T 988 07
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SENTENCIA.
I. ANTECEDENTES.
Aclaración preliminar.
Hechos.
Solicitud de Tutela.
1
“Yo, AA, mayor de edad, residente y domiciliada en esta Ciudad, identificada como aparece
al pie de mi firma, en calidad de Progenitora y Representante Legal de la joven BB
identificada con la C. C. No. 1.121.821.923 de Villavicencio, quien en estos días fue valorada
por varios Médicos Generales de esa institución, entre otros, el Dr. WW y como quiera que
mi hija es una persona con retardo psico-motor severo, se encuentra en estado de embarazo,
según se observó en la ecografía practicada y este embarazo fue producto de un acceso
carnal violento el cual ya fue puesto en conocimiento de la autoridad competente, solicito de
manera respetuosa realice los trámites pertinentes para que a mi hija se le practique a la
mayor breve dada posible la interrupción de su embarazo, tal como lo ha establecido la H.
Corte Constitucional en pronunciamientos recientes. Es claro, que en las condiciones en que
se produjo el embarazo y el estado físico y mental de mi hija, tal situación es imposible que
siga su curso, reitero a Usted mi petición, para que finalmente las consecuencias no sean
más funestas y gravosas para la salud de mi hija, además del riesgo y eventuales secuelas
que puede provocarse en el bebé. (…)”
2
“En mi calidad de Progenitora y Representante Legal de la joven BB, le solicito de manera
respetuosa, en nombre propio, de mi hija y de toda mi familia, no solo se le de trámite de
manera asertiva y pronta a la petición de practicarle a mi hija el procedimiento quirúrgico
que interrumpa su embarazo, dadas las circunstancias que Ustedes ampliamente conocen y
como se los manifesté en escrito anterior, sino que les solicito que la decisión tomada no
trascienda de la esfera exclusivamente privada de la familia y los profesionales médicos que
se encarguen de su práctica, no es nuestro deseo y soy enfática en esto, que además del daño
moral que ya sufre la familia, tengamos que soportar otro de carácter social, aún más
nocivo./Por tal motivo , le reiteramos no solo la reserva y prudencia en el manejo del caso,
sino el tramite a lo solicitado de manera prioritaria e inmediata, además que la atención
brindada a mi hija sea integral y multidisciplinaria, dadas sus especiales condiciones de
salud”
-Copia de fórmula médica en la que la E. P. S. SALUDCOOP le prescribe
a la joven BB tomar cada 8 horas una tableta de METOCLOPRAMIDA x
10 mg fechada el día 9 de mayo de de 2006. (Expediente a folio 24).
en caso de continuar ese embarazo. CONTESTO.- Si claro los médicos todos dijeron que por
la vía que fuera tocaba practicarle el aborto porque esa niña no podía tener ese bebe.
PREGUNTADO. Cuáles son las fuentes de sus recursos económicos. CONTESTO.- Mis hijos
que me ayudan y por ahí me gano el diario de mi trabajo en la casa como modista y para el
arriendo y servicios los hijos los pagan. Mi esposo no tiene trabajo, no hace nada porque
supuestamente yo me lo he aguantado porque (sic) cuidara la niña, porque la niña es muy
pesada y como toca lidiarla a puro pulso. PREGUNTADO.- Cuántos hijos tiene y que lugar
ocupa BB. CONTESTO.- Tengo cuatro hijos y ella es la cuarta, la menor. Después de once
años del tercero. PREGUNTADO.- Cuántos años tenía usted cuando nació su hija BB.
CONTESTO.- Tenía 38 años, algo así. PREGUNTADO.- Por qué razón considera usted que
la niña debe abortar. CONTESTO.- Como le dije ya que es una criatura totalmente inútil,
inhábil, toca acostarla y ayudarla a parar, el lado derecho es totalmente paralizado, es
pequeñitica (sic), se le da una droga carbamazepina que es seis (6) pastas diarias, dos(2) en
la mañana, dos (2) al medio día y dos (2) en la noche, que es para las convulsiones, cuando
no le hace esa droga hay que aumentarle la dosis porque hay veces que ni tomando la droga
no le calman las convulsiones, entonces por eso toca llevarla al médico y le formulan dosis
más altas o le doblan la dosis. PREGUNTADO.- Cuantos años tiene la persona que
presuntamente accedió sexualmente a BB. CONTESTO.- EL tiene 31 años, el se fue de la
casa de por ahí de 18 años, anduvo por allá en el Vichada y de ahí no supe más, él siempre
iba y venía porque él dice que es su única familia, a mis hijas les dice que son las hermanas,
incluso a mis hijas no les gusta eso, es un muchacho que fue abandonado de papá y mamá, él
papá sí todavía lo tiene pero no se dan cuenta el uno del otro (sic), el incluso ahorita (sic)
tiene mujer e hijo y cuando pasó eso estaba en dieta la mujer. PREGUNTADO.- Cuéntenos si
el señor XX ha vuelto a su casa. CONTESTO.- Si el ha vuelto a preguntar como sigue la niña
porque supuestamente ella tenía mucho vómito y dolor de estomago, ellos llegaron a
preguntar que cómo seguía y yo le dije que bien porque no queríamos darle ninguna pista
que se enterara de ese problema tan grave que tenía esa niña y así nos dijeron en el Caima
que no le diéramos pistas de que el se enterara (sic), cuando el fue la niña estaba acostada
en el sofá y se tapó la cara con una toallita porque ella siembre balbucea (sic) mucho y
carga una toallita. PREGUNTADO.- Desea agregar, corregir o modificar algo a la presente
diligencia. CONTESTO.- Si que mi hija se encuentra en mal estado de salud, ya no tiene
alientos de estar sentada, ni nada, lleva tres meses sin comer ni pararle nada en el estómago,
no duerme, le duele mucho el estómago, hay ratos que queda sin conocimiento, ya no se
sostiene ni sentada, solo acostada, yo les pido el favor que me colaboren, yo creo que la niña
está para morirse porque no tiene color ni alientos de nada, ella era gordísima y ahora está
flaca, solo se le ven los ojos (…)”
- Copia del escrito remitido por la señora AA a la juez Séptima Civil
Municipal de Villavicencio Meta y allegado al Juzgado el día 22 de
septiembre de 2006 mediante el cual le solicita: (Expediente a folio 96).
mismo tanto desde el punto de vista materno como fetal. La interrupción del embarazo ya sea
temprana (aborto) o a término (parto vaginal o cesárea tampoco se encuentran exentas de
riesgo tanto para la vida de la madre como para el producto de la concepción.”
A renglón seguido, recordó la apoderada de la entidad demandada que de
conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 el
conocimiento de la acción de tutela instaurada contra particulares debe
ser conocida en primera instancia por Jueces Municipales o con categoría
de tales. Añadió, que la tutela debía ser negada por improcedente por
cuanto a juicio de la entidad demandada no existía ninguna omisión que
pudiera ser considerada como vulneración de derecho fundamental
alguno. Aseveró, finalmente, que en caso de ser concedida la tutela y se
ordenara
CONSIDERANDO
DECRETA:
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Primera instancia
13.- Puesto que de conformidad con lo ordenado por el Decreto 1382 de
2000 el conocimiento de la acción de tutela instaurada contra particulares
debe ser conocida en primera instancia por Jueces Municipales o con
categoría de tales, el Juzgado Segundo de Menores de Villavicencio,
Meta, se declaró incompetente mediante auto fechado el día 21 de
septiembre de 2006 para conocer de la tutela impetrada. Asumió
competencia para conocer del caso el Juzgado Séptimo Civil Municipal
de Villavicencio, Meta. Este Juzgado resolvió mediante sentencia fechada
el día 26 de septiembre de 2006 no conceder la protección solicitada por
la señora AA a nombre propio y en el de su hija.
Segunda Instancia.
Luego de plantear los hechos del caso bajo examen, la juez de segunda
instancia se refirió a la sentencia C-1300 de 2005 por medio de la cual la
Corte Constitucional se inhibió de conocer sobre la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “Por la
cual se expide el Código Penal” y citó algunos de los argumentos
utilizados por los demandantes, para sostener a continuación que
Más adelante, citó sin establecer referencia alguna, fallos proferidos por
la Corte Constitucional emitidos con antelación a la sentencia C-355 de
2006 mediante la cual la Corte Constitucional condiciona la
constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 – que a partir
de ese momento en adelante ha de ser interpretado de conformidad con la
ratio decidendi de la mencionada sentencia encaminada a despenalizar la
práctica del aborto inducido bajo ciertas circunstancias -. A renglón
seguido, arribó la juez de apelación a la siguiente conclusión que se citará
de manera textual:
Competencia.
8
“ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. / A la misma sanción estará sujeto quien, con
el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.”
9
“ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la
mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.”
10
“ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de
aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una
conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. / PAR.—En los
eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones
anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no
resulte necesaria en el caso concreto.”
11
“ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal
cuando:1. /( … ) /7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar (…)”
5.- A partir de la lectura de la sentencia, es factible distinguir la ratio
dicidendi, esto es, aquellos argumentos utilizados por la Corte
Constitucional para fundamentar la sentencia que se relacionan de
manera inescindible con la parte resolutiva de la misma y que configuran,
precisamente, el decisum de la providencia. A continuación, se hará
alusión a algunos de los elementos más relevantes del decisum:
6.- Ahora bien, dada la importancia que para el caso que ocupa la
atención de la Sala en la presente ocasión tiene la situación de la mujer
que ha sido víctima de acceso carnal violento, no consentido o abusivo,
estima la Sala pertinente extenderse un poco más sobre las
consideraciones realizadas por la Sentencia C-355 de 2006 en punto a
este asunto, las cuales también se relacionan de modo inescindible con la
parte resolutiva de la referida providencia.
En relación con este tópico, manifestó la Corte con toda nitidez, que en
aquellos eventos en los cuales el embarazo surgía a partir de una
conducta “constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia
de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto,” se exigía como
único requisito para practicar el aborto inducido que el hecho punible
“haya sido debidamente denunciado ante las autoridades
competentes.” De inmediato, subrayó la Corporación cómo cualquier
regulación legal en tal sentido no debía significar la imposición de cargas
desproporcionadas para la mujer gestante y brindó algunos ejemplos.
Dijo la Corporación en relación con lo anterior, que en caso de violación
no se podía exigir ni “evidencia forense de penetración sexual” ni
tampoco “pruebas que avalen que la relación sexual fue involuntaria o
abusiva.”
8.- En este lugar estima la Sala pertinente recordar algunos pasajes del
Decreto 4444 de 2006 “Por el cual se reglamenta la prestación de unos
servicios de salud sexual y reproductiva.” Aquí no entra la Sala a
cuestionar la validez del referido decreto. Le interesa, más bien, resaltar
cómo las regulaciones contenidas en el decreto resultan aplicables en la
medida en que armonizan con lo establecido por la Constitución Nacional y
con lo consignado en la ratio decidendi contenida en la sentencia C-355 de
2006.
12
Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 e incorporada al
ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de 2002. Dicha ley fue declarada exequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-401 de 2003.
Una definición semejante se consigna en las Normas Uniformes sobre la
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad13:
La Observación General No. 514 sobre los derechos de las personas con
discapacidad15 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales establece, a su turno, que estas personas han de ser
protegidas y promovidas mediante programas y leyes generales, así como
por medio de programas y normatividades de finalidad específica. De
esta manera, surge un claro deber para los Estados partes del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC 16,
consistente en la búsqueda de la realización progresiva de los derechos
consagrados en favor de la población discapacitada, así como la
eliminación de las desventajas estructurales, mediante la adopción de
acciones afirmativas tendentes a lograr el acceso, en igualdad de
condiciones que el resto de la población, a los derechos económicos,
sociales y culturales17.
El caso concreto.
21.- Ahora bien, a continuación destacará la Sala cómo, exigir del modo
en que lo hizo la E. P. S. SaludCoop en el asunto bajo examen, requisitos
adicionales al denuncio - esto es, de una parte, sentencia judicial de
interdicción y guarda y, de otra, prueba psicológica por medio de la cual
se comprobara que el aborto no fue consentido – constituyeron
requerimientos desproporcionados y, en tal medida, dicha actitud de la
entidad demandada significó un desconocimiento de la ratio decidendi
contenida en la sentencia C-355 de 2006 por cuanto esas exigencias
representaron cargas desproporcionadas que terminaron por dejar sin
protección a la joven gestante tanto más si se piensa que sus limitaciones
físicas, psíquicas y sensoriales la colocaban en especial situación de
indefensión.
29
Ver entre otras, el Estatuto de la Corte Penal Internacional art. 7º, adoptado internamente
mediante Ley 742 de 2002, que considera esta conducta como un delito de lesa humanidad.
acceder a la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante. En
ese orden, expresó la Corte:
30
En el documento consta lo siguiente: “Yo, AA, mayor de edad, residente y
domiciliada en esta Ciudad, identificada como aparece al pie de mi firma, en calidad
de Progenitora y Representante Legal de la joven BB identificada con la C. C. No.
1.121.821.923 de Villavicencio, quien en estos días fue valorada por varios Médicos
Generales de esa institución, entre otros, el Dr. WW y como quiera que mi hija es
una persona con retardo psico-motor severo, se encuentra en estado de embarazo,
según se observó en la ecografía practicada y este embarazo fue producto de un
acceso carnal violento el cual ya fue puesto en conocimiento de la autoridad
competente, solicito de manera respetuosa realice los trámites pertinentes para que a
mi hija se le practique a la mayor breve dada posible la interrupción de su embarazo,
tal como lo ha establecido la H. Corte Constitucional en pronunciamientos recientes./
Es claro, que en las condiciones en que se produjo el embarazo y el estado físico y
mental de mi hija, tal situación es imposible que siga su curso, reitero a Usted mi
petición, para que finalmente las consecuencias no sean más funestas y gravosas para
la salud de mi hija, además del riesgo y eventuales secuelas que puede provocarse en
el bebé. (…)”
como medio de prueba al expediente puede extraerse, que la E. P. S.
SALUDCOOP en lugar de remover los obstáculos para lograr la
efectividad de los derechos de la joven – lo que, como se mostró, es
deber de las autoridades públicas y también de las E. P. S. quienes obran
en esa calidad al ser prestadoras del servicio público de salud -, se orientó
a multiplicarlos.
28.- De todo lo anterior cabe derivar, que tanto a la luz del derecho
constitucional como desde la óptica de la protección que se le confiere a
las personas discapacitadas en el ámbito del derecho internacional de los
derechos humanos, los requerimientos alegados por la E. P. S. para
practicar el aborto inducido supusieron dejar a la joven sin protección e
implicaron, en tal sentido, ponerla en una situación de absoluta
indefensión. La efectiva garantía de los derechos de BB exigía que el
aborto inducido fuera practicado de manera inmediata dadas las
condiciones particulares de su discapacidad.
(…)
32
Cfr. sentencia T-881 de 2002.
requisitos formales adicionales al denuncio para practicar el aborto
inducido en una mujer notoriamente discapacitada – con
limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales que imposibilitan la
exteriorización libre y directa de su consentimiento – la cual ha sido
víctima de abuso carnal violento, sin consentimiento o abusivo,
incurren en un grave desconocimiento de la protección que se deriva
para las personas con discapacidad de la Constitución Nacional así
como de lo consignado en el ámbito internacional. Bajo esas
circunstancias, las autoridades públicas y los particulares que obren en
calidad de tales, han de interpretar las normas de modo que más
favorezca a estas personas pues, de lo contrario, al dilatar en el tiempo la
práctica del aborto inducido las pondrán en un absoluto estado de
indefensión en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 superior 33 así
como de la jurisprudencia sentada en la sentencia C-355 de 2006.
33
Corte Constitucional. Sentencia T-307 de 1993:
la salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrión.” La
Corporación fue muy clara en recordar que a partir de lo dispuesto en el
ordenamiento constitucional colombiano no es factible derivar una
obligación en cabeza de la mujer gestante a “asumir sacrificios heroicos
y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés
general.”
33.- Por otra parte, más arriba se indicó, que dentro del trámite de
Revisión el Despacho del Magistrado Sustanciador se puso en contacto
con la peticionaria AA por medio de comunicación telefónica. La señora
AA informó que la joven BB ya no se encontraba en estado de gestación
y no había dado a luz. Solicitó, por demás, que en vista de las
circunstancias del caso concreto y de lo perturbadora que había resultado
la situación para la joven, no se continuara con los trámites de tutela por
cuanto estos carecían ya de objeto.
35.- De otro lado, estima la Sala que la sentencia emitida por la Juez
Cuarta Civil del Circuito de Villavicencio debe ser revocada por cuanto
desconoció el precedente constitucional y, más exactamente, la ratio
decidendi contenida en la sentencia C-355 de 2006 mediante la cual la
34
Al respecto consultar Corte Constitucional. Sentencia T-060 de 2007.
Corte Constitucional despenalizó la práctica del aborto inducido bajo
ciertas circunstancias. En razón de lo expuesto, la Sala revocará la
sentencia emitida por la Juez Cuarta Civil del Circuito de Villavicencio y,
en su lugar, confirmará parcialmente el fallo emitido por la juez Séptima
Civil Municipal de Villavicencio.
III. DECISIÓN.
RESUELVE: