OASIS

ISSN: 1657-7558
cipe.adm@uexternado.edu.co
Universidad Externado de Colombia
Colombia

Gómez Lee, Martha Isabel

Amenazas del TLC a la biodiversidad andina
OASIS, núm. 12, 2007, pp. 367-383
Universidad Externado de Colombia
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=53101219

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Amenazas del TLC

a la biodiversidad andina
Martha Isabel Gómez Lee

Profesora / investigadora.
Coordinadora de la línea de
Investigación “Desarrollo Sostenible”
de la Facultad de Finanzas, Gobierno
y Relaciones Internacionales de la
Universidad Externado de Colombia
correo electrónico
martha.gomez@uexternado.edu.co

Todos los países de la Comunidad se constituyen en una amenaza para la

Andina (CAN) son megadiversos: Bolivia, biodiversidad andina. Por biopiratería1 se
Colombia, Ecuador, Perú, y la recién salida entiende el acto de solicitar una patente o
Venezuela, representan el 25% de la biodi- de patentar una invención en que se han
versidad del planeta. Desde la década de los utilizado recursos biológicos, recursos
noventa la CAN ha avanzado en un largo genéticos o conocimientos tradicionales,
proceso de implementación del Convenio sin la obtención del consentimiento fun-
sobre Diversidad Biológica (CDB) para damentado previo del país de origen o de
prevenir la biopiratería. En este contexto, se las comunidades indígenas o locales, según
pregunta: ¿Son los tratados de libre comer- sea el caso, y sin establecer una distribu-
cio una oportunidad o una amenaza para la ción equitativa de los beneficios, conforme
biodiversidad de la región andina? las reglas del CDB.
Si los tratados de libre comercio, lle- La problemática que se plantea en
gan a ser como el TLC con Estados Unidos este artículo es que los recursos biológicos,
un medio para legitimar la biopiratería, los recursos genéticos y los conocimientos

1
Para efectos del presente trabajo se delimita el concepto (Véanse, los documentos IP/C/W/420, párrafo
1; IP/C/W/429/Rev.1, párrafos 3 y 17; IP/C/W/441, párrafo 4; IP/C/W/442, párrafo 7).

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tradicionales colombianos pueden haber 2. Demandaban que el Tratado estableciera

sido utilizados en Estados Unidos para una reglamentación en la que se expli-
que formen parte de invenciones objeto caran claramente los términos de acceso
de la solicitud de patente. En este caso, a los recursos genéticos y a los conoci-
el solicitante de la patente debería haber mientos tradicionales de la población,
divulgado la fuente y el país de origen, de en los que contraprestación económica
lo contrario se puede alegar biopiratería. o de cooperación para su conservación y
En el Tratado de Libre Comercio no se desarrollo deben ser principios rectores
exigen los requisitos de divulgar el país, (CEPAL, 2005, 69).
ni la comunidad de origen de la biodiver-
sidad o los conocimientos tradicionales. 3. Buscaban obtener tanto un reconoci-
Por lo tanto, el TLC aparece como un miento a la importancia de la preser-
medio para legitimar la biopiratería en la vación de la biodiversidad por parte de
relación comercial con Colombia y Perú. Estados Unidos, como desarrollos con-
En este contexto, se afirma que el TLC es cretos en este tema a través de la coope-
una amenaza para la biodiversidad andina ración, para que comprenda el programa
y actúa como una fuerza centrífuga de de cooperación en las áreas que los países
la política internacional de acceso a los andinos identifican como prioritarias,
recursos genéticos. tales como “la protección y preservación
del medio ambiente y la biodiversidad,
1. Posiciones de las Partes la producción y exportación de bienes y
servicios ambientales y la transferencia
Los intereses ofensivos de los Andinos de tecnología, entre otras” en el Acuer-
pretendían mejorar las reglas en el campo do de Cooperación Ambiental (ACA)
de patentes para reducir sustantivamente (http://www.mincomercio.gov.coPro-
el fenómeno de la biopiratería. Estos piedad Intelectual_2.doc Consultado
intereses ofensivos se pueden constatar el 30 de junio de 2005).
en la Propuesta de Biodiversidad de los
Andinos (Colombia, Ecuador y Perú) que En pocas palabras, la propuesta de los
comprendía las siguientes peticiones: andinos era mejorar las reglas en el campo
de patentes, instaurando en el TLC un
1. Exigían que el consentimiento infor- ADPIC sui generis con reglamentaciones
mado previo del país de origen de los ambientales especiales acordes con el
recursos biológicos empleados, y de las CDB. Los negociadores colombianos te-
comunidades locales respectivas, fuera nían como interés ofensivo “Implementar
un requisito de todo patentamiento en mecanismos que restringieran la indebida
el campo de la biotecnología. apropiación de la biodiversidad y de los
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conocimientos tradicionales” (Matriz de los andinos en la negociaciones del

de negociación para Colombia, 2004, TLC buscaban la preservación del status
Punto 204). Es así como en la primera quo de la normatividad de la CAN. Res-
etapa de las negociaciones los andinos pecto a los intereses defensivos, el ministro
propusieron mecanismos para reducir la de comercio, industria y turismo, decía
biopiratería para aplicarlos en los propios “Nuestro margen de movimiento en ese
sistemas de patentes de Estados Unidos, en campo es cero o cercano a cero” (Botero,
los que se verifique antes de otorgar una Jorge Humberto, 2005, 29). Al iniciarse las
patente, que: (1) se establezca el origen del negociaciones del TLC en mayo de 2004
material genético; (2) se identifiquen los el status quo del régimen comunitario
conocimientos tradicionales relacionados en la materia estaba conformado por las
con el material utilizado; (3) haya prueba decisiones andinas vigentes para la fecha,
de la distribución justa y equitativa de los relacionadas en la siguiente tabla.
beneficios, y (4) haya prueba del consen- Los intereses ofensivos de Estados
timiento fundamentado previo bien del Unidos eran patentar plantas y animales4
gobierno o del país2 donde se obtuvieron y la interpretación de los nuevos criterios
los recursos genéticos, o bien de las co- de patentabilidad apelando a los llamados
munidades tradicionales3, si se trata de un ADPIC plus o aumentado5, que representan
invento relacionado con ese conocimiento” en la negociación de ALCA y de los TLC
(Rodríguez, 2005, 235). mayores derechos y mayores obligaciones
Por otro lado, los intereses defensivos en materia de propiedad intelectual res-

2
Contrato de acceso mencionado en el artículo 34 de la Decisión 391. Respecto al contrato anexo, la CAN
dice que: “contrato de licencia de uso de conocimientos colectivos, según la Ley No. 2781-Perú, es el acuerdo
expreso celebrado entre la organización representativa de los pueblos indígenas poseedores de un conocimiento
colectivo y un tercero que incorpora términos y condiciones sobre el uso de dicho conocimiento colectivo (De
la Cruz, et al., 41).
3
La definición de consentimiento fundamentado previo, más próxima a la utilizada en la Ley No. 2781- Perú
es la autorización otorgada por la organización representativa de los pueblos indígenas, comunidades locales y
afrocolombianas que son titulares y poseedoras de un conocimiento colectivo, de conformidad con las normas
internas de las propias comunidades, para la realización de determinada actividad que implique utilizar dicho
conocimiento colectivo, previo suministro de información oportuna, completa y fidedigna relativa a los propósitos,
riesgos o implicaciones de dicha actividad, incluyendo los eventuales usos del conocimiento y, de ser el caso, el
valor del mismo (De la Cruz, et al., 41).
4
Respecto al patentamiento de plantas y animales los andinos, defienden que las normas de la OMC deben
ser las aplicables, ya que permiten excluir de patentabilidad a plantas y animales gracias a las flexibilidades
del Acuerdo de los ADPIC.
5
La expresión ADPIC plus o aumentado, es una expresión coloquial que se viene usando en este debate y
comprende todas aquellas reglamentaciones o propuestas que en materia de propiedad intelectual van más
allá de lo establecido en la OMC en los Acuerdos sobre los ADPIC y que significan un mayor estándar de
protección (Arana, 2003; Gómez-Lee, 2004; Love, 2005; Casas, 2005).

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pecto de los contenidos en el Acuerdo de ADPIC, 3) Hay que considerar las opciones
los Aspectos de los Derechos de Propiedad por fuera del Acuerdo sobre los ADPIC,
Intelectual Relacionados de los ADPIC. tales como las bases de datos y contratos,
Estados Unidos se remite a la comu- por considerarlas opciones eficientes para
nicación que presentó al Consejo de los prevenir la biopiratería por fuera del sis-
ADPIC6 para determinar su posición frente tema de patentes (IP/C/W/449).
a la Propuesta de Biodiversidad de los En otras palabras, Estados Unidos,
andinos. En dicha comunicación, Estados al contrario de los andinos, considera que
Unidos expresa que: 1) Los contratos de no hay conflicto entre el Acuerdo de los
acceso y distribución de beneficios son ADPIC y el CDB y que el CDB no exige
esenciales en cualquier solución, 2) Los que los miembros del Consejo de los
puntos de divergencia están en incluir ADPIC tengan que modificar su sistema
nuevas cláusulas sobre los requisitos de de patentes, haciéndolo más gravoso con
patentabilidad en el Acuerdo sobre los nuevas cláusulas o requisitos7. De un lado,

Régimen comunitario: Status quo de los miembros de la CAN (mayo 2004)

Decisión 345, 1993 Régimen común de protección a los derechos de los obtentores de
variedades vegetales.
Decisión 391, 1996 Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos.
Ley No. 2781-Perú Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos
indígenas vinculados a los recursos biológicos.
Decisión 435, 1998 Comité Andino de Autoridades Ambientales (CAAAM).
Decisión 486, 2000 Régimen común sobre propiedad industrial.
(Artículos 3, 26 y 75 ).
Decisión 523, 2002 Estrategia regional de biodiversidad para los países del Trópico
Andino.
Decisión 524, 2002 Mesa de trabajo sobre derechos de los pueblos indígenas.
Declaración Quirama, 2003 Consejo presidencial andino ordena asegurar la ejecución de la
Estrategia Regional de Biodiversidad .
Sin Decisión de Protección a los Conocimientos Tradicionales Colectivos e Integrales de los
Pueblos Indígenas, Afroamericanos y comunidades locales.

6
IP/C/W/449, 10 de junio de 2005.
7
Los países miembros de la OMC se encuentran divididos entre quienes se oponen y los que están a favor
de incorporar la exigencia a los solicitantes de patentes de declarar la fuente de los recursos biológicos y los
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Estados Unidos considera que el modo establece una reglamentación en la que

más eficaz de proceder es la aplicación se expliciten con claridad los términos de
de leyes nacionales eficaces que aborden acceso a los recursos genéticos y a los co-
directamente los objetivos pertinentes (IP/ nocimientos tradicionales de la población
C/W434). Del otro, los andinos consideran colombiana. Y, por último, la contrapres-
que no basta sólo con confiar en medidas tación económica o de cooperación para
nacionales para hacer frente al problema la conservación de los recursos genéticos
de la biopiratería y en consecuencia es y los conocimientos tradicionales no son
indispensable imponer a los miembros la principios rectores del preámbulo, ni del
obligación positiva y vinculante de exigir TLC, ni del capítulo de derechos de propie-
a los solicitantes de patentes en sus terri- dad intelectual, ni del capítulo ambiental.
torios la divulgación de la fuente y el país El capítulo de derechos de propiedad
de origen de los recursos biológicos y/o los intelectual presenta un vacío jurídico, en
conocimientos tradicionales utilizados en materia de biodiversidad y conocimientos
invenciones8 (IP/C/W/429). tradicionales que no se compadece con la
condición de Colombia, país megadiverso
La Propuesta de Biodiversidad de y nación multiétnica y pluricultural.
los andinos y el texto del TLC Los norteamericanos que en Estados
Unidos soliciten una patente de un gen
En el texto del TLC no se logró incluir o un conocimiento tradicional de origen
la Propuesta de Biodiversidad de los andi- colombiano o peruano, no tendrán que
nos para evitar la biopiratería. En primer cumplir con los requisitos de allegar: 1) La
lugar, se observa que en el artículo 16:9.1 copia del contrato de acceso conforme a la
el Consentimiento Informado Previo (CIP) Decisión 486, ni con el CIP del país de ori-
del país de origen de los recursos biológicos gen conforme a la Propuesta de Biodiversi-
empleados y de las comunidades locales dad de los Andinos, cuando los productos
respectivas no es un requisito del patenta- o procedimientos cuya patente se solicita
miento en el campo de la biotecnología. En han sido obtenidos o desarrollados a partir
segundo lugar, en el capítulo de derechos de recursos genéticos o de sus productos
de propiedad intelectual del TLC no se derivados; 2) La copia del documento que

conocimientos tradicionales cuando la invención se base directamente en dichos recursos o conocimientos.

En un extremo de la discusión está Estados Unidos, que considera que no es procedente incluir este tipo de
exigencia en el sistema de patentes nacional o internacional, representado por el Acuerdo sobre los ADPIC,
y en el otro extremo los tres andinos, que plantean su incorporación obligatoria (IP/C/W/447).
8 “
Esa obligación positiva y vinculante podría incorporarse al Acuerdo sobre los ADPIC sea mediante la modi-
ficación de las disposiciones existentes, sea mediante la introducción de un nuevo artículo en el Acuerdo”.

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acredite la licencia o autorización de uso propietario o titular de un derecho de

de los conocimientos tradicionales de las propiedad intelectual que no le pertenece.
comunidades indígenas, afroamericanas (CAN, 2004, 81). Algunos de los ejemplos
o locales, conforme a la Decisión 486, clásicos de dicha situación se dan en la
ni con el CIP de las comunidades locales región andina, en la que plantas como la
respectivas, conforme a la Propuesta de quina, el ayahuasca, la maca, el algodón
Biodiversidad de los andinos cuando los de color, entre otros, han sido patentados
productos o procedimientos cuya pro- por terceros en el exterior.
tección se solicita han sido obtenidos o En el capítulo de derechos de propie-
desarrollados a partir de dichos conoci- dad intelectual, no se exige a las partes dar
mientos, de acuerdo con lo establecido en cumplimiento a los requisitos sui generis o
las decisiones andinas 391 y 4869. particulares del CDB que están consagra-
Ante la ausencia de una reglamenta- dos en la Decisión 486 y que fueron soli-
ción específica para la biodiversidad y los citados en la Propuesta de Biodiversidad
conocimientos tradicionales en el propio de los andinos. Ante este vacío jurídico, se
texto base del TLC, una de las partes (Es- sostiene que Colombia y Perú han renun-
tados Unidos, por ejemplo) podrá solicitar ciado a exigirle a Estados Unidos en el TLC
una patente o patentar una invención los requisitos que permiten prevenir la bio-
“no evidente” y “útil” en la que se han piratería en el propio sistema de patentes.
aislado recursos genéticos o utilizado co- Esto equivale a legitimar la obtención de
nocimientos tradicionales de Colombia o patentes sin cumplir con los principios del
Perú, sin que sea obligatoria la obtención CDB. En otras palabras el TLC legitimará
del consentimiento fundamentado previo la biopiratería que se presente en Estados
del país de origen ni de las comunidades Unidos respecto de la biodiversidad y los
indígenas o locales, y sin establecer una conocimientos tradicionales originarios de
distribución equitativa de los beneficios Colombia y Perú.
conforme a las reglas del Convenio sobre
Diversidad Biológica10. 2. Comparación del sistema
En otras palabras, con el propio TLC, de patentes del TLC y la CAN
se legitimará una situación jurídica injusta
y cuestionable como es la de la biopirate- Algunos consideran que en el TLC
ría, en la que un tercero se reputa legítimo no hubo cambios en materia de patentes,

9
Artículo 26 de la Decisión 486.
Permitir esto en un tratado equivale al concepto de biopiratería tomado de las diferentes comunicaciones
10

que han enviado los miembros de la OMC al Consejo de los ADPIC, (IP/C/W/420, párrafo 1; IP/C/W/429/
Rev.1, párrafos 3 y 17; IP/C/W/441, párrafo 4; IP/C/W/442, párrafo 7).
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biodiversidad y conocimientos tradi- como sinónimos de las expresiones “no

cionales y otros consideran que sí. Para evidentes” y “útiles”, respectivamente”.
evidenciar los cambios que se dieron en Según este artículo, Colombia podrá
esta materia en el capítulo de patentes del seguir aplicando los criterios clásicos de
TLC es importante hacer una comparación patentabilidad consagrados expresamen-
de algunas de las reglas del capítulo 16 de te en la Decisión 486, y Estados Unidos
Derechos de Propiedad Intelectual del podrá empezar a aplicar de manera legal,
TLC, la Propuesta de Biodiversidad de los amparado por un tratado internacional,
andinos y las decisiones de la CAN. los criterios de patentabilidad norteame-
El artículo 16.9:1 del TLC, referido ricanos en las patentes de biotecnología
al tema de patentes, prescribe que: de Colombia y Perú.
“Cada parte permitirá la obtención
de patentes de cualquier invención, sea de Criterio de novedad
producto o de procedimiento, en todos los
campos de la tecnología, siempre que sea En la Decisión 486 el concepto de no-
nueva, entrañe una actividad inventiva y sea vedad es legal, está definido en el artículo
susceptible de aplicación industrial. Para 16, mientras que en el TLC el concepto
los efectos de este artículo, una parte podrá de novedad no es legal. En otras palabras,
considerar las expresiones “actividad inven- en Estados Unidos, el criterio de novedad
tiva” y “susceptible de aplicación industrial” no está definido por la ley, sino que ha

Requisitos de patentabilidad
TLC CAN
Artículo 16.9:1 “Cada parte permitirá la ob- Artículo 14 de la Decisión 486, los países
tención de patentes de cualquier invención, miembros de la CAN otorgarán patentes
sea de producto o de procedimiento, en to- para las invenciones, sean de producto o de
dos los campos de la tecnología, siempre que procedimiento, en todos los campos de la
sea nueva, entrañe una actividad inventiva tecnología, siempre que sean nuevas, tengan
y sea susceptible de aplicación industrial. nivel inventivo y sean susceptibles de aplica-
Para los efectos de este artículo, una Parte ción industrial.
podrá considerar las expresiones “actividad
inventiva” y “susceptible de aplicación indus-
trial” como sinónimos de las expresiones “no
evidentes” y “útiles”, respectivamente”.

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sido delimitado por la Oficina de Patentes mientos divulgados en Colombia y Perú.

de Estados Unidos, según la cual la sola Por otra parte, en la Decisión 486
actividad de “aislar” un gen cumple con los conocimientos tradicionales, no son
el requisito de novedad. A partir de que novedosos si han sido accesibles al público
entre en vigencia el TLC, el criterio extra de manera oral. Mientras que en Estados
legal de novedad norteamericano quedará Unidos el estado de la técnica comprende
legalizado por un tratado bilateral. tan sólo lo que haya sido accesible al públi-
En cuanto al alcance de la novedad, co de manera escrita. En consecuencia los
por una parte, la doctrina andina11 con- conocimientos tradicionales serán novedo-
sidera que la novedad que se exige en la sos en ese país, hasta tanto no hayan sido
Decisión 486 es universal o absoluta, es publicados por escrito en su territorio.
decir que se refiere a los conocimientos Como se puede observar el artículo
divulgados tanto en el país como en el ex- 16.9:1 no define de manera legal al criterio
tranjero. La noción de la doctrina andina de novedad, por lo tanto, en Estados Uni-
se opone a la noción de novedad local o dos se podrá aplicar el criterio conforme
relativa que se aplica en la interpretación a la interpretación norteamericana. Una
norteamericana. En Estados Unidos para vez vigente el TLC, ni Colombia, ni Perú
que los conocimientos no sean nuevos, se podrán alegar la aplicación de su concepto
requiere que sean divulgados en ese país, de legal de novedad, puesto que no quedó
lo contrario, el criterio de novedad puede incluido en el artículo 16.9.1 del TLC.
cumplirse a pesar de tratarse de conoci-

Novedad
TLC CAN
Artículo 16.9:1 La novedad no es un concepto Artículo 16 de la Decisión 486, una invención
definido por la ley. se considerará nueva cuando no está com-
prendida en el estado de la técnica. El estado
de la técnica comprenderá todo lo que haya
sido accesible al público por una descripción
escrita u oral, utilización, comercialización
o cualquier otro medio antes de la fecha de
presentación de la solicitud de patente o, en
su caso, de la prioridad reconocida.

11
Comparar: Metke Méndez, Ricardo. Lecciones de propiedad industrial (II).
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Nivel inventivo aplique el criterio de actividad inventiva

conforme a la interpretación norteamerica-
El requisito de nivel inventivo en la na. Una vez vigente el TLC, ni Colombia,
Decisión 486 exige que la invención, ade- ni Perú podrán alegar que Estados Unidos
más de no ser obvia para un experto medio, aplique en el área de la biotecnología el
sea siempre el resultado de una actividad criterio de “no evidente” para cumplir con
creativa del hombre. En el área de la biotec- el segundo requisito de patentabilidad.
nología sucede que aplicando procedimien-
tos conocidos puedan obtenerse resultados Aplicación industrial
inesperados para una persona normalmente
versada en la materia. En consecuencia en La aplicación industrial implica en
Estados Unidos es suficiente con demostrar la CAN no sólo que la invención sea utili-
que la invención es no evidente, para que zable, sino que alcance el nivel industrial
se cumpla con el segundo requisito de pa- perseguido. Mientras que en Estados
tentabilidad: el nivel inventivo. Unidos es suficiente con demostrar que la
En la CAN, el examinador debe tener invención sea útil. En este caso en Esta-
en cuenta dos puntos de referencia al es- dos Unidos se pueden patentar los genes
tudiar el cumplimiento de este requisito: que se utilizan en las investigaciones de
el estado de la técnica y los conocimientos laboratorio de las universidades norteame-
de una persona normalmente versada en la ricanas, sin que sea necesario demostrar la
materia. En Estados Unidos, sólo se tiene industriabilidad de la invención.
en cuenta si la invención es evidente o no, Como se puede observar el artículo
según la especialización que se requiera 16.9:1 faculta a una de las partes para que
para juzgar la invención. aplique el criterio de aplicación industrial
Como se puede observar el artículo conforme a la interpretación norteamerica-
16.9:1 faculta a una de las Partes para que na. Una vez vigente el TLC, ni Colombia,

Nivel inventivo
TLC CAN
Para los efectos del artículo 16:9.1, una par- Artículo 18 de la Decisión 486. Se considerará
te podrá considerar la expresión “actividad que una invención tiene nivel inventivo, si
inventiva” como sinónimos de la expresión para una persona del oficio normalmente ver-
“no evidente”. sada en la materia técnica correspondiente,
esa invención no hubiese resultado obvia ni
se hubiese derivado de manera evidente del
estado de la técnica.

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Aplicación industrial
TLC CAN
Para los efectos del artículo 16:9.1, una parte Artículo 19 de la Decisión 486.
podrá considerar la expresión “aplicación Se considerará que una invención es suscepti-
industrial” como sinónimos de la expresión ble de aplicación industrial, cuando su objeto
“útil”. pueda ser producido o utilizado en cualquier
tipo de industria, entendiéndose por industria
la referida a cualquier actividad productiva,
incluidos los servicios.

ni Perú podrán alegar que Estados Unidos Causales de nulidad de la patente

aplique en el área de la biotecnología el
criterio de “útil” para cumplir con el tercer La Decisión 486 contempla como
requisito de patentabilidad. causal de nulidad absoluta la falta del
cumplimiento de los requisitos acordes

Casualidades de nulidad de la patente

TLC CAN
Sin perjuicio del artículo 5.A (3) del Convenio Artículo 75 de la Decisión 486. Cuando de ser
de París, cada parte dispondrá que una paten- el caso: (i) no se hubiere presentado la copia
te puede ser revocada o anulada únicamente del contrato de acceso, cuando los productos
con base en las razones que hubiesen justi- o procedimientos cuya patente se solicita
ficado el rechazo al otorgamiento de dicha han sido obtenidos o desarrollados a partir
patente de conformidad con su legislación. de recursos genéticos o de sus productos
Sin embargo, una parte también puede dis- derivados de los que cualquiera de los países
poner que el fraude, falsa representación o miembros es país de origen; (ii) no se hubie-
conducta no equitativa pueda constituir base re presentado la copia del documento que
para revocar o anular o considerar no efectiva acredite la licencia o autorización de uso de
una patente. los conocimientos tradicionales de las comuni-
dades indígenas afroamericanas o locales de
los países miembros, cuando los productos o
procesos cuya protección se solicita han sido
obtenidos o desarrollados a partir de dichos
conocimientos de los que cualquiera de los
países miembros es país de origen.
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con el CDB, entre ellos, la acreditación del tratar por este camino de lograr la nulidad
acceso legal al recurso genético o al conoci- de dichas patentes.
miento tradicional. El TLC acogiéndose a
la legislación norteamericana no contem- 3. La carta de entendimiento
pla dichas causales de nulidad. de biodiversidad y
El camino que queda abierto es el conocimientos tradicionales
que ofrece el Convenio de París, según
el cual una parte puede disponer que la Como se analizó en el anterior capítu-
conducta no equitativa pueda constituir lo en Estados Unidos se seguirá aplicando
base para revocar o anular o considerar el mismo sistema de patentes que tenía ese
no efectiva una patente. Se podría alegar país, con la diferencia que ahora la bio-
la falta de distribución justa y equitativa piratería en que incurra Estados Unidos,
de los beneficios, en las patentes en los frente a Colombia y Perú, ha quedado
casos en que se presente biopiratería, para legitimada.

Importancia de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad

Acuerdo gubernamental del TLC CAN
Las partes reconocen la importancia de los Artículo 3.- Los países miembros asegurarán
conocimientos tradicionales y la biodiversi- que la protección conferida a los elementos
dad, así como la potencial contribución de de la propiedad industrial se concederá salva-
los conocimientos tradicionales y la biodi- guardando y respetando su patrimonio bio-
versidad al desarrollo cultural, económico y lógico y genético, así como los conocimientos
social. tradicionales de sus comunidades indígenas,
afroamericanas o locales. En tal virtud, la
concesión de patentes que versen sobre
invenciones desarrolladas a partir de mate-
rial obtenido de dicho patrimonio o dichos
conocimientos estará supeditada a que ese
material haya sido adquirido de conformidad
con el ordenamiento jurídico internacional,
comunitario y nacional.
Los países miembros reconocen el de-
recho y la facultad para decidir de las comu-
nidades indígenas, afroamericanas o locales,
sobre sus conocimientos colectivos.

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Ahora bien en cuanto al inversionista de la autoridad pertinente previamente al

norteamericano, que quiera obtener pa- acceso a los recursos genéticos bajo el con-
tentes en Colombia o hacer bioprospec- trol de dicha autoridad; (2) la distribución
ción en Colombia, tendrá que cumplir equitativa de los beneficios que se deriven
con el derecho comunitario, al igual que del uso de los conocimientos tradicionales
el inversionista nacional. y los recursos genéticos; y (3) la promoción
En el TLC los gobiernos de Colombia de la calidad del examen de las patentes
y Estados Unidos, acuerdan reconocer la para asegurar que las condiciones de pa-
importancia de los conocimientos tra- tentabilidad sean satisfechas.
dicionales y la biodiversidad, así como En la carta de entendimiento del TLC,
la potencial contribución de los conoci- no hay obligaciones taxativas de hacer o
mientos tradicionales y la biodiversidad no hacer, como si las hay en el derecho
al desarrollo cultural económico y social. comunitario en las decisiones 391 y 486.
El contenido de este acuerdo es blando, Colombia y Perú en ejercicio de la sobe-
de intensidad atenuada. ranía que tienen sobre sus recursos gené-
La única forma de preservar el interés ticos y sus productos derivados, ya han
y bienestar nacionales de los andinos, era determinado las condiciones de su acceso
que en el propio preámbulo del capítulo y las condiciones para una participación
16 del TLC, de derechos de propiedad justa y equitativa en los beneficios deri-
intelectual hubiera quedado plasmado vados del acceso, en la Decisión 391. De
que en lo que respecta a la concesión de la misma manera Colombia y Perú han
patentes que versen sobre invenciones determinado en la Decisión 486, cuales
desarrolladas a partir de material obtenido son las obligaciones específicas de hacer
del patrimonio biológico o genético de la y no hacer que se deben cumplir en lo
CAN o los conocimientos tradicionales que respecta a la calidad del examen de las
de sus comunidades indígenas, afroame- patentes para asegurar que las condiciones
ricanas o locales estará supeditada a que de patentabilidad sean satisfechas.
ese material haya sido adquirido de con- Las partes reconocen que el acceso
formidad con el ordenamiento jurídico a los recursos genéticos o conocimientos
internacional, comunitario y nacional. tradicionales, así como la distribución
Las partes expresan compromisos equitativa de los beneficios que se puedan
mitigados, que se refieren tan sólo a unas derivar del uso de esos recursos o cono-
obligaciones de comportamiento, pero no cimientos, pueden ser adecuadamente
a unas obligaciones de resultado, como atendidos a través de contratos que reflejen
si lo hace el derecho comunitario. Las términos mutuamente acordados entre
partes reconocen la importancia de: (1) la los usuarios y proveedores, usando una
obtención del consentimiento informado terminología que responde a los intereses
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Consentimiento informativo previo (CIP) y el acceso

y distribución de beneficios
TLC CAN
Las partes reconocen la importancia de la Decisión 391 régimen común sobre acceso
obtención del consentimiento informado a los recursos genéticos y sus productos
de la autoridad pertinente previamente al derivados.
acceso a los recursos genéticos bajo el con-
trol de dicha autoridad; y la distribución
equitativa de los beneficios que se deriven
del uso de los conocimientos tradicionales y
los recursos genéticos.

Las partes reconocen la importancia de la Decisión 486 régimen común de derechos

promoción de la calidad del examen de las de propiedad industrial, en el examen de
patentes para asegurar que las condiciones patentes se debe cumplir con los artículos 3,
de patentabilidad sean satisfechas. 26 y 75. Por ejemplo:
Artículo 26 de la Decisión 486. La solicitud
para obtener una patente de invención de-
berá contener de ser el caso:
- La copia del contrato de acceso, cuando los
productos o procedimientos cuya patente se
solicita han sido obtenidos o desarrollados a
partir de recursos genéticos o de sus produc-
tos derivados de los que cualquiera de los
países miembros es país de origen;
- La copia del documento que acredite la
licencia o autorización de uso de los cono-
cimientos tradicionales de las comunidades
indígenas, afroamericanas o locales de los
países miembros, cuando los productos o
procedimientos cuya protección se solicita
han sido obtenidos o desarrollados a partir de
dichos conocimientos de los que cualquiera
de los países miembros es país de origen, de
acuerdo con lo establecido en la Decisión
391 y sus modificaciones y reglamentaciones

dossier oasis
 dossier oasis
380

norteamericanos. El TLC no se refiere a los Colombia no se puede comprometer

contratos estatales de acceso conforme a con Estados Unidos a procurar bases de
las disposiciones normativas de la CAN. datos para compartir información que pue-

Temas nuevos
TLC CAN
Contratos entre usuarios y proveedores Contratos entre Estado y solicitante del
Las partes reconocen que el acceso a los acceso.
recursos genéticos o conocimientos tradi- El acceso a los recursos genéticos o conoci-
cionales, así como la distribución equitativa mientos tradicionales, así como la distribución
de los beneficios que se puedan derivar equitativa de los beneficios que se puedan
del uso de esos recursos o conocimientos, derivar del uso de esos recursos o conoci-
pueden ser adecuadamente atendidos a mientos ya están regulados de manera única
través de contratos que reflejen términos a través de contratos de acceso que deberán
mutuamente acordados entre los usuarios estar acordes con lo establecido en la Deci-
y proveedores. sión 391 y la legislación nacional de los países
miembros.

Bases de datos No está regulado en la CAN.

Cada parte procurará encontrar medios
para compartir información que pueda
tener relevancia en la patentabilidad de
las invenciones basadas en los conocimien-
tos tradicionales o los recursos genéticos,
mediante el suministro de bases de datos
públicamente accesibles que contengan
información relevante.

Compartir información relevante No está regulado en la CAN.

Cada parte procurará encontrar medios
para compartir información que pueda
tener relevancia en la patentabilidad de las
invenciones basadas en los conocimientos
tradicionales o los recursos genéticos, me-
diante la oportunidad de referir, por escrito,
a la autoridad examinadora pertinente sobre
el estado de la técnica que pueda tener re-
levancia en la patentabilidad.
oasis, n°12
381

da tener relevancia en la patentabilidad de derecho, el principio de lealtad del derecho

las invenciones basadas en los conocimien- internacional, o el principio de buena fe
tos tradicionales o los recursos genéticos, del TLC. No se sabe qué va a pasar.
pues esto no lo puede hacer sin la consulta Los habitantes de la subregión su-
previa a los grupos étnicos colombianos, puestamente tenían la certeza jurídica
conforme al Convenio 169 de la OIT. que su régimen de derechos de propiedad
industrial no sería cambiado por un TLC,
4. El derecho comunitario ya que en materia de propiedad industrial
andino en materia de los países miembros de la CAN cedieron
propiedad industrial y el TLC su capacidad legislativa a la CAN, que es
la única con la facultad para decidir en esa
Hay una superposición de reglas materia. Sin embargo, Colombia y Perú
jurídicas sobre las mismas materias en actuaron en el TLC como si tuvieran la
el derecho comunitario y en el TLC, en capacidad legislativa en esa materia.
materia de conocimientos tradicionales y El derecho comunitario andino es un
biodiversidad. derecho autónomo, que prevalece sobre
Todavía se desconoce ¿qué problemas el derecho interno, único para todos los
planteará la superposición de compromisos países miembros, de aplicación directa y
comerciales en materia de biodiversidad y uniforme en su aplicación (Matias, s.f.,
conocimientos tradicionales a Colombia y 34). De tal manera que el TLC, siendo
cuáles serán las posibles soluciones a esas aprobado por una ley, forma parte del
cuestiones? derecho interno y si tiene reglas que hacen
Teniendo en cuenta las características referencia al tema de biodiversidad y cono-
particulares del derecho comunitario an- cimientos tradicionales, resulta inaplicable
dino en materia de propiedad industrial, a ese asunto, de manera simultánea, el
se podría afirmar que primará el derecho derecho comunitario.
comunitario andino, sobre las reglas del En caso de conflicto entre la ley nacio-
TLC. Sin embargo, también se podría nal que apruebe el TLC y la norma comu-
afirmar que lo que primará serán las reglas nitaria, se aplicará esta última por encima
del TLC, sobre el derecho comunitario, de la ley nacional, en consecuencia el TLC
aplicando algunos principios generales del resultará inaplicable frente a las decisiones

Conocimientos tradicionales y biodiversidad

TLC CAN
Vacío jurídico en el acápite de patentes y Decisiones 345, 391, 486, 523 y 524.
Carta de entendimiento gubernamental Declaración de Quirama, 2003.

dossier oasis
 dossier oasis
382

391 y 486. Siendo el TLC incompatible de OASIS de esta misma edición. En este
con las decisiones 391 y 486, el TLC contexto el TLC con Estados Unidos de
continuará vigente aunque no se aplique, Colombia y Perú constituyen una amena-
esperando el momento oportuno en que za para la biodiversidad andina que en vez
la Decisión 391 o la Decisión 486 que lo de continuar protegida por normas que
desplaza, sean modificadas, para que el implementen los intereses ambientales y
TLC recupere la aplicación perdida. sociales del CDB, será regulada por reglas
No se trata de la derogatoria de la bilaterales que obedecen a los intereses
ley aprobatoria del TLC por parte de la comerciales norteamericanos.
norma comunitaria, puesto que el TLC Se pregunta si ¿el tratado de asocia-
y la CAN contienen dos ordenamientos ción entre la Unión Europea y la CAN será
jurídicos diferentes que han establecido una oportunidad o una amenaza para la
procedimientos propios para solucionar biodiversidad andina? Será una oportuni-
los problemas de cumplimiento de lo dad, si el tratado con la Unión Europea
acordado. Por una parte, para lograr la continua profundizando en la implemen-
uniformidad del derecho andino se creó tación de las reglas de acceso y distribución
el sistema de la interpretación prejudicial de beneficios del CDB en materia de recur-
de la norma comunitaria, mecanismo sos genéticos y conocimiento tradicional.
que le permite al Tribunal Andino fijar Y será una amenaza si adopta un sistema
posiciones a través de sus sentencias, las de patentes como el del TLC en Estados
cuales tienen poder vinculante para el juez Unidos profundizando las reglas comer-
nacional (Matias, s.f. 36). Por otra parte, ciales de la OMC. En este último caso se
para la interpretación y aplicación del TLC comprobaría que efectivamente el TLC
se creó en el capítulo 21, la posibilidad de con Estados Unidos se puede convertir en
acudir a un foro de solución de contro- una fuerza centrífuga que deje sin efecto
versias, en el caso que las partes no logren lo acordado por las partes en el CDB. Se
llegar a un acuerdo sobre la interpretación vuelve a la pregunta inicial ¿Los tratados
y la aplicación del TLC. de libre comercio son una oportunidad o
una amenaza para la biodiversidad de la
Conclusión región andina?

En estas condiciones los tratados del

libre comercio que está celebrando Estados
Unidos con países megadiversos actúan
como fuerza centrífuga en la política in-
ternacional de acceso a los recursos gené-
ticos conforme lo explicado en el artículo
oasis, n°12
383

Bibliografía y Relaciones Internacionales, Centro sobre

Genética y Derecho.
Botero, Jorge Humberto. (2004). “Instalación Love, Jane. (2005). “Negociaciones de propiedad
del Seminario Internacional Globalización, intelectual entre Estados Unidos, Colombia,
Derechos de Propiedad Intelectual y Equidad Ecuador y Perú para un acuerdo de libre
Social. Retos y oportunidads de los acuerdos comercio. El tema de los medicamentos”, en:
de libre comercio, Sala Brahms, Compensar, García Navia, Carlos Alberto (comp.) La pro-
Bogotá D.C. 21 y 22 de julio de 2004”, en: piedad intelectual en los tratados comerciales,
García Navia, Carlos Alberto (comp.) La pro- Bogotá, Fundación Agenda Colombia.
piedad intelectual en los tratados comerciales, Matías Alemán, Marco, (s.f.). Marcas. Normativi-
Bogotá, Fundación Agenda Colombia. dad subregional sobre marcas de productos y ser-
CEPAL- Ruiz-Caro, Ariela. (2005). “Los recursos vicios. Bogotá, Top Managet International.
naturales en los tratados de libre comercio Metke Méndez, Ricardo. (2002). Lecciones de pro-
con Estados Unidos”, Recursos naturales e piedad industrial (II), Medellín, Biblioteca
infraestructura Serie 92, Santiago de Chile, Jurídica Dike.
CEPAL: División de Recursos Naturales e Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
Infraestructura. s.f. Mesa de Propiedad Intelectual, en:
Comunidad Andina. (2004). Análisis del Tratado (http://www.mincomercio.gov.coPropiedad
de Libre Comercio Centroamérica – Estados Intelectual_2.doc consultado el 30 de junio
Unidos, SG/di 620/Rev. 1 de 7 de mayo de de 2005).
2004. Páginas 79 y 80. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de
De la Cruz, Rodrigo, Muyuy Jacanamejoy, Gabriel, Colombia. Cuadernillo que contiene la Ma-
Viteri Gaulinda, Alfredo, Flórez, Germán, triz de Negociación del TLC para Colombia.
González Hunpire, Jaime, Mirabal Díaz, www.mincomercio.gov.co
José Gregorio, Guimaraez, Robert. (2005).
Elementos para la protección sui generis de los
conocimientos tradicionales colectivos e inte-
grales desde la perspectiva indígena, en: De la
Cruz, Rodrigo, Szauer, María Teresa, López
Roberto, Guinand, Luisa Elena (ed.) Caracas,
Corporación Andina de Fomento, Secretaría
General de la Comunidad Andina.
Gómez Lee, Martha Isabel. (2004). Protección de los
conocimientos tradicionales en las negociaciones
TLC, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, Facultad de Finanzas, Gobierno

dossier oasis