento da inicial acusa-
tória, se verificar, mesmo após a resposta do acusado, a regularidade formal
da peça e a presença efetiva de todos os pressupostos processuais e condi-
ções para o exercício da ação penal (art. 399, CPP); ii) rejeitar liminarmente
a inicial, se verificar a incidência de questão preliminar suscitada na respos-
ta à acusação; iii) extinguir o processo com ou sem resolução do mérito, nas
hipóteses de extinção da punibilidade do acusado; iv) suspender o processo,
na hipótese de acolhimento de questão prejudicial suscitada pelo acusado;
v) determinar a remessa dos autos ao juízo competente, na hipótese de aco-
lhimento de exceção de incompetência; vi) absolver sumariamente o acu-
sado, se reconhecer a existência de qualquer das hipóteses previstas no art.
397, I, II e III, do CPP”7.

Caso o juiz opte pela opção “I”, ou seja, ratifique o recebimento da peça
acusatória, o Defensor Público, caso não concorde, não possui recursos à dis-
posição, já que o recurso em sentido estrito somente pode ser manejado contra
a decisão que rejeita a denúncia, nos termos do art. 581, I, do CPP, e não contra
a decisão que a recebe. Contudo, é plenamente cabível a impetração de habeas
corpus com o objetivo de trancar a ação penal, a exemplo do que ocorre em

5. Art. 5°, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-
gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
6. Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a
intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assis-
tente.
7. REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal – Salvador: Editora Juspodivm, 2017, p.1067.

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MANUAL DE PRÁTICA PENAL PARA DEFENSORIA PÚBLICA RODRIGO AUGUSTO C. DE OLIVEIRA SANTOS

casos que se vislumbre a possibilidade de aplicação do princípio da insignifi-

cância:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. PRIN-
CIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
ORDEM CONCEDIDA. Caso em que a aplicação do princípio da insigni-
ficância se mostra impositiva em razão do reduzido valor da coisa subtra-
ída e do fato de o réu não possuir antecedentes criminais. Assim sendo,
tranca-se a ação penal. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. (Habeas Corpus
Nº 70059963355, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Re-
lator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 17/07/2014) (TJ-RS – HC:
70059963355 RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Data de Julgamen-
to: 17/07/2014, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Jus-
tiça do dia 14/08/2014)

4.1.1. Identificando o cabimento

Na prova, identificar o cabimento da resposta à acusação não é tarefa com-

plexa, pois deverá o enunciado afirmar que o réu fora denunciado por algum
crime, tendo o acusado afirmado que deseja ser assistido pela Defensoria Pú-
blica, ou, então, deixado transcorrer in albis o prazo legal de 10 (dez) dias para
apresentar sua defesa.
Caso ocorra a situação em tela, deve o candidato se direcionar aos arts.
395 a 397 do Código de Processo Penal, abordando toda a matéria ali descrita.
Neste ensejo, importante destacar que, caso o réu tenha sido denunciado
por crimes que adotem procedimentos diferentes, como, por exemplo, crimes
de tráfico de drogas (procedimento especial) e de porte ilegal de arma de fogo
de uso restrito (procedimento comum ordinário), deve ser adotado o procedi-
mento que mais amplie o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte
do acusado8.
Assim, no exemplo acima citado, deve o magistrado receber a denúncia e
citar o réu para apresentar resposta à acusação, não obstante o procedimento
especial da Lei de Drogas discorra em sentido diverso.

8. HC 417.393/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe
25/03/2019.

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 REAÇÃO DEFENSIVA À DENÚNCIA 4

4.1.2. Tempestividade

O prazo para apresentação da resposta à acusação é de dez dias, nos ter-

mos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Por se tratar de réu assistido
pela Defensoria Pública, o prazo deve ser contado em dobro, com fulcro no
art. 128-A, I, da Lei Complementar 80/1994.
Muito cuidado ao contar o prazo, pois, apesar de ser algo relativamente
simples, no momento da pressão é bastante comum os candidatos se confundi-
rem. Sempre conferir se você chegou na data correta, para evitar perder pontos
bobos.
Sobre a forma de contagem dos prazos no processo penal, em causas envol-
vendo a Defensoria Pública, rever tópico 2.5.

4.2. DEFESA PRÉVIA DA LEI DE DROGAS

No procedimento especial da Lei de Drogas, a reação defensiva à imputa-
ção é denominada de “defesa prévia”, nos termos do art. 55, e deve ser apresen-
tada antes do recebimento da denúncia9.
Conforme o §1° do referido dispositivo legal, na defesa prévia, o acusado
poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer do-
cumentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o
número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
Assim, o seu conteúdo em muito se assemelha à resposta à acusação do
art. 396-A do Código de Processo Penal, com a diferença de que, no rito da Lei
de Tóxicos, somente podem ser arroladas cinco testemunhas, ao revés das oito
testemunhas que podem ser inquiridas no procedimento comum ordinário10.
Na defesa prévia, se busca a rejeição da denúncia ou a absolvição sumária,
assim como na resposta à acusação, conforme visto no tópico 4.1.

9. Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
10. Conforme previsão do Art. 401 do Código de Processo Penal.

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MANUAL DE PRÁTICA PENAL PARA DEFENSORIA PÚBLICA RODRIGO AUGUSTO C. DE OLIVEIRA SANTOS

4.3. ESTRUTURAÇÃO DOS TÓPICOS

M Recomenda-se que se estruture a petição da seguinte forma:

1. Após o endereçamento e a qualificação, abra um tópico preliminar
para fundamentar a tempestividade, o cabimento e exigir respeito às
prerrogativas da Defensoria Pública.
2. Em seguida, ainda em sede preliminar, indique alguma nulidade por-
ventura existente no enunciado da questão (exemplo: nulidade da cita-
ção).
3. No mérito, analise a possibilidade de requerer a rejeição da denúncia
ou a absolvição sumária. Nesse momento, é essencial analisar os arts.
395 e 397 do CPP.
4. Em seguida, é necessário indicar as provas a serem produzidas, a
exemplo de perícias que devam ser realizadas ou de testemunhas que
devam ser ouvidas.
5. Por fim, encerra-se a peça com o tópico dos pedidos, compilando tudo
que fora trazido ao longo da petição.

4.4. MODELOS

AO EGRÉGIO JUÍZO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____

Processo n° __________

__________________, já devidamente qualificado nos autos do processo

em epígrafe, vem, por intermédio da Defensoria Pública, com dispensa de man-
dato, nos termos do art. 128, inciso XI, da Lei Complementar nº 80/94, apresen-
tar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fulcro no art. 396 do Código de Processo
Penal – CPP, pelos motivos a seguir expostos.

I – DOS FATOS
(...)

II – DO DIREITO
Fundamentação de acordo com os elementos do caso concreto, buscando a
rejeição da denúncia ou a absolvição sumária, nos termos dos arts. 395 e 397 do

54
 REAÇÃO DEFENSIVA À DENÚNCIA 4

CPP. Caso não existam hipóteses de rejeição da denúncia ou absolvição sumária,

poderá a defesa se reservar a analisar o mérito apenas nas alegações finais.

III – DOS PEDIDOS

Local e data.
Rodrigo Augusto Costa de Oliveira Santos
Defensor Público

AO EGRÉGIO JUÍZO DA ___ VARA DE TRÁFICO DE DROGAS DA CO-

MARCA DE _____

Processo n° __________

__________________, já devidamente qualificado nos autos do processo

em epígrafe, vem, por intermédio da Defensoria Pública, com dispensa de man-
dato, nos termos do art. 128, inciso XI, da Lei Complementar nº 80/94, apresen-
tar DEFESA PRÉVIA, com fulcro no art. 55 da Lei 11.343/2006, pelos motivos
a seguir expostos.

I – DOS FATOS
(...)

II – DO DIREITO
Na defesa prévia, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as
razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que
pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

III – DOS PEDIDOS

Local e data.
Rodrigo Augusto Costa de Oliveira Santos
Defensor Público

55
 RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO 8

CAPÍTULO 8

RECURSO ESPECIAL
E EXTRAORDINÁRIO

8.1. DISPOSIÇÕES GERAIS

Os recursos extraordinários (lato sensu), ou, ainda, recursos excepcio-
nais, são dirigidos aos Tribunais Superiores e não objetivam questionar a jus-
tiça da decisão, mas combater uma decisão contrária à Constituição Federal
e às leis federais, objetivando segurança jurídica e uniformidade das decisões
judiciais.
Nos recursos excepcionais, é necessário o preenchimento de uma série
de requisitos estabelecidos constitucionalmente e legalmente, não bastando a
mera irresignação do recorrente.
Além dos requisitos de praxe de todos os recursos, como tempestividade,
preparo e legitimidade, os recursos excepcionais possuem requisitos específi-
cos, quais sejam: a) esgotamento dos recursos nas vias ordinárias; b) insurgên-
cia contra decisão de única ou última instância; c) não rediscuta matéria de
fato; d) Prequestionamento anterior da matéria.
Quanto ao primeiro requisito, a saber, esgotamento da instância ordinária,
significa que se ainda for possível a interposição de um recurso ordinário, não
será admitida a interposição de RE ou REsp. Nesse sentido, entendimento su-
mulado do STF:
Súmula 281 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando cou-
ber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

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MANUAL DE PRÁTICA PENAL PARA DEFENSORIA PÚBLICA RODRIGO AUGUSTO C. DE OLIVEIRA SANTOS

Por sua vez, o enfrentamento de decisão de única ou última instância sig-

nifica que não é possível “pular” uma instância. Essa exigência é expressa na
Constituição Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe: (...)
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida: (...)

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Esta-
dos, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

Muita atenção! Observe que, quanto ao recurso extraordinário, a Consti-

tuição apresenta apenas a exigência de que a causa seja decidida em única ou
última instância. Por outro lado, quanto ao recurso especial, também se exi-
ge que a decisão ocorra nos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Em razão dessa exigência que
existe no recurso especial, mas não existe no recurso extraordinário, decorre
uma consequência relevante na seara penal, qual seja, contra acórdão profe-
rido por turma recursal é cabível recurso extraordinário, mas não recurso
especial.
Impede-se, ainda, que o recurso excepcional rediscuta matéria fática,
apenas jurídica. Estes recursos possuem fundamentação vinculada, deven-
do ser fundamentados nas hipóteses previstas no arts. 102, III, e 105, III, da
Constituição Federal, relacionados à segurança jurídica e uniformidade da
interpretação da CF e das leis federais.
Por fim, é necessário ter havido prequestionamento anterior da matéria.
Não será possível discutir, pela primeira vez, uma matéria em RE ou REsp,
pois exige-se que a causa já tenha sido decidida anteriormente.
É importante lembrar a previsão do art. 941, §3º, do CPC, que superou a
Súmula 320 do STJ ao estabelecer que se considera prequestionada a matéria
mesmo que ela tenha sido tratada apenas no voto vencido.
Art. 941. § 3º O voto vencido será necessariamente declarado e conside-
rado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de
pré-questionamento.
Súmula 320 do STJ: A questão federal somente ventilada no voto venci-
do não atende ao requisito do prequestionamento. – SUPERADA PELO
NCPC.

82
 RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO 8

Pode ocorrer de mesmo o interessado tendo aduzido a matéria nas suas

alegações, as instâncias ordinárias não se manifestarem em relação a esta maté-
ria. Se isto ocorrer, deverão ser apresentados embargos de declaração para que
a omissão seja suprida e, assim, a matéria seja prequestionada.
E se, mesmo com a oposição de embargos declaratórios, o órgão julgador
não enfrentar a matéria que o interessado deseja prequestionar? Aplica-se o art.
1.025 do CPC, sendo considerada prequestionada a matéria:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embar-
gante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior consi-
dere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Havendo interposição tanto de RE como de Resp, AMBOS os recursos se-

rão remetidos ao STJ. Concluído o julgamento do recurso especial, os autos
serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso ex-
traordinário, se este não estiver prejudicado. Contudo, caso o relator do recurso
especial no STJ entenda prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irre-
corrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Fe-
deral. Mas o relator do recurso extraordinário no STF poderá discordar sobre
a prejudicialidade definida pelo relator do STJ, então irá rejeitar a prejudicia-
lidade, devolvendo os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento
do recurso especial.
As hipóteses de Recurso Extraordinário se encontram no art. 102, III, da
Constituição Federal de 1988:
Art. 102. (...)
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Cons-
tituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

As hipóteses de recurso especial estão no art. 105, III, da Constituição Fe-

deral de 1988:

83
MANUAL DE PRÁTICA PENAL PARA DEFENSORIA PÚBLICA RODRIGO AUGUSTO C. DE OLIVEIRA SANTOS

Art. 105. (...)

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Esta-
dos, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.

Em matéria penal, é importante lembrar do entendimento dos Tribunais

Superiores a respeito da impossibilidade de utilização de habeas corpus como
substitutivo de Recurso Especial ou Extraordinário, não obstante, em caso de
flagrante ilegalidade, a ordem seja concedida de ofício. Assim, havendo uma
situação de prova em que cabe, em tese, recurso excepcional, deve se priorizar
a sua redação, em detrimento de HC, visto que esta última possibilidade pode
não ser aceita pela banca examinadora.
Vejamos, agora, modelos de ambos os recursos:

8.2. MODELOS

EXCELENTÍSSIMO(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDEN-

TE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO _______
RECURSO ESPECIAL
Proc. nº
_____________, já devidamente qualificado nos autos, vem respeitosamente
na presença de Vossa Excelência, por intermédio do Defensor Público subscrito,
não tendo se conformado com o v. Acórdão de fls. ____, interpor RECURSO ES-
PECIAL, com fulcro no Art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, c/c art. 1.029 e
seguintes do CPC, nos termos das razões em anexo.
Recebida e autuada esta, com as razões em anexo, requer seja recebido e
processado o presente Recurso Especial e encaminhado, com as inclusas razões,
ao Superior Tribunal de Justiça, para fins de conhecimento e julgamento do re-
curso.
N. Termos
P. Deferimento.

Local e data.
Defensor Público

84
 RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO 8

EXCELENTÍSSIMOS (AS) SENHORES (AS) MINISTROS (AS) DO COLEN-

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Proc. nº
Recorrente:

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

TEMPESTIVIDADE
Fundamentar a tempestividade de acordo com os elementos do caso con-
creto.

DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

Fundamentar o cabimento de acordo com os elementos do caso concreto.

DO PREQUESTIONAMENTO
Fundamentar o prequestionamento de acordo com os elementos do caso
concreto.

DOS FATOS E DO DIREITO

DOS PEDIDOS
Em face de todo o exposto requer o conhecimento e provimento do pre-
sente RECURSO ESPECIAL, de modo que esse Colendo Superior Tribunal de
Justiça, com fulcro no art. 105, III, "a" da Carta Magna, reconheça.
Solicita ainda, a intimação pessoal da Defensora Pública responsável, nos
termos da lei, do dia e hora da Sessão de Julgamento do presente Recurso Espe-
cial, para, querendo, realizar Sustentação Oral.
N. Termos
P. Deferimento.

Local e data.
Defensor Público

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MANUAL DE PRÁTICA PENAL PARA DEFENSORIA PÚBLICA RODRIGO AUGUSTO C. DE OLIVEIRA SANTOS

EXCELENTÍSSIMO(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDEN-

TE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO _______
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Proc. nº

______________, já devidamente qualificado nos autos, vem respeito-

samente na presença de Vossa Excelência, por intermédio do Defensor Público
subscrito, não tendo se conformado com o v. Acórdão de fls. _____, interpor
RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fulcro no Art. 102, III, “a”, da Constitui-
ção Federal, c/c art. 1.029 e seguintes do CPC, nos termos das razões em anexo.
Recebida e autuada esta, com as razões em anexo, requer seja recebido e
processado o presente Recurso Extraordinário e encaminhado, com as inclusas
razões, ao Supremo Tribunal Federal, para fins de conhecimento e julgamento
do recurso.
N. Termos
P. Deferimento.

Local e data.
Defensor Público

EXCELENTÍSSIMOS (AS) SENHORES (AS) MINISTROS (AS) DO COLEN-

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Proc. nº
Recorrente:

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

TEMPESTIVIDADE
Fundamentar a tempestividade de acordo com os elementos do caso con-
creto.

DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Fundamentar o cabimento de acordo com os elementos do caso concreto.

DO PREQUESTIONAMENTO
Fundamentar o prequestionamento de acordo com os elementos do caso
concreto.

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 RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO 8

DOS FATOS E DO DIREITO

DOS PEDIDOS
Em face de todo o exposto requer o conhecimento e provimento do presen-
te RECURSO EXTRAORDINÁRIO, de modo que esse Colendo Supremo Tribu-
nal Federal, com fulcro no art. 103, III, "a" da Carta Magna, reconheça.
Solicita ainda, a intimação pessoal da Defensora Pública responsável, nos
termos da lei, do dia e hora da Sessão de Julgamento do presente Recurso Extra-
ordinário, para, querendo, realizar Sustentação Oral.
N. Termos
P. Deferimento.
Local e data.
Defensor Público

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