Cours 4 Bis

Partie 2.
L’activité commerciale et les biens de l’entreprise

Chap 1. L’acte de commerce
§1. Les actes de commerce par nature
4 opérations permettent de reconnaitre un acte de commerce par nature :
-Le négoce càd l’achat de biens meubles et immeubles et de meubles incorporels pour les
revendre.
-L’industrie -> donc, on retrouve le critère de l’achat pour la revente, mais ici c’est surtout
le critère de l’entreprise qui va ê prépondérant càd ttes les entreprises qui dvp une activité
industrielle de commerce.
-Les services qui sont ceux rendus par : les intermédiaires, les entreprises de transport,
les entreprises de fournitures de biens ou de service, les salles de vente et les magasins
généraux, les établissements de spectacle publics et les services financiers.
-Les affaires maritimes
§2. Les actes de commerce par accessoire
Les actes de commerce par accessoire peuvent ê des actes civils qui deviennent commerciaux
parce qu’ils st accomplis par un commerçant : on parlera alors d’acte de commerce par
accessoire subjectif.
Et s’il est commercial parce qu’il se rapporte à un acte de commerce, on parlera alors d’acte
de commerce par accessoire objectif.
§3. Les actes de commerce par la forme
Ces actes peuvent être des actes réalisés par des stés com ou des lettres de changes.
-S’agissant des stés com, le CT vise : les sociétés en nom collectif (SNC), les SARL/EURL,
et les sociétés par actions qui englobent plusieurs structures :
-La société anonyme
-La société par actions simplifiée
-La société en commandite par actions
-La société européenne
Le second type d’acte de com par la forme est la lettre de change qui est un titre par lequel
une pers. (le tireur) donne l’ordre à son débiteur (le tiré) de payer à une autre pers. (le porteur)
une certaine somme d’argent à une date déterminée.
Donc tte pers. qui adosse sa signature sur une lettre de change effectue un acte de commerce.
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Section 2. Les règles applicables aux actes de commerce
§1. Le régime des actes de commerce à l’égard des parties
Pour conclure un AC il faut remplir les conditions de droit commun : le consentement la
capacité, et un contenu licite et certain.
Et on peut préciser à propos du consentement qu’en matière com, le silence peut valoir
acceptation, notamment lorsque les parties entretiennent des relations commerciales durables.
Et concernant l’exécution de l’acte de commerce, en matière commerciale, la solidarité entre
codébiteurs est présumée selon une jp ancienne de 1926 qui a été réaffirmée.
Et aussi, en matière com, le créancier d’une obligation non exécutée peut demander le
remplacement du bien fongible ou une réduction du prix plutôt que la résolution du contrat.
Et en matière de paiement, il existe aussi des règles propres au drt commercial, notamment le
pcp du respect du paiement à l’échéance et celui de la liberté de l’anatocisme.
§2. Le régime des actes mixtes
Un acte mixte est un acte conclu entre un commerçant et un non commerçant qui peut être un
particulier ou un pro civil.
Donc comme cet acte présente une double nature il est donc soumis à un régime dualiste càd
qu’on applique les règles du droit commercial à celui pour lequel l'acte est commercial et les
règles civiles à celui pour qui l'acte est civil.
Mais dans certains cas, on va appliquer le régime unitaire, càd c’est la règle civile qui sera
choisie ou celle du droit de la conso°.
Chapitre 2. Le fonds de commerce
Section 1. La composition du fonds de commerce
§1. L’élément prépondérant : la clientèle
Dès le début du XXème siècle, la jp a exigé l’existence d’une clientèle comme condition
d’existence du fonds de commerce
Et par déf°, il s’agit de l’ensemble des pers qui s’adresse à un commerce déterminé pour
satisfaire à un besoin de produit ou de services compte tenu des diligences déployées par le
commerçant.
Et s’agissant de ses caractères, la clientèle va d’abord devoir être réelle et certaine. C’est un
caractère qui permet de déterminer le moment de création du fonds de commerce et sa
disparition.
Et la jp considère notamment que la notoriété de l’entreprise, la marque, et l’emplacement
du local peuvent justifier la réalité de la clientèle avant le début de l’exploitation.
-La clientèle doit être personnelle ou gérée de manière autonome
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Ttefois, à partir des années 70, le dvpt des réseaux de distribution a rendu difficile la réalité de
ce caractère, et c’est pk la jp l’a fait évoluer en permettant une certaine autonomie dans la
gestion de la clientèle.
§2. Les autres éléments du fonds de commerce

1) Les éléments corporels
Il y a deux types d’éléments corporels qui peuvent entrer dans la compo° du fonds :
-Le matériel ou l’outillage
-Les marchandises càd l’ens des biens meubles destinés à ê vendus dans le cadre de
l’exploitation du fonds.
2) Les éléments incorporels

Dans les éléments incorporels on a tout d’abord le droit au bail qui est très important pour le
commerçant puisque le contrat de bail est conclu pour 9 neuf ans minimum, et cette durée est
reconductible sans limite.
Et dans ces éléments incorporels, on retrouve également le nom commercial et l’enseigne,
les droits de propriété industrielle, ainsi que les licences et les autorisations
d’exploitation.
Section 2. Les opérations sur le fonds de commerce
§1. Les opérations relatives à l’exploitation du fonds
S’il ne peut pas lui-même exploiter son fonds, le propriétaire va pouvoir opter pour une
gérance-mandat ou une location-gérance.
Le contrat de gérance mandat consiste pour le proprio à confier la gestion de son fonds à un
gérant mandataire en échange d’une rémunération.
Et s’agissant de la location-gérance, il s’agit d’une location par laquelle le proprio du fonds
va confier la location de son fonds à un locataire-gérant à ses risques et périls.
Donc l’intérêt de ce contrat est de pouvoir rester proprio d’un fonds sans pour autant
l’exploiter, et pour le locataire c’est un moyen d’exploiter le fonds sans avoir besoin
d’investir.
Au départ, la location-gérance était très stricte dans sa mise en œuvre puisque la 1 ère loi du 20
mars 1956 qui est venue le règlementer autorisait la location-gérance de manière
exceptionnelle de manière à lutter contre la spéculation des fonds.
Et depuis la loi Pacte de 2019, les modalités de la location-gérance sont bcp moins restrictives
qu’elles ne l’étaient.
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Au niveau des conditions de fond, il n’existe plus de conditions particulières, le locataire
doit seulement avoir la capacité commerciale en se faisant immatriculé au RCS pour exploiter
son fonds.
Et au niv des conditions de forme, le contrat suppose un écrit, et à défaut, le proprio du
fonds est solidairement responsable avec le locataire de ses dettes jusqu’à la publicité (art. L.
144-7 du Code de commerce).
Et du pdv de son régime jique, la LG est soumise au louage de droit commun.

Donc, vis-à-vis du locataire, le proprio a pour obligation de mettre à disposition le fonds de
commerce, et lui assurer une jouissance paisible contre les VC et l’éviction, et bien sûr, il doit
aussi s’abstenir de toute concurrence déloyale de son propre fait.
Et quant au locataire, il a l’obligation d’exploiter le fonds en « bon père de famille », càd qu’il
ne doit pas le transformer, ou le détourner pour en faire perdre sa valeur.
Et le locataire devra aussi une redevance au loueur en sachant qu’une clause d’échelle mobile
peut exister, càd que le loyer va pouv ê révisé par le juge en cas de hausse ou de diminution
trop importante du loyer.
Et s’agissant de l’extinction de la LG, en pcp, un terme peut ê convenu dans le contrat, et c’est
à ce terme que le locataire se fait radier du RCS et que ses dettes sont immédiatement
exigibles.
§2. Les opérations relatives à la l’utilisation du fonds en garantie
1. Le crédit-bail de fonds de commerce
Le crédit-bail de fonds de commerce permet à un établissement de crédit de louer un FC à
un exploitant qui aura la faculté d’acquérir le bien pour un prix résiduel en fin de
location.
L’intérêt pour l’établissement de crédit, c’est qu’il dispose de la meilleure des garanties qu’est
la pté, puisque pdt tte la durée du crédit-bail, il restera proprio du FC. Et pour le locataire,
l’intérêt c’est qu’il n’a pas besoin d’avoir bcp d’argent pour commencer son activité.
Mais, cette formule présente quand même des insuffisances qui expliquent qu’elle soit
peu pratiquée :
-Tout d’abord vis-à-vis de l’objet de la sûreté qu’est la pté du FC, puisque si l’exploitant est
un mauvais exploitant, le FC n’aura que peu de valeur, car elle dépend des qualités du
commerçant exploitant = très peu de garantie sur le FC.
-Et ensuite vis-à-vis du rég jique qui apparait peu adapté puisque deux contrats se
succèdent : la partie location et la partie promesse de vente du FC. Or, cette opération est
soumise à 2 régimes juridiques (la location-gérance et la vente) qui sont très stricts, ce qui ne
facilite pas la ccl° de ce type d’opération.
2. Le nantissement de fonds de commerce
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2 types de nantissements de FC peut être consentis :
-Le nantissement judiciaire lorsqu’un créancier qui n’a pas pris de garantie va demander au
juge de constater sa créance.
-Le nantissement conventionnel qui est une sorte de gage qui porte sur un bien incorporel
mais sans dépossession, à la diff d’un gage qui emporte dépossession. C’est une sorte de
remise jique en garantie, notamment à l’occasion de l’octroi d’un crédit par un établissement
bancaire ou lorsqu’un délai de paiement a été sollicité auprès d’un créancier. Et sa valeur se
maintient donc puisqu’il est exploité.
Et il est ajd règlementé dans le CT qui prévoit notamment qu’il doit faire l’objet d’un écrit
notarié ou sous seing privé (art. L. 141-3 Code de com), et une inscription sur le registre
spécial du greffe du tribunal de commerce.
Et, s’agissant des effets du nantissement, comme il est sans dépossession, l’exploitant peut
continuer d’exploiter son FC.
Et quant au créancier, il va pouvoir ordonner la vente forcée du FC pour être payé sur le
prix de vente (art. L. 143-5) ou bénéficier d’un drt de préférence, càd que sur la vente du
FC, il sera payé par priorité par rapport au créancier chirographaire.
Et il bénéficie aussi d’un droit de suite, càd que si le FC a déjà été revendu, il pourra le
suivre dans le nouveau patrimoine pour le faire vendre et se payer sur le prix de vente (art. L.
143-12 Code. com).
3. Le gage des stocks
Le gage des stocks est une conv° par lql un débiteur (appelé constituant) va accorder à un de
ses créanciers de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un ensemble de biens
mobiliers corporels présents ou futurs. Donc, il s’agit de gager ses marchandises.
Et il peut aussi s’agir d’une conv° par lql un professionnel qui s’est fait octroyer un crédit par
un banquier ou un établissement financier va donner le droit au créancier de se payer sur le
stock par préférence à ses autres créanciers (ex : peut porter sur des produits intermédiaires,
finis, des marchandises).
Et le gage peut être avec ou sans dépossession, et il est possible de décrire les biens gagés et
que le gage soit enregistré au greffe du tribunal de commerce, à cond° qu’il y ait un écrit.
§3. Les opérations relatives au transfert du fonds
1. La vente de FC
La vente de FC est soumise aux règles de droit commun, sauf règles spéciales.
-S’agissant des cond° : le prix est fixé librement par les parties en fonction du chiffre
d’affaires réalisé, et il doit ê sincère, càd qu’il doit comprendre le prix des éléments
incorporels, du matériel et des marchandises.
Et quant aux cond° de forme, elles consistent dans l’exigence d’un écrit ainsi que la mention
du CA mensuel du vendeur depuis la clôture du dernier exercice jusqu’au mois précédent la
vente (art. L. 141-2 Code de commerce), puisque sinon, l’acquéreur pourra engager sa
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responsabilité dans l’année de la prise de possession du FC en demandant la restitution ou
réduction du prix ou d’engager la responsabilité du professionnel.
-Et s’agissant des effets de l’acte, le principal est le transfert de ppté du vendeur à
l’acquéreur. Et par csqt, l’acquéreur, a l’obligation de payer le prix et pour ce faire, le
vendeur a plusieurs garanties.
-Le privilège (art. L. 141-5 et s. Code de commerce) qui permet au vendeur, lorsque le FC a
été vendu mais que l’acquéreur refuse de payer le prix, de demander la vente forcée des
éléments du FC énumérés dans la vente, et se faire payer sur ce prix.
-La résolution de la vente, càd l’anéantissement rétroactif du contrat (art. 1654 Cciv), et
en drt com, pour que cette action soit opposable aux tiers, elle doit ê expressément
mentionnée dans un registre spécial.
2. L’apport du fonds de commerce à une société

L’apport du fonds de commerce à une société va permettre un apport en nature d’un bien
à une sté. Mais ici, en contrepartie de l’apport, la sté ne va pas donner un prix, mais une partie
de son capital social à l’apporteur ce qui lui permettra de percevoir une partie du bénéfice de
la société au fil des années.
Et lorsqu’il s’agit d’un transfert de la pté du FC à la sté, on parlera d’apport en pleine pté, et
s’il s’agit de la jouissance du FC, on parlera d’apport en jouissance.
Mais ce transfert a un peu perdu de son intérêt puisque dep la mise en place du nouv statut de
l’EI, il a automatiquement 2 patrimoines, alors que jusqu’à présent, on cherchait l’apport en
sté pour différencier ces 2 patrimoines.
Et, l’apport en fonds de commerce est soumis à un régime spécifique pour éviter une
surestimation du bien.
Donc concrètement, il va falloir respecter toutes les énonciations obligatoires prévues dans
l’acte de vente du FC, tels que les docs comptables des 3 derniers exercices et la comptabilité
existante jusqu’au mois précédant la vente.
Et un avis sur l’opération devra également être inséré sur un support habilité à diffuser des
annonces légales pour informer les tiers.
Et ce n’est plus l’apporteur qui sera proprio mais la sté.
Quant à l’apport en jouissance, la sté pourra exploiter le FC, mais l’apporteur restera proprio.
Donc, en cas de liquidation de la sté, l’apporteur pourra récupérer son bien.
Et quand l’apport du fonds va se faire, il va falloir assurer une garantie contre l’éviction du
fait perso et du fait des tiers, ainsi qu’une garantie des VC.
Et aussi, dans le cadre de l’apport en sté, il existe une protection des créanciers de l’apporteur
qui vont pouvoir déclarer leur créance au greffe du TC pour une somme déterminée, et en
échange, il va recevoir un récépissé.
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Et quant aux associés de la sté, ils n’ont qu’un droit de poursuite contre l’apporteur sur ce qui
reste sur son patrimoine. Mais, grâce à la décla° de créance, ils vont aussi pouvoir demander
en J, l’annulation de l’apport.
Notons que pour le stés de capitaux, si les FC a une valeur supérieure à un certain montant, il
est obligatoire de désigner un commissaire aux apports chargé de rédiger un rapport pour
évaluer le FC. C’est ce qui va permettre de confirmer ou d’infirmer la valeur du FC. Et à
partir de là :
-Soit les associés n’acceptent pas l’accord, dans ce cas il y a annulation de l’apport.
-Soit les associés acceptent l’apport initial, et dans ce cas, la sté sera alors responsable avec
l’apporteur à hauteur de la valeur retenue (tout le monde reste tenu à cette valeur).
-> Cela montre que l’apport en sté est soumis à des règles spéciales en raison des csqs
attachées au transfert de pté d’un FC.

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L’activité commerciale et les biens de l’entreprise

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2) Les éléments incorporels

Et du pdv de son régime jique, la LG est soumise au louage de droit commun.

2. L’apport du fonds de commerce à une société

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