CURSO: LÓGICA

JURÍDICA

DOCENTE: NUÑEZ

SANCHEZ, Cesar.

CICLO: 8°

INTEGRANTES:

 ACHA MOGOLLON,

Yesica.

 MORETO

SAMILLAN,

Anthony.

TRES ÁMBITOS  SANTA CRUZ

SAMAME, Cinthia.

 VASQUEZ

DE LA CHANAME,

Isamara.

 VILCHEZ

ARGUMENTACIÓN YANAYACO,

Katherine.

JUDICIAL
“UNIVERSIDAD

PARTICULAR DE

CHICLAYO”
 INDICE
DEDICATORIA ......................................................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 3
TRES ÁMBITOS DE LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL.............................................. 4
I. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN...................................................... 4
II. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO (LA ACTIVIDAD
INTERPRETATIVA).......................................................................................................... 9
2.1. DISTINTOS MODELOS DE INTERPRETACIÓN ............................................. 9
2.2. TEORÍA SUBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN ......................................... 10
2.3. TEORÍA OBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN ........................................... 11
2.4. CLASES DE INTERPRETACIÓN ..................................................................... 11
1. INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA:. ....................................................................... 11
2. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIA: ........................................................... 12
3. INTERPRETACIÓN DOCTRINAL : ...................................................................... 12
2.5. LÍMITES RACIONALES DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA .............. 12
1. La actividad interpretativa ................................................................................... 13
2. Es indispensable .................................................................................................... 13
3. La conjugación de criterios,. ............................................................................... 13
III. LA DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS. ................................................. 14
IV. LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A ADOPTAR. .................... 20
V. A MODO DE CONCLUSIÓN. ........................................................................... 26
LINKOGRAFIA ....................................................................................................................... 28

1
DEDICATORIA

AL PROFESOR POR SU GRAN

APOYO Y MOTIVACIÓN PARA LA
CULMINACIÓN Y APOYO
OFRECIDO EN ESTE TRABAJO,
POR HABERNOS TRANSMITIDO
LOS CONOCIMIENTOS
OBTENIDOS Y HABERNOS
LLEVADO PASÓ A PASO EN EL
APRENDIZAJE.

2
 INTRODUCCIÓN

Nadie duda de que la práctica del derecho consiste, de manera muy fun-
damental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que
mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad
para idear y manejar argumentos con habilidad.
Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia
y seguramente muchos ignoran por completo que exista algo así como una teoría
de la argumentación jurídica.

El trabajo analiza los ámbitos fundamentales de la argumentación judicial: la

determinación del Derecho aplicable (la actividad interpretativa en sentido
amplio), la determinación de las premisas fácticas (tanto los hechos pasados,
como las previsiones de hechos futuros) y la determinación de las medidas a
adoptar en ejercicio de los poderes discrecionales conferidos al juez.

3
 TRES ÁMBITOS DE LA
ARGUMENTACIÓN
JUDICIAL
I. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN.

En una reciente conferencia, Tomás-Ramón Fernández afirmaba que el

quehacer de los juristas consiste fundamentalmente en «dar y exigir
razones». Esta idea coincide con el proyecto que desde hace ya varios años
está desarrollando Manuel Atienza de ver al «Derecho como argumentación».
Uno de los presupuestos de los que Atienza parte y con el que coincido
plenamente es la necesidad de adoptar una cierta actitud «pragmatista»
respecto a qué tipo de teoría del Derecho merece la pena elaborar.

Se trata de partir de la primacía de la práctica, y considerar que la teoría ha

de estar enfocada a entender y mejorar nuestras prácticas jurídicas y con ello
también nuestras prácticas sociales, aunque este objetivo pueda lograrse
sólo a largo plazo y a través de muchas mediaciones. Una de las
consecuencias que se extraen de esa exigencia es que la teoría o filosofía del
Derecho no debe tener como únicos ni siquiera como fundamentales
interlocutores a otros filósofos del Derecho, sino que debe estar abierta a la
discusión con otros juristas tanto teóricos como prácticos.

La idea central del proyecto de Atienza consiste en sostener que, junto a las
tres perspectivas clásicas de estudio del Derecho (la estructural, la funcional
y la valorativa), es necesario incorporar una «nueva» perspectiva: la
argumentativa.

En cada uno de los distintos ámbitos jurídicos (legislativo, judicial,

administrativo, doctrinal, etc.) el Derecho puede verse como un entramado

4
muy complejo de decisiones vinculadas directa o indirectamente con la
resolución de ciertos problemas prácticos, pero, y esto es lo que destaca este
enfoque, estas decisiones han de venir acompaña- das por argumentos o
razones en su favor (o en contra de decisiones alternativas).

Desde esta perspectiva el Derecho es visto, por tanto, como una compleja
institución volcada hacia la resolución (o el tratamiento) de conflictos a través
de decisiones avaladas por medios argumentativos.

Se trata de adoptar un enfoque dinámico, instrumental y comprometido en el

análisis del Derecho, que cobra especial relevancia en el marco de una
sociedad democrática que incide en la necesidad de tratar de justificar
racionalmente las decisiones de los distintos ámbitos jurídicos, y donde se
asume la existencia de criterios objetivos (como podrían ser el principio de
universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a
la práctica de la justificación de las decisiones (aunque ello no implique
necesariamente la aceptación de la tesis de que existe siempre una respuesta
correcta para cada caso) y que llevan a considerar que el razonamiento
jurídico no pueda configurarse como un razonamiento «insular»: la
argumentación jurídica tiene, necesariamente, un componente moral y
político, aunque ello no tiene por qué implicar desconocer sus peculiaridades
(en especial, la relevancia de los elementos autoritativos), ni la confusión
entre el Derecho, la moral y la política.

Pues bien, en lo que sigue pretendo presentar algunas reflexiones sobre el

quehacer de los jueces en el marco de nuestros sistemas jurídicos
constitucionales. Como hemos visto, la tarea de los jueces como la de
cualquier otro jurista es fundamentalmente argumentar: «dar y exigir
razones».

Por supuesto, la función que desempeñan los jueces en el conjunto del

Derecho condiciona las peculiaridades de la argumentación respecto a las
actividades argumentativas desempeñadas desde otras instancias jurídicas.
Presentaré primero una caracterización muy abstracta sobre en qué consiste
la argumentación en general, para después analizar la argumentación judicial
en particular.

5
Siguiendo a Atienza, cualquier argumentación puede caracterizarse a partir
de los siguientes cuatro elementos:

1) Argumentar es una acción relativa a un lenguaje; es un uso del

lenguaje que se caracteriza por la necesidad de dar razones.

2) Una argumentación presupone siempre un problema (de índole muy

variada: empírico, conceptual, interpretativo…), cuya respuesta tiene
que basarse en razones apropiadas al tipo de problema de que se trata.

3) La argumentación supone tanto un proceso, una actividad, así como

el producto de esa actividad. Como actividad, la argumentación es todo
lo que tiene lugar entre el planteamiento del problema y la solución del
mismo. Como resultado, en una argumentación pueden distinguirse entre
las premisas, la conclusión y la inferencia.

4) Argumentar es una actividad racional en el doble sentido, ya que es

una actividad orientada a un fin, en el cual hay criterios para evaluar una
argumentación, por lo que siempre tendría sentido preguntarse si una
argumentación es buena o mala, mejor o peor que otra, etc.

Ahora se trata de analizar las peculiaridades que presenta la argumentación

que han de desarrollar los jueces en el desempeño de las funciones que se
les encomiendan.

En este sentido, al observar el Derecho desde su dimensión dinámica, es

usual distinguir simplificando un tanto las cosas dos grandes momentos: el
de creación de normas generales o legislación, y el de aplicación de normas
o jurisdicción. A estos dos momentos suelen atribuírseles funciones
centralmente distintas en el seno del ordenamiento jurídico; por ello,
encontramos también diferencias en la actividad argumentativa a desarrollar
desde estas instancias.

La función central de la legislación es crear normas generales que pretenden

orientar la conducta futura de los ciudadanos, su función es en ese sentido
«innovadora», pues es la encargada de cambiar el sistema; la argumentación
que para ello se exige está orientada fundamentalmente hacia el futuro (hacia
las consecuencias previsibles que tendrán las normas adoptadas, y que serán

6
evaluadas en función de las expectativas de garantía y logro de los valores y
fines incorporados en la Constitución).

En el caso de la jurisdicción, sin embargo, se trata de hacer efectivo el

contenido del Derecho (integrado fundamentalmente por esas normas
generales) para resolver los conflictos que puedan surgir. La argumentación
está aquí orientada centralmente, aunque veremos que no sólo, hacia el
pasado (hacia el Derecho preexistente); en ese sentido, su función sería
conservadora en vez de innovadora.

Esto implica que las autoridades jurisdiccionales tienen, a diferencia de las

autoridades políticas, un deber de independencia. Ello se traduce en que las
únicas razones que pueden invocar para justificar sus decisiones tienen que
venir suministradas por el propio Derecho; no pueden actuar en
representación de intereses sociales extraños al Derecho.

De este modo, podemos considerar que los deberes relativos al ejercicio de

los poderes de las autoridades jurisdiccionales tratan de predeterminar en
positivo el contenido de sus resoluciones. Pero, y esto es importante
destacarlo porque aquí reside la complejidad de su tarea, los jueces están
obligados a presentar a justificar estas resoluciones como las respuestas
dadas por todo el Derecho (no de una u otra norma particular proveniente de
una u otra autoridad política): el juez es el encargado de hacer hablar al
Derecho con una sola voz.

A partir de aquí, el esquema del razonamiento judicial aplicativo (el

«resultado» de la actividad argumentativa judicial) suele representarse a
partir del clásico esquema del silogismo subsuntivo (Premisa normativa/
Premisa fáctica/ Conclusión).

De este modo, es usual distinguir dos grandes ámbitos de argumentación

judicial: el que nos lleva a determinar la premisa normativa, lo que podemos
considerar en un sentido muy amplio la actividad interpretativa del Derecho
(el «método jurídico») y el que nos lleva a determinar la premisa fáctica, la
argumentación en materia de hechos. Pero aún podemos encontrar otro
ámbito de argumentación judicial con una gran relevancia práctica, sin
embargo, ha sido un tanto desatendido desde la teoría: la determinación de

7
las medidas a adoptar en el ejercicio de los poderes discrecionales conferidos
al juez.

Acabamos de decir que los deberes relativos al ejercicio de los poderes

jurisdiccionales tratan de determinar en positivo el contenido de sus
resoluciones, de modo que el juez tiene que interpretar el Derecho
preexistente para determinar la solución jurídica para el caso que se le
presenta (aunque en esa búsqueda como veremos tenga que llevar a
cabo tareas reconstructivas de los materiales jurídicos preexistentes,
ponderaciones de principios en juego, etc.).

Pero no siempre el Derecho predetermina el contenido de la decisión a

adoptar por el juez y, por tanto, no siempre basta con una actividad
interpretativa para justificar la solución a un determinado conflicto.

No me refiero a los casos marginales en los que falla la pretensión del

Derecho de predeterminar la solución para un caso (los casos en que se
discute cuál es la mejor interpretación/reconstrucción del Derecho aplicable, y
a los que los juristas a veces nos referimos con la expresión «discrecionalidad
judicial»), sino a aquellos casos muchos más de los que los teóricos solemos
pensar en los que el Derecho concede claramente a los jueces un poder
discrecional para la adopción de medidas con el fin de promover activamente
ciertos fines o valores (interés del menor, preservación de la integridad de la
tutela judicial, conservación del patrimonio el ausente, etc.), de manera que
son ellos los responsables de determinar qué medida debe adoptarse,
atendiendo a las evaluaciones que ellos mismos realicen a la luz de las
circunstancias de los casos concretos.

En estos casos como veremos la resolución judicial habrá de justificarse a

través de un razonamiento finalista (no basta con el subsuntivo); se trata de
un razonamiento enfocado no hacia el pasado (como en el caso de la
interpretación), sino fundamentalmente hacia el futuro, hacia las
consecuencias previsibles de las medidas a adoptar.

Analizar cada uno de esos tres grandes ámbitos de actividad judicial (la
determinación del Derecho, la determinación de los hechos y la determinación
de las medidas a adoptar en ejercicio de los poderes discrecionales)

8
 requeriría prestar atención a un sinfín de cuestiones y elaborar algo así como
una teoría general de la función judicial.

No es ese ni mucho menos mi objetivo, pero sí pretendo trazar algunas

pinceladas sobre las peculiaridades de cada una de estas actividades desde
el enfoque argumentativo del Derecho aquí presentado.

II. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO (LA ACTIVIDAD

INTERPRETATIVA).

La Interpretación es una actividad cognitiva, se trataría del concepto de

interpretación como actividad de mera captación del significado de algo.

La actividad interpretativa, para ser correcta, ha de someterse a una seria de

limitaciones racionales, a una serie de criterios y de directivas que permitan
descubrir el sentido actual de la norma dentro de la voluntad del legislador
histórico -armonizando la voluntad del legislador con la voluntad actual de la
norma-, y que permitan también alcanzar decisiones equitativas dentro del
esquema general de la norma, es decir, sin renunciar a un cierto grado de
seguridad en cuanto previsibilidad de la decisión judicial. Antes de pasar a
analizar las limitaciones, criterios y directivas que han de guiar el proceso
interpretativo, tal vez sería conveniente, aunque sólo sea de forma resumida,
exponer las distintas clases de interpretación.

2.1. DISTINTOS MODELOS DE INTERPRETACIÓN

La actividad interpretativa, desplegada sobre una norma jurídica, varía

sustancialmente en función de cuál sea el objetivo de la interpretación.
En este sentido, la doctrina en general, y en concreto Perelman,
distingue dos modelos de interpretación:

 Interpretación estática, también denominada Teoría subjetiva de

la interpretación.
 Interpretación dinámica, también denominada Teoría objetiva de
la interpretación.

9
2.2. TEORÍA SUBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN

En este caso, la interpretación, más que buscar y descubrir el sentido

expresado en un texto jurídico, lo que persigue es indagar lo realmente
querido por el autor del texto -el legislador-. La voluntad del legislador
(volutas legislatoris) se convierte así en el objetivo principal del
intérprete.

Razones políticas entremezcladas con principios doctrinales e

ideológicos -desde los cuales se defiende la plenitud del "ordenamiento
jurídico" y sobre todo que las leyes son siempre razonables, justas,
claras y fáciles de entender- son las que abogan por este tipo de
interpretación subjetiva.

Sin embargo, hoy día esta teoría subjetiva es fuertemente rechazada,

entre otras consideraciones, porque se entienden totalmente falsos o
ideológicos los presupuestos en los que se fundamenta:

1. Hoy día no se puede admitir que la ley sea siempre expresión de

criterios racionales y de justicia, sino que en muchos casos es una
manifestación de poder, cuyo único objetivo es la defensa de unos
intereses económicos, políticos e ideológicos.
2. Una vez que el precepto jurídico es promulgado, se convierte en
expresión objetivada de un sentido que se independiza de la
voluntad del legislador, en un proceso abierto que se concretiza
en función de unas circunstancias concretas.
3. Por otra parte, el entender la interpretación como una función
meramente reproductiva de la voluntad del legislador, sin ningún
tipo de intromisión subjetiva del intérprete, es algo totalmente
ideológico por cuanto falsea y encubre la auténtica realidad que
es muy distinta. En la actualidad, somos conscientes de que toda
interpretación comporta siempre un aspecto valorativo que
inevitablemente conlleva una intromisión de aspectos subjetivos
del operador jurídico y en concreto el juez.

10
2.3. TEORÍA OBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN

Los partidarios de esta teoría entienden que el objetivo principal de la

actividad interpretativa no es ya la "voluntad del legislador", sino la
"voluntad de la ley" (volutas legis).

Se entiende que la ley, una vez promulgada, como cualquier otra

palabra escrita o hablada, adquiere tal autonomía e independencia con
respecto al legislador que incluso puede adoptar significados en los que
el legislador ni siquiera ha pensado. Lo jurídicamente decisivo no es el
significado tenido en cuenta por el legislador sino el significado
"objetivo" inmanente en la ley. Lo que sucede es que ese significado
no se nos presenta como un todo cerrado y definitivo, sino más bien
como un proceso abierto susceptible de una concreción en función de
las circunstancias y necesidades sociales que en cada momento se
afronten.

En este sentido, Koehler piensa que la interpretación jurídica no ha de

limitarse a una interpretación meramente histórica o filosófica, ya que
no se trata tanto de descubrir las intenciones del legislador, como de
comprender el sentido de la ley misma, que es más "racional" que sus
autores y que, una vez puesta en vigor, responde de sí misma.

El intérprete ha de reelaborar la ley de tal modo que se hagan explícitos

los principios contenidos y así la ley individual se manifieste como una
ramificación de esos principios, tendente a conseguir una determinada
finalidad.

2.4. CLASES DE INTERPRETACIÓN

Normalmente se han venido distinguiendo tres clases de interpretación,

en función de quien sea el sujeto que la realiza. En este sentido se
habla de:

1. INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA: Sería aquella realizada por el

autor del precepto jurídico, es decir, por el propio legislador. En
este sentido, se dice que es la "autentica", es decir, la que mejor
recoge la voluntad de quien la creó.

11
 2. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIA: Sería aquella
interpretación hecha por los tribunales, y en concreto por los
jueces, que son quienes, a mi juicio, reúnen las condiciones
óptimas para adaptar la generalidad de la norma al caso concreto,
en orden a alcanzar una decisión equitativa y justa:
1) Porque son quienes están obligados a decidir;
2) Porque son quienes mejor conocen la singularidad del
conflicto,
3) Porque se sitúan en un plano externo al del propio legislador
y, en consecuencia, al margen de los posibles intereses
ideológicos o de otro tipo que éste pudiera tener.
3. INTERPRETACIÓN DOCTRINAL : Sería aquella interpretación
realizada por la doctrina en general al abordar el estudio teórico
de los preceptos jurídicos y de los problemas que éstos pudiesen
presentar a la hora de su aplicación concreta. Aunque este tipo de
interpretación en principio puede adolecer de ciertos defectos ya
apuntados, derivados de su carácter teórico y general, no
obstante, desde el conocimiento jurídico global del Derecho ya
producido, puede servir de gran utilidad como criterio orientativo
a los operadores jurídicos. Por otra parte, una vez producido el
fallo, es decir, la interpretación judicial, la labor doctrinal puede
desempeñar una función crítica que sin duda ayudará a una mejor
comprensión del precepto jurídico en posteriores interpretaciones.

2.5. LÍMITES RACIONALES DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

De lo hasta aquí expuesto se puede deducir la conveniencia de una

teoría objetiva de la interpretación frente a la teoría subjetiva. En este
sentido, la norma jurídica se nos presenta como un precepto autónomo
y portador de un sentido objetivo que el intérprete descubre en función
de unas circunstancias históricas y teleológicas concretas. No obstante,
la vivencia de ese sentido necesita de una conciencia -el intérprete-
que, al comprender ese sentido, de alguna forma lo está poniendo. De
ahí el aspecto creativo —y no meramente reproductivo de todo acto

12
hermenéutico, y de ahí la inevitable intromisión de aspectos subjetivos
y valorativos en la interpretación.

Dentro de estos límites y a título meramente indicativo, podemos indicar

los siguientes:

1. La actividad interpretativa siempre ha de desarrollarse dentro de

las limitaciones jurídico-normativas. La vivencia de un determinado
sentido siempre ha de venir condicionado por el substrato
normativo, lo cual no sólo coarta la libertad de interpretaciones
absurdas -como sería el caso de vivenciar un asesinato ante un
precepto que regula el robo-, sino que también limita posibles
interpretaciones dentro de una norma en concreto. Me estoy
refiriendo al hecho de que en toda norma jurídica hay dos zonas
distintas: una zona determinada o fácilmente determinable, y otra
zona indeterminada, incierta o, como diría Hart, en penumbra,
donde la libertad interpretativo-valorativa es mayor. La zona
determinada -no sólo normativa sino también fáctica- actuaría
como auténtico límite al que el operador jurídico está sometido a la
hora de interpretar.

2. Es indispensable también una necesaria adecuación del texto lo

que también hemos denominado substrato normativo- con el
significado de la norma adecuación entre la "letra" y el "espíritu" de
la norma-. Lo que sucede es que el sentido o significado de una
norma se logra mediante un razonamiento dialéctico que pone en
función de mutua complicación el texto normativo y las
circunstancias particulares del caso que se pretende regular. Por
eso, en unas ocasiones es necesario una "interpretación extensiva"
que pretende acomodar el texto al mayor alcance de su significado,
y en otras se impone una "interpretación restrictiva" que pretende
reducir el texto normativo a una mayor concreción de su significado.

3. La conjugación de criterios, a la que nos hemos venido

refiriendo, va dirigida a lograr la interpretación más razonable que

13
 dé píe a la solución más justa del conflicto, que por supuesto no es
la que el intérprete personalmente considera como tal, sino aquélla
que más se adecúa a los valores y usos de la sociedad regulada.
El juez, a la hora de decidir, no debe ser intérprete de su propia
conciencia, sino de la conciencia mayoritaria de la sociedad; y ello
no sólo porque el ordenamiento jurídico le obliga a tener en cuenta
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las
normas, sino también porque la aceptación social (consenso) tal
vez sea el único indicio de racionalidad en cuestiones tan
problemáticas y difíciles.
En el mundo del Derecho, como diría el poeta, el espejo de la
verdad se ha desmenuzado en pequeños fragmentos que
normalmente están distribuidos entre las partes de un conflicto. Por
eso no nos causa sorpresa que en un mismo conflicto pueden
darse distintos y plurales fallos judiciales.
En el mundo del Derecho, como diría el poeta, el espejo de la
verdad se ha desmenuzado en pequeños fragmentos que
normalmente están distribuidos entre las partes de un conflicto. Por
eso no nos causa sorpresa que en un mismo conflicto pueden
darse distintos y plurales fallos judiciales.
Por ello, es necesario en el mundo del Derecho una lógica
argumentativa o dialéctica, de la que ya hablaba Aristóteles en
varias de sus obras, dirigida no a establecer demostraciones
científicas, sino a guiar deliberaciones y controversias. Se pretende
persuadir y convencer a través del discurso; de criticar, como dirá
Perelman, la tesis de los adversarios, y de defender y justificar las
propias con la ayuda de argumentos más o menos sólidos.

III. LA DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS.

El segundo ámbito de argumentación judicial es el necesario para determinar

las premisas fácticas, los hechos relevantes del caso.
Se trata fundamentalmente, aunque veremos que no sólo, de lo que suele
denominarse como el razonamiento jurídico probatorio: aquel que se ocupa

14
de cómo justificar el establecimiento de la premisa fáctica que afirma que se
ha dado un caso particular del supuesto de hecho genérico contenido en la
norma (Juan ha matado a Pedro, Luisa lleva más de un año desaparecida.
etc.).
Pero, junto a este razonamiento probatorio, podemos encontrar también la
necesidad de establecer premisas que determinen la probabilidad de que,
dadas ciertas circunstancias, se produzcan ciertos hechos futuro (que
alguien huya, o que oculte pruebas, o que un cierto bien se devalúe, etc.).

Durante cierto tiempo se denunció la falta de atención a la argumentación en

materia de hechos por parte de los teóricos de la argumentación jurídica,
pero a mediados de los años 90 la situación cambió y podríamos decir que
hoy en día existe gran cantidad de trabajos teóricos de muy buen nivel. Como
sostiene Bayón, todos ellos han contribuido a superar una nefasta
concepción psicologista o persuasiva del juicio de hecho que hasta que hasta
entonces habría tenido cierto éxito en nuestra cultura jurídica y a sustituirla
por una concepción prisologista, el principio de libre valoración de la prueba
por parte del juez era entendido como ausencia de criterios de control del
razonamiento del juzgador en este ámbito.

Para considerar a un hecho como probado bastaría así la mera existencia

de un estado mental de convencimiento o certeza del juzgador. A su vez, ello
encontraría su apoyo en una errónea consideración de la inmediación como
vía de acceso a la verdad, donde el convencimiento del juez era producto de
una impresión global e inmediata y, por tanto, irremplazable. De este modo,
la motivación del juicio de hecho acaba convirtiéndose ya no sólo en
inexigible, sino en prácticamente imposible, dificultando a su vez la revisión
y el control de las declaraciones de hechos probados por parte de otras
instancias judiciales. Tras estas ideas subyacían tesis epistemológicas poco
refinadas.

Encontramos así, en algunas ocasiones, un cognoscitivismo ingenuo o

acrítico que sostendría que los procedimientos probatorios pueden llegar;
mientras que en otras se realiza una sorprendente escisión entre la verdad

15
procesal y la verdad material (o verdad a secas), dando a entender incluso
que el proceso no está interesado por esta última.

Pues bien, a partir de los trabajos que antes comenté, podemos considerar
que dicha concepción psicologista a propósito de las exigencias para el
establecimiento de los juicios de hecho ha sido felizmente desplazada desde
el punto de vista teórico por una concepción racionalista, lo que a su vez
representa importancia repercusiones de alcance práctico.

Se trata de considerar y cito a Bayón que la libre valoración de la prueba no

implica ausencia de sujeción a cualquier clase de regla, sino sujeción sólo a
las reglas o criterios epistemológicos que determinan la racionalidad del
juicio de hecho; de modo que la pertinencia de considerar un hecho como
probado no se conecte sin más a la convicción del juzgador, sino a la
racionalidad o justificabilidad de esa convicción a la luz de aquellos criterios;
considerar a la inmediación como un principio que preside los
procedimientos de formación del material probatorio; y que, por consiguiente,
no sólo nada impide, sino que es inexcusable en un Estado constitucional
una pormenorizada motivación del juicio de hecho que muestre que han
quedado satisfechos los requisitos de racionalidad que hacen justificable la
decisión sobre la prueba; y, como consecuencia, tampoco hay nada que
impida la posibilidad de revisión en sucesivas instancias del juicio de hecho.
Por otro lado, podemos considerar que todas estas aportaciones gravitan en
torno a dos tesis fundamentales.
La primera consiste en la orientación del proceso a la búsqueda de la verdad
como correspondencia (si bien cómo vamos a ver la naturaleza
fundamentalmente inductiva de los razonamientos probatorios hace que el
resultado de la prueba no garantice la certeza absoluta), La segunda
sostiene que, aunque el proceso se oriente a la búsqueda de la verdad, al
Derecho no sólo le interesa la averiguación de la verdad, sino también la
consecución o protección de otros fines que pueden justificar la introducción
de normas sobre la actividad probatoria, los medios de prueba admisibles o
el resultado probatorio mismo que pueden no estar orientados y pueden
incluso dificultar la averiguación de la verdad.

16
En este contexto, la concepción racionalista de la valoración de la prueba
exige prestar atención a algunas cuestiones, en particular, precisar cuál es
la estructura de las inferencias probatorias (del enlace entre los hechos con
valor probatorio y los hechos a probar) y cuáles son los criterios que
determinan la aceptabilidad de las conclusiones de dichas inferencias (el tipo
de criterios de evaluación que utilizamos en este tipo concreto de
argumentación para considerarla correcta o equivocada, mejor o peor).

Siguiendo a Gonzáles Lagier, podemos considerar que pueden distinguirse

tres elementos en la inferencia probatoria: el hecho que queremos probar
(sería la hipótesis de lo que ocurrió), la información (acerca de otros hechos
más o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos
(Serían los indicios y la hipótesis de lo que ocurrió).

Si utilizáramos el esquema simple del argumento de Toulmin, nos

encontraríamos con que la hipótesis sería la pretensión, los indicios, las
razones y la relación entre los hechos y la hipótesis sería la garantía. Hay
que ser conscientes de que el razonamiento puede ser muy complejo, pues
cada uno de los indicios a partir de los cuales pasamos a la hipótesis puede
tener que ser a su vez fijado en otra argumentación; de modo que podemos
distinguir entre la inferencia probatoria completa y cada una de las
inferencias parciales, que operarían como eslabones de una cadena. Nos
vamos a detener en las características de estos eslabones.
El peso (la solidez) total de un argumento de este tipo estaría como señala
Gonzáles Lagier en función de los pesos parciales de los tres componentes.
El peso o la fuerza de los hechos probatorios (de los indicios) dependería de
que estos sean a su vez: fiables, suficientes, variados y pertinentes.

Para que la garantía (la relación entre los indicios y el hecho a probar) sea
sólida debe, a su vez, estar suficientemente fundada y establecer un grado
de probabilidad causal suficiente. Por último, y respecto a la hipótesis,
Gonzales Lagier señala que no debe haber sido refutada, que deben haberse

17
confirmado las hipótesis de ella derivadas y haberse eliminado las hipótesis
alternativas, y ha de ser coherente y simple.

Estos criterios son graduables en un doble sentido: por un lado, en una

inferencia pueden estar presentes un número mayor o menor de los criterios
señalados y, por otro lado, la mayoría de esos criterios pueden cumplirse en
mayor o menor medida. Si nos fijamos, se trata de los mismos criterios que
dan fuerza a las hipótesis científicas, pues tanto en uno como en otro caso
la verificabilidad opera como criterio fundamental para evaluar la corrección
de la argumentación. Y, aunque la mayoría de los análisis de la
argumentación en materia de hechos se han realizado pensando
exclusivamente en la motivación de la actividad probatoria en sentido
estricto, cuyo objetivo es reconstruir el pasado, las consideraciones que
acabamos de ver serían igualmente aplicables para los casos en los que
estamos interesados en establecer premisas que pretenden no tanto
reconstruir el pasado, como juicios de hechos predictivos sobre el futuro,
premisas que como veremos a continuación han de ser en muchas
ocasiones establecidas por el juez para justificar, a partir de ellas, la
adopción de determinadas medidas; conviene señalar que también en estos
casos las predicciones estarán basadas a su vez en hechos que han de ser
probados, y necesitaremos llevar a cabo inferencias (fundadas normalmente
en máximas de la experiencia) a partir de ellos.

Pese a estas semejanzas entre la argumentación en materia de hechos en

el ámbito científico y en el jurídico, las divergencias también existen y son
muy notables. Y tienen que ver sobre todo con la idea que señalábamos
anteriormente de que al Derecho no le interesa sólo la verdad, sino que hay
otros valores que justifican exigencias institucionales que en ocasiones
pueden incluso colisionar con este objetivo de búsqueda de la verdad (desde
la defensa de derechos fundamentales, hasta la eficiencia económica , etc.).

Algunas de esas peculiaridades de la argumentación en materia enlace (la

garantía) que encontramos para pasar de las pruebas o indicios de los que
disponemos a los juicios de hecho que queremos establecer. En ocasiones

18
el enlace consiste en una máxima de experiencia, es decir, una
generalización a partir de experiencias previas que asocia hechos del tipo
del que queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen las
pruebas e indicios. El fundamento de estas máximas de experiencia lo
encontramos en la observación de una asociación más o menos regular
entre dos hechos, y su finalidad es tratar de aproximarse, en la mayor medida
posible, (teniendo en cuenta las circunstancias de la prueba) a la verdad; por
ello, Gonzales Lagier propone llamarlas inferencias probatorias epistémicas.

En otras ocasiones el enlace viene dado por una norma (inferencias

probatorias normativas), que obliga al Juez a aceptar como probados ciertos
hechos cuando se dan ciertos hechos previos (como ocurre con los casos
de las pruebas legal o jurisprudencialmente tasadas). Estas reglas pueden
tener como fundamento la observación de una asociación regular entre
hechos (en cuyo caso serían similares a las máximas de la experiencia, pero
con rango normativo) o algún principio o valor considerado relevante por el
sistema normativo (como la seguridad, la protección del más débil, etc.). De
estos dos tipos, el basado en las máximas de la experiencia ha de ser
considerado lógicamente prioritario, pues para poder realizar el segundo tipo
de inferencias suele ser necesario a partir de la constatación de ciertos
hechos, de modo que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una
inferencia del primer tipo.

Pero González Lagier señala que podemos encontrar además un tercer tipo
de inferencia, a las que llama interpretativas. Serían aquellas que usan como
enlace para pasar de la información de la que disponemos a los hechos que
queremos establecer reglas conceptuales o definiciones. La inferencia opera
aquí en realidad como una subsunción que presentaría la siguiente
estructura: X cuenta como Y. Se trata por tanto de una calificación de los
hechos de acuerdo con dichas reglas conceptuales.
A partir de aquí, González Lagier llama a atención sobre la siguiente
cuestión: en todos los hechos nos encontramos junto a la dimensión
observacional o natural, una dimensión interpretativa de esos datos
empíricos que nos permite calificarlos de una u otra manera. Ambas

19
 dimensiones se encuentran imbricadas de tal manera que resulta difícil
escindirlas; aunque no en todos los conceptos se presenta cada una de estas
dimensiones con la misma intensidad, mientras que algunos (por ejemplo,
animal o alcohol) están más cerca de lo que serían clases naturales (donde
la realidad impone bastantes límites) otros tiene un mayor componente
convencional (por ejemplo, intención o insulto) y son en mayor medida una
construcción guiada por nuestros valores, intereses, etc.

Si aceptamos dice González Lagier que las condiciones materiales de

adecuación a la realidad y la de adecuación a su finalidad, entonces
podemos distinguir, en el contexto jurídico, dos tipos de desacuerdos acerca
de la definición de conceptos como los de acción, causalidad,
responsabilidad, etc. Por un lado, desacuerdos puramente teóricos acerca
de cómo reconstruir el concepto correspondiente para maximizar su
adecuación a la realidad; por otro lado, desacuerdos valorativos acerca de
cómo construirlos para que permitan una mejor aplicación del Derecho.

Así, por ejemplo, si en el ámbito de un razonamiento probatorio discutimos

si para considerar algo como causa exigimos que se trate de una condición
suficiente o de una condición necesaria, dicha discusión involucra tal como
muestra González Lagier cuestiones relativas no sólo a la estructura de la
realidad sino también, y fundamentalmente, a cuál es el concepto de causa
que se ajusta más a nuestra valoración acerca del reproche que se merece
en la cuestión debatida. De este modo, la distinción tajante entre cuestiones
fácticas y cuestiones normativas es sólo aparente: al discutir sobre estos
conceptos y teorías reaparecen aspectos normativos o valorativos que
dependen de nuestras prácticas y teorías acerca del Derecho, como ya
señalaran, con especial hincapié, los realistas americanos.

IV. LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A ADOPTAR.

El Derecho delega en los jueces un poder discrecional (Libertad de decidir y

actuar de acuerdo con lo que es justo, equitativo y saludable) para adoptar
determinadas medidas, en los que la argumentación necesaria para justificar

20
la adopción de una resolución no es reconducible a una actividad meramente
aplicativa del Derecho preexistente; ello porque el silogismo subsuntivo o
silogismo judicial a partir de la:

-Premisa normativa: establecida vía interpretación

-Premisa fáctica: establecida vía actividad probatoria,
-Conclusión: Resultaría insuficiente como esquema justificatorio de la
resolución a adoptar.

EJEMPLO:

La madrugada del 5 de abril de 2014, Mario joven 17 años participó de un

asado con otros conocidos. Luego de compartir algunas horas, se retiró junto
a un amigo y se dirigieron a una avenida para tomar locomoción hacia su
casa. En el camino se cruzaron con un grupo de desconocidos desde donde
tres se les acercaron para quitarle la mochila a uno y el celular Mario. Luego
de forcejeos y amenazas, Mario logró arrebatarle a uno de sus agresores
(Kevin) el destornillador con que le había intimidado y tras ello, la situación
se salió de control y resultó muerto Kevin.

-Premisa normativa o mayor: (“el que matare a otro debe ser castigado con
la pena P”),
-Premisa fáctica o menor: (“Mario ha dado muerte en legítima defensa y es
menor de edad a Kevin”)
-Conclusión: una norma particular y concreta (“Mario no debe ser condenado
a la pena p”).

Es usual caracterizar a la discrecionalidad como un margen de libertad en

la toma de decisiones que surge bien como consecuencia de la
indeterminación del Derecho o bien de la delegación de un poder. A partir de
ahí, muchos autores han sostenido, de manera más o menos expresa, la
tesis de que el ejercicio de la discrecionalidad por parte de las diferentes
autoridades jurídicas no puede por razones conceptuales, estar sometido a
«control jurídico», pues si la libertad en la que consiste la discrecionalidad

21
es entendida como ausencia de obstáculos jurídicos para decidir en uno u
otro sentido, y por tanto, como «permiso» para optar entre distintas
alternativas acordes con el Derecho, en realidad no habría nada que
controlar« jurídicamente» y, en este sentido, una decisión discrecional sería
respecto a ese margen en que operara la libertad.
Por definición, una decisión correcta para el Derecho y no habría nada que
revisar desde el punto de vista jurídico.

Esta visión, que coincide con la imagen sugerida por la metáfora del «agujero
de la rosquilla», popularizada por Dworkin, se plasmaría en afirmaciones del
tipo donde termina el Derecho, empieza la discrecionalidad, o en la
terminología extendida por algunos administrativistas (y por alguna
jurisprudencia) de las alternativas «jurídicamente indiferentes». Sin
embargo, esta conclusión choca centralmente con algunos de los
presupuestos fundamentales del Estado de Derecho, en particular con el
principio de interdicción de la arbitrariedad, según el cual los poderes
públicos están sometidos al Derecho en todas sus actuaciones, incluido el
ejercicio de los poderes discrecionales.

Por ello, conviene darse cuenta de que, si queremos salvaguardar las

exigencias normativas que asociamos al paradigma del imperio de la ley, no
podemos seguir manteniendo una caracterización de la discrecionalidad en
estos términos. La «libertad» en que consiste el fenómeno de la
discrecionalidad no puede ser entendida como libertad en sentido negativo
(como permiso para optar entre diferentes alternativas), sino en un sentido
más cercano a la idea de libertad positiva, remarcando que es al órgano
decisor al que corresponde determinar la conducta a seguir. Esta idea de
libertad positiva se acerca más a la idea de responsabilidad que a la de
permiso. Nuestro sistema jurídico-político proscribe el poder entendido como
simple expresión de la mera voluntad o de la fuerza de quien lo detenta y
exige inexcusablemente el fundamento adicional de la razón. Desde esta
perspectiva cobra especial relevancia la cuestión de cómo se deben ejercer
los poderes discrecionales, o, dicho de otro modo: cuáles son las
condiciones para que consideremos justificadas las decisiones en ejercicio

22
de la discrecionalidad.

Hemos dicho que los órganos jurídicos tienen la obligación jurídica de

justificar todos sus actos, también los discrecionales, pero la justificación que
aquí se requiere será distinta a la del ejercicio de los poderes no
discrecionales (los tradicionalmente llamados «poderes reglados»). Dado
que en estos últimos casos el poder se concede para hacer prevalecer el
balance de intereses que realiza el ordenamiento jurídico (y que se
encuentra reflejado en una regla de acción), la justificación ha de mirar
únicamente hacia el pasado (hacia el Derecho existente). Sin embargo, en
el caso de los poderes discrecionales, la justificación estará enfocada hacia
el futuro, hacia las consecuencias: los poderes discrecionales se otorgan
precisamente para promover la consecución de ciertos fines que se
consideran valiosos. Si admitimos que los poderes discrecionales son
aquellos cuyo ejercicio está regulado por normas de fin, entendidas como
mandatos de optimización; entonces para responder a la cuestión de cómo
«deben» ejercitarse los poderes discrecionales, hay que preguntarse
precisamente cuál es el tipo de razonamiento justificativo que opera con este
tipo de normas. Cuando se trata de justificar una resolución aplicativa del
Derecho es usual acudir, como hemos visto, a la figura del clásico silogismo
judicial, pero este tipo de esquema justificatorio, que presenta forma
subsuntiva, resulta en todos los casos insuficiente.

Este silogismo se suele representar como sigue: entre las premisas tenemos,
por un lado, una premisa normativa que vincula un cierto estado de cosas
(formulado a través de una serie de propiedades) a una consecuencia
jurídica; y, por otro lado, una premisa táctica que establece que se ha dado
un caso particular de las propiedades previstas en el antecedente de la
norma. Y la conclusión que de ahí se extrae es que, en el caso particular, se
sigue la consecuencia jurídica establecida.
Así, por ejemplo:

«Premisa normativa»: Se decretará judicialmente el divorcio a petición de

uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro,

23
cuando hayan transcurrido tres meses de la celebración del matrimonio.
«Premisa fáctica»: Fulanito, casado desde hace 2 años con Menganito,
solicita el divorcio.
«Conclusión»: El juez debe decretar el divorcio entre Fulanito y Menganito

Ahora bien, parece claro que sólo en el caso de que en la premisa normativa
aparezca una regla de acción, la conclusión del razonamiento indicará cuál
es la acción que se debe emprender para actuar conforme a Derecho (en
este caso. decretar el divorcio). Pero si la premisa normativa de la que
partimos consiste en una regla de fin, este esquema de razonamiento
funcionaria como sigue:

«Premisa normativa»: El juez podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las

providencias necesarias para la conservación del patrimonio de una persona
desaparecida de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse
tenido en ella más noticias.
«Premisa fáctica»: Menganito, poseedor de determinado patrimonio,
desapareció de su domicilio sin haberse tenido noticias de él hace 18 meses.
«Conclusión»: El juez podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las
providencias necesarias para la conservación del patrimonio de Menganito.

De modo que en estos casos el razonamiento no puede concluir indicando

qué acción debe emprenderse. Por ello, si lo que buscamos es un criterio
para determinar cuándo la concreta adopción de determinadas medidas
estará justificada, este esquema resulta claramente insuficiente. Lo que cabe
considerar como un «razonamiento justificativo acabado» no puede concluir
con un enunciado corno el que figura en la conclusión de este último
silogismo y que presentaría la forma:

«En el caso C, A debe procurar alcanzar el fin F»), sino que necesitamos un
enunciado de la forma: «Está justificado que en el caso C, A adopte M (una
determinada medida) conducente al fin F».

24
Pero de un razonamiento deductivo no se puede extraer más información
que la contenida en las premisas y, por definición, esas premisas no
determinan de antemano cuál es la conducta a realizar. Para llegar a una
conclusión del tipo que necesitamos, tendríamos que agregar premisas a
aquel razonamiento. En particular. creo que se necesitan premisas de índole
fáctica, más allá de las necesarias para determinar que se da el supuesto de
hecho que la regla de fin establece para que surja el poder discrecional y,
por tanto, la facultad o la obligación de actuar. Estas premisas tienen que
hacer referencia a cuáles son las circunstancias del caso (qué tipo de
patrimonio posee Menganito, cuál es la situación económica que puede
afectar a dicho patrimonio), y también premisas «técnicas» que establezcan
si algo es o no y hasta qué medida un medio adecuado para conseguir,
dadas las concretas circunstancias del caso, el fin perseguido (conservar el
patrimonio); es decir, necesitamos llevar a cabo un razonamiento técnico:
que incorpora un juicio de adecuación de medios afines."
En este sentido Summers lleva a cabo un interesante análisis de cómo
funcionan las razones finalistas, a diferencia de las razones de corrección.

Entre otras características, este autor destaca las siguientes: son de carácter
fáctico (dependen de una relación causal), están orientadas hacia el futuro y
presentan un aspecto de graduabilidad. Las dos primeras características
implican que estas razones presuponen una relación causal que es en la que
se basa la predicción. La última característica apunta a que el fin social
(futuro) que se trata de alcanzar puede lograrse en mayor y menor medida.

Pero si consideramos que las normas de fin operan como mandatos de

optimización (es decir, que jurídicamente no es indiferente por cuál de los
medios disponibles se opta, sino que hay que elegir el «mejor») también
necesitamos incorporar a nuestro razonamiento premisas evaluativas que
nos permitan considerar cuál, de entre los distintos medios técnicamente
adecuados y disponibles para alcanzar el fin perseguido, es el «mejor»
medio para conseguir o maximizar el fin. La cuestión relevante será,
entonces, determinar atendiendo a qué tipo de criterios se ha de producir la
evaluación para determinar cuál es el que, a la luz de las circunstancias

25
 particulares del caso, se considera el «mejor medio disponible», o «medio
óptimo» para dar lugar o maximizar el fin que la norma obliga a perseguir.
En mi opinión, esta evaluación habrá de hacerse precisamente atendiendo
a los fines y valores (los principios) contenidos en el propio ordenamiento
jurídico. El medio óptimo será aquel que consiga maximizar el fin, afectando
en menor medida a los intereses o valores protegidos por el sistema jurídico.
Ello nos llevará necesariamente a tener que realizar también un
razonamiento ponderativo entre los distintos valores en tensión.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Al analizar estos tres ámbitos de argumentación judicial hemos detectado

que, de forma bastante simétrica, persisten algunas tendencias teóricas a
describir estas actividades de modo que excluyan la posibilidad del control
racional sobre las mismas. Se trataría, respectivamente, del escepticismo en
materia interpretativa, el psicologismo en materia probatoria y la configuración
de los poderes discrecionales como permisos para optar entre varias
alternativas jurídicamente indiferentes. Frente a ellas, he optado por presentar
una reconstrucción teórica de la actividad judicial comprometida con la
racionalidad de la tarea argumentativa exigida al juez y que, en mi opinión,
encaja mejor con la propia comprensión que los participantes en la práctica
del Derecho tenemos de la misma. En un Estado constitucional de Derecho
comprometido con la erradicación de la arbitrariedad y el sometimiento de
todos los poderes al Derecho y a la razón o, mejor dicho, a una comprensión
del Derecho que engloba la razón, el único poder que se acepta como
legítimo, el que se presenta como resultado de una voluntad racional.

La configuración de la actividad judicial, en los términos que aquí he

presentado, nos lleva a sostener que los jueces en muchas ocasiones han de
tomar decisiones sobre cuestiones filosóficas tales como qué es y qué implica
la dignidad, la responsabilidad, o la causalidad y, para ello, tienen
inevitablemente que elegir entre los principios rivales que están disponibles
para explicar esos conceptos. Y esas elecciones tienen que ser presentadas
(no ocultadas) y defendidas a través de argumentaciones racionales.

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Esta reflexión filosófica puede no eliminar la controversia (sería ingenuo
pensarlo), pero la hará más respetable o al menos más iluminada, más abierta
a la crítica racional. Por eso, el autor norteamericano pide a los jueces un
doble compromiso: sinceridad y realismo: «Sean sinceros respecto al papel
que los conceptos filosóficos realmente juegan, tanto en el diseño general
como en los exquisitos detalles de nuestra estructura jurídica; sean realistas
sobre el duro trabajo que afrontarán para cumplir la promesa de esos
conceptos»

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 LINKOGRAFIA

 file:///E:/UNIVERSIDAD/UDCH/VIII%20CICLO/LOGICA%20JURIDICA/Tr
es_ambitos_de_la_argumentacion_judicia.pdf
 http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_2015110
8_01.pdf
 http://www.ula.ve/ciencias-juridicas-
politicas/images/NuevaWeb/Prof_Bartolome/bart5.pdf
 https://legis.pe/descarga-en-pdf-las-razones-del-derecho-teorias-de-la-
argumentacion-juridica-de-manuel-atienza/
 https://es.scribd.com/doc/315081554/ATIENZA-Manuel-Curso-de-
Argumentacion-Juridica
 https://www.organojudicial.gob.pa/escuelajudicial/files/2017/06/ATIENZA
.-Las-Razones-del-Derecho-Teor%C3%ADas-de-la-Argumentacion-
Jur%C3%ADdica.pdf

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