La teoría del caso como metodología

Autora: Peñalver, Tamara

Cita: RC D 1338/2018

Subtítulo:

Aspectos a desarrollar en los sistemas penales adversariales

Sumario:

I. Introducción. II. Algunos de los cambios más relevantes. III. Pero ... ¿qué es la teoría del
caso? IV. Elementos endógenos de la teoría del caso. IV.1. El derecho. IV.2. Los hechos (la
historia). IV.3. La evidencia y la prueba. V. Elementos exógenos de la teoría del caso. V.1.
Intereses institucionales. V.2. Valores sociales en juego. VI. Ideas de cierre.

La teoría del caso como metodología[*]

"Quisiera demostrar que un hecho policial puede ser analizado como un objeto de historia. Un
hecho policial jamás es un mero hecho, y tampoco tiene nada de policial. Por el contrario, el
caso de Laëtitia oculta una profundidad humana y cierto estado de la sociedad..."

Laëtitia o el fin de los hombres

Ivan Jablonka

I. Introducción

La reforma procesal penal en Argentina ha despertado nuevas discusiones en torno a cómo

abordar los casos que ingresan al sistema de justicia. Una de las más recientes y sobre la cual
hay que profundizar es la litigación adversarial. ¿Cuáles son los cambios que exigen otro
abordaje de los casos? ¿Cuáles son las herramientas que poseen quienes litigan para trabajar
en el nuevo sistema? Este breve artículo pretende dejar algunas ideas para litigar un caso, sea
como parte acusadora o como defensa.

II. Algunos de los cambios más relevantes

La gestión de la conflictividad en los sistemas adversariales[1] demanda una modificación en

los procesos de trabajo de la acusación (representada por la fiscalía o la querella) y la defensa
(sea pública o particular). Cuando hacemos mención a procesos de trabajo, no nos referimos
únicamente a una modificación en la labor cotidiana de los y las operadoras, sino que se
incluye en este concepto una nueva forma de pensar los objetivos políticos que persigue el
sistema procesal penal. En este sentido, se destacan tres factores que, junto con otras
características del sistema, inciden en las formas de litigio.

En primer lugar, la regulación de la audiencia pública como un mecanismo de comunicación y

toma de decisiones. Las peticiones y argumentos de las partes son comunicados a los jueces y
juezas del caso en forma oral y en audiencia pública. Se abandona el proceso escrito por la
palabra hablada. Asimismo, el carácter público de la audiencia se manifiesta en los siguientes
preceptos: que cualquier persona puede asistir a la audiencia; y que la audiencia será
registrada y accesible a quien quiera verla en forma audiovisual. En otras palabras, esto genera
que cualquier persona interesada pueda saber quiénes representan a la acusación y a la
defensa y el por qué y para qué de sus posturas.

El carácter público de la audiencia se vincula con la idea de un control dentro del único poder
del Estado que no cuenta con participación directa de la ciudadanía (salvo en los casos de
juicios por jurados[2]) y que, en general, se ha mantenido al margen de sus reclamos.
En segundo lugar, los sistemas adversariales regulan la disponibilidad de la acción penal. Es
decir que, frente al reconocimiento de la imposibilidad empírica de perseguir todos los delitos,
puede no iniciarse o suspenderse la persecución penal[3]. Esto garantiza el desarrollo de dos
cuestiones fundamentales. Por un lado, el Ministerio Público Fiscal (en adelante MP) puede
planificar su política de persecución penal, asumiendo que posee recursos limitados, por lo que
aquellos hechos que sean insignificantes en su planificación de persecución penal o que
requieran de un gran despliegue de recursos para no lograr resultados positivos en la
investigación pueden no ser investigados[4]. En la práctica, jamás se han investigado todos los
hechos que ingresan al sistema dado que es realmente imposible abordarlos. Esto no debe
sorprender. La diferencia más relevante es que en el sistema mixto o inquisitivo no se conoce
cuál es el criterio de selección, por lo que, bajo el paradigma adversarial, el MP tiene la real
posibilidad de planificar su la política criminal como una política pública comunicable y
controlable.

Por otro lado, disponer de la acción penal reconoce la posibilidad de gestionar la conflictividad
buscando alternativas que satisfagan a las partes, como la mediación y la conciliación, evitando
que lleguen a juicio hechos en los cuales no exista controversia. En estos casos, el Estado
cede su potestad de investigar un hecho delictivo en pos de garantizar que las partes arriben a
un acuerdo que cumpla mejor con sus expectativas.

En tercer lugar, se abandona la idea de alcanzar una verdad histórica y se avanza hacia la
concreción de una verdad procesal (o formal), que es propia de los procesos judiciales
privados, y cuyo objeto de averiguación es lo que la acusación presenta. Los sistemas
adversariales, admiten que sean las partes quienes presenten las alternativas para llegar a esta
verdad procesal, incluso ponderando -en determinados casos- el interés de las mismas por
sobre la averiguación de la verdad[5].

A pesar de que corresponde a la parte acusadora delimitar los hechos y el derecho por los que
transita el proceso penal, la defensa puede presentar una versión alternativa de los hechos y
del derecho aplicable, a partir de la producción de prueba que la respalde o el cuestionamiento
a la prueba presentada por la acusación. Esto es, la defensa cobra un rol central ya que será
quien ofrezca a las personas juzgadoras otra versión a la que propone la acusación y, a su vez,
controvierta los hechos que la acusación debe probar. La verdad, a partir de la producción
probatoria, se construye mediante la contraposición de ambas versiones y la posibilidad de
acreditar o desacreditar los puntos de la parte contraria.

Como podemos observar, los casos penales enmarcados dentro del sistema adversarial
necesitan de otros mecanismos de abordaje, dado que sus objetivos son diametralmente
opuestos. Desaparece el expediente, se da lugar a la audiencia oral y pública. Se abandona el
principio de legalidad vinculado a la infracción, por lo que la decisión sobre qué se investigará o
no depende del MP y de la política criminal que transparenta sus decisiones. Se admite la
imposibilidad de arribar a una verdad histórica, y se reconoce el concepto de verdad procesal.
Esta verdad procesal, asume su carácter relativo y se reconstruye en función de lo que las
partes presenten ante los tribunales.

Por lo tanto, podemos afirmar que la redefinición de roles institucionales que el sistema
adversarial implementa y sus propias características, genera una oportunidad para resolver los
conflictos sociales de forma diversificada, procurando respetar los postulados del derechos
penal mínimo, frente a la cual quienes litigan deben tomar decisiones oportunas y estratégicas.
¿Cuál es la herramienta que permite a los y las litigantes tomar decisiones? La respuesta es la
teoría del caso.

III. Pero ... ¿qué es la teoría del caso?

En nuestro país, el concepto teoría del caso es relativamente reciente. Esto se debe a que los
sistemas inquisitivos o mixtos no permiten que quienes litigan desarrollen una teoría propia, en
la forma en que la veremos aquí. ¿Por qué? Porque todos los hechos deben ser investigados,
porque en la mayoría de los casos la investigación la realizan los y las juezas, porque las
pruebas son del tribunal y porque las defensorías y fiscalías se encuentran organizadas en
forma refleja a la judicatura por lo que, en los casos que llegan a juicio oral, los y las litigantes
no son quienes trabajaron y tomaron decisiones sobre el caso en la etapa de investigación.

Esto no quiere decir que no se haya trabajado -hasta hoy- con hipótesis que guían el actuar de
las partes o con algunos de los elementos de la teoría del caso. Pero tener una hipótesis sobre
el caso, no representa una metodología de trabajo como nosotros pretendemos explicar. En
general, los sistemas mixtos o inquisitivos, permiten un trabajo con teorías del caso en forma
residual, compartimentada, intuitiva y sin un desarrollo teórico que acompañe su
perfeccionamiento dentro de los tribunales. La reforma procesal penal en gran parte de las
provincias argentinas, ha permitido el impulso de ideas respecto del litigio oral y el
fortalecimiento del proceso penal dentro de los parámetros de la Constitución.

En esta línea, se ha definido a la teoría del caso como el conjunto de actividades estratégicas
que debe desarrollar quien se encuentra frente a un caso, que le permitirán determinar la
versión de hechos que sostendrá ante el tribunal y la manera más eficiente y eficaz de
presentar persuasivamente la argumentación y evidencias que acreditan en un juicio oral[6].
También se ha dicho que la teoría del caso es la idea básica y subyacente a toda nuestra
presentación en juicio, que no solo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que
vincula la evidencia dentro de un todo coherente y creíble[7].

Comúnmente, cuando nos acercamos a la bibliografía sobre la teoría del caso se hace especial
referencia a su importancia en miras del juicio oral y la versión de los hechos que se
sostendrán en la etapa de debate, pero no se la vincula con las decisiones que se pueden
tomar durante la etapa de investigación, aunque existen algunas aproximaciones al respecto[8].
Seguramente esto se deba a que en América Latina se comienza a hablar de la teoría del caso,
con la llegada de las primeras reformas que instauraron el juicio oral, dejando de lado la etapa
de investigación oralizada y a cargo del MP.

Dado el avance de la reforma de lo que se denomina de tercera generación en Argentina[9], es

que en esta ocasión ampliamos el concepto de teoría del caso para decir que es la herramienta
metodológica que permite, a quienes litigan, tomar decisiones durante todo el proceso penal.
Esto es, desde el inicio del caso hasta la decisión final que le da cierre. La teoría del caso se
conforma de elementos analíticos, endógenos y exógenos, que al ser evaluados en conjunto
permiten a las partes tomar decisiones con respaldo en información.

Estos elementos analíticos deben funcionar como guía para determinar qué es lo que deben
valorar al momento de aplicar, por ejemplo, un principio de oportunidad, buscar una
conciliación, definir cuáles son las evidencias que se deben recolectar o si es conveniente
llegar a juicio oral. Los elementos que denominamos endógenos son los hechos, el derecho y
la evidencia o prueba. Los elementos denominados exógenos son los intereses institucionales
y los valores sociales en juego. Las decisiones que toman quienes litigan casos penales, se
rigen en principio, por estos cinco elementos y la vinculación que poseen entre sí en cada caso
particular.

IV. Elementos endógenos de la teoría del caso

Cuando los y las litigantes están frente a un caso penal, analizan elementos endógenos del
caso como lo son los hechos, el derecho y la evidencia o prueba. La definición de endógenos
se debe a su vinculación directa con el caso y las garantías penales y procesales que lo
rodean. Veamos cuales son cada uno de estos elementos y cómo se vinculan entre sí.

IV.1. El derecho

Uno de los elementos endógenos es el derecho. Cuando hacemos referencia a él, pensamos
en el Derecho Penal de fondo y de forma y las alternativas que frente a ambos poseen quienes
litigan.

El Derecho Penal de fondo enrola al tipo penal y su estructura típica, por lo que cada una de
las partes debe establecer una historia que puedan probar pero que, a su vez, encuadre en un
tipo penal o en algún respaldo legal penal (legítima defensa, inimputabilidad, etc.). Si esto no
sucede no estamos hablando de conflictos penales.
Este trabajo es sumamente importante porque diversas conductas sociales pueden
corresponderse con diversos tipos penales, pero no todos los hechos de esas conductas
requieren del mismo esfuerzo probatorio. Pongamos un ejemplo (que iremos ampliando
durante el texto) y supongamos que la acusación (representada por la fiscalía) recibe un caso y
luego de escuchar a testigos considera que la acusación apropiada debería encuadrar en la
figura típica de homicidio calificado por el vínculo (art. 80, inc. 1 del Código Penal). Al mismo
tiempo supone quela defensa sostendrá la legítima defensa y que construirá su historia en
función de esos parámetros legales.

El ejercicio que debe realizar la fiscalía es determinar cuáles son las exigencias legales del tipo
penal que su historia debe satisfacer para comenzar a ponderar las diversas opciones del
derecho de fondo. Veamos.

El cuadro visualiza cuales son los requisitos del tipo penal de homicidio calificado por el vínculo
(art. 80, inc. 1 del Código Penal) que deberá contener la historia que la fiscalía quiera contar.
Asimismo, uno de los factores fundamentales a acreditar es la motivación, que a pesar de no
formar parte de las estructuras típicas, es un segmento de la historia que se debe probar y un
eje central para que resulte creíble a los ojos de quienes deben tomar una decisión sobre el
caso, sea en una audiencia previa o en el juicio oral.

Por otro lado, las partes deben evaluar el derecho procesal. Es decir, las alternativas que
poseen para litigar el caso. Cuando las partes analizan el tipo penal, los hechos y la prueba
existente pueden determinar: la aplicación de la disponibilidad de la acción penal, el juicio
directo, el juicio oral, etc. Es aquí el momento indicado para considerar la voluntad de las
personas vinculadas en el conflicto, por lo que si las partes acuerdan llegar a un medio
alternativo como la mediación o conciliación, se podrá optar por ellas, aunque el caso
técnicamente puede resolverse de algún otro modo[10].

IV.2. Los hechos (la historia)

Es la versión de los hechos ocurridos en el pasado que la acusación y la defensa presentan

ante los tribunales y la contraparte en las diversas etapas procesales. Debe responder a las
siguientes preguntas: qué, quién, cuándo, cómo, por qué y para qué. La construcción de la
historia es una actividad que comienza desde el momento inicial del caso, sea cual sea el su
modo de inicio (denuncia, prevención policial o investigación impulsada por el MP) y que se
relaciona directamente con la evidencia que las partes recolectan para acreditarlos. Es por ello,
que pueden presentar variaciones a lo largo de la investigación penal, pero no en la etapa de
juicio[11].

En algunas historias la construcción de los hechos no requiere de una búsqueda de evidencia

exhaustiva (acuerdos conciliatorios entre las partes) o que por el contrario, precisan de una
investigación más o menos prolongada para poder reconstruirlos (casos de flagrancia[12] o
investigaciones comunes). Para poder determinar cuáles son los pasos a seguir en cada caso,
es necesario desglosar las historias en cada uno de los hechos que la conforman para poder
definir cuáles son los controvertidos (sobre los que no hay coincidencias) y cuáles son los no
controvertidos (sobre los cuales las partes están de acuerdo).

Además este desglose de hechos, permite determinar cuáles son los hechos fuertes (aquellos
que presentan la imposibilidad de interpretarse de modo distinto por lo que afirman el tipo penal
seleccionado) y cuales los débiles (aquellos hechos que pueden tener diversas interpretaciones
y variaciones que influyen en el tipo penal). La clasificación en hechos controvertidos y no
controvertidos, fuertes o débiles, permite identificar sobre qué hechos versará el litigio, en qué
hechos es necesario concentrar la búsqueda de prueba y qué salidas pueden darse al caso.

Retomemos el ejemplo abstracto que utilizamos en la descripción del elemento derecho, para
transformarlo en hechos concretos y analizar su vinculación con el tipo penal:

Eva y Emiliano estaban discutiendo, en la casa de ambos. Emiliano se acercó a Eva. Ésta tomó
un cuchillo y se lo clavó en la ingle. Ella comenzó a llorar. Él le pedía que llame a un médico.
Ella llamó, pero cuando el médico llegó, Emiliano ya estaba muerto.

En este caso como mencionamos, la fiscalía quiere acusar a Eva la figura del homicidio
calificado por el vínculo (art. 80, inc. 1 del Código Penal) y la defensa sostiene la legítima
defensa. Los pasos que debe seguir la acusación hasta aquí son:

a) construir la historia de Eva y Emiliano para que responda a las preguntas que sugerimos;

b) determinar cuáles son los hechos controvertidos y no controvertidos, débiles y fuertes; y

c) definir la calificación jurídica más conveniente para los hechos.

Veamos como la construcción de la historia (y el desglose de los hechos) va delineando las

decisiones que puede tomar la acusación en este caso concreto.
Al observar la clasificación de los hechos y la calificación jurídica, se puede afirmar que si la
fiscalía decide que acusar por este delito el eje del litigio del caso versará sobre: la intención de
Eva de querer matar a Emiliano; su conocimiento sobre la posible muerte producto de la lesión;
y, sobre la motivación que ella tenía para matarlo. En este caso, la acusación debe evaluar si
podrá probar la intención, el conocimiento y motivación o si, por el contrario, la defensa tiene
más posibilidades de desacreditarlos con prueba creíble.
Sobre este punto, la defensa puede construir su historia afirmando que Emiliano había
golpeado a Eva en más de una oportunidad y que su intención era defenderse de él. Estos
hechos deben ser considerados por la fiscalía y sumarlos al análisis de los elementos
endógenos de la teoría del caso, realizando las mismas valoraciones que hemos mostrado
respecto del tipo penal.

Luego, la fiscalía debe analizar las pruebas que posee y definir la decisión procesal. Con ello,
define si su estrategia es conveniente o si resulta más apropiada otra calificación legal en la
que no se ponga en discusión el dolo de matar y la motivación.

IV.3. La evidencia y la prueba

Aquí debemos aclarar que los elementos que se recolectan durante la etapa de investigación
son denominados evidencia. Hablamos de prueba (es decir que tiene la real posibilidad de
afirmar o refutar un hecho) cuando es sometida en juicio oral a su producción y control[13].
Cabe mencionar que, la evidencia y la prueba que se incorpore en una audiencia debe haberse
obtenido en forma legal y ser pertinente respecto de los hechos que se quieren acreditar. Es
decir, que la información que utilizan las partes durante la etapa previa al juicio, está sometida
a las mismas reglas de legalidad y pertinencia que la prueba que se produce en el debate.

Pues bien, los sistemas adversariales establecen la libertad probatoria, es decir que los hechos
pueden ser probados por cualquier medio de prueba[14]. Esto habilita a las partes a buscar la
evidencia según los medios regulados en sus códigos y leyes para luego ser producida -si se
arriba a esa instancia- como prueba en el debate oral mediante el examen y contraexamen de
testigos, testigos expertos y peritos.

Como se ha indicado, la estructuración de la historia y el desglose en hechos controvertidos y

no controvertidos, fuertes y débiles, orientan la búsqueda del respaldo probatorio. Cuando
hablamos del respaldo probatorio, no hacemos referencia solo a la cantidad de evidencia o
prueba que se posee, sino a su credibilidad para probar un hecho de la historia. Todas las
evidencias o pruebas no pueden acreditar todos los hechos de la historia, por lo que es
imprescindible analizar qué evidencia o prueba permite acreditar o desacreditar cuál hecho de
la historia propia y de la contraparte.

Existen diversos tipos de evidencias que las partes recolectan durante la investigación. Suele
clasificarse en:

- Testimonial: durante la investigación las partes pueden citar a declarar a diversas personas
que aporten información sobre el caso. Las declaraciones previas, pueden ser registradas en
formato audiovisual o escrito, para trabajar con la información que se aporte. Pero, en las
audiencias de debate oral, estas declaraciones previas no poseen valor probatorio, por lo que
las partes deben citar a juicio a las personas para que declaren y se sometan a las técnicas del
examen y contraexamen. Las diferentes clases de testimonios son:

a) Testigos: aquellas personas que pueden declarar sobre el hecho porque han podido
percibirlo con sus propios sentidos o que sin haber presenciado el hecho, pueden aportar
información sobre algunos de los hechos vinculados a la historia.

b) Testigos expertos: quienes poseen algún tipo de conocimiento especializado y pueden

aportar información relevante al caso aunque no hayan podido observar los hechos.

c) Peritos: aquellos cuya profesión y estudios les permiten sacar conclusiones sobre el hecho
por poseer conocimientos técnicos para realizar pericias sobre elementos de prueba, personas
vinculadas hecho, etc.

- Objetos: las partes podrán recolectar objetos durante la etapa de investigación respetando la
cadena de custodia hasta el juicio oral. Los objetos, que deben estar vinculados al hecho que
se quiere acreditar, no lo prueban por sí mismos. Por lo que la vinculación objeto-hecho deberá
ser manifestada por otras pruebas, como por ejemplo, el reconocimiento de una persona sobre
el objeto o la afirmación de un o una perito sobre la existencia de ADN en el objeto.
- Documentos: al igual que con los objetos, los documentos deben ser resguardados mediante
la cadena de custodia durante la investigación y hasta la llegada al juicio oral. Son incorporados
al juicio a través de testimonios que puedan acreditar la vinculación entre el documento-hecho.
Los documentos pueden leerse en juicio por las personas que ofician de testigos para
incorporar la información que poseen.
La prueba que hemos indicado debe ser evaluada por la fiscalía para determinar si realmente
puede acreditar lo que propone. Para ello debe valorar todo lo vinculado con la prueba; su
legalidad, su pertinencia, su credibilidad, etc. La evidencia, cuando los hechos son
controvertidos, es el elemento clave para definir su estrategia general en el caso. Pero también
debe analizar cuál es la prueba que posee la defensa, y ver qué información le resulta o no
favorable.

En este sentido, la fiscalía puede sostener que Fernando (el amigo de la pareja) y la Amelia
(madre de Emiliano) brindan información de calidad respecto del vínculo entre Eva y Emiliano,
para acreditar que Eva tenía intención de matarlo, o por el contrario sostener que por el tipo de
testigo (cercanos a la víctima) la acreditación de su idoneidad será muy fácil de contrarrestar
por la defensa, a través de otros testimonios.

En síntesis, la fiscalía debe definir si está en condiciones de realizar una acusación por el tipo
penal de homicidio calificado por el vínculo o si optará por otra calificación con menor esfuerzo
probatorio y mayor posibilidad de acreditación. Respecto al derecho procesal también debe
definir si decide llevar el caso a debate oral o propone alguna otra posibilidad a la defensa.

Este es un ejemplo muy básico -que además hemos desarrollado de forma escueta- de cómo
deben interactuar los hechos y el derecho y la prueba para tomar decisiones. La valoración que
deben hacer las partes sobre los elementos endógenos de la teoría del caso debe ser
convincente para tomar decisiones oportunas en cada instancia procesal.

V. Elementos exógenos de la teoría del caso

Como hemos adelantado, existen otros factores, denominados exógenos, que influyen en las
decisiones de quienes litigan. Los elementos que exógenos son transversales a los casos que
ingresan al sistema de justicia penal. En general, suelen ser elementos más estáticos que los
endógenos porque obedecen a circunstancias ajenas a las vinculadas con los hechos, el
derecho y la prueba de un caso en concreto. Sin embargo, estos elementos son significativos e
influencian las decisiones de quienes litigan, dado que cada caso se enrola en un contexto
determinado, sea institucional o social. Esto implica que no pueden perderse de vista a la hora
de trabajar con decisiones dentro en un caso penal.

V.1. Intereses institucionales

Los y las litigantes ponderan sus decisiones teniendo en consideración la política institucional
en que se desenvuelven. Este es uno de los elementos exógenos de la teoría del caso. Es
razonable si pensamos que, por ejemplo el MP, es una organización con jerarquía institucional
en la cual los fiscales siguen determinadas instrucciones generales. Lo mismo puede suceder
en el caso de las defensas públicas o de los estudios jurídicos que, a pesar de tener otro tipo
de organización, persiguen intereses por fuera del propio caso que pueden definir líneas de
acción dentro de él.

Por ejemplo en un caso con determinadas características -que podría tener alguna salida
alternativa al proceso- se decide llevarlo a juicio oral porque es de interés del organismo para
sentar un precedente para otros casos.

Los intereses instituciones, siempre dentro del marco de la legalidad, forman parte de la
evaluación que realizan quienes litigan sus casos penales, en todo modelo procesal.

V.2. Valores sociales en juego

Todos los casos se encuentran vinculados a hechos sociales, sean de mayor o menor
gravedad, en un contexto histórico determinado con una sociedad con características propias.
Es por ello, que quienes litigan deben ponderar los valores en juego, al menos, en dos
aspectos.

El primer aspecto, está vinculado a la posibilidad de determinar a los juzgadores y juzgadoras

del caso. Según los valores sociales en juego, puede ser una estrategia solicitar la
conformación de juicio con tribunal profesional o con jurados populares, aunque esto depende
de la regulación propia del juicio por jurados de cada lugar[15]. Pero especial relevancia cobran
para la selección del jurado popular que deseen los y las litigantes como jueces y juezas del
caso. Los valores en juego dentro de la historia de cada parte son fundamentales para
determinar a qué personas prefieren dentro del jurado y cuáles desean excluir. Pensarlos con
claridad, permite identificar a los jurados que se acercan más a los valores que cada parte pone
en juego en su historia, para lograr el equilibrio de un jurado imparcial.

El segundo aspecto, se vincula con la comprensión de que los casos penales no son hechos
aislados, sino que se desarrollan en un entramado social determinado y que las repercusiones
que desencadenan en la sociedad van a variar según las diversas comunidades y épocas. Es
por ello, que los casos penales que se litigan deben ser analizados estratégicamente
ponderando las consecuencias que pueden generar por fuera del propio caso.

De esta forma, las decisiones que tomen pueden generar algún desenlace en hechos de
similares características o bien, vérselos como una forma de revalorización de derechos de
personas que pertenecen a un mismo colectivo o grupo social vulnerado por el sistema
judicial[16]. Los valores en juego, siempre serán tenidos en cuenta por las partes para diseñar
su táctica dentro del caso y suelen vincularse con los intereses institucionales.

VI. Ideas de cierre

La intención general de este artículo es brindar algunos ejes para comprender la magnitud de la
teoría del caso como una herramienta metodológica de toma de decisiones estratégicas. La
clasificación de elementos endógenos y exógenos pretende servir de guía analítica para
transparentar cuál es la información que suele ponerse en discusión, y comprender que las
decisiones se toman en función de cómo se vinculan estos elementos. En este marco, no solo
se evalúan cuestiones propias del caso, sino que existen entramados sociales e institucionales
que muchas veces pueden determinar las decisiones de quienes litigan.

El sistema adversarial propone diversas alternativas de litigio que se vinculan con los objetivos
políticos que persigue en la gestión de la conflictividad, de la cual los casos penales que
ingresan, son reflejo. Los y las litigantes tienen nuevos desafíos que afrontar, analizando sus
teorías del caso y las de la contraparte, por lo que debemos trabajar para seguir generando
ideas que abran el debate sobre todo aquello que podamos repensar, y por supuesto, mejorar.

[*] Agradezco a Lourdes Compagnucci y a Leticia Lorenzo, quienes me ayudaron a pensar algunas ideas para este
artículo.
[**] La evidencia D corresponde a la defensa y la evidencia F corresponde a la propia de la fiscalía. En el cuadro se
ponderan las distintas fuentes de las cuales la fiscalía podría obtener la información.
[1] Durante el desarrollo del texto se hará referencia al sistema adversarial, pero se incluye en este concepto al sistema
procesal acusatorio, aunque presenten algunas diferencias entre sí.

[2] Actualmente el juicio por jurados se encuentra implementado en la Provincia de Buenos Aires, Neuquén y Córdoba.
En diversas provincias se están discutiendo proyectos de ley sobre la implementación del sistema constitucional de
jurados populares.

[3] Cafferata Nores, José, El principio de oportunidad en el Derecho Argentino, p. 32 citado en Principios políticos del
procedimiento penal de Alberto Bovino, Editores del Sur, Buenos Aires, 2018.

[4] Sin embargo, que no sean investigados, no quiere decir que no se haga nada con la información de estos hechos. Por el
contrario, el MP puede optimizar la información analizándola en función de identificar regularidades que permitan
diseñar líneas de investigación más eficientes que el caso aislado. Para esta tarea se han diseñado oficinas
especializadas en análisis criminal dentro de los MP. Asimismo, los nuevos códigos establecen la conversión de la
acción penal, que permite a la víctima seguir con el proceso cuando el MP no prosiga con la investigación.

[5] Los casos de conciliación forman parte de este ejemplo. Supongamos que las partes llegan a un acuerdo en un caso de
robo y el acusado pide perdón a la víctima, quien siente que el conflicto se ha resuelto a partir de ello y no quiere
afrontar el proceso penal. Ya no importa investigar ni probar cómo fue el robo, dado que las partes asumen que ello
sucedió y lograron un acuerdo conciliador.

[6] Moreno Holman, Leonardo, Teoría del caso. Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial. Ediciones
Didot, Buenos Aires, 2013, pág. 28.

[7] Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal en juicios orales, Universidad Diego Portales, Ril
Editores,Santiago de Chile, 2001, pág. 50.

[8] Lorenzo Leticia, Manual de Litigación. Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial. Ediciones Didot,
Buenos Aires, 2013, pág. 134.

[9] En términos generales, llamamos reformas de tercera generación a aquellas que incluyen total división de funciones
entre jueces y fiscales, reformas organizacionales dentro de la defensa y la fiscalía y la regulación de audiencias orales
desde el comienzo del caso.

[10] En general los códigos procesales regulan los casos en que se pueden aplicar medidas de conciliación o mediación, no
permitiendo que se realicen en casos más graves. Esto no quiere decir que no se puede escuchar la opinión de la
víctima en arribar a un tipo de acuerdo en casos que no están expresamente regulados.

[11] Las partes pueden construir sus historias a lo largo de la investigación para tomar decisiones. Hasta a la audiencia de
control de la acusación podrán cambiar su base fáctica, no así en el debate oral, porque podrían afectarse el derecho de
defensa y la buena fe de las partes.

[12] En los casos de flagrancia los sistemas adversariales permiten aplicar el juicio directo, cuando al momento de la
audiencia de la formalización de la investigación las partes lo soliciten porque ya no deben recolectar más evidencia.
También se regulan los acuerdos plenos y parciales (por ejemplo, ver arts. 288 al 291 de la Ley 27063).

[13] Es debatible, si es admisible la producción de prueba en audiencias previas al juicio en aquellos casos en que la
continuidad del proceso depende del hecho que se quiere acreditar. Por ejemplo, una detención ilegal, la obtención de
prueba en forma ilegal, etc. En términos generales, en la etapa investigativa la información es aportada por quienes
litigan, a partir del desarrollo argumentativo, para que quienes juzgan conozcan cuál es la información que han
obtenido. Asimismo, la información está sometida al control de la contraparte quien podrá refutarla o validarla de
forma inmediata por la dinámica propia de la audiencia.

[14] Se entiende como medio de prueba al procedimiento establecido por ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de
prueba (Cafferatta Nores, José Ignacio, Manual de Derecho Procesal Penal, Advocatus, Universidad Nacional de
Córdoba, 2012, pág. 290).

[15] En la Provincia de Buenos Aires, el juicio por jurados es la regla para los casos de penas mayores de 15 años, salvo
que el imputado quiera renunciar a él (art. 2, Ley 14543).

[16] Un ejemplo de ello, puede considerarse el caso de Diana Sacayán y la conceptualización de travesticidio que se realiza
en el caso para denominar al homicidio calificado por el odio de género travesti (art. 80 inc. 4).