PASANTIAS

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Voces: FRAUDE LABORAL - RELACIÓN LABORAL CLANDESTINA -

PRIMACÍA DE LA REALIDAD - REGISTRACIÓN DE LA RELACIÓN


LABORAL - EMPLEO PÚBLICO - LOCACIÓN DE OBRA - SISTEMA DE
PASANTÍAS

Título: La relación de pasantía: Del ''junior'' de otrora al actual


empleado encubierto

Autor: Pérez del Viso, Adela

Fecha: 16-jun-08

Cita: MJ-DOC-3476-AR | MJD3476

Doctrinas relacionadas:

* Consideraciones sobre el desprolijo manejo del régimen de pasantías en la ley


25.013

* El Iuslaboralismo acecha al fraude laboral: un retorno a los principios

Legislación Relacionada:

* Ley Nº 25.165. Sistema de Pasantías Educativas.

* Resolución Conjunta N° 1.056/1999. Escuelas de Educación Especial.


Régimen de Pasantías Educativas.

* Resolución Conjunta N° 1.067/2007. Escuelas de Educación Especial.


Régimen de Pasantías Educativas. Resolución Conjunta N° 1.056/1999.
Modificación.

* Ley 20.744 - Contrato de Trabajo (NA ) (Art. 14)

* Decreto Nº 340/1992. Sistema de Pasantías.

* DECRETO Nº 3260/2007. Convenio Institucional de Pasantías Educativas.


Aprobación.
Doctrina:

Por Adela Pérez del Viso (*)

La ley 24.576 (B.O. 13/11/95), dispone artículos que son citados a continuación
del art. 89 de la ley 20.744 (sin numeración específica), según los cuales la
promoción profesional y la formación en el trabajo son un derecho fundamental
para todos los trabajadores y trabajadoras, y el empleador debe implementar
"acciones verdaderas" de formación profesional y capacitación para los mismos.

Hemos comenzado con este tema y antes de tratar de lleno el del acápite, para
sembrar en nuestras mentes la idea de que la capacitación y educación del
trabajador implican algo bueno, deseable; constituyen un derecho y un deber,
tanto para la parte empleadora como para la trabajadora.

Ahora pasaremos a analizar qué significa el término "pasantía", el cual nos


genera el gusto agridulce de la nostalgia: nos trae el resabio de nuestros
primeros tiempos como profesionales del derecho, cuando un joven abogado
recién recibido salía de la facultad sin conocimientos prácticos, y conseguía un
lugar en determinado estudio jurídico. Por entonces, no se denominaban
"junior" sino "pasantes".

El término PASANTÍA ha tenido diversas etapas históricas, durante las cuales su


significado ha ido mutando y deteriorándose hasta convertirse en un instituto
utilizado para violar de manera subrepticia y a veces hasta oficial, lo dispuesto
por el art. 14 de la Ley 20.744 (Que establece que será nulo todo contrato por
el cual las partes procedan con simulación o fraude a la ley laboral,
"aparentando normas contractuales no laborales").

A. PRIMER SIGNIFICADO DE LA PASANTÍA

En un principio, este término respondía a lo que define el Diccionario de la Real


Academia: "PASANTE: ...4. m. Encargado de pasar o explicar la lección a
alguien; 5. m. En algunas órdenes, religioso estudiante que, acabados los años
de sus estudios, esperaba, imponiéndose en los ejercicios escolásticos, para
entrar a las lecturas, cátedras o púlpito; 6. com.Persona que asiste y acompaña
al maestro de una facultad en el ejercicio de ella, para imponerse enteramente
en su práctica. Pasante de abogado, de médico; 7. com. Méx. Licenciado
universitario que está preparando su tesis; m. El que pasa con un abogado y
tiene la incumbencia de escribir lo que le dictare."

En esta primera etapa, el joven y casi ignorante profesional del Derecho


"asistía" a un abogado de mayor edad y experiencia, concurriendo a Tribunales,
presenciando audiencias, y ensayando sus primeros pasos en los escritos.

Este primer período aún ocurría hace veinte años: Al menos en el interior
provincial, era casi inconcebible que un abogado comenzara "de cero" a ejercer
la profesión, instalando su propio estudio jurídico. Primeramente, era un
pasante.
B. SEGUNDA ETAPA DE LA PASANTÍA

En esta segunda etapa del término "pasantía", se pensó en fenómenos propios


de la Sociología del Trabajo. En la necesidad de la Inserción laboral de las
personas que recibían una formación académica o puramente escolar pero no
encontraban el debido engaste práctico en puestos de trabajo de la comunidad.

En esta óptica se ubica en nuestro país, por ejemplo, el decreto 340/92 , y la


ley nacional 25.165 de "Sistema de Pasantías Educativas"(Cita: LEG931), que
establecen un esquema de institución que luego sería copiado tanto por
resoluciones como por leyes provinciales y ordenanzas. Cabe destacar que
estos textos (decreto 340/92 y Ley 25.165) no han sido derogados.

En forma complementaria, también se denominó "pasantías" a algunas figuras


en que se intentaba integrar a la comunidad de trabajo, a personas que
sufrieran discapacidad física o psíquica. Aquí se ubica la Resolución conjunta N°
1.056/1999 de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, acerca de Escuelas de Educación Especial (B.O. 09/09/99) (Cita:
LEG12570) , ahora modificada por la Resolución conjunta 1067/2007.

a) La figura "pasantía" creada en esta etapa:

Tanto el decreto 340/92 como la ley nacional 25.165 perfilaron un nuevo


concepto de pasantía, que contiene los resabios escolásticos provenientes del
concepto de la Real Academia, pero con algunas variaciones, y con marcado
acento en la dependencia del pasante hacia el lugar en que presta sus
servicios:

b) Ámbito:

El ámbito de esta nueva "pasantía" serían las instituciones educativas en


conexión con diversas empresas u organismos públicos o privados.

La pasantía se desarrollaría en el lugar de trabajo de las empresas u


organismos -no en el lugar físico de la institución educativa- y sometido el
pasante al reglamento interno de los primeros. Lo vemos en:

- Ley 25.165 (Año 1999) art. 1 y 2 (Habla de instituciones Universitarias y


Terciarias).

- Decreto 340/92 Art. 2 (Aquí es más amplio, pues habla de "Autoridades


educativas pertinentes, organismos centrales de conducción educativa, de
jurisdicción nacional, provincial o municipal, ya sean de gestión pública o
privada; y los establecimientos educativos que utilicen el Sistema"). Este
decreto estipula pasantías para personas no universitarias, desde que las
mismas pueden ser realizadas desde los dieciséis años de edad.

c) En cuanto al lugar de trabajo

El decreto 340/92 dispone que la empresa u organismo donde la pasantía se


desarrolle debe reunir las condiciones de higiene y seguridad, de acuerdo a las
normas de la Ley N.19.587 , con el objeto de salvaguardar la salud psico-física
de los mismos. (art. 3).
d) Relaciones jurídicas creadas para esta pasantía

Tanto en los cuerpos legales que crean esta figura, como en los contratos que
luego se suscriben, se hace hincapié en que la situación de pasantía no
generará ningún tipo de relacion jurídica entre el pasante y el organismo o
empresa en que aquél preste servicios. Ej: Ley 25.165 art.9 y 10 (en que se
enfatiza que el pasante no perderá en momento alguno su condición de alumno
y tendrá dependencia académico- administrativa sólo con la Unidad Educativa.)

e) Objetivo de la pasantía

El objetivo declarado en estas normas es desarrollar residencias programadas,


prácticas supervisadas de formación y especialización, experiencia práctica,
contactos con el ámbito de trabajo, capacitacion, ofrecer posibilidad de conocer
tecnologías actualizadas, y contribuir a la orientación vocacional. Lo vemos en:
Ley 25.165 (año 1999) art. 1 a 4 ; Decreto nro. 340/1992. Art. 1 (B.O. 28-2-
1992).

f) Formas de llevarla a cabo

Se llevarían a cabo mediante la celebración de un convenio entre la empresa u


organismo "tomador" del pasante, con la Universidad o Institución educativa,
en el cual se estipularán: objetivos educativos, régimen de asistencia y
puntualidad, y cuando lo hubiese, monto y forma de pago de la "asignación
estímulo". Sic en: Ley 25.165, art. 6 , y Decreto 340/92 art. 5 y 6 .

En el caso de la ley 25.165 (art. 8) se ordena que los contratos sean


REGISTRADOS en la institución educativa.

Vemos entonces que la institución educativa es la "tercerizadora" de los


servicios del pasante en relación con el organismo o empresa que se benefician
de su labor.

g) Duración

En la ley 25.165, art. 11: es de un mínimo de dos meses y un máximo de un


año, con actividad semanal de no más de cinco días, cuatro horas cada día.

En el decreto 340/92 se dispone en el art.9 el máximo de la duración de la


Pasantía en cuatro años, y una actividad diaria de entre dos y ocho horas reloj;
todo lo cual se desarrollaría entre las ocho y las dieciocho horas, con por lo
menos una pausa de quince minutos o de cuarenta minutos, según el caso.

h) Obligación de la empresa / organismo "tomador" del pasante

En la ley 25.165 art. 7 se dispone que el organismo o empresa donde el


pasante deba desenvolverse, podrá suspender o denunciar los convenios con un
aviso de treinta días cuando se incurra en incumplimiento de los mismos, y
comprobado el motivo que provocó la situación. En caso de cierre o cese de
actividad por cualquier causal, de la empresa u organismo solicitante, la
pasantía caducará automáticamente sin que la empresa deba asumir ningún
otro tipo de consecuencia o acción reparadora.

Lo mismo se lee en el art. 12 decreto 340/92.


i) En cuanto a prestación pecuniaria

El art. 15 de la ley 25.165 dispone que recibirán una retribución "estímulo" para
viajes y gastos escolares; que será fijada por la misma empresa u organismo.
También dicha empresa u organismo deberá entregar al pasante los beneficios
regulares que se acuerden al personal de las empresas: comedor, vianda,
transporte, francos y descansos.

El Art. 4 del Dec. 340/92 dispone que los estudiantes y docentes podrán
percibir durante el transcurso de la Pasantía una retribución por parte de las
empresas o instituciones donde realizan las mismas, en calidad de asignación
estímulo para viáticos y gastos escolares.

j) Pasantía educativa en la Ciudad de Buenos Aires

En este mismo sentido, se dictó la Resolución conjunta N° 1.056/1999. de la


Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sobre el
funcionamiento de Escuelas de Educación Especial, B.O.09-09-99, actualmente
vigente pero modificada por la Resolución Conjunta N° 1.067/2007.

Dispone en su anexo la existencia de un sistema de Pasantías Educativas con


similares objetivos a los antes enunciados (brindar prácticas en un oficio, lograr
contactos con el ámbito laboral, ofrecer posibilidad de contacto con tecnologías,
etc). La especificidad de esta norma es que también aplicaba a personas que
fueran "Jóvenes educandos de Escuelas Especiales"; como también que las
pasantías se desarrollarían en las instalaciones de las dependencias del
Gobierno d e la Ciudad de Buenos Aires.

Al igual que la ley 25.165 y el decreto 340/92, se establecía estrictamente que


la pasantía sería gratuita, sin perjuicio de que los pasantes podrían percibir
durante su ejercicio, una suma para solventar gastos escolares y de traslado.

La duración de estas pasantías educativas sería de hasta un año "pudiendo ser


renovadas", con actividad mínima de 2 (dos) horas y una máxima de 6 (seis)
horas diarias.

k) Otros casos provinciales de pasantías educativas

Podemos citar también como ejemplos puros de "pasantías educativas" (sin


perjuicio de los usos que luego se haya dado a tal figura) a las siguientes
normas provinciales:

- LEY de la Provincia de Mendoza N° 3260 - y su DECRETO Nº 3260/2007


("Convenio Institucional de Pasantías Educativas. Aprobación") B.O.: 13-mar-
07, Cita: LEG7686, Refería a estudiantes universitarios de Ingeniería.

- LEY de la Provincia de Córdoba Nro. 9087 B.O.: 21-feb-03 - Cita: LEG8980 .


Permite a las empresas de Energía eléctrica llevar a cabo contratos-marco de
pasantías con instituciones universitarias o escolares.

C) TERCERA ETAPA DE LA PASANTÍA:

A mediados y fines de la década de los años 90, la recesión hizo estragos en


nuestro país.El Estado intentó paliar la situación generando ámbitos donde los
habitantes pudieran desenvolver un trabajo y obtener un sustento mínimo, pero
dejando en claro que ello no implicaba una verdadera relación de empleo
público y menos aún el caso del art. 2, inc. "a" de la L.C.T.: "Un acto de la
Administración pública Nacional, Provincial o Municipal que incluya a sus
dependientes en la misma (como parte de una relación de trabajo regida por la
L.C.T.)". (Acto que implicaría una "perla inasequible", pues nos preguntamos si
en algún momento Gobernación, Intendencia o Repartición de cualquier especie
se han pronunciado de esa manera expresa, asumiendo a su dependiente como
empleado en un Contrato- de- trabajo-regido-por-la- L.C.T.).

Así es que volvimos a ver el término "pasantía" en otros ámbitos y significados,


y de alguna manera nos olvidamos de los orígenes de la palabra. Se fue
transformando en una suerte de seudo contrato, una figura utilizada para decir
que alguien está ligado a una empresa o entidad, que le debe lealtad y tiempo
de trabajo, pero que de ninguna manera implicaría una relación laboral. Se
pretendió, con el uso de este término, apelar al inconsciente colectivo de ese
primer significado estudiantil del que hablamos antes; un significado que
implica que el que dedica su tiempo laboral en realidad está aprendiendo,
recibiendo una invaluable instrucción, por lo que debe tenerse por muy
satisfecho si acaso le abonan un monto que cubra los gastos de traslado.

La deformación se dio tanto a nivel oficial -en la esfera del derecho


administrativo- como a nivel privado.

Es en este punto que se comenzó a denominar también "Pasantías" a diversos


contratos que constituían un paliativo al desempleo, con escaso o ningún
contacto con la actividad educativa o de aprendizaje.

Por otra parte, el tratamiento que se dio a la figura, tanto legislativo como
práctico, fue totalmente inestable, lo que llevó a un autor a afirmar:"La
conclusión, en definitiva, es clara. Existe un verdadero caos interpretativo y las
soluciones que pudieren adoptarse -cualquiera fueren- seguramente merecerán
reparos legales lo que, lamentablemente, obligará a una paralización en la
contratación por este régimen (de pasantías)". (2)

Se inscriben en esta etapa, las siguientes normas:

C- 1) Resolución de la Secretaría de Empleo, N° 205 - De 13-11-2000 -


Programa "Crear Trabajo". B.O. 17-11-00. Cita: LEG2456

Se hablaba de "Entidades Auspiciantes" (art. 2) que debían inscribirse en un


Registro de Instituciones de Capacitación y Empleo (REGICE) y formular un
proyecto.

Las mismas "seleccionarían los beneficiarios" en consulta con las Oficinas de


Empleo de la localidad, a los que se le otorgaría cobertura de salud, condiciones
de higiene y seguridad en las tareas desempeñadas, y una ayuda económica de
hasta pesos doscientos ($ 200), a cuenta de lo que deberían percibir en
carácter de salario por parte de la empresa tomadora del servicio.

Los beneficiarios deberían cumplir con una dedicación de 6 (seis) horas diarias,
y hasta un máximo de 132 (ciento treinta y dos) horas mensuales.
C- 2) Figuras de la Ley de Empleo 24.013

- El "Empleo de practica laboral para jóvenes" contenido en la Ley de empleo


art. 51 . El cual duraba un año, y finalizado el mismo no se originaba una
indemnización en favor del trabajador.

- En el mismo sentido, el "Empleo de formación para jóvenes" contenido en la


ley 24.013, Art. 58 . Al igual que el anterior, era para jóvenes de no más de 24
años. Su duración debía ser entre 4 meses y 2 años. Finalizado el lapso el
trabajador no devengaba indemnización.

Ambas figuras fueron derogadas por la ley 25.013.

C- 3) Figuras de la "Ley de Flexibilización laboral" 25.013

En su artículo cuarto , preveía el "Empleo especial de aprendizaje", destinado a


los desempleados entre 14 y 25 años, tendiente "a que adquieran los
conocimientos teórico prácticos en una determinada área productiva". Para ello,
el aprendiz debía cumplir tareas relacionadas con el aprendizaje de acuerdo a
las directivas impartidas por el empresario.

"La norma evitaba a ultranza los vocablos propios de una relación laboral,
usando expresiones tales como "relación contractual especial" en vez de
contrato de trabajo, o "compensación" en vez de remuneración, "empresario"
en lugar de empleador. A pesar de ello la vinculación entre el aprendiz y el
empresario era laboral en cuanto el primero recibe órdenes del segundo y
porque éste se queda con el producido de la obra. La figura duraba entre tres y
veinticuatro meses destacándose así su estructura laboral, ya que nadie puede
a ciencia cierta conocer de antemano el tiempo que un aprendiz necesita para
adquirir los conocimientos teóricos prácticos de una disciplina." (1)

El art. 4 de la ley 25013 ha sido derogado por la ley 25.877 y por tanto esta
figura legal ya no existe.

C- 4) Figuras de "Pasantía" en Planes sociales:

Hasta donde nuestra práctica profesional ha podido observar, tanto en la


consulta al estudio jurídico como al Observatorio de Derechos Humanos de San
Luis, sabemos que existen las "Pasantías" en el marco de la Administración
Pública, en contratos que tienen un plazo determinado (renovable según la
conducta del interesado), y en los que se afecta a la persona a exactamente las
mismas tareas que realizan los demás empleados del área, con el horario de la
administración pública, uso de uniformes en su caso, y un salario mínimo,
diferenciado y discriminatorio en relación con los compañeros de trabajo. El
elemento "educativo" está total y desembozadamente ausente.Hemos conocido
varios casos donde, ante la rescisión intempestiva de estos contratos, el
trabajador tiene en sus manos sólo una fotocopia del contrato, o bien un
contrato sin sello alguno, firmado por él mismo, a modo de "solicitud de
adhesión al programa de pasantías". Enviado un telegrama intimatorio, se le
responde desconociéndose toda relación laboral y afirmando que se trata de un
plan social.

D. JURISPRUDENCIA:
En cuanto a casos jurisprudenciales, si bien existen numerosos supuestos,
puede dividirse el criterio judicial entre:

a) Las pasantías en el ámbito público.

b) Y las pasantías en el ámbito privado.

a) PASANTÍAS EN EL ÁMBITO PÚBLICO:

En este caso, el supuesto pasante, ha estado meses y tal vez años trabajando
como empleado público. A menudo recibiendo también aguinaldo y vacaciones.
Las tareas que llevó a cabo no puede distinguirse de las que realizaban sus
compañeros de oficina. Un día se habló de sus ideas políticas, o bien apareció
firmando algún petitorio con sus vecinos, o simplemente se habló mal de
él/ella. Y esto bastó para que su pasantía fuera "dada de baja". Como
explicación, se le dijo que el suyo era un "plan social" que no generaba
derechos.

Vemos, por ejemplo, el siguiente caso:

D.1. "La Morgia c/ Facultad Cs. Económicas UBA" C.N.A.T. sala I. del 31-8-05:

Aquí, el mismo fallo reconoce que aunque la accionada -una entidad pública
nacional- invocara la existencia de una "pasantía", la relación no podía
encuadrar en dicha figura por no cumplirse con los requisitos que exige la
normativa aplicable a dicho régimen -ley 25.165-.

Además, la prestación revelaba claramente las características de una relación


de dependencia encubierta. La actora había trabajado para la accionada desde
1994 hasta el año 2002.Sin embargo, se afirmó que los dependientes del
Estado Nacional, en sentido amplio, están excluidos del derecho del Trabajo
Privado, materializado en la Ley de Contrato de Trabajo, salvo la existencia de
un acto expreso que los incluya o que exista una convención colectiva de
trabajo. Si no existe ese acto voluntario expreso e inequívoco, emanado del
Estado receptor de la prestación o, en su defecto, de una ley, la cuestión sólo
puede ser juzgada en el marco del derecho público y con ajuste a las
preceptivas del derecho administrativo -según doctrina Leroux de la CSJN-.

Nuestro comentario:

En este supuesto, el juzgador sigue la doctrina que rechaza considerar a los


pasantes de la Administración Pública como personas empleadas titulares de
derecho a una indemnización, fundándose en el fallo "Leroux de Emede Patricia
c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 30.4.91, de la C.S.J.N.

Hemos visto numerosos fallos como éste, y la cita al caso "Leroux de Emede"
es casi considerada "Palabra santa".

Entendemos que estos Tribunales podrían encontrar elementos particulares en


cada caso, que les permitan evadirse de ese "corset de hierro", de una previa
decis ión judicial recaida hace casi veinte años, para otra situación social y
económica completamente diversa.

A los pronunciamientos de la C.S.J.N. no se les adeuda "obediencia debida". Los


fallos de la C.S.N. NO SON OBLIGATORIOS para los jueces de grado y las
Cámaras de Apelaciones:

En la sentencia de la C.N.A.T., Sala VI en autos "Sandoval Tiburcio c/ Arcor


S.A. s/ despido", de fecha 29 de agosto de 2001, se dijo muy claramente:

- Que la Corte Suprema de la Nación no es un órgano de casación.

- La idea de la necesidad de "acatamiento a sus decisiones" DESACTIVA LA


CREATIVIDAD, como una suerte de "virus cultural".

- La doctrina de la Corte Suprema no es procesal ni sustancialmente


obligatoria.

- La autoridad generadora de derecho de la C.S.emanará de la seriedad de sus


posiciones, lo que tornaría difícil rebatirlas.

Y al contrario, cuando los argumentos utilizados son escasos o endebles, el


precedente no tiene obligatoriedad sobre los demás juzgados.

- Si en un fallo determinado la tesis expresada por la Corte difícilmente se


compadece con la realidad, los valores y el contenido de las normas en juego,
ocurre algo más aún: Surge, en los restantes tribunales de la República, el
deber de apartarse de esa posición, de tal manera que el Alto Tribunal pueda
rever su postura y hacer avanzar el Derecho.

Y la misma Corte Suprema, en otros casos, aun propugnando ser acatada


"fielmente" y "por razones de economía procesal", no pudo menos que
establecer que "los magistrados inferiores están potencialmente legitimados
para apartarse de la doctrina de la C.S. en la medida que controviertan sus
fundamentos, ya que ninguna norma escrita de rango constitucional consagra la
obligación formal de acatamiento." (C.S.J.N. fallo del 21/3/00; "González,
Herminia c/ ANSES". , LA LEY, 2000-C, 316, con nota de Walter F. Carnota -
DJ, 2000-2-805 - DT, 2000-A, 1312, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de
Pose- Fecha: 21/03/2000).

También ha afirmado la misma C.S.J.N. que "la doctrina del acatamiento a los
fallos de la Corte Suprema no ha importado privar a los magistrados de la
facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Tribunal y apartarse
de ellas cuando mediaban motivos valederos para hacerlo" (C.S.J.N. autos
"González, Herminia c/ ANSES").

Creemos que una conducta moralizante de este tipo es y debe ser posible, y
como ejemplo de ello citamos el próximo supuesto.

D.2. Autos "Durando Liliana Alicia c/ Gobierno de B.A. - Sindicatura Gral.de


B.A." (1-12-2005). C.N.A.T., Sala VII:

La actora había comenzado en la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos


Aires, con un "contrato de pasantía, por intermedio de la Facultad de Ciencias
Económicas U.B.A", desde el 21 de agosto de 1997. Permanece allí hasta el 31
de julio de 2000. Luego, a partir del 1 de agosto de 2000 hasta el 5 de abril de
2002, la prestación es instrumentada con un contrato de locación de obra entre
la actora y la Universidad.
Queda demostrado a lo largo del proceso que realizaba tareas propias del
plantel de personal permanente desde su ingreso en el año 1997, hasta su
egreso en abril de 2002, habiendo sido secretaria al principio y luego prestando
tareas en el área de

auditoría posteriormente.

Queda demostrado también -y lo afirma el fallo- que la actora cumplía un


horario completo y trabajó mucho más allá del período contemplado por la
norma para la extensión de un típico contrato de pasantía (art. 11 ley 25.165),
sin recibir capacitación de ningún tipo.

En el caso que examinamos, la Dra. Estela Milagros Ferreiros en primer voto,


(al que se adhirió el siguiente Magistrado, resultando en la decisión final),
afirmó que:

"La actora prestó servicios a las órdenes de la demandada y lo hizo, según


quedó probado, cumpliendo un régimen de asistencia horaria, y a cambio de
una suma de dinero efectivizada mensualmente, a lo que podría agregarse, un
contrato in tuitu personae y con deber de confidencialidad; no quedan dudas
entonces, de que entre las partes se ha producido una relación de trabajo, a la
que no se le adjudicó un régimen jurídico adecuado en su momento y por ello
corresponde encuadrarlo sobre la base del principio de primacía de la realidad
(art.23 L.C.T.)."

"Entiendo que se cumplen en autos los tres requisitos de procedencia de la


analogía ya que el tema de la sucesión de contratos en la administración
pública, no está contemplado legalmente, en segundo lugar existe una ratio
decidendi o igualdad jurídica en el caso y en el contrato de trabajo no existe
prohibición legal expresa de aplicación analógica. Así entonces, privado el
agente de la estabilidad que le consagra el art.14 bis de la Constitución
Nacional, me parece justo y equitativo, en las particulares circunstancias del
caso, aplicar analógicamente las normas que reglamentan la garantía menos
intensa de protección contra el despido arbitrario y, por tanto, reconocerle una
indemnización idéntica a la que un trabajador privado, en sus mismas
condiciones, hubiera obtenido al extinguirse la relación de trabajo sin su culpa."

Con esta argumentación, se decidió revocar el fallo de primera instancia, que


había rechazado la demanda, y considerar aplicables las disposiciones propias
del Derecho de Trabajo a la relación que había comenzado como PASANTÍA. Se
le admitió también el reclamo por aguinaldos impagos, vacaciones no gozadas
proporcionales, las indemnizaciones del art. 2 ley 25.323, 16 de la ley 25.561 ,
y 80 L.C.T. Se condenaba solidariamente a la S.G.C.B.A. en su calidad de
empleadora y a la codemandada Facultad de Ciencias Económicas - U.B.A.

En el fallo se hace mérito expreso de la jurisprudencia de la C.S.J.N. (autos


"Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del
30.4.91) pero se descarta su aplicación por las particulares circunstancias del
caso.

B) PASANTÍAS EN EL ÁMBITO PRIVADO:

A continuación estudiaremos algunos supuestos de contratos de pasantías


realizadas con empresas privadas.

D.3. Autos "De Cicco Facundo Jerónimo c/ Formatos Eficientes S.A. s/ despido"
de la C.N.A.T.sala III, fallo del 14-03-06. (Cita: MJJ7526):

En este fallo de Cámara se trató un caso en que el actor había trabajado para
una Sociedad Anónima que supuestamente proveía educación y práctica a sus
"pasantes". Se revocó la decisión de primera instancia de considerar que el
vínculo no era laboral, sino sólo una "pasantía", y el principal fundamento
residió en que:

- Los servicios prestados por el actor, supuesto pasante, no se diferenciaban en


lo esencial de los prestados por los otros dependientes de la demandada.

- Además, se hizo hincapié en que la supuesta institución educativa demandada


no llevó a cabo un control efectivo del aprendizaje supuestamente adquirido por
el pasante.

- Se observó y consideró de importancia, que las tareas cumplidas por el actor


integraron las correspondientes al giro comercial de la empresa demandada y
estuvieron directa o indirectamente destinadas a obtener el lucro que justifica
su existencia (en la especie, el actor realizaba tareas de reposición de
mercaderías, manejo de caja, atención al cliente y limpieza).

- Ante la falta de registro de la relación laboral se consideraron procedentes


también las multas de la ley 25.323, como también art. 80 L.C.T. y Art. 16 ley
25.561.

En el caso antedicho, se observa claramente la desintegración a que llegó el


término y concepto "pasantía", hasta ser utilizado como un medio para realizar
un fraude laboral. El fallo se fundó en el principio de PRIMACIA DE LA
REALIDAD, contenido en el art. 23 de la L.C.T., ante el hecho de la prestación
de servicios por parte del actor.

D.4) Autos "Novoa Raúl Alejandro c/ La Mercantil Andina S.A. y Otros s/


despido" de la C.N.A.T. sala V, Fecha 30-03-2007 (Cita:MJJ11152):

En este caso, se confirmó la sentencia de grado que consideró fraudulento el


contrato de pasantía atento que "el hecho de realizar trámites en los Bancos no
se puede asimilar a la tarea específica de un estudiante de Ciencias
económicas" por lo que "se incumple con lo dispuesto en el dec. 340/92 y en la
ley nacional 25.165."

El argumento en este caso fue la falta de cumplimiento de un convenio de


acuerdo a las previsiones de la ley nacional 25.165 y su registro. Si no se
cumplen los requisitos del art. 5 de dicha normativa, no puede considerarse
válidamente la existencia de una pasantía. En tal caso opera la disposición
contenida en el art. 23 de la LCT y el empleador debe desvirtuar la presunción
de existencia de un contrato de trabajo.

D.5. Autos "Rodríguez Marcela Vanina c/ Tel Net S.R.L. s/ cobro de pesos" de la
C.S.J. de la Provincia de Tucumán, sala Laboral y Contencioso Administrativo,
de fecha 29-11-06 (Cita: MJJ9694):
Se revoca la sentencia de primera instancia que había considerado existente la
pasantía e inexistente el vínculo laboral entre las partes.

Se considera no probado el supuesto del art.2 ley de pasantías, pues una


"práctica en atención al público brindada por la actora en el telecentro de la
accionada" no puede considerarse complementaria a su formación teórica en
fotografía, y no se advertía "de qué modo dicha actividad pudo haberla
contactado en el ámbito en que se desenvuelven empresas afines a los estudios
que cursaba".

Se afirmó también la interpretación restrictiva en el requerimiento legal de que


las tareas o prácticas realizadas por los alumnos estén relacionadas con su
formación y especialización.

Se consideró a la pasantía como de GRAN POTENCIALIDAD FRAUDULENTA Y


ABUSIVA ya que supuestamente no genera ningún tipo de vínculo jurídico entre
el pasante y la empresa para la cual presta servicios. Por tal razón, su
existencia debe interpretarse siempre en forma restrictiva.

D.6. Autos "Ciechanowski Gladis Andre a c/ Arcos Dorados S.A. s/ despido"


C.N.A.T. Sala II. 22-06-05 (Cita: MJJ5266):

En la especie, el actor debía realizar limpieza en una conocida hamburguesería,


en cocina, baños, bandejas, etc., hacer hamburguesas, y atender clientes en la
caja.

- Nuevamente se hace hincapié en que no debe perderse de vista que el objeto


fundamental del sistema de pasantías según el decreto 340/92, que está dado
por el aprendizaje por parte de los alumnos y docentes de prácticas que se
encuentren relacionadas con su educación y formación.Es decisivo ver si la
actividad involucrada a cargo del pasante puede reputarse una práctica que se
relacione con su educación y formación, de acuerdo a la especialización que
recibe, que lo habilite en el ejercicio de la profesión u oficio elegido.

- Si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, bajo


condiciones de contratación que los ponen en un pie de igualdad con los
trabajadores dependientes, sin que se respete su objetivo de formación y sin un
adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado en la
contratación, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa
obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto que ha pretendido ser
tuitivo y útil. De esa manera se convierte a dicho instituto en un instrumento
más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más pronunciada
precarización del empleo, teniendo en cuenta, especialmente, la gratuidad que
implica.

- El requisito de puntualizar el sector de la empresa en que se incorpora el


pasante o en qué medida su rotación incidirá en su educación, no debe ser
pasado por alto ni minimizado ya que constituye su objeto y lo que le da su
razón de ser.

- El sistema de pasantías exige la organización y control por parte de la entidad


educativa a la que pertenecen los alumnos, del proceso de enseñanza y
aprendizaje.
- Si el empleador demandado rescindió el contrato de pasantía con el
argumento de que el pasante "no compareció a prestar tareas" se presume
estar ante un contrato de trabajo encubierto.

D.7. El caso "Thiele Johana Judith":

Hemos dejado para último término este caso, por los jugosos ribetes que
presenta. Se debatieron aquí numerosos temas, y la carátula y contexto del
caso son muy particulares, pues es un proceso PENAL por falso testimonio,
instaurado contra testigos declarantes en un juicio laboral.

Los autos son: "Thiele Johanna Judith y otro s/ falso testimonio"; fallo del
Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal, sala 22. Fecha:22-09-06
(Cita: MJJ9159)

Se trata de dos personas nacidas en 1981 y 1982, declarando sobre hechos


acaecidos cuando eran menores de veintiún años; que fueron imputadas de
haber afirmado "una falsedad en oportunidad de prestar declaración testimonial
ante el Juzgado del Trabajo N° 24" de Buenos Aires", en el marco de un juicio
laboral contra Arcos Dorados S.A, en Febrero de 2003. El proceso termina con
su ABSOLUCIÓN.

Estas personas habían declarado que la "empresa que gira en plaza con el
nombre de Mc Donald´s" efectuaba pagos en negro a los empleados, los que
eran abonados por la gerente del local, quien reunía a los empleados y a los
pasantes todos juntos, en la cocina, y les entregaba a cada uno la suma de
quinientos pesos, extendiéndoseles posteriormente un recibo en el que figuraba
una suma distinta de la abonada. Uno de los declarantes afirmó además
haberse desempeñado en su calidad de pasante.

Esta última persona declaró que los que estaban bajo ese régimen cobraban
mensualmente $ 500, dividido en dos partes: una parte, por cajero, y en el
recibo "de sueldo" figuraba "como un estímulo, sólo pesos cien". Luego, por
mes, la gerente los reunía a los pasantes en la cocina del local y les daba lo que
faltaba para llegar a quinientos, en forma no registrada, y sin recibo.

Los defensores de la imputada que había sido tratada como pasante expusieron
que en la empresa que se beneficiaba con su trabajo existían dos mil casos de
pasantías, repartidos en doscientas sucursales; y que todos ellos eran
supuestos de relaciones laborales encubiertas.

En la sentencia, si bien se entiende no probado el hecho que se abonara a los


empleados la suma de pesos quinientos, sí se puntualiza que eran "mal
llamados pasantes". Se habla de "la magnitud y groseras características del
fraude laboral comprobado a "Arcos Dorados" o "Mc.Donalds".

Se dice también que "No se entiende la razón por la que habríamos de


sorprendernos que una empresa sea capaz de realizar pagos fuera de todo
registro, cuando a la vez se ha comprobado que para abaratar indebidamente
sus costos ha recurrido a un fraude laboral de proporciones."

Se agregó: "Se utilizó el marco legal de las pasantías para encubrir una relación
de dependencia. . Todos han sido contestes en que no existía entre los
empleados y pasantes que se desempeñaban en "Mc. Donalds", otra distinción
que la carga horaria y la remuneración; unos y otros realizaban las mismas
tareas y se les exigía, entrenaba y mandaba por igual".

Y la siguiente afirmación es muy importante, a nuestro juicio:

"Toda tarea, hasta la más sencilla, es digna de ser enseñada y también


aprendida; lo que convierte en completamente inverosímiles a las pretendidas
pasantías son los tiempos que al parecer se dedicaban a enseñanzas tan
simples"

"Nada debiera objetarse entonces a que los jóvenes que cursan el secundario
aprendan, entre otras muchas cosas, a freír papas, atender clientes o limpiar
baños pero, habrá de convenirse que dentro de un plan educativo que aspire a
una mínima racionalidad, asignar al aprendizaje de estos menesteres cinco
horas diarias, seis veces a la semana, durante muchos meses y a veces hasta
por años, se halla tan absolutamente fuera de toda proporción que la única
conclusión posible es que las cosas hayan sido exactamente como lo que
parecen:con la falacia de las pasantías se lograba una mano de obra que, o
bien resultaba barata -si acaso se pagaba en negro- o, de lo contrario, se
trataba lisa y llanamente de una verdadera explotación que, suponemos, debía
ser aceptada por los jóvenes por la esperanza de convertirse en empleados
efectivos.".

"Por el contrario, si las pasantías hubieren sido acaso reales, tendría que
haberse aguardado, con toda razón, que tan sencillo aprendizaje demandara
sólo un par de días."

"No puede menos que otorgarse en estas consideraciones algún sitio, por
pequeño que sea, a la comparación de quienes aparecen enfrentados en esta
causa. De un lado una gran empresa que probadamente ha recurrido a un
procedimiento falaz para abaratar sus costos laborales, haciendo pasar por
pasantes a quienes en verdad son sus dependientes mal pagados; del otro,
estos jóvenes que cuando cursaban todavía su colegio secundario, dieron su
primer paso en el mundo adulto de la mano de sus maestros y de quien aquí
querella, altos referentes que al hacerles firmar estos falsos contratos de
pasantía, efectivamente les enseñaron algo: EL MUNDO DE LA HIPOCRESÍA EN
EL QUE LAS COSAS NO SE LLAMAN POR SU NOMBRE" (Sic, en el voto de los
Magistrados Dres. Héctor Vecino y Diego Peres; la mayúscula es nuestra).

E. CONCLUSIÓN

Vemos en el estudio de la jurisprudencia de los últimos años, por una parte,


una saludable vuelta al principio de PRIMACÍA DE LA REALIDAD del art. 23
L.C.T.; no sólo en lo referente a las pasantías que son utilizadas para encubrir
relaciones laborales, sino inclusive en otros supuestos (tales como
contrataciones "eventuales" que perduran por años, supuestos de cooperativas
de trabajo utilizadas como agencias, etc.).

A veces esa corriente de ideas se plasma en normas concretas, tales como:

- La norma del art. 92 bis 4to. párrafo, que considera abusiva la conducta de un
empleador que contrate sucesivamente a diversos trabajadores para un mismo
puesto de trabajo de naturaleza permanente.
- El art. 92 bis 5to.párrafo que considera que el empleador que dejó de
registrar al trabajador al comienzo de su relación laboral, aun cuando se
encontrase dentro de los primeros tres meses de actividad, se entiende que ha
renunciado al período de prueba.

- El art. 40 de la ley 25.877 que dispone que las cooperativas de trabajo no


pueden actuar como empresas de provisión de servicios eventuales ni de
temporada ni actuar como agencias de colocación; y si así lo hicieran, los
empleados serán considerados trabajadores dependientes de la empresa
usuaria.

Como resultado de este punto de vista focalizado en la realidad del trabajo,


tenemos los casos que hemos reseñado y muchos más.

Sin embargo, observamos una IRRITANTE DIFERENCIA con respecto a los


pasantes que se desempeñan en el ámbito de la Administración Pública; en los
que (con honrosa excepción del caso "Durando c/ Gobierno de Buenos Aires",
reseñado aquí como D.2.), los Tribunales resuelven decidiendo que están en un
limbo-no-jurídico:

- Que esas pasantías NO constituyen un caso de empleo público.

- Y TAMPOCO implican empleo privado, por no existir ese acto expreso de la


Administración pública que lo asuma como tal (Conf. el artículo 2 de la L.C.T.).

Entendemos que este diferente tratamiento -pasantes públicos y pasantes


privados- es irritante, violatorio del art. 16 de la Constitución Nacional, y del
principio de que "El trabajo en todas sus formas gozará de la protección" de la
Carta Magna (art. 14 bis) . El Estado, que dispone las leyes en que vivimos,
debe ser el primero en cumplir con las normas constitucionales, la justicia y
hasta la buena fe.Y los jueces deben analizar más detalladamente los casos,
para que las personas no se desanimen en la búsqueda de la equidad,
buscando la forma de hacer cumplir las garantías básicas, por encima del
excesivo rigor formal y de precedentes que fueron "convenientes" a un sistema
en 1991 pero que hoy se desnudan como agraviantes a un Estado de derecho.

Los empleado s fraudulentamente encubiertos como "pasantes", tanto en el


ámbito privado como en el público, se lo merecen por igual.

(1) CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Derecho del Trabajo", Platense, Buenos Aires,
Octubre 1998, pág. 185 y ss.

(2) PÉREZ, Marcelo Claudio, "Consideraciones sobre el desprolijo manejo del


régimen de pasantías en la ley 25.013" Microjuris. Cita: MJD1030.

(*) Abogada (UNL. 1986). Notaria (UNL. 1988). Certificate in advanced English
Diciembre 2007. Miembro del Equipo Federal de Trabajo desde 2004. Autora de
"Código Procesal del Trabajo de San Luis anotado con jurisprudencia" (Edit.
Tomas Jofre. Mayo 2000. San Luis). Coautora de "Bases Constitucionales de
América Latina y el Caribe" (Coordinado por el Equipo Federal del Trabajo).
Autora de ponencias en materia de Derecho laboral. Becaria Museo Yad Vashem
de Jerusalem Enero 2008.

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