Apunte de Derechos Fundamentales

APUNTES “DERECHO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS

GARANTIAS”
Recopilado de los textos del Profesor Humberto Nogueira A.
Profesor: Gerardo Bernales R.

Ayudante: Camila Bertolone R.
Apuntes DDFG
Profesor Gerardo Bernales Rojas
I. La dignidad humana y los derechos fundamentales
La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales

constituyen límites a la soberanía estatal.
La dignidad humana es una cualidad inherente a todo y a cualquier ser humano. La dignidad
es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable del ser humano, constituyendo un elemento
que cualifica al ser humano en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la
condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico
estatal e internacional, sin que pueda ser concedida retirada a algún ser humano, siendo inherente
a su naturaleza humana. Ella no desaparece del ser humano por mas baja y vil que sea su conducta
y sus actos (1).
1. Fuentes formales de la dignidad humana

Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre de
1948.
Artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de
diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Dotados de razón y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de
fraternidad.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966

Preámbulo afirma que “el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los
miembros de la sociedad humana […] constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz
mundial, en el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”.
La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, de 1984

Preámbulo el “reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los
hombres”. En el mismo sentido se expresa la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, la que
explicita la “dignidad inherente a todos los miembros de la comunidad humana”.
Constitución Política de la Republica

El artículo 1º, inciso 1º de la Constitución chilena precisa: “Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”.
La dignidad del ser humano es el mínimum invulnerable que todo ordenamiento y operador
jurídico debe asegurar y garantizar, sin que nunca pueda legitimarse un menosprecio del ser
humano como persona digna.
2. Contenido de la dignidad humana

2.1 La dignidad humana constituye un enunciado constitucional de eficacia directa y de
aplicabilidad inmediata, teniendo un efecto anulatorio o invalidatorio de toda norma que
(1) González Pérez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986. p. 25.
2
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contravenga o ignore dicha dignidad. El valor y principio jurídico de la dignidad humana genera un
efecto de irradiación se desarrolla sobre los otros principios e instituciones constitucionales.
El artículo 1°, inciso 1° de la Constitución, constituye una norma directriz a través de la cual
debe interpretarse todo el resto del texto constitucional y del ordenamiento jurídico nacional.
Los ámbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta normativa de
nuestro artículo 1°, inciso 1°, de la Carta Fundamental, son las dimensiones ontológicas dadas por
la racionalidad y libertad del ser humano (autodeterminación consciente y responsable de su propia
vida), como asimismo la de carácter ético o deontológico constituidas por la autonomía y fin en sí
mismo, no siendo la persona un medio o instrumento de nadie.
2.2 De la dignidad del ser humano emana la libertad y la igualdad como principios básicos
que, a su vez, concretan los derechos humanos. La dignidad de la persona humana determina una
concepción instrumental del Estado, una visión personalista del mismo, en la medida que el Estado
existe en función del desarrollo de las personas y no al revés, excluyendo toda concepción
sustancialista del Estado y el considerar a las personas como medios o instrumentos al servicio del
Estado.
Además se vincula y relaciona con la soberanía estatal en la medida que le fija su
fundamento último, ya que ella se ejerce por el pueblo, que es el conjunto de personas dotadas de
dignidad humana, espacialmente localizada y temporalmente desarrollada, públicamente vivida y
abierta al futuro.
Esta se expresa también como derecho de participación en la conformación política de la
sociedad y el Estado, dando lugar a un principio que fundamenta la democracia y a un derecho de
participación dentro de la sociedad política, que se explicita como derechos políticos y ciudadanía
activa.
El aseguramiento de la dignidad humana por la Constitución genera una defensa contra las
intervenciones del Estado indebidas.
Conforme a tales consideraciones podemos sostener que ningún derecho puede
considerarse como derecho fundamental si contradice la dignidad humana, esta constituye un límite
intangible para cada uno y todos los derechos fundamentales.
Doble dimensión de la dignidad humana, esta se expresa como autonomía de la persona y
su autodeterminación y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el
Estado. Esta segunda dimensión puede prevalecer en algunos casos sobre la primera, cuando el ser
humano no se encuentra en condiciones de tomar sus propias decisiones en forma responsable, en
cuyo caso la sociedad y el Estado deben brindarle protección (personas deficientes mentales,
personas gravemente enfermas, nasciturus). Donde hay vida y ser humano estos deben ser
protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal
dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano.
3. Los límites de la dignidad humana
La dignidad del ser humano tiene como límite el no poder nunca ser convertido en una cosa
o en un objeto, en un instrumento para otros fines y no un fin en sí mismo, generando derechos
fundamentales respecto de actos u omisiones que amenacen o vulneren dicha dignidad humana.
3
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4. Los derechos fundamentales.

El artículo 5° inciso 2° de la Constitución prescribe "El ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
La Constitución explicita un aseguramiento genérico a la existencia de derechos esenciales
lo que da lugar a un catálogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales
limitaciones y está consciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantías acorde a la
naturaleza y necesidades esenciales del ser humano.
La denominación utilizada de derechos “esenciales” o fundamentales, explicita la prioridad
axiológica y su esencialidad, respecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la
fundamentalidad de los derechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión
inmediata y positiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciable del
status jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota el carácter de fundamento
del orden jurídico y político de la convivencia en sociedad de tales derechos, constituyendo
elementos básicos del ordenamiento jurídico.
La Constitución chilena utiliza diversos vocablos para referirse a los derechos

fundamentales.
La Carta Fundamental utiliza los conceptos de “derechos” (artículo 1º, inciso 1º), “derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” (artículo 5º inciso 2º), de “derechos humanos”
(artículo 9º), a su vez, se refiere a “derechos constitucionales” el encabezamiento del artículo 19º.
a) Concepto de derechos constitucionales.

Se utiliza para referirse a los derechos asegurados en la Carta Fundamental de cada
Estado en forma específica.
El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un
derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho
internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden
deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo
constitucional e internacional.
b) Concepto de derechos humanos.

Fernández Galiano señala que son "aquellos derechos de los que es titular el hombre no por
graciosa concesión de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho
de ser hombre, de participar de la naturaleza humana" ( 2).
c) Los derechos fundamentales como expresión genérica que incluye tanto los
derechos constitucionales como los derechos humanos.
Los derechos fundamentales en una conceptualización afín con nuestra Carta Fundamental,
son el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la
(2) Fernández Galiano, Antonio. Derecho Natural. Introducción filosófica al derecho. Pág. 134
4
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igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos -

considerados tanto en su aspecto individual como comunitario- , en un contexto histórico
determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero
subsistema dentro de estos.
4.1 El bloque constitucional de derechos fundamentales.

Concepto bloque constitucional de derechos fundamentales
Conjunto de derechos de la persona ( atributos) asegurados por fuente constitucional o por
fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el
derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente
incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH(3), todos los
cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica
categóricamente el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Chilena vigente (4).
El bloque de derechos fundamentales queda configurado así por:

a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad.
b) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens (5),
los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho
internacional humanitario (6) y los que asegura el derecho internacional consuetudinario.
4.2 Enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución

Enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución en materia de derechos
fundamentales, se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, el que
viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales,
3
Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de interpretación. Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros
derechos o garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno”
4
Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. Los derechos esenciales o humanos
contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional:
doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, páginas 403 – 466.
(5) Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artículo 53 determina: “una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter”.
(6) La Convención de Viena establece en el artículo 26: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y en el artículo 27: “Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”.
5
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complementando los que asegura directamente la Constitución, como lo establece explícitamente

en Chile, el artículo 5° inciso 2°.
El artículo 29, literal b), de la CADH, exige aplicar al operador jurídico que se encuentra frente
a diversas normas de derechos humanos o fundamentales aquella norma que mejor protege los
derechos, aplicando la norma interna o la internacional, dependiendo de cual sea aquella que
optimice el goce y ejercicio del derecho.
La Corte Suprema de Justicia chilena ha reconocido que los derechos esenciales contenidos en
los tratados constituyen límites al poder estatal, incluido el poder constituyente:
“…El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación de
garantizar la seguridad de las personas (…), quedando vedado por este Convenio disponer medidas
que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la
impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben
cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en
reiteradas sentencias lo ha reconocido.
“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º
inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce
colmo límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda
norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impiden sean desconocidos (Fallos del Mes Nº 446, sección criminal, página 2066, considerando
4º)” (7).
Así puede sostenerse que tanto los derechos fundamentales (atributos) contenidos en las
normas constitucionales formales como los contenidos en los tratados internacionales constituyen
un bloque en materia de derechos fundamentales de acuerdo con el cual deben ser interpretadas
las leyes y demás normas infra constitucionales.
4.3 La clasificación de los derechos fundamentales.

Los derechos pueden aglutinarse en cinco grupos 8, ellos son los siguientes:
Derechos de la personalidad: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, protección
de la vida del que está por nacer (artículo 19 N°1); Derecho a fundar una familia
(Artículo 1°, inciso 2°); Derecho a la privacidad y a la honra (artículo 19 N°4); Derecho a la
inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (artículo 19 N° 5); Derecho a la a (artículo
10).
(7) Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado
por Cea Egaña, José Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I, página 236.
8
Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1986, pp. 28 y ss.
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Derecho del pensamiento libre: Libertad de conciencia, de creencias y de culto (artículo 19

Nº 6); Libertad de enseñanza y de cátedra (artículo 19 Nº 11); Libertad de opinión y de información
(artículo 19 Nº 12); Derecho de petición (artículo 19 Nº 14).
Derechos de la seguridad jurídica: Igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2); Igualdad en el
ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia (artículo 19 Nº 3); Libertad personal y derecho a
la seguridad individual (artículo 19 Nº 7); Igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas
(artículo 19 Nº 17); Derecho a la igual repartición de los tributos y demás cargos públicos (artículo
19 Nº 20); Libre ejercicio de los derechos (artículo 19 Nº 26).
Derechos del desarrollo en el medio social: Derecho a una medio ambiente libre de
contaminación (artículo 19 Nº 8); Derecho a la Salud (artículo 19 Nº 9); Derecho a la educación
(artículo 19 Nº 10); Derecho de reunión (artículo 19 Nº 13); Derecho de asociarse (artículo 19 Nº
15); Libertad de trabajo (artículo 19 Nº 16); Derecho a la seguridad social (artículo 19 Nº 18); y
Derecho a sindicación (artículo 19 Nº 19).
Derechos Patrimoniales: Derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre
adquisición de bienes (artículo 19 Nº 21 y 23); Derecho a no ser discriminado por las autoridades
económicas (artículo 19 Nº 22); Derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24); Derecho de propiedad
sobre las creaciones intelectuales, artísticas e industriales (artículo 19 Nº 25).
Puede señalarse como una categoría separada, los derechos políticos propiamente tales,
como son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, el derecho de asociarse en partidos
políticos, el derecho a optar a cargos públicos no electivos.
4.4 La titularidad de los derechos fundamentales.

Todas las personas son titulares de estos derechos,
constituyendo un rasgo estructural de ellos, que comporta también el carácter inalienable
e indisponible de los intereses sustanciales. Al ser tales derechos inalienables e innegociables
constituyen prerrogativas no contingentes e inalterables.
La titularidad de los derechos es independiente de la edad y de la capacidad jurídica de la
persona, incluso el nasciturus es titular del derecho a la vida.
No todos los derechos contenidos en el artículo 19 de la Constitución pueden ser ejercidos

por todas las personas, por ejemplo hay ciertos derechos que sólo pueden ejercer quienes son
nacionales, de acuerdo con las restricciones que la Constitución, o el legislador autorizado por la
Carta fundamental establece, como es el caso del derecho de asociarse en partidos políticos (art. 19
N°15, inciso 5°) para lo cual se requiere ser ciudadano, como asimismo, del derecho de admisión a
las funciones públicas.
La titularidad de las personas jurídicas o asociación de individuos, existen algunos derechos

que no pueden ser ejercidos por ellos debido a su naturaleza, como son la libertad personal, la
libertad de conciencia, el derecho a la honra de la persona y de su familia, el derecho a la protección
de la salud, entre otros.
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Apuntes DDFG
Situaciones jurídicas de un sujeto de derecho respecto del derecho, titular del derecho,
ejerciendo el derecho o defendiendo el derecho.
Hay sujetos titulares del derecho y de su ejercicio, pero sin capacidad para defenderlo,
siendo representados para ello por quienes determina el orden jurídico, por ejemplo, el derecho a
educación básica gratuita, derecho que debe ser defendido por los padres o tutores del menor.
4.5 Los sujetos pasivos de los derechos fundamentales.

Los sujetos pasivos frente al respeto de los derechos son tanto el Estado y sus
órganos, las personas jurídicas públicas y privadas, como asimismo los seres humanos o personas
naturales.
El enunciado normativo constitucional del inciso 2° del artículo 5° de la Constitución chilena
precisa: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes”.
4.6 Las garantías de los derechos.

Ferrajoli nos señala que las garantías primarias de los derechos están constituidas por las
obligaciones (de prestación) o las prohibiciones (de lesión) de los derechos fundamentales que
deben ser respetados y asegurados, ya sea por el Estado o por los particulares. Ellas forman parte
esencial de la protección o aseguramiento efectivo de los derechos.
Las Garantías Jurisdiccionales de los Derechos de las personas en derecho interno e

interamericano.
La piedra angular de la garantía de los derechos esenciales se encuentra en el control
jurisdiccional, sólo cuando existe tal control puede sostenerse la existencia de una protección de los
derechos.
Respecto de los derechos fundamentales, la misión de los tribunales es trascendental, ya
que para las personas constituyen el único medio institucionalizado ante el cual pueda reclamarse
su efectividad ante actos u omisiones de los órganos públicos o de particulares que amenacen,
perturben o priven de su legítimo ejercicio a los respectivos titulares de ellos.
Esta obligación de protección de los derechos, establecida en las “Bases de la
Institucionalidad” por el artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena, se ve fortalecida por el
artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, el
cual prescribe
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal decisión sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estado Partes se comprometen:
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a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial.
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso".
Esta obligación del Estado debe concretarse a través de medios judiciales de Derecho
Interno.
a) Remedios procesales directos.

La protección de los derechos fundamentales está dada por los recursos o acciones
de reclamación de nacionalidad, de protección y de amparo, sin perjuicio de otros de menor relieve,
los cuales constituyen garantías de ejercicio y disfrute de los derechos. Ellos, protegen los derechos
fundamentales de manera directa y con efectos reparadores.
b) Remedios procesales complementarios.

Los remedios procesales complementarios o garantías secundarias son aquellas que no han
sido generados para proteger los derechos fundamentales, sino que se utilizan para sancionar la
violación de ellos, cuando ésta se ha consumado. Ejemplo de ello es el juicio político o acusación
constitucional (art. 52 N° 2 y 53 N°1), otros ejemplos es la responsabilidad extracontractual del
Estado y de sus agentes (art. 38, inciso 2°), como asimismo, la indemnización por error judicial (art.
19 N° 7, literal i).
c) Los remedios procesales indirectos.

Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la protección de los
derechos que tienen un carácter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos,
etc.).
No hay una acción o recurso procesal cuando son los propios tribunales ordinarios
superiores de justicia los que vulneran los derechos fundamentales (por la omisión de su
consideración, por déficit de interpretación, por falta de adecuada ponderación, por ausencia de
debido proceso).
II. ELEMENTOS DE DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

DELIMITACION, REGULACIÓN, LIMITACIONES, CONFIGURACIÓN Y GARANTIAS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden

constitucional, son exigibles por ella respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos
los particulares.
El poder constituyente está limitado frente a los derechos fundamentales por el principio
constitucional que ellos constituyen límites de la soberanía (Art. 5° inciso 2°), por tanto, una vez
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Apuntes DDFG
incorporados al ordenamiento son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio

de progresividad.
La eficacia directa de los derechos constituye la capacidad de obligar a los poderes públicos,
autoridades, grupos y personas, sin necesidad de que medie desarrollo legislativo previo, ésta deriva
de su aseguramiento y posición constitucional (Art. 6 y 19 de la Constitución), de su carácter de
atributo de la dignidad de la persona humana y de límite del poder estatal (Art. 5° inciso 2°), y como
también de la obligación del legislador de no afectar su contenido esencial, como lo establece el
artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental.
La Constitución delimita y fija los límites de los derechos y posibilita la regulación de ellos a través
de la ley.
Finalmente cabe señalar que las garantías jurisdiccionales no integran la definición de los derechos
en el ordenamiento constitucional chileno, aunque ellas constituyen elementos complementarios
de mucha importancia para su efectividad práctica.
1. La delimitación, los límites y limitaciones de los derechos.

Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantías y posibilidades
de actuación) y sus fronteras o límites. En otras palabras, delimitar es determinar el ámbito de
realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos.
Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos:
a) Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por éste.
b) Tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el
alcance que se da a su protección constitucional.
Límite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es, es parte de la estructura del
derecho y considera todos los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos. El límite
de un derecho presupone la existencia de un contenido constitucionalmente protegido prefijado
dentro del cual conlleva un límite como contorno o frontera.
Los límites internos o fronteras de los derechos consideran los demás bienes y derechos
constitucionalmente protegidos por el ordenamiento jurídico, constituyendo un sistema integrado
y armónico.
Clasificación de los límites de los derechos
a) Atendiendo a su formulación.
(1) Límites expresos y generales (bien común).
(2) Límites expresos y específicos para cada derecho (seguridad nacional, moral, orden
público, conservación ambiental).
(3) Límites implícitos, como puede ser la competencia general del legislador para
regular y desarrollar los derechos, en la medida que la Constitución la reconozca como tal.
b) Atendiendo a si ellos están establecidos para asegurar a los demás el disfrute de los
mismos derechos o si ellos los límites están para impedir acciones dañosas para la sociedad
(armoniza los derechos de cada uno con el bien común).
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Apuntes DDFG
c) Atendiendo al criterio de aplicación y eficacia.

(1) Límites expresos y de eficacia inmediata: derivan directamente de la Constitución y
operan sin necesidad de intervención legislativa (9).
(2) Límites de habilitación, vale decir, límites que habilitan al legislador para concretar, se
encuentran previstas en la Constitución.
La limitación de los derechos en nuestro ordenamiento constitucional.

La limitación en el sentido de restricción o de ceñir la realidad material o inmaterial de algo,
está contenida por los límites, en la medida que el acto de limitar un derecho no puede llegar al
punto de desnaturalizarlo, transformándolo en otro, o haciendo imposible su reconocimiento y
ejercicio, como lo establece el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.
La limitación en cuanto restricción del derecho es un acto que procede desde fuera e implica alterar
la condición natural del derecho. La limitación exterior al derecho se refiere a un límite constitutivo
del derecho y no al carácter declarativo del límite ya preexistente.
La limitación sólo puede concretarse por el órgano o la autoridad dotada de competencia por la
Constitución con ese fin, de acuerdo al procedimiento y las formalidades establecidas para ello, de
acuerdo a lo que establece nuestro artículo 7° de la Carta Fundamental, en su inciso 1° y 2° .
Así, solo la Constitución y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitación de los derechos
fundamentales.
2. La Constitución como fuente de los derechos fundamentales y sus limitaciones.

La Constitución enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella, delimitando los
derechos, fijando sus atributos, los elementos subjetivos y objetivos que lo identifican, como
asimismo, determina limites ordinarios y extraordinarios contenidos en la normativa sobre estados
de excepción constitucional o autoriza al legislador para establecer limitaciones.
En efecto, la Constitución establece derechos con un alcance previsto y precisado de manera
definitiva por ella, determinando sus contenidos y sus contornos o fronteras, es el caso en el artículo
19, Para señalar sólo algunos de estos derechos:
N° 1 del derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos.
N° 2, del derecho a no ser objeto de diferencias arbitrarias.
N° 3 establece el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales; el derecho a una justa
y racional investigación y proceso; el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad
penal.
Nº 7 consagra el derecho del inculpado a no declarar bajo juramento sobre hecho propio;
el derecho a no ser sancionado con la pérdida de derechos provisionales; el derecho a la
indemnización por error judicial.
N° 6, asegura el derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias
y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al
orden público.
9
Muñoz Arnau, Juan Andrés. 1998. Los límites de los derechos fundamentales en el Derecho
Constitucional Español. Madrid, Ed. Aranzadi, página 22.
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Apuntes DDFG
N° 10, precisa el derecho de los padres de educar a sus hijos; el derecho a la educación
básica y media.
N° 11, precisa el derecho a la libertad de enseñanza sin otras limitaciones que las impuestas
por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional; el derecho de los
padres a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos y el derecho a que la enseñanza
oficialmente reconocida no se oriente a propagar tendencia político partidista alguna.
N° 12, determina el derecho de emitir opinión o informar sin censura previa.
N° 14, establece el derecho de presentar peticiones a las autoridades sobre cualquier asunto
público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes.
N° 15, precisa el derecho de asociarse sin permiso previo cuyo límite está dado por la moral,
el orden público y la seguridad del Estado y el derecho a no ser obligado a pertenecer a una
asociación.
N° 20, establece el derecho de no ser objeto de tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
N° 22, asegura el derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria en el trato del estado
y sus organismos en materia económica.
Las limitaciones de los derechos, forman también parte del componente dogmático de
normas constitucionales para la fijación de limitaciones de los derechos.
I. Los demás derechos, bienes, valores o principios constitucionales que informan el
ordenamiento constitucional en su totalidad y que contribuyen a fijar los alcances y eficacia jurídica
de cada derecho que integra el sistema constitucional además de lo referente a las normas
constitucionales que posibilitan al poder constituyente para reformar la Constitución y que
establecen sus límites (artículo 5 y Capítulo XV).
II. Las disposiciones que consagran pautas de interpretación de los derechos y las que
establecen garantías de protección.
III. Las normas que posibilitan al Poder Legislativo regular los derechos con el objeto
de desarrollarlos y limitarlos –restringirlos.
IV. Las normas que habilitan al Tribunal Constitucional en su función de intérprete
supremo pero no único de la Constitución y su competencia de control de constitucionalidad de las
normas infra constitucionales.
3. Los límites de la reforma constitucional para la limitación de los derechos

fundamentales.
3.1. El procedimiento de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico sólo pueden ser asegurados
y modificados a través del procedimiento extraordinario de reforma de la Constitución, cuya
iniciativa corresponde al Presidente de la República o a cualquiera de los miembros del Congreso
Nacional, las cuales no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni más de cinco senadores
según determina el artículo 127 de la Constitución en armonía con el artículo 65 de ella, luego de su
12
Apuntes DDFG
debate el proyecto requiere su aprobación por los dos tercios de los diputados y senadores en
ejercicio, como dispone el artículo 127 inciso 2º de la Carta Fundamental.
No sólo los derechos fundamentales forman parte de este procedimiento de reforma
constitucional, sino que junto a ellos comparten tal procedimiento los capítulos sobre Bases de la
Institucionalidad, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, el Consejo de
Seguridad Nacional y el propio Capítulo de reforma de la Constitución. Dicho procedimiento no
constituye a dichos contenidos constitucionales en normas de superior valor sino sólo de un
procedimiento agravado de reforma constitucional.
El Presidente de la República puede vetar total o parcialmente la reforma constitucional
aprobada por el Congreso. Obviamente las Cámaras pueden aceptar las modificaciones introducidas
por el Presidente a través del veto en cuyo caso también devolverán el proyecto para la
promulgación del Presidente. En caso de no haber acuerdo en las Cámaras sobre el veto
presidencial, sin existir mayoría suficiente para la insistencia por los dos tercios de cada cámara,
simplemente no habrá reforma de la Constitución en aquella materia. El Presidente de la República
está habilitado por el artículo 128 de la Constitución para consultar a la ciudadanía mediante
plebiscito sobre aquellos aspectos de la reforma insistida por el Congreso y vetada por el Jefe de
Estado.
3.2. Los derechos esenciales como límites de la soberanía.

La potestad constituyente instituida o poder de reforma constitucional se encuentra
limitado no sólo por procedimientos previstos en la Carta Fundamental diferentes al procedimiento
legislativo para aprobar una reforma constitucional y el quórum calificado con que dichas reformas
deben ser aprobadas, sino que existe un límite material o sustantivo, cual es la intangibilidad de los
derechos ya asegurados, los cuales constituyen límites a la soberanía estatal, de acuerdo al artículo
5º inciso 2º de la Constitución, éste opera como una garantía para las personas y un límite al poder
constituyente.
Una reforma constitucional que vulnere los derechos esenciales es una reforma que carece
de validez jurídica por socavar las estructuras sustantivas o materiales de nuestro Estado
Constitucional, concretando expresamente en nuestro ordenamiento la caída de la omnipotencia
clásica del poder constituyente.
Los derechos esenciales asegurados por tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes son parte de los derechos que constituyen límites a la soberanía, en la medida que el propio
Estado mediante la ratificación los ha considerado como tales.
Así los derechos esenciales, fundamentales o humanos constituyen un bloque constitucional
que tiene en nuestro ordenamiento una fuente interna y una fuente internacional, además de los
derechos implícitos y los principios imperativos del derecho internacional o principios de Ius Cogens,
todos los cuales nutren y enriquecen los enunciados normativos constitucionales respecto de los
derechos esenciales, integrándose a la constitución material e integrando el parámetro o canon de
control de constitucionalidad de los actos y normas emanados de los poderes constituidos, lo que
permite armonizar los principios constitucionales de supremacía de la Constitución contenido en su
artículo 6° y la limitación de la soberanía por los derechos esenciales, establecido en el artículo 5°
13
Apuntes DDFG
inciso 2° de la Carta Fundamental. De dicha forma, la fuente internacional de derechos se constituye

en una garantía complementaria que desde el derecho internacional fortalece y potencia el sistema
de derechos, no pudiendo incorporar limitaciones o restricciones al sistema de derechos, todo ello
de acuerdo al principio clásicamente denominado “favor o pro homine” y que en un lenguaje más
adecuado a estos comienzos del siglo XXI podemos denominar “favor persona”.
4. La configuración constitucional de las limitaciones de los derechos.

Permite determinar donde se ubican los límites, los elementos externos del ámbito limitable
de los derechos, las diversas técnicas de interpretación para la definición de los tipos de limitaciones,
la configuración constitucional de los derechos y las dimensiones de la regulación de los derechos
por el legislador.
4.1. Las teorías sobre la ubicación de los límites de los derechos.

Es posible considerar dos teorías, la teoría de los lí
mites internos de los derechos y la teoría de los límites externos de los derechos.
4.1.1. Teoría de los límites internos o inmanentes de los derechos.

Los límites internos son “aquellos que sirven para definir el contenido mismo del derecho,
resultando, pues, intrínsecos a su propia definición. Los límites internos, constituyen, pues, las
fronteras del derecho, más allá de las cuales no se está ante el ejercicio de éste sino ante otra
realidad”.
Así para reconocer los límites internos o intrínsecos de los derechos es necesaria la
delimitación del derecho.
Existe una delimitación directa e indirecta de los derechos. La delimitación directa de los
derechos es la definición contenida en el orden constitucional o en ella y la legislación a la cual la
primera remite, que determinan los contornos del derecho respectivo, tal como resultan de su
naturaleza, con total independencia de los límites que se producen por su armonización con los
demás derechos y bienes constitucionales, en cambio la delimitación indirecta, estaría dada como
resultado de la armonización de un derecho específico con los demás derechos y bienes jurídicos
constitucionales.
Además cabe agregar la delimitación constitucional inmediata y mediata. La delimitación
constitucional inmediata es aquella realizada por el propio texto constitucional a través de sus
enunciados normativos sin requerir precisión posterior del legislador, como ocurre con el derecho
a la vida; el derecho a la igualdad ante la ley; libertad de enseñanza; el derecho de reunión o el
derecho de asociación, entre otros, respecto a la delimitación constitucional mediata es aquella
que debe ser completada por normas legales de desarrollo y configuración del derecho, existiendo
un mandato constitucional explícito o implícito al legislador para ello.
4.1.2. La teoría de los límites externos de los derechos.

Teoría que separa los conceptos de derechos y límites, denominando a éstos últimos
limitaciones en cuanto implica restricciones en el ejercicio de los derechos.
14
Apuntes DDFG
Según esta perspectiva la delimitación de un derecho consiste en fijar su contenido normal

y los límites o fronteras de su extensión, mientras que los límites extrínsecos o externos de los
derechos operan sobre ese contenido “normal” o “prima facie”, con el objeto de restringir las
posibilidades de ejercicio. Otra diferencia entre delimitación y de límite extrínseco o restrictivo de
los derechos a través de la ‘intervención’ en tal derecho que consiste en una razón de protección
del derecho fundamental mismo, reconociendo su valor preferente en el ordenamiento
constitucional. En la medida que estas intervenciones restrictivas de los derechos en su contenido
‘normal’ están sometidas a cautelas especiales a través de las cuales se exige “una justificación
particularmente rigurosa de las mismas a través de la aplicación del principio de proporcionalidad,
su previsión en la ley, la generalidad e irretroactividad de dicha ley, y la mediación como regla
general del poder judicial para actualizar concretas limitaciones”.
Los límites externos en cuanta restricción establecida por el legislador, proceden de reservas
específicas de limitación, las cuales son constitutivas de límites y no solamente declarativas de
límites preexistentes de los derechos (límites internos de los derechos).
Esta perspectiva rechaza la concepción de los límites internos de los derechos en cuanto
contribuye a una concepción estrecha del ámbito normativo de los derechos fundamentales.
4.2 Fuentes jurídicas de los límites de los derechos fundamentales.

4.2.1 El derecho internacional o supranacional.
Irradia en su conjunto a la Carta Fundamental y al resto del ordenamiento jurídico, como es
el artículo 5° inciso 2° de la Constitución.
Derechos que aportan elementos que contribuyen a delimitar y configurar los derechos
fundamentales:
I. Derecho de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente.
II. Derecho internacional de los derechos humanos y del derecho humanitario
internacional que se haya incorporado válidamente al ordenamiento jurídico nacional.
En ningún caso, el derecho internacional o supranacional podría restringir el alcance de los
derechos fundamentales en el ámbito ya asegurado por nuestra Carta Fundamental.
4.2.2 La consideración de eventuales limites generales a los derechos.

I. Dignidad de la persona humana: constituye un valor y bien jurídico que constituye
un límite general a los derechos, ya que esta es la fuente de todos los derechos constitucionales.
II. Bien común: en algunas sentencias el Tribunal constitucional lo menciona como
límite general al ejercicio de los derechos, pero en nuestro ordenamiento jurídico este constituye
una finalidad y un bien constitucionalmente y formalmente explicitado en el artículo 1° inciso 4° de
la Constitución, constituyendo una base de la institucionalidad. El concepto dogmático de bien
común considera como elementos integrantes del mismo, la dignidad humana y los derechos que
emanan de ella, los cuales son elementos que integran su propia esencia.
III. Interés general: no constituye un límite general a los derechos, ya que este en el
Estado Constitucional Democrático contemporáneo está constituido en base al respeto y promoción
de los derechos fundamentales, los que constituyen el fundamento mismo del orden público.
15
Apuntes DDFG
IV. Respeto a los derechos de los demás y los bienes jurídicos constitucionales (orden
público, salud pública, moral pública, protección del medio ambiente, seguridad nacional) no
constituyen un auténtico límite general de todos los derechos, ya que ellos pueden solo limitar algún
aspecto concreto de uno o más derechos, pero ellos no pueden limitar a cada uno y todos los
derechos siempre y en todos los casos. Además, es el propio texto de la Carta Fundamental, el que
establece expresamente, que derechos están limitados porque bien jurídico constitucional, para ello
basta observar la redacción de cada uno de los numerales del artículo 19 de la Constitución.
4.2.3. Los límites explícitos.

Son aquellos que señala la propia Carta fundamental. Los límites explícitos pueden
clasificarse en límites de contenido material y límites de habilitación competencial.
Los límites explícitos de contenido material. Son aquellos que establecen contenidos
sustantivos que posibilitan la restricción de los derechos fundamentales, como ocurre por ejemplo
con los derechos a la libertad de enseñanza (art. 19 N° 11); el derecho de reunión (art. 19 N° 13); el
derecho de asociarse (art. 19 N° 15); la libertad de trabajo (art. 19 N° 16); el derecho a desarrollar
actividades económicas (art. 19 N° 21); el derecho de propiedad (art. 19 N° 24), entre otros. Las
reuniones sean “pacíficas y sin armas”; el que en las peticiones a las autoridades se proceda “en
términos respetuosos y convenientes”; la prohibición de asociaciones contrarias a la “moral, al
orden público y a la seguridad del Estado”; que la libertad de trabajo no puede oponerse “a la moral,
a la seguridad o a la salubridad públicas, o a lo que exijan el interés nacional y una ley lo declare así;
etc.
Los límites explícitos de habilitación competencial. Son aquellos que posibilitan al legislador
restringir los derechos fundamentales en virtud de una habilitación constitucional expresa, como lo
establece la Constitución, por ejemplo en el caso de las restricciones a la inviolabilidad del hogar y
las comunicaciones privadas (art. 19 N° 5); respecto de la libertad de información (art. 19 N° 12); el
derecho a la admisión a funciones y empleos públicos (Art. 19 N° 17); el derecho a la seguridad social
(art. 19 N° 18); el derecho de sindicarse (art. 19 N° 19); el derecho a la igual repartición de los
tributos (art. 19 N° 20). En estos casos el legislador podrá establecer los criterios materiales para la
restricción del derecho a partir de bienes o valores constitucionales, aun cuando nunca podrá
afectar el contenido esencial del derecho (art. 19 N° 26).
4.2.4. Los límites implícitos.

Son aquellos que no están previstos de manera expresa en el texto constitucional, estando
constituidos por los derechos fundamentales y por los valores y bienes constitucionales,
correspondiendo al legislador determinarlos dentro del marco autorizado constitucionalmente, en
función de la realidad social de cada momento, siempre sujeta al control del Tribunal Constitucional
(artículo 93 de la Constitución).
5. La regulación de los derechos fundamentales.

Regulación implica una afectación normativa a través de la cual se establecen modos,
condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos.
16
Apuntes DDFG
La regulación del ejercicio de un derecho implica la previa delimitación del derecho, al menos
en su contenido normal o prima facie. La regulación del ejercicio del derecho presupone la existencia
y delimitación del derecho.
5.1. La garantía normativa constitucional de la reserva de ley.

La reserva de ley constituye la técnica o principio en virtud de la cual se exige desde la Carta
Fundamental que una determinada materia será regulada por ley. Una garantía normativa de los
derechos se expresa en el principio de reserva legal que hace el constituyente para la regulación de
los primeros. El legislador es el órgano más apropiado para regular los derechos, en la medida que
es el intérprete de la soberanía nacional más representativo de la sociedad en cada momento
histórico.
5.2. El principio de razonabilidad y proporcionalidad como límite de la regulación legal de

los derechos.
Toda limitación autorizada por la Carta Fundamental que realice el legislador de los derechos
fundamentales, además, debe ser justificada, no pudiendo ser arbitraria.
El principio de proporcionalidad se encuentra implícito en nuestra Carta Fundamental, en
virtud de la prohibición general de arbitrariedad que surge de los artículos 6º, 7º y 19 Nº 2 en una
interpretación sistemática y finalista, constituyendo una exigencia derivada del Estado d Derecho.
El principio de proporcionalidad, o principio de prohibición de exceso por Peter Lerche,
comprende tres subprincipios:
i.- El principio de finalidad, que atiende a la legitimidad del fin perseguido por la norma.
ii.- El principio de adecuación, que establece el control de idoneidad de la norma y su
consistencia y coherencia con el fin perseguido.
iii.- El principio de necesidad que determina lo prescindible o no de la intervención,
determinando el peligro y la necesidad de que la norma legal produzca el menor daño posible, y el
principio de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la racionalidad de la intervención,
determinando el objeto de la intervención y el efecto que ella produce en el derecho.
6. El límite de la competencia del legislador para limitar los derechos fundamentales:

el contenido esencial de los derechos.
Esta dado por el contenido esencial de los derechos, como lo establece nuestro artículo 19
N° 26 y lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, a ello debe unirse el artículo 5 inciso 2° de
la Constitución que determina que “La soberanía tiene como límite los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana”, con lo cual, el límite del contenido de los derechos se proyecta
no solo al legislador, sino también al poder constituyente instituido.
El legislador está obligado a respetar y tiene prohibido constitucionalmente afectar el
contenido esencial de los derechos.
El contenido esencial del derecho es un concepto jurídico indeterminado que debe
determinarse para cada derecho específico. En última instancia es el Tribunal Constitucional, como
17
Apuntes DDFG
intérprete final de la Constitución será quién especifique tal contenido esencial que hace
reconocible al respectivo derecho.
6.1. Las teorías sobre el contenido esencial de los derechos.

6.1.1. La teoría absoluta sobre el contenido esencial de los derechos.
Para esta teoría absoluta, el contenido esencial constituye una parte del contenido total del
derecho, su núcleo duro, la garantía constitucional de dicho contenido lo hace infranqueable al
legislador, mientras aquella parte periférica del derecho puede ser afectada por el legislador al
regular o restringir el ejercicio del derecho, aunque con justificación, nunca en forma discrecional,
esto puede entenderse si graficamos el núcleo duro como un círculo concéntrico cuya
circunferencia constituye el límite o frontera que el legislador no puede traspasar nunca, sin
embargo, el anillo periférico aparece como una zona de libre penetración por el legislador, el cual
puede alterar en forma libre dicho anillo periférico, eventualmente en forma arbitraria e injusta.
Además, queda el problema de determinar donde se encuentra el límite entre el núcleo duro de los
derechos y los contenidos accesorios o periféricos de estos. El problema básico en este enfoque es
como se determina el contenido esencial del derecho y como se precisa el límite entre el núcleo
duro del derecho y la parte periférica del mismo, ya que si es el legislador es quién determina que
es la parte periférica de un derecho, el contenido esencial del derecho ya no sería un límite al
legislador, quedando dicho contenido esencial del derecho entregado a la arbitrariedad del
legislador, el cual determinaría hasta donde llega el ámbito afectable del derecho.
Esta teoría conduce a una jerarquización de los derechos fundamentales.
6.1.2. La teoría relativa sobre el contenido esencial de los derechos.

Esta teoría, precisa que el contenido esencial marca un límite débil, ya que puede ser
sobrepasado por el legislador mediante una justificación que encuentre apoyo explícito en la Carta
Fundamental o pueda extraerse implícitamente de la misma de su afectación a través del principio
de proporcionalidad. El contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación. Las
restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan el contenido esencial aun
cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. Este enfoque hace del
contenido esencial del derecho una noción extremadamente variable e insegura.
6.1.3 Las teorías subjetivas y objetivas del contenido esencial de los derechos.
Ekkehart Stein sostiene que los derechos esenciales o fundamentales protegen intereses
particulares, haciendo posible dicha protección para que las personas ejerzan los intereses
garantizados constitucionalmente. Si un derecho se limita hasta el punto de que las personas no
pueden disfrutar de ninguna manera de los intereses protegidos por el derecho fundamental, al
impedirse su ejercicio, tal limitación afecta al contenido esencial y, por tanto, es inconstitucional.
Así E. Stein identifica el objeto de protección que constituye el contenido esencial del derecho, con
los intereses individuales constitucionalmente protegidos.
18
Apuntes DDFG
Düring precisa que los derechos fundamentales o esenciales son derechos que están
conectados a la idea de naturaleza humana, siendo derechos que naturalmente pertenecen a todo
individuo de la especie humana, por el hecho de ser persona humana.
6.1.4. Las teorías objetivas del contenido esencial de los derechos

Hay autores que sostienen la doctrina objetiva del contenido esencial de los derechos que
consideran el contenido esencial de los derechos una categoría del derecho en su globalidad en
cuanto institutos, en tal perspectiva de encuentran autores como Friedrich Klein y Hartmut Jäckel
(10).
Como precisa Gavara de Cava, Hartmut Jáckel la “protección de las posiciones de los
derechos fundamentales individuales se debe realizar a través de las normas jurídicas que
establecen las propias garantías de los derechos fundamentales, que son más directas y efectivas
que lo que puede establecer la cláusula del contenido esencial” (11).
6.1.5. La concepción mixta de Peter Lerche y de Gomes Canotilho.

Se han criticado las teorías subjetivas y objetivas, las primeras son criticadas por ofrecer
poca libertad de decisión al legislador, mientras que las segundas son objeto de crítica, porque
ofrecen demasiada libertad al legislador.
Peter Lerche señala que el contenido esencial de un derecho protegido absolutamente es
el contenido institucional garantizado en el respectivo derecho fundamental. Este primer criterio
se complementa con un segundo, que consiste en introducir un factor de ponderación para el
examen de medida limitadora o configuradora de derechos fundamentales, el cual estriba en el
principio de proporcionalidad.
Gomes Canotilho sostiene una posición intermedia, el autor señala que si bien la restricción
del ejercicio de los derechos tiene que tener en consideración la función de los derechos en la vida
comunitaria y la necesidad de limitaciones al ejercicio de ellos por parte de los individuos, la
protección del núcleo esencial no puede abandonar su dimensión subjetiva, por lo cual es necesario
evitar restricciones conducentes a la eliminación o aniquilamiento de un derecho subjetivo
individual (ejemplos: el derecho a la vida, en el caso de la pena de muerte; la libertad personal, en
el caso de la pena de presidio perpetuo), ya que de lo contrario se vulnera el núcleo esencial y básico
del derecho a la vida (artículo 19 N° 1) o del derecho a la libertad personal (artículo 19 Nº 7), como
ocurre en el caso del ordenamiento jurídico chileno.
Respecto al valor de la protección, el autor en comento sostiene que, por una parte, las
teorías absolutas ven en el núcleo esencial un contenido normativo irrestringible, abstractamente
fijado, el que no puede ser relativizado por otro derecho situado en contraposición con el primero;
10
Sobre la materia ver, Gavara de Cava, Juan Carlos. 1994. Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo. La garantía esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn.
Madrid. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, pág. 31 y siguientes.
11
Gavara de Cava, Juan Carlos. 1994. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía
esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid. Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, pág. 35.
19
Apuntes DDFG
mientras que, por otra parte, las teorías relativas ven en el núcleo esencial el resultado de una
ponderación de bienes, la cual en una perspectiva radicalizada lleva a identificar el contenido
esencial del precepto con el principio de proporcionalidad.
Gomes Canotilho y Vital Moreira (12) sostienen que es conveniente recurrir a una teoría
mixta, que considere aspectos absolutos y relativos.
6.1.6. La concepción institucional del contenido esencial de los derechos.

Peter Häberle ha desarrollado la teoría institucional del contenido esencial de los derechos.
De acuerdo a este enfoque, dicha categoría se refiere a la dimensión institucional que determina el
sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. La garantía del contenido
esencial se entiende como una garantía institucional que dice relación con los fines objetivamente
establecidos en la Carta Fundamental y en función de los cuales se aseguran los derechos
fundamentales, debiendo el legislador analizar la institución, la cual se encuentra definida por el
conjunto de la normativa constitucional, además de las condiciones sociales e históricas que forman
el contexto de los derechos fundamentales.
6.1.7. La teoría razonable sobre el contenido esencial de los derechos de Serna y Toller.
Esta teoría como su nombre lo indica que el contenido esencial es aquel determinado con
razonabilidad y que no desnaturaliza el derecho, ajustando el contenido en forma armónica con los
demás derechos, el cual una vez definido en general y determinado en las circunstancias concretas
es absoluto, inexepcionable y no puede ser dejado de lado por razones utilitarias (13).
Esta perspectiva “unifica doctrina y dimensión vital, historia e interpretación dinámica” ( 14),
señalando los caminos que pueden utilizarse para determinar los límites internos o fronteras de
cada derecho.
El contenido esencial del derecho constituye un límite al legislador si realizamos una
interpretación aislada y literalista, sin embargo, el contenido esencial no constituye solo una
garantía específica respecto del legislador, también es una pauta interpretativa que vincula a todos
los poderes públicos, como lo establece el artículo 6° de la Constitución chilena, ya que todos ellos
están vinculados por la Constitución y su aplicación directa y no solo el legislador, así vincula a la
administración, a los tribunales de justicia y al tribunal constitucional.
Los jueces deben respetar y determinar el contenido esencial de los derechos en la
resolución de los diversos casos en que determinan el alcance concreto de los derechos y su
armonización ante el aparente conflicto.
A través del análisis de casos concretos y la elaboración jurisprudencial y doctrinal se
estructuran principios, pautas o test más o menos estrictos a través de los cuales se establecen
12
Op. Cit., p. 632
13
Serna, Pedro y Soller, Fernando. 2000. Interpretación constitucional de los derechos
fundamentales, página 47.
14
Serna, Pedro y Toller, Fernando. 2000, página 49.
20
Apuntes DDFG
estándares aplicables a casos análogos posteriores, potenciándose la seguridad jurídica y la

previsibilidad del derecho aplicable.
III. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Conceptos básicos
La interpretación de los derechos está asociada a los instrumentos destinados a hacerlos
efectivos y protegerlos, como son los procesos constitucionales, entre los cuales destacan las
acciones constitucionales de Amparo o Habeas Corpus y de Protección, como asimismo, el amparo
extraordinario de derechos ante el Tribunal Constitucional con variados matices en América Latina
y Europa.
Así cuando los jueces deben proceder a proteger los derechos deben partir por delimitarlos,
como asimismo resolver en los casos concretos cuál es ese contenido y límite.
La determinación del contenido de un derecho, implica precisar los siguientes elementos: el
titular del derecho; los obligados al respeto del derecho; el contenido de la obligación y las
circunstancias y condiciones para su aplicación; las facultades que el titular posee en caso del
incumplimiento del deber de respeto de su derecho; la especificación de las fronteras o límites del
derecho para que no se superponga parcialmente con otro derecho, armonizándolos o ajustándolos.
En la doctrina y la jurisprudencia se refieren a diversos tipos de límites.
Se habla de límites internos o inmanentes, entendiendo por ellos los que se derivan del
sentido y contenido de cada derecho, ejemplo, en la libertad de información se señala que sus
límites internos son la veracidad y la relevancia pública del asunto informado.
Se hace referencia también a los límites externos, aquellos que están fijados por otros
derechos o bienes constitucionales o fijados por el legislador en cuanto regulador y autorizado para
restringir el ejercicio de los derechos dentro del ámbito autorizado por la Carta Fundamental ( 15).
Enfoques interpretativos en materia de derechos fundamentales
Existen tres enfoques interpretativos en materia de derechos fundamentales:

1. La jerarquización de derechos
2. La ponderación de derechos
3. La armonización o ajustamiento de derechos.
1. La jerarquización de derechos.
Consiste en dar prioridad al valor o bien de mayor jerarquía por sobre el inferior que
también está comprometido en el conflicto.
La jerarquización de los derechos depende de la valoración subjetiva del intérprete. Así
pueden valorarse los derechos desde su mayor o menor proximidad con la personalidad humana.
15
Ver Pietro Sanchís, Luis. 1990. Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Ed, Debate.
Cianciardo, Juan. 2000. El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Ed Eunsa.
21
Apuntes DDFG
Se consideran de mayor jerarquía los derechos funcionales a la democracia, donde la libertad de

opinión e información adquieren mayor jerarquía.
Esta interpretación implica negar la unidad e integridad de la persona humana y su bien que
es su perfección, ya que si cada derecho persigue un bien que constituye parte del bien integral de
cada ser humano, al jerarquizar un derecho sobre los otros anulándolos o haciéndolos desaparecer
en caso de tensión, estoy afectando el desarrollo del ser humano y su perfección.
2. Balancing test o ponderación de derechos.

El autor Alexy postula la posible existencia de un conflicto entre derechos fundamentales o
de estos con otros bienes constitucionalmente determinados, señalando que existe un conflicto en
sentido estricto, cuando la colisión se produce sólo entre derechos, y en un sentido amplio cuando
el conflicto se produce entre derechos y bienes jurídicos de rango constitucional, en tales casos se
“pesan” los bienes en conflicto en el caso concreto, determinando cual debe primar encontrándose
más justificada para proteger el respectivo bien constitucional (16).
En estos casos, considerados como de antinomia no se pueden aplicar los criterios clásicos
de lex superior derogat lex inferiori, lex posteriori derogat lex priori o lex specialis derogat lex
generali. Ello es así porque estamos ante normas de igual rango normativo, donde no hay normas
especiales, sino que son mandatos de optimización.
Aquí solo es posible según sus sostenedores la ponderación o balancing, que constituye una
regla de uso jurisdiccional para la solución de conflictos entre principios, ello requiere delimitar
primero los derechos y principios en colisión, con el objeto de eliminar los posibles conflictos
aparentes y precisar el conflicto real y efectivo a ser resuelto, para luego establecer una regla
jurídica objetiva, general y provisoria de aplicación del derecho en el caso particular y concreto,
teniendo en consideración sus particularidades específicas, lo que implica establecer distinciones
arduas y complejas que posibilitan determinar la resolución del conflicto.
La ponderación en cuanto actividad es “un modo de argumentar o fundamentar decisiones
en derecho, caracterizada por seguir un esquema que se estructura en tres fases” ( 17):
(1) Investigar e identificar los principios en conflicto, determinando el área de
superposición de los derechos o bienes constitucionales en conflicto y el espacio que queda al
ejercicio de cada uno de ellos.
(2) Luego el juez debe atribuirle un peso específico a los derechos o bienes
constitucionales conforme a la situación del caso concreto.
(3) Juez deberá decidir el ámbito y condiciones de la prevalencia relativa de uno sobre
el otro.
El balancing test o ponderación determina que no hay derechos absolutos en sí y que
tampoco hay jerarquización o prioridades absolutas entre derechos, sólo en el caso concreto se
debe precisar cuál debe ser postergado y cuál debe ser preferido, otorgándole, en definitiva,
16
Ver Alexy, Robert. 1993. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales
17
Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima, Ed. Palestra,
página 126.
22
Apuntes DDFG
prevalencia a uno de los derechos sobre el otro en el caso concreto, estableciéndose entre los
derechos una relación de precedencia condicionada, ya que “tomando en cuenta el caso, se indican
las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la
precedencia puede ser solucionada
2.3. La armonización y ajustamiento de los derechos dentro del sistema de derechos.

Como señala Hesse “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser
coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí
donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o
incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el
principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer
los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de
límites debe responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad; no debe ir mas allá
de lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos” ( 18).
Debe buscarse un enfoque y técnica que resguarde la unidad del sistema de derechos
teniendo como punto de partida y llegada la integridad y unidad de la persona humana y de la
dignidad de la misma, como asimismo del bien común, ya que la persona vive en sociedad,
optimizando la potencialidad de todas las normas referentes a derechos.
3. Los postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales.

En el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado un conjunto de reglas
de interpretación aplicables en materias de derechos fundamentales, tanto en derecho
constitucional como en derecho internacional (19).
En materia de interpretación de derechos fundamentales son aplicables por regla general
los postulados de interpretación constitucional, aun cuando no pueden identificarse en forma plena
con la interpretación de los derechos fundamentales, en la medida que estos podrían correr el riesgo
de ser menospreciados en su significación en la vida jurídica del país. Los derechos fundamentales
a diferencia de las otras normas constitucionales tienen el doble carácter de derechos de las
personas (derechos subjetivos según la doctrina tradicional), además de normas objetivas del orden
constitucional que generan consecuencias para todos los órganos estatales y para todos y cada una
de las personas naturales o jurídicas existentes en la sociedad. La interpretación de los derechos
fundamentales es la columna vertebral de la interpretación constitucional, donde juegan una
función esencial los tribunales supranacionales e internacionales y las jurisdicciones
constitucionales nacionales.
18
Hesse, Konrad. 1983. La interpretación constitucional. En Escritos de Derecho Constitucional,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, página 48.
19
Sagüés, Néstor Pedro. 2002, La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional. En Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a
Germán Bidart Campos). Lima, Perú, Ediciones Jurídicas Grijley, páginas 33- 52.
23
Apuntes DDFG
3.1. El principio “favor persona”, “pro cives”, o “pro homine”.

El principio favor persona o pro homine, lleva a aplicar siempre la disposición más amplia o
favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla
o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se
encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de los derechos
humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la interpretación que mejor favorezca y
garantice, optimizando los derechos humanos.
El principio favor persona es llamado también de "integralidad maximizadora del sistema",
tal como señalaba Bidart Campos (20).
Este principio implica una interpretación que optimice los derechos fundamentales, dando
preferencia a la interpretación que más fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma.
El principio favor persona o pro homine se concreta a través de dos directrices, la primera
denominada “favor libertatis” que lleva a interpretar la norma en el sentido más favorable a la
libertad y la eficacia y optimización jurídica de la norma, asimismo, inversamente, cuando se trata
de normas que tienen por objeto restringir o limitar el ejercicio de derechos, además de estar
constitucionalmente justificadas y legalmente configuradas, ellas deben interpretarse en forma
restringida y nunca analógicamente, ya que en la materia juega la fuerza expansiva de los derechos
(21) , y el segundo principio el “favor debilis” que consiste “en la interpretación de situaciones que
comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su
relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se
encuentra realmente en pie de igualdad con otra” ( 22), de aquí surge el principio o directriz pro
operario o pro trabajador en el ámbito laboral.
3.2. El postulado o principio de progresividad de los derechos.

El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los derechos
de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el
derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma
de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, lo que lleva a una
interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos.
Este postulado determina que el juez debe aplicar siempre la norma más favorable a la
persona, con independencia de su rango jurídico, lo que plantea que en materia de derechos
fundamentales no siempre rige la norma de mayor jerarquía normativa, sino que dicho principio se
rompe debiendo aplicarse la norma que mejor protege los derechos de la persona. Este principio se
20
Bidart Campos, Germán, "La Interpretación de los derechos humanos" en Lecturas
constitucionales andinas N° 3, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú, 1994, p. 34.
21
Pérez Trems. Pablo. 2001. “La interpretación de los Derechos Fundamentales”. En López Guerra,
Luis (Coord). Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al prof. Joaquín García Morillo. Sevilla,
Ed Tirant lo Blanch, pág. 126.
22
Bidart Campos, Germán. “Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine”. En
Bidart campos, germán y Gil Domínguez, Andrés (Coord). El derecho Constitucional del siglo XXI.
Diagnóstico y perspectivas, pág. 18.
24
Apuntes DDFG
complementa y armoniza con el artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena que establece la

limitación de la soberanía por los derechos fundamentales o esenciales de la persona humana.
3.3. El postulado de retroalimentación optimizadora de los derechos fundamentales entre

el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos y aplicación de la norma
más favorable a las víctimas.
Así el operador e intérprete jurídico debe armonizar, compatibilizar e integrar las
fuentes internas e internacionales que contienen derechos ya que estas forman parte de un único
sistema o bloque de derechos que asegura y garantiza el ordenamiento constitucional, debiendo
siempre aplicarse el enunciado normativo que proteja en mejor forma los derechos fundamentales
de la persona afectada.
a) El principio o examen de proporcionalidad en sentido estricto.
Este examen de proporcionalidad en sentido estricto examina si la limitación o restricción
producida al derecho constituye una medida equilibrada y justa entre el beneficio para el bien
común que se obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el derecho afectado. Se trata de un
análisis ponderativo, se ponen en la balanza, las ventajas e inconvenientes que se producirían para
aquellos afectados en el ejercicio de sus derechos fundamentales y para el bien público.
Finalmente, es necesario precisar que el principio de proporcionalidad opera con la técnica
de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida
persigue un fin constitucionalmente legítimo, sólo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida
constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido.
3.9. El principio de indivisibilidad de los derechos.

Los derechos forman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes.
3.10. El principio de eficacia directa o auto ejecutividad de los derechos.

Las normas sobre derechos tienen aplicación directa, salvo que sus enunciados normativos
llamen, de acuerdo a su estructura jurídica, a una intervención imprescindible del legislador para
otorgarles plena vigencia.
3.11. El principio o postulado de interdicción de regresividad en materia de derechos

económicos, sociales y culturales.
Principio de prohibición de regresividad, vale decir, la prohibición de adopción de medidas o
políticas que desmejoren el nivel ya asegurado y garantizado del ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales en relación a la situación actual y de cada mejora concretada
3.12. El principio de interpretación evolutiva en materia de derechos fundamentales.

Dicho principio o postulado ha sido desarrollado por la jurisprudencia de las Cortes Europea
y Americana de Derechos Humanos, el cual es analógico al principio de interpretación dinámica de
las Constituciones, en la medida que exige al intérprete a analizar el caso a la luz de las condiciones
de vida actuales.
25
Apuntes DDFG
IV. GARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
El RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS.

Producida la segunda crisis institucional de nuestro siglo, con el Golpe de Estado de 1973 y la
inauguración del régimen autoritario militar que, en la práctica, pone fin a la vigencia efectiva de la
Constitución de 1925, desde fines de septiembre de 1973 y más formalmente, a partir de noviembre
de dicho año, se forma una Comisión Constituyente, que luego se denominaría Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución, la que preparará un anteproyecto de Constitución, que entregará al Jefe de
Estado en 1978, el que será luego revisado por el Consejo de Estado, el que terminará proponiendo
otro anteproyecto. De la consideración de ambos textos, la Junta de Gobierno estructura el proyecto
definitivo que es plebiscitado en 1980 y entra a regir los destinos del país el 11 de marzo de 1981 en
forma parcial, ya que diversas normas de la Constitución se retardan en su aplicación hasta fines de la
década de los ochenta, rigiendo una normativa compuesta por veintinueve disposiciones transitorias,
que regulan el proceso del ejercicio del poder hasta el 11 de marzo de 1990, donde el texto
constitucional empieza a operar en plenitud.
El amparo es considerado tradicionalmente como un recurso, sin embargo, técnicamente no es un

recurso, sino que una acción constitucional. Las acciones constitucionales son acciones independientes
de procesos judiciales normalmente.23
El HABEAS CORPUS o Amparo en el caso chileno tiene su correlación con el derecho a la acción,
remitiéndonos al art.19 n°3 CPR “toda persona tiene derecho a un procedimiento eficaz que resguarde
sus derechos”.
Constituye además una garantía jurisdiccional; fijarse que los tratados Internacionales consagran
derechos en materia de DDHH y al mismo tiempo consagran garantías, las acciones tanto de protección
como de amparo entonces son garantías porque pretenden entregar herramientas para el resguardo
de estos derechos.
La Constitución incorpora la “seguridad individual” junto a la “libertad personal” para ser

protegidos por vía de la acción de Habeas Corpus, como asimismo, establece el amparo preventivo.
Constitución Política de la República

El artículo 21 de la Carta Fundamental, dispone:
“Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
señala la ley, a fin de que está ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
23
el recurso lo que hace es recurrir de una decisión judicial.
26
Apuntes DDFG
“Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles u lugares de detención, instruida de
los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá
al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo
por sí esos defectos o dando cuenta a quién corresponda para que los corrija”.
“El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal
y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado".
Convención Americana de Derechos Humanos
El artículo 7º de la CADH asegura el derecho a la libertad Personal y específicamente el artículo
7.6 establece el habeas corpus o amparo, y el artículo 8º determina las garantías judiciales en tal
procedimiento.
Al efecto, reproducimos el artículo 7.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
cual determina:
“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,
a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad del arresto o detención y ordene su libertad si el
arresto o la detención fueren ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viere amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente
a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido, Los recursos podrán interponerse por si o por otra persona.”.
1. Naturaleza jurídica.
Recurso
Esta perspectiva se ha cimentado en una tradición histórica, ya que desde la Constitución
de 1833, las Cartas Fundamentales chilenas se han referido al amparo como “recurso”, como
también lo han hecho las normas legales desde la Ley de Garantías Individuales de 1891 y el Código
de Procedimiento Penal que rigió desde 1907 y durante todo el siglo XX, con sus sucesivas
modificaciones, el cual fue sustituido por el nuevo Código de Procedimiento Penal que instituye el
proceso oral acusatorio.
Tal posición nos parece insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un acto del
proceso, con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de un nuevo proceso o
procedimiento jurisdiccional (24), el que no tiene por objeto impugnar determinadas resoluciones
de un proceso ya existente.
El Habeas Corpus es un derecho y una garantía jurisdiccional concreta que busca proteger
la libertad personal y la seguridad individual, no requiriendo de la existencia de un proceso
jurisdiccional previo.
24
Tavolari, Raúl. op. cit. p. 91.
Davis Echandía. Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Ed. ABC, Bogotá, Colombia,
1985, p. 558.
27
Apuntes DDFG
Derecho a la acción
Ello es así ya que el sujeto afectado tiene el derecho a exigir del Estado la puesta en movimiento
de la magistratura jurisdiccional en su favor a través del debido proceso o -racional y justo
procedimiento establecido en el art. 19 Nº 3 de la Constitución invocando el derecho a la tutela judicial
efectiva y a una acción rápida y eficaz que proteja los derechos en armonía con las normas de la CADH,
especialmente los artículos 1, 2, 7 Nº6, 8 y 25.
Garantía jurisdiccional
Abre las posibilidades de demandar ante órganos jurisdiccionales la amenaza, perturbación o
privación del derecho a la libertad personal buscando preservarlo o restablecerlo, siendo así un medio
idóneo para que el derecho a la libertad personal y seguridad individual sea efectivo en toda
circunstancia que sea contraria a la Constitución y las leyes, constituyéndose en una garantía
jurisdiccional o remedio procesal específico formando parte de lo que Cappellatti y Fix Zamudio
denominan "Jurisdicción Constitucional de la libertad".
El recurso de amparo es un “proceso de contenido constitucional, porque impugna toda
resolución de una autoridad cualquiera, sea o no judicial, protege la libertad del ser humano singular
contra todo atentado, limitación o privación de tal valor, procede aunque esa privación o amenaza
provenga de un simple particular y su finalidad, antes que impugnar, es cuidar, proteger, cautelar,
tutelar, amparar al hombre particular en su más esencial y elemental derecho” (25).
2. Concepto de Amparo o Habeas Corpus

Es un derecho humano fundamental (artículos 7 Nº 6, 8 y 25 CADH) y una garantía
constitucional que se plasma y cobra efectividad como acción constitucional en un procedimiento de
carácter preferente, especial, breve y sumario e informal, que protege específicamente la libertad
personal y la seguridad individual (art. 19 Nº 7 de la Constitución).
En Chile, Tavolari sostiene que “El Habeas Corpus es un derecho consagrado con jerarquía
constitucional para provocar la actividad jurisdiccional encaminada a conferir el resguardo del Estado a
valores consagrados en el ordenamiento”. El Habeas Corpus es un derecho público subjetivo concreto
que tiene todo sujeto, para impetrar la intervención jurisdiccional a fin de resguardar su libertad,
seguridad e integridad personal (26).
3. Características del Amparo o Habeas Corpus

El derecho y acción de Amparo o Habeas Corpus se caracteriza por su:
a) Imprescriptibilidad, no se pierde el derecho a accionar por el transcurso del tiempo.
b) Inalienabilidad (no es sujeto de transferencia a otros).
c) Irrenunciabilidad, no puede ser renunciado.
d) Universalidad, corresponde a todos los seres humanos.
25
Pereira Anabalón, Hugo. “El Habeas Corpus en el ordenamiento jurídico”. Gaceta Jurídica Nº 61,
Santiago, p. 16.
26
Tavolari, Raúl. op. cit. pp. 100-101.
28
Apuntes DDFG
e) Inviolabilidad, no admite ser limitado o afectado en su esencia.

f) Efectividad, es una exigencia derivada de las convenciones y constituciones, que
requieren su realización eficaz.
g) Interdependiente y complementaria, se interrelaciona y apoya con otros derechos.
h) Jurisdiccionalidad, la tramitación y decisión corresponde a órganos jurisdiccionales,
tribunales o Cortes Constitucionales.
i) Informalidad, se debe centrar en lo substantivo.
4. Clasificación o tipología del amparo o habeas corpus.

El amparo o habeas corpus preventivo.
Dicho Habeas corpus actúa para impedir una lesión inminente a la libertad personal o seguridad
individual. Este es el que tiene por objeto requerir la intervención jurisdiccional ante amenazas de
detención o procesamiento ilegal o arbitrario, entre otros.
El amparo o habeas corpus reparador.

Dicho Habeas Corpus actúa frente a una lesión ya producida a la libertad personal y seguridad
individual. Constituye la modalidad clásica, opera ante la retención, el arresto, la detención o prisión en
contravención con la Constitución y las leyes, vale decir, sin cumplir los requisitos establecidos en el
artículo 19 No 7 y 21 de la Constitución y las normas del Código de Procedimiento Penal; la detención
de extranjeros en procedimientos de extradición pasiva; internamiento de enfermos mentales;
internamiento preventivo de extranjeros; expulsión de extranjeros.
El amparo o habeas corpus correctivo.

Este tiene por finalidad dejar sin efecto la agravación de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de libertad. Ej. Mantener detenidos, procesados y condenados en un mismo
recinto; tener en un mismo lugar detenidos o procesados adultos y menores; aislamientos arbitrarios
o ilegales o que afecten el equilibrio psíquico de la persona.
El amparo o habeas corpus restringido.

Este Habeas Corpus tiene por objeto poner término a perturbaciones de la libertad personal,
tales como seguimiento a ciertos lugares, citaciones infundadas a recintos policiales, órdenes ilegales
de arraigo, etc.
5.- Características del proceso constitucional de Habeas Corpus.

El amparo o habeas corpus constituye un proceso constitucional especial, cuyas
características son las siguientes:
a) Sumariedad. Se desarrolla en el tiempo más breve posible.
29
Apuntes DDFG
b) De cognición amplia. En cuanto versa todos los aspectos o modalidades de amenaza,

perturbación o privación ilegal o arbitrario de la libertad personal y la seguridad individual y no solo de
la regularidad o legalidad de la detención, como ocurre por ejemplo en el caso español (27).
c) Preferencia, ya que tales acciones se ven preferentemente a nivel jurisdiccional frente a las
demás acciones que deba conocer la Corte respectiva.
d) Inquisitivo, ya que el juez o tribunal cuenta con amplias facultades para realizar diligencias
y estimar la prueba.
Constituye un proceso constitucional y no un procedimiento penal ya que tiene como finalidad
la protección del derecho constitucional de libertad persona y seguridad individual y no en hacer valer
el ius puniendi del Estado, no existiendo pretensión penal alguna.
6.- Ámbito de Aplicación.

 Protege y ampara la libertad personal y la seguridad individual (art. 19 Nº 7).
 Se aplica contra autoridades de todo tipo (gobierno, administración y judiciales),

funcionarios o personas particulares.
 Se aplica contra actos u omisiones que amenacen, perturben o priven a la persona de

los derechos ya señalados.
 Los actos u omisiones deben ser ilegales o arbitrarios, vale decir, acciones antijurídicas.
7.- El Procedimiento de Amparo o Habeas Corpus.

La regulación del procedimiento se insertó en el Código de Procedimiento Penal, bajo el
epígrafe “Del Procedimiento de amparo” hasta el presente.
Solicitante o sujeto activo.

El artículo 21 de la Constitución no establece el requisito de individualización del solicitante del
amparo, aun cuando por aplicación de reglas generales se considera que éste debe individualizarse en
aplicación de las reglas de procedimiento civil (artículo 254 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil).
El amparo o Habeas Corpus puede ser planteado por cualquier persona, es esencial a la tutela
efectiva de la libertad personal y seguridad individual, que su afectación en forma ilegal o
arbitrariamente deja en un lugar muy secundario la individualización del recurrente
El aspecto de individualización del recurrente no tiene mayor trascendencia si se comprueba la
veracidad del atentado al derecho de libertad personal y seguridad individual de la persona en cuyo
nombre se establece la solicitud o demanda de amparo.
El sujeto pasivo o autor del menoscabo del derecho.

Si se conoce es conveniente determinar al autor del acto ilegal o arbitrario que amenaza,
perturba o priva de la libertad personal o seguridad individual, pero no existe la obligación de
(27) Gimeno Sendra, Vicente. El proceso de Habeas Corpus. Ed. Tecnos, Madrid, España, Segunda
Edición, 1996. p. 48 y siguientes
30
Apuntes DDFG
determinarlo y éste puede ser desconocido, es a la autoridad jurisdiccional a la que corresponde

comprobar quién ha infringido el orden jurídico y vulnerado el derecho de la persona afectada.
El autor del agravio al derecho puede ser un particular, una institución privada (sectas
religiosas, clínicas, casas de reposo de tercera edad, etc.), una autoridad o funcionario público o un
órgano del Estado, en efecto, no solo la administración y los particulares pueden afectar ilegal o
arbitrariamente la libertad personal y seguridad individual, sino que ello puede ser concretado también
por los propios tribunales de justicia ordenando arraigos, detenciones o procesamientos indebidos, el
Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia están
(contestes) en esta conclusión.
En el caso de personas detenidas o imputadas es obligación de los funcionarios policiales
ilustrarles sobre sus derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a formular la solicitud de
Amparo o Habeas Corpus, en cuyo caso debe darse traslado al juez o Tribunal Competente.
Tribunal Competente.
El Código Orgánico de Tribunales otorga competencia para conocer del habeas corpus o
amparo a las Cortes de Apelaciones, en primer instancia (artículo 3 Nº 4 letra b y artículo 66 inciso 1º)
y a la Corte Suprema, en segunda instancia (artículo 98 Nº 3).
Petición y fundamentación jurídica

La petición tiene un carácter mixto declarativo y de condena, ya que se solicita el
reconocimiento y respeto de un derecho vulnerado y se demanda al órgano judicial competente que
se condene al sujeto pasivo del amparo o habeas corpus a que ponga al afectado en libertad. Así la
perturbación o amenaza, se ponga al afectado a disposición de la autoridad judicial pertinente o se
cambie la custodia o el tipo de régimen de privación de libertad.
Tramitación.
La acción de amparo o habeas corpus se interpone, por regla general, por escrito,
excepcionalmente se han tramitado amparos o habeas corpus interpuestos por teléfono o levantando
actas de denuncia verbal de personas que se han constituido en la secretaría de la Corte de Apelaciones.
Interpuesto el amparo, el secretario del tribunal debe consignar el día y hora en que se concretó
el habeas corpus o cuando llegó a su oficina el telegrama.
Después de ello, deben entregarse los antecedentes al relator, para que de cuenta al Tribunal.
La Corte de Apelaciones o una de sus salas, si la Corte se compone de dos o más salas, examina
la admisibilidad de la solicitud de habeas corpus.
El amparo o habeas corpus debe presentarse antes que cualquier otro recurso contra la
resolución impugnada, sea este de reposición o apelación, así se desprende del Código de
Procedimiento Penal en su artículo 306.
Admitido a tramitación el amparo se debe solicitar por el tribunal informe al autor del atentado
a la libertad personal o seguridad individual y si este no se encuentra individualizado, la Corte dispone
de amplias atribuciones para realizar todas las indagaciones necesarias.
31
Apuntes DDFG
La Corte puede comisionar a uno de sus miembros para que se constituya en el lugar de la
detención, o puede exigir que el detenido sea traído a su presencia.
Además, la Corte puede ordenar traer al afectado a presencia del tribunal o puede facultar a
uno de los magistrados que la integra, a fin de trasladarse al lugar de detención o prisión del afectado,
lo escuche y en vista de los antecedentes disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados.
La sentencia de amparo o habeas corpus.

El amparo o habeas corpus debe fallarse en el perentorio plazo de 24 horas, desde que se
encuentra en situación de dictarse sentencia.
El contenido del fallo puede ser, como establece el inciso 2º del artículo 21 de la Constitución:
a) decretar la libertad inmediata de la persona afectada.
b) reparar los defectos legales.
c) poner al afectado a disposición del juez competente.
d) corregir por si los defectos, o dando cuenta a quién corresponda, para que los corrija.
Además de estos contenidos señalados sólo a manera ejemplar, pueden contenerse otros, sin
que exista limitación al respecto.
La sentencia ejecutoriada produce cosa juzgada sustancial provisional, ya que un cambio de

situación, puede requerir que la materia vuelva a tratarse a través de un nuevo habeas corpus.
9.- El Habeas Corpus ante los Estados de Excepción.

El HABEAS CORPUS o el Recurso de Amparo también puede ser interpuesto dentro de los estados
de excepción constitucional (lo que en algún momento se pensaba que ello no podía ser, sin embargo,
hoy en día se admite sin ningún impedimento).
La norma actualmente vigente asegura el recurso de amparo ante medidas adoptadas durante
la vigencia de los estados de excepción que es, como la historia reciente del país y de América Latina
nos recuerda, los momentos en que la autoridad gubernativa puede atentar mas fuertemente contra
los derechos humanos de las personas y cuando, por tanto, se requiere que las garantías jurisdiccionales
de los derechos deben estar mas potenciadas y los tribunales vigilantes en resguardo de los derechos
humanos de las personas.
10. El amparo o habeas corpus del Código Procesal Penal.

El artículo 95 del nuevo Código Procesal Penal establece la institución legal de amparo ante
el juez de garantía:
“Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez
de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso,
para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el
lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que
fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla
32
Apuntes DDFG
se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República.”
Esta acción facilita el acceso a la tutela de la libertad personal y la seguridad individual ya

que entrega el conocimiento de este asunto a los juzgados de garantía, no a algunas de las cortes
de apelaciones del país, lo que facilita el acceso a los afectados ante la jurisdicción. Por otra parte,
entrega al juez de garantía el examen de las condiciones en que tiene lugar la privación de libertad.
LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

(RECURSO DE PROTECCIÓN).
Introducción: RECURSO DE PROTECCION.

Acá es conveniente hacer la distinción entre la doctrina nacional y la doctrina comparada, puesto que
normalmente en otros estados se va a hablar de recurso de amparo por lo que acá en chile se conoce
como recurso protección; y lo que nosotros conocemos como recurso de amparo, en otras
legislaciones se conoce como Habeas Corpus. El termino de “recurso de protección” no existe en las
legislaciones extranjeras, solamente en chile.
Pese a ser el único país que tiene esta distinción, en opinión del profesor, nuestro país es el que está
más acertado en el tema porque en chile se llama protección al resguardo en gral de todos los
derechos constitucionales y se llama amparo al resguardo específico de a libertad personal y la
seguridad individual. Sin embargo, hay una tercera situación que es distinta y que en chile se
comprende dentro del amparo, que es el HABEAS CORPUS (cuerpo presente) (el HABEAS CORPUS es
parte del recurso de amparo); en el recurso de amparo por ejemplo, se tiene a una persona que se le
dictó una orden de detención por deuda de alimentos, en la cual esta considera que esa orden es
injusta y que el juez no la fallo a tiempo, puesto que entre que se dictó la orden y el tiempo en que se
vean los recursos van a pasar meses en que el afectado estará preso, interponiéndose entonces un
recurso de amparo.
Distinto es el HABEAS CORPUS cuyo fundamento nos remonta a los tiempos de la dictadura cuando la
DINA raptaba a una persona, se interponía allí un recurso de amparo y además con un HABEAS
CORPUS, ósea que junto con ver la legalidad de la detención se buscaba “traer el cuerpo presente”,
ósea traer la persona para que fuera vista por el tribunal, para que este constatara que estaba vivo y
33
Apuntes DDFG
las condiciones en las cuales estaba; un efecto secundario a su vez sumamente importante28 era que
las pocas veces que se traía a alguien, llegaban detenidos por una persona determinada, sabiéndose
quien lo tenía preso y después se sabía a quien se le entregaba, así de esta manera esa persona no
podía desaparecer, porque si desaparecía ya quedaba el registro de quien era el responsable de su
desaparición.
Retomando entonces, nuestra legislación contempla la Protección para los DDFF en gral; Amparo
específicamente para la libertad personal y seguridad individual; y el amparo puede ser con HABEAS
CORPUS o sin él, si es con HABEAS CORPUS quiere decir que además de revisarse la orden de
detención o el motivo por el cual se haya una persona privada de libertad, se pide que se presente la
persona para ser vista por el tribunal.
El derecho a una acción de amparo, tutela o protección de derechos fundamentales está

asegurado por el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en armonía
con los artículos 1º y 2º de la misma Convención y las disposiciones constitucionales del artículo 5º
inciso 2º, 19 Nº3 y 26 y artículo 20 de la Constitución; interpretados sistemáticamente como bloque de
constitucionalidad de derechos esenciales y garantías, e interpretados de acuerdo al principio
hermenéutico “favor libertatis”, “favor homine”, o “favor persona”, protege tanto el derecho
fundamental afectado por la acción u omisión ilegal o arbitraria como asimismo, asegura la acción en
cuanto garantía procesal.
Este derecho a un recurso efectivo, sencillo y rápido para la protección de todos los derechos
fundamentales constituye una exigencia para todos los Estados que han ratificado la Convención
Americana de Derechos Humanos, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en diversas sentencias
1.1. Los modelos de amparo de derechos.

El derecho de protección, amparo o tutela de derechos constitucionales en el ámbito
latinoamericano como proceso constitucional tiene tres modelos concretos.
El primero tiene como característica instrumental procesal una regulación amplia y de
contenido abarcador y que actúa como herramienta procesal por excelencia, como es el modelo
mexicano;
el otro es el modelo como instrumento procesal subsidiario o suplementario de los
procedimientos jurisdiccionales o administrativos como es el caso del amparo de derechos en
Argentina, Venezuela, Colombia, entre otros países (;
el tercero es el modelo chileno que constituye un instrumento procesal principal y previo, sin
perjuicio de los demás procedimientos sumarios u ordinarios jurisdiccionales existentes, aun cuando
28
y que era la razón por la cual los recursos de amparo debieron haber sido tramitados y acogidos en aquella
terrible época.
34
Apuntes DDFG
tiene un carácter restrictivo del ámbito de derechos garantizados, lo que contraviene el artículo 25 de
la CADH, salvo que se desarrolle una interpretación armónica y finalista que aplique el principio de
“favor libertatis”, garantizando todos los derechos esenciales contenidos en la Constitución y en la
Convención Americana de Derechos Humanos, tal como lo contempla esta última, lo que hasta el
momento no se ha concretado en la jurisprudencia de los tribunales chilenos, a diferencia de lo que ha
ocurrido en otros países latinoamericanos, entre ellos Argentina y Costa Rica. Se refiere principalmente
a procedimientos sumarios u ordinarios jurisdiccionales que están consagrados en la constitución (por lo
cual acá entraría el modelo chileno).
1.2. Los tipos de amparo de derechos.

El derecho de amparo, protección o tutela de derechos fundamentales puede ofrecer varios
tipos de procedimientos que requieren de regulaciones específicas, teniendo una base o piso común
en los principios del debido proceso o racional y justo procedimiento, según el lenguaje de nuestra
Carta Fundamental, en su artículo 19 Nº3 o de los artículos 8 y 25 de la CADH.
Esta diversidad está dada por:

a) Amparo, protección o tutela contra actos u omisiones de autoridades públicas o
particulares (acción o recurso de amparo, tutela o protección);
b) Habeas Corpus; traer el cuerpo presente
c) Habeas Data; que busca el resguardo de información privada
d) Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes;
e) Impugnación contra sentencias judiciales;
f) El amparo colectivo por los derechos de incidencia general; amparo medioambiental,
amparo o resguardo que tienen los defensores de los consumidores en otros países
g) La indemnización por error judicial;
h) La reclamación por pérdida o desconocimiento de nacionalidad.
Cada uno de ellos según los países y casos tiene un procedimiento y trámite determinado.
1.3 La clasificación de los amparos protectores de derechos fundamentales o derechos

humanos.
A su vez, los amparos o tutela de derechos fundamentales pueden clasificarse en el derecho
comparado, como:
a) Amparo ordinario, (el que tenemos frente al juez de garantía, el más rápido)
b) Amparo constitucional .
c) Amparo internacional o supranacional. (este se refiere a todos los derechos que se
encuentran consagrados y reconocidos en la CADH y que por lo tanto una persona cuando se ha agotado
la vía interna, cuando se ha recurrido a todas las instancias judiciales del país y estas no han dado una
respuesta satisfactoria, la que además ha sido una respuesta vulneradora de sus DDFF, puede recurrir a
la Comisión Interamericana, la cual evaluará si esta petición está fundada; si la Comisión la encuentra
plausible, le pide informe al Estado respectivo y luego da un dictamen que normalmente establece que
el estado ha vulnerado determinados derechos y le sugiere (porque la comisión solo puede sugerir) tales
medidas de reparación, dando un plazo no superior a un año; si el Estado no da respuesta dentro de ese
35
Apuntes DDFG
año (sea que se niegue o no actúe al respecto), la Comisión a nombre de las personas que presentaron
el reclamo demanda al Estado; así se provoca el amparo de DDFF en el ámbito internacional.)
Constituyen amparos ordinarios aquellos que protegen o tutelan derechos fundamentales

mediante procesos jurisdiccionales especialmente diseñados para dicha finalidad por parte de los
tribunales ordinarios de justicia.
El amparo constitucional asegura el control de constitucionalidad de las normas y actos u

omisiones que afectan derechos esenciales, ya sea a través del Tribunal o Corte Constitucional.
Ejemplos de esta última modalidad son el amparo de derechos por el Tribunal Constitucional de
Guatemala, Ecuador, Bolivia, Perú, Colombia, en el contexto latinoamericano; de los tribunales
constitucionales de España, Alemania, Portugal, Austria, en Europa. (29)
El amparo internacional protege los derechos asegurados y garantizados por el derecho

internacional de los derechos humanos a través de tribunales inter o supranacionales, como son a
manera ejemplar los establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos en el ámbito
americano (Amparo interamericano) o en el Convenio de Roma, (amparo europeo) según los casos.
En el ámbito americano, el amparo interamericano se hace operativo través de las

solicitudes de amparo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una vez que se hayan
agotado la vía jurisdiccional interna como regla general.
1.4. El amparo de derechos colectivos o difusos

Los derechos colectivos o difusos surgen de la evolución social y del proceso de socialización,
donde surgen un grupo de derechos cuyo principal beneficiario es la comunidad en su conjunto, más
que una persona en particular. Ello implica defender a la colectividad respecto de las agresiones al
medio ambiente, proteger los derechos del consumidor, proteger el patrimonio cultural y artístico,
entre otros bienes jurídicos.
El amparo de derechos colectivos difusos surge de una evolución social y del proceso de
socialización en donde aparecen ciertos grupos de derechos o un determinado derecho que afecta a
determinadas personas que no son muy concretas, como ocurre con el medio ambiente por ejemplo. El
medio ambiente tiene en nuestra CPR un amparo especial que no es específicamente el del art.20 inc.
primero o principal, sino que está en su inc. siguiente; y que tiene unas variantes: primero, el recurso en
materia de protección ambiental se interpone contra persona determinada (que pueden ser varias, que
normalmente son autoridades) y debe cumplir con dos exigencias: ilegalidad y arbitrariedad. A
diferencia del recurso de protección tradicional que solamente exige que sea arbitrario o ilegal.
En esta materia han aparecido otros autores, como por ejemplo Mauro Capeletti, que señala que el
afectado no es un individuo personalmente lesionado (como ocurre con temas de consumidores), por lo
29
Al respecto ver Favoreau, Louis y otros. 1984. Tribunales constitucionales europeos y
derechos fundamentales. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España,
36
Apuntes DDFG
tanto, es difícil que una persona concreta se le exija que haya sido dañado por el medioambiente
contaminado para que pueda interponer un recurso, entonces ahí se dan las acciones colectivas. Estas
tienen ciertas características propias de ser una acción colectiva, y que generalmente les son entregadas
por la ley (el SERNAC le entrega la titularidad a ciertas agrupaciones de consumidores para que puedan
ejercer acciones por todos los afectados, por ejemplo).
En chile a partir del año 72 o 73, viene la crisis que culmina en el golpe de estado el nefasto 11 de
septiembre; y el recurso de protección no tenía una eficacia real en aquel tiempo, principalmente habían
problemas con el poder de hacer cumplir las resoluciones judiciales que dependía de la autoridad política
designada por el gobierno central que mandaba a la fuerza pública, entonces se tenían sentencias que
carecían de mayor eficacia porque los tribunales no poseían la Facultad de IMPERIO, atentando con ello
toda la seguridad jurídica y la legitimidad del sistema. De ahí comienza, después del cobarde y traicionero
golpe de Estado, el trabajo de la comisión de estudios para una nueva constitución (también conocida
como comisión Ortúzar) en donde comienza a configurarse el recurso de protección chileno como hoy
lo conocemos.
Una primera característica de este recurso de protección, ha sido que este recurso no protege todos los
derechos (por ejemplo, del numeral 3, solo se protegen los incs IV, V, VI, IX y el final) (no protege el
derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a la seguridad social, entre otros derechos más
enumerados por el art.19 CPR).
¿Por qué no los protege?
Porque estima que, por ejemplo, el derecho al trabajo no puede ser protegido porque de hacerlo
cualquier persona cesante podría interponer un recurso de protección y el Estado obligatoriamente
debería darle un trabajo, lo cual técnicamente no es posible.
En la práctica todos estos derechos, particularmente el derecho a la salud, si han sido protegidos por los
tribunales de justicia y ha sido por vías indirectas:
Por un lado se ha ocupado la fórmula de “la propietarización de los derechos”, esto es, que existe un
derecho de propiedad sobre el derecho vulnerado; interponiendo entonces un recurso de protección
para resguardar la propiedad de aquel derecho no protegido.30 Esta es la primera vía.
La segunda vía que se ha usado es la de la incorporación de un derecho en otro, esto ocurre por ejemplo
al incorporar mi derecho a la salud no protegido dentro del derecho a la vida, a la integridad física y
psíquica (que repercute en la salud) que si está protegido y así poder recurrir.
Así hoy en día y gracias a estas vías indirectas, todos los derechos consagrados en art.19 CPR pueden ser
protegidos.
XXXXXXX
De esta manera, este tipo de derechos lleva a realizar algunas consideraciones sobre el
concepto de “parte”.
30
resguardo mi propiedad sobre el derecho a la salud, por ejemplo.
37
Apuntes DDFG
Las partes son los sujetos que controvierten en el proceso. En efecto, la persona que acciona
y requiere la tutela judicial normalmente debe acreditar la titularidad del derecho, su capacidad jurídica
y la legitimación procesal, obteniendo la calidad de parte.
2. El recurso de protección chileno.

El texto actual del artículo 20 de la Constitución, luego de la reforma constitucional de
2005, que instituye en el recurso de protección, ha quedado en los siguientes términos:
“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º,
2º, 3º inciso 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso 4º, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º
y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptara de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que puede hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
“Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8 del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.
3. Concepto del Recurso de Protección

El Recurso de protección podemos conceptualizarlo, teniendo presente las normas
constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos, como un derecho
fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las
facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia (Cortes de Apelaciones)a través de un
procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que
amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados con
el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo
directo e inmediato.
La acción constitucional de protección se constituye así, en el derecho que tiene toda persona
que ha sido afectada en el ejercicio legítimo en uno o más de sus derechos fundamentales explicitados
en el artículo 20 de la Constitución, ya sea mediante amenaza, perturbación o privación a través de un
acto u omisión ilegal o arbitraria por instituciones públicas, autoridades o personas naturales o jurídicas,
a que a través de la tutela jurisdiccional del Estado, desarrollada por la Corte de Apelaciones respectiva,
se restablezca en forma rápida y eficaz la vigencia y normal del ordenamiento jurídico y del ejercicio de
los derechos de la persona afectada.
4. Naturaleza Jurídica del Recurso de Protección
38
Apuntes DDFG
La naturaleza de la afectación del derecho a través del acto arbitrario o ilegal del tercero,
además de ser directa, debe ser grave y manifiesta, lo que justifica la procedencia de la acción de
protección, que se tramita con un procedimiento breve y sumario, cuyo objeto o finalidad es el
restablecimiento inmediato del derecho fundamental afectado a la persona, como, asimismo, el
restablecimiento del imperio del derecho constitucional como orden jurídico.
5. Características del proceso y acción constitucional de protección.

La ventaja del proceso de protección (tutela o amparo de derechos fundamentales), se
debe al procedimiento rápido, inquisitivo, concentrado, frente a los procedimientos judiciales
ordinarios, lentos, engorrosos y formales, y de procedimientos sumarios que muchas veces tardan
mucho en resolverse. Ello hace que los abogados intenten siempre, dentro de sus estrategias
judiciales, emplear este procedimiento ante cualquier otro de ser posible.
La persona afectada en su derecho, por una acción u omisión arbitraria o ilegal, formula ante
la Corte de Apelaciones respectiva, una pretensión de protección de su derecho, y el Tribunal, en razón
de la urgencia existente para la salvaguarda del derecho y de la gravedad de la ofensa, procede de oficio
a indagar, a efectuar las averiguaciones, y decretar las diligencias necesarias para proveerse de los
antecedentes o elementos del juicio, sobre la base de los cuales declarará si existe o no la acción u
omisión arbitraria o ilegal que afecta al ocurrente en el ejercicio de su derecho,
Legitimación activa amplia de la acción sin ser una acción popular o acción pública y con
formalidades mínimas.
Se trata de una acción que puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica
afectada, incluso por entes colectivos, sin personalidad jurídica, o por cualquiera otra persona a su
nombre debiendo ser redactada en papel simple, por telégrafo o incluso por un acta levantada en la
secretaría de la Corte de Apelaciones respectiva.
El recurso de protección es un procedimiento autónomo.

La acción y proceso de protección constituye un procedimiento autónomo, no es un recurso
ordinario como lo son los recursos de reposición, apelación o queja; no es un recurso extraordinario
como la casación, tampoco forma parte de una instancia ni es un incidente procesal.
El recurso de protección es un procedimiento excepcional.

Se aplica sólo cuando existe una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de
un derecho esencial producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero,
El recurso de protección no es un proceso exclusivo o sustitutivo de otros procesos.

El proceso de protección no fue creado para sustituir los procesos ordinarios o sumarios ya
existentes, sino como una acción rápida y eficaz de tutela de los derechos esenciales de las personas,
por tanto, no excluye el uso complementario o subsidiario posterior de cualquier otra acción que
39
Apuntes DDFG
franquee el ordenamiento jurídico considerando la situación específica o concreta en que se encuentre

quién demanda protección jurisdiccional en Chile
¿Unilateralidad o bilateralidad del procedimiento de protección?

Algunos autores han sostenido que la acción de protección se desarrolla en un
procedimiento de carácter unilateral, donde no se establece la relación jurídica entre el ocurrente
y el ofensor. Así sólo existiría una relación entre el ocurrente y el tribunal y por otra parte entre el
tribunal y el ofensor, siendo el objetivo restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la
protección debida (31).
La unilateralidad del procedimiento ha sido justificada en virtud de los fines de ella, el
restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida, lo cual no requiere de
contraparte, ya que solamente se busca resguardar los derechos constitucionales, sin otra
consideración. El tercero que por acción u omisión arbitraria o ilegal amenazó, perturbó o privó de su
legítimo derecho al demandante de protección es un tercero.
La acción de protección en cuanto procedimiento que opera dentro de un proceso
constitucional debe ser bilateral, correspondiendo al legislador y únicamente a éste, en virtud del
principio de reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales, establecer las condiciones,
modalidades y requisitos para que las partes puedan hacer valer sus posiciones o defensas. En todo
caso, consideramos que debe precisarse legalmente en una reforma próxima, que el sujeto pasivo es
parte del proceso de protección desde que es notificado pidiéndosele informe, lo que lo obliga a
entregar los antecedentes que quiera hacer valer ante el tribunal en la defensa de su actuación.
El procedimiento de protección tiene un carácter breve, concentrado, y de carácter

preferente.
El tipo de procedimiento es abreviado por diversos aspectos:
a) En la pretensión: ya que demanda protección respecto del acto u omisión de la
autoridad pública o de particulares que afecte el ejercicio legítimo de un derecho fundamental en los
grados de amenaza, perturbación o privación de legítimo ejercicio del mismo.
b) En el procedimiento: ya que existen reducidas posibilidades para alegar y replicar,
como para concretar la producción de la prueba y su acreditación, debido a la rapidez en que se
requiera resolver la materia.
El derecho de la controversia está limitado, al no existir un derecho manifiesto a la
oposición, ya que solo debe producirse un informe circunstanciado sobre los hechos alegados y
acompañar documentos por parte del demandado.
La oportunidad de informar, acompañar documentos y ser oído, garantiza la duplicidad técnica
de pretensiones respecto de las cuales el tribunal debe resolver, en todo caso, corresponde siempre al
juez del proceso constitucional concretar el adecuado control sobre la constitucionalidad de los actos
que revise.
31
Mohor, Salvador. “El recurso de protección”, Gaceta Jurídica. Ed. Conosur, Santiago, Chile. Pags.
8-37, especialmente pags.12 y 13
40
Apuntes DDFG
En estas actuaciones y en general, en los procesos constitucionales prima la defensa de la

supremacía de los derechos y normas constitucionales que los recubrimientos formales.
c) En el tiempo: la brevedad de plazos y términos existentes en el procedimiento.

d) En las limitaciones de las impugnaciones y recursos: pudiendo recurrirse solo respecto
de algunas resoluciones judiciales trascendentes.
En todo caso, el tribunal conoce adecuadamente el núcleo del problema en litigio, el
demandante de protección tiene el derecho de demanda y alegación si se concreta al problema de los
derechos fundamentales y su afectación arbitraria o ilegal por un tercero; el sujeto pasivo tiene el
derecho de informar contradiciendo la pretensión del actor, de hacerse parte, alegar, acompañar
antecedentes y hacer efectivo los recursos procesales permitidos.
e) En la sentencia: que debe dictarse dentro de un lapso breve.
5.1 El procedimiento de la acción de protección.

La institución de la acción de protección cobra vida cuando una persona opta por ejercer la
facultad de la cual es titular en calidad de derechos fundamental, el cual ejerce impulsando el
procedimiento en la forma de una solicitud, petición o demanda de protección. El texto constitucional
no desarrolla reglas de procedimiento. Lo normal es que ellas fueran establecidas por el legislador, el
cual hasta el presente no lo ha hecho. En la práctica ha sido la Corte Suprema de Justicia la que ha
regulado una materia que constitucionalmente es de reserva de ley, a través de autos acordados (32).
Los criterios de procesabilidad sustancial.

a) Los hechos que motiven la demanda de protección son actos omisivos o positivos que
amenazan, perturban o vulnerar uno o varios derechos fundamentales, es lo que la Carta Fundamental
en su artículo 20 denomina “actos u omisiones” que deben ser ilegales o arbitrarios.
b) Consideración e identificación del o de los derechos fundamentales o garantías
afectados, los cuales son los que señala el artículo 20 del texto constitucional.
c) La relación de causalidad entre el hecho omisivo o positivo ilegal o arbitrario y el
derecho lesionado o amenazado.
d) El objetivo o finalidad de la demanda de protección.
Estos criterios normados por Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia.

Estos criterios son los siguientes:
32
El Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia, sobre tramitación del recurso de protección de
garantías constitucionales original fue publicado el 2 de abril de 1977, bajo el imperio del Acta
Constitucional Nº3, luego fue dictado un nuevo Auto Acordado bajo el imperio de la Constitución
de 1980, publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1992, el cual fue modificado por Auto
Acordado de fecha 4 de mayo de 1998, publicado en el Diario Oficial del 9 de junio de 1998,
actualmente vigente. El acta constitucional Nº3 de 1976, artículo 2º habilitó a la Corte Suprema para
dictar el primero Auto Acordado señalado. El texto de la Constitución de 1980, artículo 20, no
establece dicha habilitación.
41
Apuntes DDFG
a) Plazo para interponer la solicitud o demanda de protección.

El texto constitucional no hace referencia alguna a la materia del plazo para interponer la
acción. La regla general de cuestionada constitucionalidad establecida por el auto acordado que regula
el recurso de protección, es que hay un límite temporal de treinta días para ejercer la acción de
protección respecto del momento en que se concretó la acción arbitraria o ilegal que afectó el derecho
o desde que ella fue conocida fehacientemente por la persona afectada en su o sus derechos.
Dicho plazo ha sido establecido como lapso de caducidad, lo que significa que opera de pleno
derecho con el transcurso del tiempo señalado, sin que se requiera pronunciamiento al respecto de un
tribunal a diferencia de la que ocurre en el caso de la prescripción, la que debe ser declarada por el
tribunal respectivo.
b) Quién demanda la protección o puede ejercer la acción: legitimación activa.

La Constitución asegura en su artículo 20 que puede ejercer la acción solicitando o
demandando protección jurisdiccional toda persona que haya sido afectada ilegal o arbitrariamente en
el legítimo ejercicio de los “derechos y garantías” en los enunciados constitucionales indicados por dicho
artículo, no importa su edad, género, condición social, nacionalidad, ya que también las personas que
se encuentran en tránsito por nuestro país son titulares y pueden ejercer la acción.
Es importante señalar que el recurso de protección actúa no solo respecto de los derechos
concernidos e identificados en el artículo 20, sino también respecto de las garantías constitucionales
que complementan los derechos.
c) Legitimación pasiva.
La legitimación pasiva en el proceso de protección está constituida por aquel que haya
lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, pudiendo ser órganos
del poder público, autoridades o agentes del Estado, instituciones o personas jurídicas de derecho
privado o personas determinadas o determinables.
d) Tribunal Competente.
El artículo 1º del Auto Acordado que regula el Recurso de Protección determina que la acción
se interpondrá ante la Corte de Apelaciones “en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido
en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de las garantías constitucionales respectivas”.
Requisitos de la demanda de protección.

a) Materialidad de la presentación.
El Auto Acordado, en su artículo 2º, precisa que ella debe hacerse “por escrito en papel simple
y aún por telégrafo o télex”.
b) La individualización del ofendido y ofensor.
El ocurrente debe individualizarse, ya sea como persona natural o jurídica, o ente colectivo
aunque no tenga personalidad jurídica.
42
Apuntes DDFG
c) Exposición de los hechos.

d) Formulación de la pretensión jurídica.
Pueden perseguirse los objetivos de:
i) reconocimiento del derecho en cuyo legítimo ejercicio el afectado se ha visto privado,
perturbado o amenazado, lo que da a la acción de protección, el carácter de acción declarativa.
ii) condenación del ofensor a efectuar las prestaciones o adoptar las medidas que
eventualmente sean necesarias para restablecer el imperio del derecho infringido (acción
condenatoria).
iii) cuando se solicite se subsane una omisión arbitraria o ilegal, la acción de protección puede
presentar el carácter de constitutiva, en cuanto es capaz de generar una situación jurídica nueva,
cuando se establece la obligación de la autoridad administrativa de dictar un acto administrativo que
da origen en favor del ocurrente a un status jurídico especial que no existía precedentemente. (Ej.
indulto particular, cuando el presidente debe decretarlo cuando se han cumplido los presupuestos
necesarios).
Requisitos de admisibilidad de la acción.

a.- Constatación aparente de hallarse quien recurre dentro del plazo de 30 días.
b.- Que haya producido y se acredite una acción u omisión arbitraria o ilegal.
c.- El acto u omisión arbitraria o ilegal puede provenir de personas naturales o jurídicas, de
derecho público o privado.
Las personas naturales pueden ser nacionales o extranjeras, sea este último residente, turista
o transeúnte. Las personas jurídicas o morales privadas deben estar domiciliadas en Chile, de acuerdo
con las normas del Código Civil y Código de Comercio.
d.- Que la acción u omisión arbitraria o ilegal redunde, en relación de causa o efecto, en
una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio del derecho constitucionalmente
protegido.
La privación del ejercicio del derecho consiste en la imposibilidad material total de ejercerlo.
La perturbación consiste en el ejercicio anormal del derecho por causa de acciones u omisiones
arbitrarias o ilegales que impiden parcial y materialmente el goce o ejercicio del derecho.
La amenaza está constituida por las acciones u omisiones que impiden el goce pacífico del
derecho ante la inminencia de la perturbación o privación del mismo.
e.- Debe tratarse de un derecho constitucionalmente amparado con la acción de protección.

Los derechos fundamentales protegidos, por el recurso de protección señalado taxativamente
de acuerdo al Art. 20 de la Constitución, son los siguientes:
Art. 19 Nº1: Derecho a la vida y a la integridad física de la persona. Protección de la vida del
que está por nacer. Prohibición de apremios ilegítimos.
Art. 19 Nº 2: La igualdad ante la ley.
43
Apuntes DDFG
Art. 19 Nº 3, inciso 4: Nadie puede ser juzgado por Comisiones especiales, sino por el tribunal
que señala la ley y que se haya establecido con anterioridad por ésta.
Art. 19 Nº 4: Respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia.
Art. 19 Nº 5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.
Art. 19 Nº 6: Libertad de conciencia, manifestación de creencias y ejercicio libre del culto.
Art. 19 Nº 8: El Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuando sea
afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Art. 19 Nº 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse.
Art. 19 Nº 11: Libertad de enseñanza.
Art. 19 Nº 12: Libertad de opinión y la de informar sin censura previa.
Art. 19 Nº 13: El derecho a reunión pacífica sin permiso previo y sin armas.
Art. 19 Nº 15: El derecho de asociarse sin permiso previo.
Art. 19 Nº 16 relac. art.20: La libertad de trabajo y el derecho a su libre elección y libre
contratación.
Art. 19 Nº 16 inciso 4º: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida a menos que se oponga
a la moral, la seguridad, la salubridad pública o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
Art. 19 Nº 19: Derecho a sindicarse en los casos y formas que señala la ley. Derecho a
personalidad jurídica. La autonomía de las organizaciones sindicales.
Art. 19 Nº 21: El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional.
Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
Art. 19 Nº 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes excepto los que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la Nación toda.
Art. 19 N° 24: El derecho de propiedad sobre toda clase de bienes.
Art. 19 Nº 25: El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de
cualquier especie por el tiempo que señale la ley y la propiedad sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas.
Interés procesal.
El interés procesal debe ser personal y directo, requiere que haya una afectación o una
amenaza real, inminente e inmediata directa y personal a un derecho o derechos fundamentales de la
persona legitimada activa.
5.2. La admisibilidad de la acción de protección.

Presentada la acción de protección, de acuerdo, a lo que establece el Auto Acordado sobre la
materia, el Tribunal examina en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y sí tiene fundamentos
suficientes para acogerlo a tramitación. Si en opinión unánime de sus integrantes su presentación ha
sido extemporánea o adolece de “manifiesta falta de fundamento” lo declara inadmisible desde luego
44
Apuntes DDFG
por resolución someramente fundada, la que no es susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición
ante el mismo Tribunal, el que deberá interponerse dentro del tercer día.
5.3 Tramitación de la acción.

Acogido a tramitación la acción de protección, la Corte de Apelaciones respectiva debe ordenar
que informe, por la vía más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionario o autoridad que según
la acción o en concepto del Tribunal son las causantes del acto u omisión ilegal o arbitrario, que haya
podido producir privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos que se solicita
proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe. La persona obligada a evacuar
dicho informe debe remitir a la Corte todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto
que motivó la acción, a través del cual puede probar su derecho, todo ello siempre que sea antes de la
vista de la causa.
Una vez recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará
traer los autos en relación y dispondrá la agregación en forma extraordinaria de la causa a la tabla del
día subsiguiente previo sorteo, todo ello en las Cortes de Apelaciones que tengan más de una Sala.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines de la acción podrá decretar orden de
no innovar, como lo establece el artículo 3º del Auto Acordado in fine.
5.4 Naturaleza, características y efectos de la sentencia.

Al tratarse de una acción de urgencia con procedimientos breves y con el objeto de “restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”, la sentencia que dicta la Corte es
definitiva y produce cosa juzgada formal, en cuanto debe cumplirse lo resuelto por el tribunal.
Plazo para dictar sentencia.

El plazo para dictar sentencia, de acuerdo con el nuevo Auto Acordado, es dentro del quinto
día hábil, salvo en algunas materias específicas en que éste se reduce a dos días hábiles, como es el
caso: del derecho a la vida y la integridad física o psíquica (art. 19 Nº 1), el Derecho a ser juzgado por el
Tribunal que señale la ley (art. 19 Nº 3, inciso 4), el derecho de libertad de opinión e información sin
censura previa (art.19 Nº 12), y el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas (art.
19 Nº 13).
Recursos respecto del fallo de primera instancia.

A su vez, el Auto Acordado en su artículo 12 determina que, contra la sentencia que expida la
Corte de Apelaciones no procederá el recurso de Casación.
La sentencia dictada por la Corte de Apelaciones respectiva, ya sea que acoja, rechace o declare
inadmisible la acción de protección es apelable ante la Corte Suprema de Justicia (artículo 5º del Auto
Acordado).
La apelación de la sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva debe interponerse ante la
Corte Suprema dentro del término fatal de cinco días hábiles, los que se cuentan desde la notificación
de la parte que entabla el recurso.
45
Apuntes DDFG
La apelación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las
peticiones concretas que se formulan a la Corte Suprema.
Si la apelación se interpone fuera de plazo o no es fundada o no contiene peticiones concretas,
el Tribunal deberá declararla inadmisible, de acuerdo o lo que dispone el auto acordado, en su artículo
6º.
DERECHO A LA VIDA
Artículo 19 n°1
1. Las fuentes normativas del derecho a la vida en Chile.
Constitución Política de la Republica, articulo 19 n°1

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.
La constitución en su artículo 19 N° 1 inciso 2° determina que “el legislador protege la vida del
que está por nacer”. Esta última frase está determinando que el legislador debe proteger la vida de la
persona que está por nacer, ya que dicho artículo solo asegura derechos de las personas, si el nasciturus
no fuera un ser humano, una persona, no estaría protegido su derecho a nacer en este artículo de la
Carta Fundamental.
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1° y artículo 4°

El artículo 1° de la CADH determina que “persona es todo ser humano”, y el artículo 4° de dicha
convención, le asegura y garantiza a toda persona, vale decir, a todo ser humano, el derecho a la vida,
por regla general, desde la concepción (33).
Convención sobre Derechos del Niño Articulo 1 Y 3 y preámbulo

Artículo 1° reconoce el “derecho intrínseco a la vida” que tiene todo niño.
Preámbulo de dicha Convención se determina que “el niño por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento”.
33
La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 4º, párrafo 1º, determina que “toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, “en general,
a partir del momento de la concepción”, agregando, que “nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
46
Apuntes DDFG
Artículo 3° establece expresamente que el “interés del niño debe primar sobre toda otra
consideración”, imponiendo a toda institución pública o privada que en los asuntos concernientes a
ellos deben guardar en forma primordial el interés superior del niño.
Ley Nº 20.120 sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la

clonación humana, artículo 2°
Artículo 2º la “libertad para llevar a cabo actividades de investigación científica biomédica
en seres humanos tiene como límite el respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan
de la naturaleza humana, reconocidos tanto por la Constitución Política de la República como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. A su vez, su artículo
1º, coherente con la perspectiva del artículo 19 N° 1º de la Constitución y 4º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, precisa la finalidad de proteger la vida del ser humano, “desde
el momento de la concepción”, tanto en “su integridad física y psíquica, así como su diversidad e
identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas”.
Código Civil chileno, artículo 74 y 77

Las normas del Código Civil chileno debe interpretarse de conformidad con la Constitución y el
bloque constitucional de derechos, de tal forma, el artículo 74 que se refiere a la existencia legal de la
persona en el nacimiento, hace referencia sólo al inicio de los derechos civiles, aun cuando el artículo
77 establece que el ser humano podría ser sujeto de derechos civiles antes de nacer, pero ellos se
suspenden hasta que nazca, por tanto, el Código Civil regula los derechos civiles y no de los derechos
esenciales o fundamentales de la persona. De hecho, el Código reconoce y protege en otras
disposiciones la vida de la persona por nacer, asimismo, establece criterios para determinar el
momento de la concepción.
En materia de interpretación de derechos humanos deben aplicarse aquellas pautas que mejor
favorezcan la protección del ser humanos (principio favor homine o favor persona), como asimismo,
aquella que favorece a los débiles frente a los fuertes (principio “favor debilis”).
Por tanto puede señalarse que nuestro ordenamiento jurídico protege la vida humana, desde
cuando el espermio masculino penetra el óvulo femenino, al fusionarse los gametos, dando inicio al ser
humano, en un proceso que es único, continuo, irreversible y autónomo, habiendo así una continuidad
desde el inicio de la vida humana (concepción), a través de ella, hasta la muerte, siendo el mismo ser
humano, la misma vida humana la que pasa por todo el proceso. Hoy es un punto pacífico de que hay
vida humana desde la concepción, desde que se fusionan los pronúcleos y se genera un zigoto. Si el
embrión derivado de la unión de los gametos femenino y masculino es un individuo de la especie
humana, se encuentra justificado el concepto antropológico y filosófico de persona , ya que la
naturaleza humana no tiene otra modalidad de existencia que la de ser persona, evocando una realidad
ontológica digna en sí misma.
Puede sostenerse así que nuestro ordenamiento jurídico, determinan que el ser humano en su
etapa de desarrollo intrauterina tiene derecho a ser protegido como ser humano independiente de la
persona de su madre, que puede tener intereses contradictorios. La autonomía de la madre a tomar
sus propias decisiones no puede decidir arbitrariamente sobre la vida del nonato, el reconocimiento de
la autonomía personal pasa por el respeto a la dignidad y a la vida de los otros seres humanos, asimismo
en bioética un mínimo moral es no hacer daño a otro: principio de no maleficencia.
El concepto de vida humana es un concepto que debe determinarse de acuerdo con los datos
proporcionados por las perspectivas biológicas, médicas y culturales. La vida humana existe desde que
se dan los presupuestos biofisiológicos, cualquiera que sea el estado, condición y capacidad de
presentación social de su titular, debiendo ser protegida jurídicamente en todas sus etapas.
47
Apuntes DDFG
Finalmente, es necesario precisar que el derecho a la vida, como los demás derechos no tienen
un carácter absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, en la medida que es parte de un sistema de
derechos, donde todos deben armonizarse y ponderarse adecuadamente.
1. La delimitación de la vida humana.

1.1 El comienzo de la vida humana.
El comienzo de la vida humana es un tema bioético, por tanto estamos en un campo donde
convergen hechos biológicos y medios instrumentales por un lado, y sistemas de valores por el otro,
que requieren frecuentemente de un cauce jurídico. Así se conforma el bioderecho (34) como una
rama del ordenamiento jurídico en que interactúan la ética, el derecho, la biología y genética
humana.
Algunas teorías que explican el comienzo de la vida humana son:
a) Teoría de la concepción
Defiende la existencia del ser humano desde la fertilización del óvulo por el espermio, desde la
fusión de los gametos masculino y femenino. No sirve la pastilla del día después.
b) Teoría de la anidación o implantación

Reconoce la existencia del ser humano desde que el óvulo fertilizado se fija en el útero, proceso
que ocurre entre los siete y catorce días post concepción. Contra esta teoría se sostiene que nada
cualitativo se agrega al embrión entre el estado pre y post implantación. No habría aborto hasta que
esté implantado, o sea sirve la pastilla del día después.
c) Teoría de la implementación del sistema nervioso u “organogénesis”

Señala que para reconocer un ser humano el desarrollo rudimentario del sistema nervioso
central (día 14-16 o 17), para esta posición no basta la individualidad genética, siendo necesario que se
presente en el feto algunas características exclusivamente humanas. El sistema nervioso central se
comienza a formar desde el décimo quinto al cuadragésimo día de desarrollo embrionario.
Contra la posición de la organogénesis se sostiene que el embrión humano en su etapa de
desarrollo no necesita aún del sistema nervioso central para el desarrollo de sus funciones vitales,
teniendo la capacidad de desarrollar sus órganos definitivos, entre ellos el sistema nervioso, sólo es
necesario no interferir con el desarrollo del embrión.
En Chile y en el contexto interamericano, por regla general, se protege la vida del ser humano
desde la concepción
El hecho de que la vida humana se inicia con la concepción es hoy día una adquisición científica
reconocida médica y biológicamente al efecto, Alfred Kastler, biólogo, Premio Nóbel, refiriéndose a la
fertilización del óvulo, señala: “Desde ese momento, comienza una nueva vida; el feto es un ser vivo, un
ser humano, un ser completo con un código genético irrepetible”.
El nasciturus es titular del derecho a la vida, en cuanto ser humano distinto de la madre. Los
eventuales cambios post fecundación del embrión no afectan su identidad substancial como ser
humano, como individuo de la especie humana. Así la singamia o fusión de los pronúcleos del
espermio y del óvulo dan origen al ser humano que le permite a través de su evolución llegar a ser
un ser humano adulto. El genoma humano se encuentra ya establecido en la concepción, al
fusionarse los pronúcleos y generarse el zigoto humano, el que se activa al producirse la tercera
división celular.
(34) Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela. Bioderecho. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
48
Apuntes DDFG
Desde la concepción se desarrolla un nuevo ser humano autónomo, en la medida que es

capaz de regir y controlar sus propios procesos, por el patrimonio genético que dirige su actividad,
independientemente del estado de la madre, tomando del medio lo necesario para su subsistencia.
Por tanto la vida del ser humano es así un proceso que se inicia con la concepción y termina
con la muerte, proceso en el que se desarrolla y se producen cambios del ser humano.
El embrión preimplantacional es un ser humano, la implantación en el útero no cambia la
naturaleza ni transforma una sustancia genética no humana en sustancia humana, es siempre la misma
realidad de ser humano en sus etapas de desarrollo, orientado siempre a la vida extrauterina o
postnatal. La implantación es un proceso que lleva a cabo el propio embrión, lo que le es permitido por
la continuidad sustancial de su vida que le posibilita desarrollar dicho proceso en esa etapa de la vida.
Hay quienes sostienen que el embrión preimplantacional no sería ser humano, no habría
individualidad ontológica, apoyándose para ello en el alto porcentaje de pérdidas espontáneas de
óvulos fecundados, como asimismo en la aparición de gemelación y quimera. Se señala que es
necesario que exista una estabilidad mínima indispensable para constituir un ser humano o
“personeidad”.
La pérdida de embriones preimplantacionales, naturalmente, se puede producir por defectos
genéticos que hacen que no haya un organismo humano propiamente tal o que sea muy defectuoso y
por tanto, incapaz de alcanzar las etapas posteriores de vida. Esta pérdida natural de embriones
defectuosos que la propia naturaleza se encarga de eliminar, no autoriza ética ni jurídicamente la
destrucción consciente y deliberada de embriones humanos viables, sin defectos y capaces de llegar a
su madurez. No todo lo que ocurre en la naturaleza, autoriza al ser humano a practicarlo legítimamente.
La posible formación de gemelos monozigóticos se puede producir por la existencia de un
conglomerado de células inconexas, cada una de las cuales puede ser potencialmente un zigoto, como
también puede producirse por una reprogramación del núcleo celular de una o más células que ya han
comenzado a diferenciarse dentro de un organismo unificado. Esta última es la situación que ocurre
con el núcleo de una célula adulta en la clonación.
La determinación jurídica de la constatación biológica y médica del inicio de la vida humana y
del ser humano tiene trascendentales repercusiones en la protección y garantía que el ordenamiento
jurídico nacional debe darle al embrión o nasciturus, tanto en el ámbito de la fertilización y
reproducción humana asistida, como en el ámbito de la interrupción del embarazo o proceso de
desarrollo en el seno materno de la vida humana.
Se sostiene que la diferenciación que hace un sector entre embrión pre implantación,
utilizando el vocablo “pre-embrión”, para diferenciarlo del embrión implantado no es más que una
manipulación ideológica que posibilita la manipulación de embriones antes de la implantación, ya
que no hay ninguna diferencia cualitativa entre embriones pre y post implantaciones, la anidación
no agrega nada cualitativo al embrión.
Desde la concepción existe un ser humano en acto y no solo en potencia, con dignidad de
persona humana, un ser humano con valor ontológico de orden substancial. El impedimento
orgánico de no poder usar aún la inteligencia o voluntad es accidental y transitoria, la vida psíquica
es intrínseca a la realidad del ser humano.
En Chile la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha
establecido que el nasciturus o nonato en nuestro ordenamiento jurídico es ser humano y sujeto de
derechos en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo un bien jurídico protegido, dicha posición que ha
sido asumida en su Dictamen Nº 25.403 del 21 de Agosto de 1995, en un pronunciamiento emitido
acerca de qué personas son víctimas de violación a los derechos humanos y tienen derecho a pensiones
de reparación y otros beneficios de acuerdo con la ley Nº 19.123.
Por su parte, el artículo 19 Nº 1, de la Constitución Política prescribe, en lo que interesa, que,
“La ley protege la vida del que está por nacer”.
49
Apuntes DDFG
Las disposiciones precedentemente mencionadas deben entenderse complementadas, a su

vez, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José de Costa
Rica”, promulgada por nuestro país mediante Decreto Nº 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, que en su artículo 4º, Nº 1, señala que “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente“.
Puntualizado lo anterior, es dable consignar que el artículo 2º de esa Ley Nº 19.123, en lo que
interesa, dispone que si la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación “se forma convicción
sobre la calidad de víctima de una persona, lo comunicará de inmediato a los órganos pertinentes de la
Administración del Estado a fin de que se concedan a los beneficiarios los derechos y prestaciones que
les otorga la presente ley”,
“En otras palabras, en el supuesto que en el ejercicio de sus facultades exista convicción por
parte de la Corporación, sobre la base de los antecedentes presentados, que la violencia ejercida contra
una mujer embarazada en los términos de la Ley Nº 19.123 tuvo como consecuencia la interrupción de
la vida intrauterina, ello constituye a la criatura en víctima de violación a los derechos humanos y su
madre en beneficiaria de las franquicias de esa ley, de acuerdo con sus artículos 20 y 23. Luego, desde
un punto de vista jurídico, el nonato es en estos casos el causante y su madre la beneficiaria de las
prestaciones previstas en la Ley Nº19.123, correspondiendo a la Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, de un modo privativo, determinar y calificar aquellos elementos de hecho que le
permitan formarse convicción en ambos aspectos”(35.
2.2. El término de la vida humana.

La vida humana termina con la “muerte natural” como señala el artículo 77 del Código Civil,
correspondiendo su determinación a la ciencia médica.
De acuerdo al estado actual de la ciencia biológica y médica, nuestro ordenamiento ha
determinado jurídicamente que la muerte de la persona se produce con la muerte encefálica, lo que
reemplaza al criterio médico anterior de diagnóstico de la muerte cuando se ha producido el paro
cardio-respiratorio.
La concepción y diagnóstico de muerte de la persona por la muerte del tronco encefálico se
encuentra presente en nuestro ordenamiento jurídico desde 1982, en virtud de la ley Nº 18.173, que
reguló el aprovechamiento de órganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización
de cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos, norma que incorporó el artículo 149
del Código Sanitario, el cual fue complementado por el Decreto Nº 240 del Ministerio de Salud,
publicado en el Diario Oficial del 3 de diciembre de 1983, la cual ha sido complementada con la Ley N°
19.451 sobre trasplantes y donación de órganos (36).
Artículo 149 del Código Sanitario establece que:
a) La muerte se acreditará mediante certificación médica otorgada por dos facultativos,
uno de los cuales, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
b) Los facultativos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que
realice el trasplante.
c) Sólo podrá otorgarse la certificación cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de
(35) Revista Gaceta Jurídica N° 182, Santiago, 1995, pp. 195. El texto se encuentra asimismo en
Boletín de Jurisprudencia de la Contraloría, año 1995, pp 297-298.
(36) Ley N° 19.451 sobre transplantes y donación de órganos, publicada en Diario oficial de 10 de
abril de 1996.
50
Apuntes DDFG
la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias encefalografías, en la forma que señale el reglamento.
Este podrá, además, indicar procedimientos adicionales para certificar la muerte.
Los medios de comprobación indicados en los incisos precedentes no serán aplicables respecto
de pacientes intoxicados, de los sometidos a hipotermia y de niños menores de un año de edad, casos
en los cuales se exigirá, como procedimiento adicional, algunos de los siguientes:
a) Test de la apnea;
b) Angiografía cerebral de los cuatro vasos, o
c) Angiografía isotópica.
“De los antecedentes y medios que hayan permitido comprobar la muerte se dejará constancia
en un documento suscrito por los médicos cirujanos, el que se agregará al certificado médico de
defunción”.
Por último, es necesario precisar que la muerte encefálica no es sinónimo de muerte cerebral,
ya que la primera abarca la muerte cerebral en sentido estricto más la extinción de la actividad del
tronco cerebral, ubicado este último debajo del cerebro y formado por el cerebelo, el bulbo y la
protuberancia. La muerte encefálica implica la pérdida de funciones y consiguiente deterioro de todo
lo que se encuentra en el cráneo, produciendo como consecuencia el pronto cese de la respiración y la
circulación, aunque estas últimas funciones pueden ser mantenidas artificialmente por aparatos
mecánicos. La persona humana es cadáver cuando se constata la muerte encefálica y los médicos
desde ese instante pueden suspender todo procedimiento terapéutico y pueden ser extraídos los
órganos de la persona para transplante.
2.3. Delimitación del derecho a la vida

El derecho a la vida constituye, prima facie, un bien jurídico constitucional objetivo y un
derecho de defensa, no disponible por la persona, que comienza por regla general con la concepción
del ser humano, prologándose durante todas las etapas de su vida hasta su muerte, protegiéndose
la integridad física, psíquica y moral, y garantizándola respecto de todo apremio ilegítimo, teniendo
como limitación la pena de muerte en los casos determinados conforme al derecho constitucional e
internacional vigente, la legítima defensa en su configuración legal y la guerra justa de acuerdo con
las normas del derecho humanitario internacional.
Dicho bien jurídico constitucional y derecho fundamental básico de todo ser humano no
tiene carácter absoluto, en la medida que está sujeto a límites y a eventuales ponderaciones cuando
entra en conflicto con otros bienes o derechos constitucionales.
Además es un derecho individual o de defensa de toda persona frente a las acciones u
omisiones practicadas ya sea por órganos o agentes estatales o por particulares, sean éstos personas
naturales o jurídicas.
El Estado en cuanto tal, es responsable de los actos y omisiones de sus órganos y agentes,
tanto respecto del deber de respeto del derecho de las personas como asimismo, del adoptar todas
las medidas a su alcance para eliminar los obstáculos que impidan el goce y ejercicio legítimo del
derecho por parte de todos los seres humanos bajo su jurisdicción.
Del derecho a la protección de la vida se obtiene como consecuencia el deber de los poderes
públicos y órganos del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el contenido de
este derecho de ataques de terceros o de los propios titulares, estamos ante derechos “irrenunciables,
cabe agregar que sea un derecho de carácter individual y de defensa, no lo convierte en un derecho
de libertad, en el sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos o
condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en nuestro ordenamiento
51
Apuntes DDFG
constitucional, un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de

libertad que puede llevar incluido el derecho a determinar la propia muerte.
En el ámbito de la protección del derecho a la vida es más importante la aplicación del
principio “favor persona” o “pro homine”, estableciendo así la interpretación de su sentido y alcance
en el sentido que haga su contenido más efectivo y práctico. A su vez, los límites al derecho a la vida
deben interpretarse de modo especialmente restrictivo, utilizando el escrutinio judicial más estricto
o fuerte (strict scrutiny test o particulary thorough scrutiny).
Existen dos dimensiones de la protección de la vida el ser humano por el Estado:
Dimensión negativa, impide al Estado, sus órganos o agentes desarrollar actos atentatorios
contra la vida e integridad física y psíquica de las personas, salvo el restrictivo marco jurídico de
limitaciones que posibilita la Constitución en armonía con las obligaciones contraídas por el Estado
en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario
Internacional.
La dimensión positiva de la protección del derecho a la vida obliga al Estado, sus órganos y
agentes a establecer un sistema de protección y promoción, incluyendo como última ratio, el
derecho penal, para sancionar cualquier agresión a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona, con independencia de que ella provenga de órganos o agentes estatales o de particulares.
3. Excepción a la protección del derecho a la vida: la pena de muerte, la guerra defensiva, la

defensa propia.
3.1. La pena de muerte en Chile.
Constitución Política de la Republica, articulo 19 Nº1, inciso primero y segundo

Establece la eliminación posible de la vida de una persona por la pena de muerte. El inciso
tercero del artículo y numeral en análisis sostiene “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito
contemplado en ley aprobada con quórum calificado”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 6 párrafo 2 y siguientes.

2.- En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte
por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse
el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la
prevención y la sanción del genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia
definitiva de un tribunal competente.
3.- Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada
de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de
ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la prevención
y la sanción del delito de genocidio.
Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 4º, párrafos segundo

Nº 2: “En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se le aplique actualmente”.
En este contexto del bloque de constitucionalidad del derecho a la protección de la vida
humana, podemos establecer, en una interpretación armónica, sistemática y finalista, como a su vez,
una interpretación favorable a la persona humana (principios “pro cives” o “favor persona”, lo
siguiente:
52
Apuntes DDFG
a) La pena de muerte sólo puede imponerse por los más graves delitos.
b) La pena solamente puede imponerse en cumplimiento de una sentencia definitiva o
ejecutoriada de Tribunal competente.
c) Siempre el condenado a muerte tendrá el derecho a solicitar indulto o conmutación de la
pena
d) Está prohibido imponer la pena de muerte a personas que, en el momento de cometer el
delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad, más de setenta años, ni puede aplicarse a mujeres
en estado de gravidez (embarazada).
e) No puede aplicarse nunca la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con
los políticos.
f) No se puede aplicar la pena de muerte a delitos en el ordenamiento jurídico nacional que, al
momento de ratificarse la Convención Americana, no la tuvieren ya establecida.
g) En el caso de que la privación de la vida constituya delito de genocidio, nada de lo dispuesto
en los artículos de los Pactos en análisis excusará a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de
las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la prevención y sanción
del delito de genocidio.
3.1.1 Argumentos a favor de la pena de muerte

a) Principio retributivo: cada persona merece un castigo de la sociedad equivalente al
mal causado, “ojo por ojo, diente por diente”. La pena así dice relación con los hechos o actuaciones
pasadas, no hacia el futuro, sólo busca expiar sus culpas. Esta concepción retributiva tiene
esencialmente en consideración los sentimientos o emociones de los individuos.
b) Principio ejemplarizador y disuasiva: esta segunda perspectiva va a justificar la pena

de muerte en el principio ejemplarizador o disuasivo, ya que la pena de muerte inhibiría a potenciales
delincuentes de cometer los tipos penales que llevan aparejada la pena de muerte. Ello depende de
una investigación empírica de difícil concreción.
Frente a este argumento, si la pena de muerte fuere efectivamente disuasiva o inhibitoria de
la conducta delictiva que se busca evitar, no se explicarían la 57 ejecuciones practicadas en el país
mediante fusilamiento desde 1890 hasta la eliminación de la pena de muerte en nuestro ordenamiento
jurídico en tiempos de paz. Refuerza esta perspectiva análisis estadísticos que indican que en Canadá
en 2003, 27 años después de la abolición de la pena de muerte, el índice de asesinatos había
disminuido en un 44% en relación a 1975, año en que aún existía la pena de muerte. Asimismo, en
Estados Unidos, la media en 2004 en estados que mantenían la pena de muerte era de 5,71 por cien
mil habitantes y en estados que habían abolido la pena de muerte era de 4.02 por cien mil
habitantes.
c) Línea utilitaria: estaría dado por el beneficio indirecto de la pena de muerte, lo que
realzaría el valor que la vida humana tiene para la sociedad, ejerciendo el máximo de coerción sobre el
homicida, aplicándole la pena de muerte.
d) Carácter instrumental: un derecho implica la existencia de un derecho de carácter

instrumental que consiste en hacer valer el primero. Así se justifica la legítima defensa y la guerra justa.
Se puede defender la vida propia suprimiendo la vida del agresor, si no es posible protegerla por un
medio menos dañoso para defender la vida.
Frente a este enfoque de la pena de muerte, cabe sostener que las instituciones sociales sólo
tienen su fundamento en el interés o utilidad para la sociedad en su conjunto, por tanto, la institución
53
Apuntes DDFG
de la pena de muerte no se justifica si de ella no es posible obtener un beneficio para la sociedad solo
se satisfacen elementos emocionales de la familia de la víctima.
3.2. Estado de necesidad o legítima defensa.

El Estado de necesidad o legítima defensa son situaciones excluyentes de protección plena
e irrestricta de la vida por el ordenamiento jurídico estatal, de acuerdo con ello no hay sanción penal
en tal hipótesis.
En todo caso, la legítima defensa está estrictamente regulada, la cual exige que para su
titular se le presente una agresión, sin posibilidad de recurrir a la autoridad pública, que ponga en
riesgo inminente y cierto la propia vida por la acción de un tercero no provocada y el uso de un
medio racional y proporcionado para repeler la agresión, el que puede provocar la muerte o lesiones
al agresor, lo que será examinado por el tribunal competente en cada hipótesis concreta ( 37).
3.3. La guerra justa.

El derecho constitucional chileno contempla el estado de guerra externa y el estado de
guerra interna, los cuales dan lugar a establecer en su caso el Estado de Asamblea y el Estado de
Sitio, en su caso. A su vez, el derecho internacional humanitario regula el ámbito de derechos
protegido a través de los Convenios de Ginebra de 1949 y las convenciones complementarias
posteriores. Ellos reconocen los enfrentamientos y la privación de vida de los enemigos en combate,
pero asimismo regulan la protección del enemigo que se ha rendido, se protegen a los náufragos,
a la población civil, entre otros.
4. La protección frente a las muertes causadas por agentes estatales: homicidios,

ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, crímenes de guerra y de lesa humanidad.
Constituye un deber del Estado el situarse en una perspectiva protectora e incentivadora
de la vida y de la intangibilidad física y psíquica de la persona.
El Estado, sus órganos y agentes tienen una prohibición de causar la muerte
arbitrariamente de un ser humano, de una persona, lo que exige establecer un procedimiento de
efectiva revisión oficial del correcto uso de la fuerza por órganos y agentes estatales, como
asimismo, hacer efectivas las responsabilidades correspondientes en el plano administrativo, penal
y civil. Por otra parte, el Estado debe indemnizar a las víctimas o a sus familiares en los casos que
corresponda.
Como intervención en la vida no solo debe considerarse el acto que pone fin a la vida de una
persona sino también los actos preparatorios para ello.
Si el Estado no actúa en forma correcta en la materia, agotadas las instancias internas, las
personas afectadas pueden recurrir al sistema interamericano o al sistema de Naciones Unidas de
protección de derechos humanos. Las jurisdicciones de derechos humanos han establecido
estándares mínimos de actuación de los Estados parte en la materia, los cuales en lo posible deben
ser mejorados por los Estados, debiendo ellos al menos garantizar dicho mínimo.
Convención Internacional sobre la protección de todas las personas contra la desaparición

forzada
La Asamblea General de Naciones Unidas ha aprobado la Convención Internacional sobre la
protección de todas las personas contra la desaparición forzada, aprobada por la unanimidad de los
países integrantes del organismo. En tal convención se define la desaparición forzada como un delito
(37) Sobre la materia ver Etcheverry, Alfredo. Derecho penal. Tomo I. Tercera edición, Editorial
Jurídica de Chile, 1997. p. 254-255.
54
Apuntes DDFG
según el derecho internacional y se obliga a los estados a detener las personas responsables de tales
prácticas que se encuentran en su territorio y a entregarlas, extraditarlas o procesarlas. La convención
ampara:
a) Los desaparecidos forzadamente y a quienes hubiesen sufrido daños a causa de la

desaparición de su respectivo familiar.
b) Derecho de las víctimas y sus familiares a conocer la verdad.
c) Derecho a indemnización y reparación justa.
d) Exige a los estados partes adoptar medidas preventivas y medidas especiales para
proteger a los menores desaparecidos o a aquellos cuyos padres hayan desaparecido.
e) Creación de un Comité sobre desapariciones forzadas.
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio

La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, ratificada por Chile el 3
de junio de 1953 y publicada en el Diario Oficial, el 11 de diciembre de 1953, establece normas básicas
adicionales en garantía del derecho a la vida.
Artículo primero de dicha Convención establece que:
“Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en
tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a
sancionar”. A su vez, en su artículo II establece el concepto de genocidio “cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intensión de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
La Convención determina en el artículo VI la jurisdicción competente, “Las personas acusadas

de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un
tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal
internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido
su jurisdicción”.
Es necesario considerar “La Convención para la Prevención y el Castigo de delitos contra
personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos”, de 1977, que protege, de
acuerdo al artículo 1º, a los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno o Ministro de Relaciones Exteriores, así
como a los miembros de sus familias; y a “cualquier representante, funcionario o personalidad oficial u
otro agente de una organización intergubernamental que, en el momento y en el lugar en que se comete
un delito contra él, sus locales oficiales, su residencia particular o sus medios de transporte, tenga
derecho conforme al derecho internacional
“a) La comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad física o la
libertas de una persona internacionalmente protegida;
b) La comisión de un atentado violento contra los locales oficiales, la residencia particular o los
medios de transporte de una persona internacionalmente protegida que pueda poner en peligro su
integridad física o su libertad;
c) La amenaza de cometer tal atentado;
55
Apuntes DDFG
d) La tentativa de cometer tal atentado, y

e) La complicidad en tal atentado”.
5. La protección frente a apremios ilegítimos o tortura, tratos crueles inhumanos o

degradantes.
Constitución Política de la Republica, artículo 19 N°1
La Constitución chilena en su artículo 19 N°1 establece una prohibición absoluta de apremios
ilegítimos, denominados por el derecho convencional de los derechos humanos, tortura, tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
El inciso final del artículo 19 Nº 1 determina que “se prohíbe la aplicación de todo apremio
ilegítimo”. Dicha disposición se complementa en la perspectiva del bloque constitucional de derechos
con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
de Derechos Humanos, como asimismo, con las convenciones contra la tortura y otros tratos crueles,
inhumanos y degradantes.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7º

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe en su artículo 7º “Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será
sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”, complementado con el
artículo 10ª que señala “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano”.
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 5º

La CADH, en su artículo 5º precisa “1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral. 2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano”.
En el contexto de la disposición constitucional en relación con los Pactos Internacionales la
expresión “apremios ilegítimos” es una expresión genérica que incluye la tortura y los tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Por tanto se está garantizando a las personas el ser “tratada humanamente y con el respeto a
la dignidad inherente al ser humano”, valor rector de todo nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo
al artículo 1º inciso 1º de la Constitución.
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la tortura

La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la tortura de 1985, señala en su
artículo 2º, se entenderá por tortura “todo acto realizado intencionalmente por el cual se infrinja a una
persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena, o con cualquier otro fin.
Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o
angustia física. El Estado de Chile forma parte de esta convención.
Asimismo, Chile es parte de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura de 10 de
diciembre de1984 (38).
(38) La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, fue publicada en el Diario Oficial del 26
de noviembre de 1988.
56
Apuntes DDFG
La prohibición de la tortura tiene una doble dimensión normativa, la fuente directa del
inciso final del artículo 19 N°1 de la Constitución y la proveniente del derecho internacional
humanitario y de los derechos humanos, las cuales son derecho internacional vinculante, como
asimismo, derecho incorporado y parte del ordenamiento jurídico chileno.
No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales
que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La CIDH, en su informe sobre Colombia de 1981, determinó un listado de prácticas
consideradas tortura, ellas son las siguientes: “plantones al sol en el día y al sereno en la noche”;
“ahogamientos y sumergimientos en agua”; “aplicación del submarino”; “venda en los ojos hasta por
doce, diecisiete y veinte días”; “vendado y amarrado por cuarenta y siete días en cimitarra”;
“sometimiento a golpes en diversas partes del cuerpo con palos y patadas”; “impedimento para dormir
hasta por ocho días y falta de reposo”; “amenazas de muerte al detenido, a la familia y a amigos”;
“colgaduras atado de las manos”; “prohibición de agua y alimento hasta por cuatro, siete y ocho días
seguidos”; “simulacro de dispararles en la cabeza”; “esposados de las manos”; “tortura de otras
personas cerca de la celda para que se escucharan los gritos”; “incomunicación”; “aplicación de energía
y choques eléctricos en diferentes partes del cuerpo”; “ejercicios hasta el agotamiento”; “permanencia
desnudos y de pie”; “provocación de asfixia”; “lavadas”; “caminar de rodillas”; “torturas sicológicas”;
“sumergimiento amarrados en un lago”; “quemaduras con cigarrillos”; “sacar al detenido a los
allanamientos y utilizarlos como “chalecos antibalas”, esposado y vendado”; “simulacros de
fusilamiento mientras estaba colgado de un árbol”; “introducción de arma en la boca”; “rotura de
nervios como consecuencia de colgamientos”; “desnudo y sumergido en un río”; “negativa de
asistencia médica para embarazo”; “fractura de costillas”; “amarrado, vendado, a veces
permanentemente golpeado con un leño, patadas”; “herida con arma de fuego por la espalda en el
sitio de reclusión”; “amenaza de traer a sus familiares para torturarlos en su presencia”;
“contemplación de las torturas a otras personas”; “hacerlos creer que otros sindicados por los mismos
hechos lo habían señalado como participante”; “pinchazos en varias partes del cuerpo con alfileres”;
“interrogatorios continuos y escritos obligados en que decía que había participado en el asalto”.
Además precisa quienes son responsables de dicho delito, en su artículo tercero, ellos son:
“a) Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen,
induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b) Las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el
inciso a) ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices”.
Por otra parte , los artículo 7º al 10º de la Convención, establecen obligaciones para los Estados
Partes, que reproducimos:
“Artículo 7º: Los Estados Partes tomarán medidas para que, en el adiestramiento de agentes
de policía y de otros funcionarios públicos responsables de la custodia de las persona privadas de su
libertad, provisional o definitivamente, en los interrogatorios, detenciones o arrestos, se ponga especial
énfasis en la prohibición del empleo de la tortura.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha precisado que la tortura no solo puede
producirse por acciones sobre la integridad física de la persona, sino también puede ser una acción
que afecte la integridad psíquica o moral.
6. Las acciones u omisiones causantes de la interrupción de la vida

6.1. Aborto
Constitución Política de la República, articulo 19 Nº1
57
Apuntes DDFG
Nuestra Carta Fundamental , no protege la vida del ser humano nacido denominado “persona”
de la misma forma que la vida del ser humano nonato o nasciturus, al primero le otorga el derecho
constitucional a la vida, al segundo, la protección del derecho a la vida, está encargada por la
Constitución a la ley, al legislador.
Hay así, una protección a la vida del ser humano diferente cualitativamente según la etapa en
que el proceso de la vida humana se encuentra, hay una protección de mayor jerarquía respecto de la
persona del “nacido”, que del ser humano “nasciturus” o “nonato”.
Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas

La Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas del 20 de Noviembre de 1989,
ratificada por Chile y vigente, establece en su preámbulo: “Teniendo presente que, como se indica en
la Declaración de los Derechos del Niño, el niño por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidados especiales, incluso, la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento”.
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1ºy 4º

De acuerdo con el aseguramiento y garantía del derecho analizado por tales normas de derecho
y aplicando la regla de hermenéutica o interpretación “favor persona” o “pro cives”, la norma que
mejor protege y garantiza el derecho a la protección de la vida del que se encuentra por nacer es el
artículo 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual complementa la norma
constitucional del artículo 19 N°1, inciso 2° y otorga mayor garantía a la vida del ser humano que está
por nacer, al considerarlo ya persona, ser humano, el que debe ser garantizada su vida, en general,
desde la concepción, sentido en el cual debe entenderse el texto del inciso 2º del artículo 19 Nº 1 de la
Constitución, desde la ratificación y publicación en el Diario Oficial de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Los seres humanos (nasciturus o nonatos y nacidos) son seres humanos y, por tanto, personas,
en el sentido el artículo 1° de ésta Convención, las cuales tienen derecho a que se respete y proteja su
vida, “en general, a partir del momento de la concepción” hasta su “muerte natural”.
6.1.1 Requisitos para la existencia de un aborto

Para que pueda hablarse de aborto es indispensable que se cumplan tres requisitos:
1.-Que exista un embrión o feto humano vivo (el delito consiste en matarlo).
2.- Que exista una acción humana que signifique impedir la implantación del embrión en el
útero, la interrupción del embarazo o evite la manera de parir natural de una mujer.
3.- El resultado de muerte del feto, ya sea intrauterinamente (expulsión de restos) o mediante
la expulsión del ser humano vivo (expulsión prematura que lleva como consecuencia su muerte).
El dolo del delito de aborto consiste en el conocimiento de la concepción y la voluntad de causar

la muerte del embrión humano concebido impidiendo la anidación del embrión en el útero materno o
mediante la interrupción del embarazo.
Es necesario precisar que no puede considerarse que exista un aborto si no hay previamente
un embrión implantado. El aborto constituye en esta perspectiva el acto de eliminar una vida
humana en desarrollo, el embrión o feto, luego de haberse implantado y antes de ser viable.
6.1.1.1 Aborto terapéutico

Nuestro ordenamiento jurídico chileno puede eventualmente eliminar de la calidad de
conducta ilícita y reprochable del llamado aborto terapéutico, en las hipótesis en que la vida de la
madre corra un riesgo cierto e inminente y con el sólo objeto de garantizar la vida materna, sin que
58
Apuntes DDFG
en tal hipótesis, de acuerdo al estado actual de los conocimientos médicos, exista tratamiento
alternativo que posibilite salvar la vida de ambos. De no actuarse así moriría tanto la madre como el
feto. Tal hipótesis estaba contemplada dentro del ordenamiento jurídico bajo el imperio de la
Constitución de 1980 hasta 1989, donde la Ley N° 18.826 de 15 de septiembre de 1989, eliminó el
aborto terapéutico contemplado en el artículo 1119 del Código Sanitario. Las hipótesis de aborto
terapéutico hoy son escasas ya que el desarrollo de la ciencia y tecnología médica ha permitido superar
muchas de las hipótesis planteadas en otros momentos históricos.
6.1.1.2 Autodeterminación de la mujer

Puede sostenerse que la protección al derecho de autodeterminación de la mujer frente al
derecho a la vida del ser humano por nacer, no tiene proporción ni equilibrio posible, ya que el
nasciturus constituye un ser humano y no una parte u objeto dentro del cuerpo de la madre,
además la decisión de la madre causa un daño a un tercero, su hijo.
6.1.1.3 Bioética
En bioética, un mínimo moral es el principio de no maleficencia, vale decir, no producir daño
a otro ser humano.
Por último, en esta materia cabe señalar que el embrión nunca puede ser considerado un
agresor ilegítimo, ya que el cuerpo de la madre esta ordenado naturalmente al desarrollo de la
persona por nacer que se encuentra albergado en él, formando una unidad conformada de dos seres
humanos, donde el que se encuentra en desarrollo necesita en dicha etapa de la vida del ser
albergado por la madre, lo que constituye su misión procreativa natural en el género humano, la de
perpetuar la especie, la interrupción del proceso de desarrollo del embrión en forma deliberada con
el objeto de matarlo sin que este en juego la vida de la madre constituye una acción intrínsecamente
mala que vulnera la dignidad humana y el derecho a la vida del ser humano en desarrollo inocente.
6.1.2 Derecho Penal

No resulta muy coherente con los valores constitucionales y las normas del bloque
constitucional de derechos esenciales o derechos humanos, el que el aborto aparezca en nuestro
Código Penal como un delito que atenta contra el orden de las familias y la moralidad pública (título VII
del libro II del Código Penal) y no entre los delitos que atentan contra las personas (título VIII, libro II del
Código Penal), lo que requiere del legislador la corrección adecuada, que esperamos se concrete en el
nuevo Código Penal, el cual actualmente se encuentra en etapa de formulación y proyecto en análisis
por las autoridades competentes.
6.1.3 Principio de doble efecto

En nuestro sistema institucional no debe confundirse el aborto y el principio de doble efecto.
Este último sostiene la legitimidad de aplicar a la madre una terapia indispensable para salvar su vida
en riesgo producto de una enfermedad o mal, independiente del embarazo mismo, aunque esa terapia
pueda traer consigo o traiga como consecuencia la muerte del embrión, si no hay otra manera de salvar
la vida de la madre, siendo la muerte del feto un efecto colateral no buscado como fin ni como medio
(39), es lo que se conoce en doctrina como aborto indirecto, ya que la pérdida del embrión se produce
como efecto lateral no querido ni buscado, ya que el medicamento utilizado o la acción médica está
destinada a salvar la vida de la madre en peligro de muerte, a curar la enfermedad y no a producir el
aborto, que la madre se encuentre embarazada es un elemento complementario. El principio del doble
efecto no legitima la acción directa de extracción del embrión o feto como medio para salvar la madre,
(39) Ver Basso, Domingo. Nacer y morir con dignidad. Bioética. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991.
59
Apuntes DDFG
ya que en tal caso habría un medio que produce un mal que es poner fin a la vida del ser humano no
nacido, siendo ese el fin que objetivamente se produce.
6.1.3.1 Cáncer cervical uterino invasor

Este principio legitima la extirpación de canceres cervical uterino invasor cuando no hay
tratamiento alternativo eficaz que impida el peligro de la vida de la madre, ya que al extirpar el tejido
canceroso se elimina el embrión que se encuentra dentro del útero. Lo mismo acontece en el caso de
desprendimiento de placenta con peligro inminente de la vida de la madre por hemorragia, donde el
procedimiento médico colateralmente puede provocar la muerte del embrión. Situación similar es el
caso del embarazo tubario, ya que la amputación de la trompa produce la eliminación del embrión,
deteniendo la hemorragia de la madre en inminente peligro de muerte, para lo cual no es necesario
esperar, necesariamente, la ruptura de la trompa y la consiguiente hemorragia. En tales casos puede
alegarse como eximente de responsabilidad penal el ejercicio de un derecho a la protección de la vida
y de la salud a través de terapias indispensables para proteger la vida de la madre, conducta legítima
que constituye eximente de responsabilidad al tenor del artículo 10 N°10 del Código Penal.
6.1.4 Feto anancefálico

El embarazo de un feto anancefálico o de uno con graves malformaciones cromosómicas que
lo hacen inviable, no se puede considerar que su extracción del vientre materno sea un aborto que
configure el ilícito respectivo, ya que tal conjunto de células humanas no tiene ninguna posibilidad de
vivir más allá de algunas horas luego del parto, sin embargo pone en peligro la vida de la madre, en tal
caso creemos estar en la hipótesis en que no podría aplicarse el enunciado normativo de aborto
contemplado en el Código Penal, en dicho caso estaría viciada de inconstitucionalidad, ya que no
perseguiría un fin constitucional legítimo que es la preservación y protección de la vida de un ser
humano, frente a quién busca deliberadamente eliminarla. Sin embargo, esta situación no es una
aplicación del principio de doble efecto, ya que en este caso, es el embrión o feto la causa del peligro
de vida de la madre.
Tal hipótesis, aconteció en Chile, durante el año 2003, en el que la señora Griselle Rojas que
tenía un embarazo molar de cinco meses, que hacía posible que una masa de células placentarias
pudiera desplazarse por el torrente sanguíneo a otras partes de su cuerpo, formando metástasis y
cáncer. El Ministerio de Salud no otorgó la autorización a los médicos para practicar un aborto
terapéutico ya que se encontraba prohibido por el ordenamiento jurídico todo tipo de aborto
voluntario. Finalmente los médicos procedieron a la interrupción del embarazo ante el peligro de la
vida de la madre, considerándose que la extracción de un feto inviable no correspondía a un aborto.
6.2 Eutanasia y el suicidio asistido.

La eutanasia es un vocablo que viene del latín eutanasia, la que se formó con las expresiones
griegas “eu” que significa bien, feliz y “zánatos” que significa muerte, eutanasia significa así buena
muerte.
Según el diccionario la eutanasia consistente en la acción u omisión que, para evitar
sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él, no se
encuentra permitida en nuestro ordenamiento jurídico, el cual coherente con la concepción de
vida humana que sustenta, no expresa una libertad para determinar la propia muerte, la
eutanasia constituye un delito contra la vida humana.
La eutanasia se clasifica generalmente en eutanasia activa que es aquella que mediante una
acción produce la muerte, y la eutanasia pasiva, donde la muerte se procura por la omisión de los
medios que permitirían conservar la vida.
60
Apuntes DDFG
En definitiva, en nuestro ordenamiento jurídico, no se puede exigir válidamente del Estado

y de terceros, la provocación de la muerte para atenuar sufrimientos. Ello implicaría relativizar la
dignidad de la vida humana, la que dejaría de ser relativa a la naturaleza del ser humano, para pasar
a depender del querer humano, con lo cual la vida humana depende de la valoración subjetiva que
cada uno realice de ella. Con ello el Estado desconocería la intangibilidad del núcleo esencial de los
derechos humanos, lo contrario es negar la intangibilidad e inalienabilidad de los derechos humanos
y negar la afirmación constitucional que los derechos esenciales son límites a la soberanía
De la autonomía personal no se deriva autoridad alguna para excluir la responsabilidad penal
de terceros.
En la eutanasia el fin perseguido no justifica los medios, el alivio del sufrimiento no justifica
la eliminación del doliente. En la eutanasia es posible aplicar la tesis del acto de doble efecto, el cual
exige:
a) que la acción directa sea buena en si misma, lo que no se da en el caso de la eutanasia ya
que ella acaba con la vida, produciendo la muerte.
b) Que el fin del agente sea bueno objetivamente, preserve o desarrolle un valor o derecho.
c) Que el efecto bueno no se derive de uno malo, en la hipótesis en análisis se buscaría evitar
sufrimientos, pero causando un mal mayor, la muerte del enfermo. d) la existencia de una causa
grave proporcionada que posibilite realizar la acción buena, de la cual se pudiere derivar un efecto
malo, lo que no se cumple en la hipótesis, ya que el bien menor del dolor o sufrimiento no es
proporcional a la supresión de la vida humana.
Es necesario precisar que tampoco es legítimo el encarnizamiento terapéutico, a través de
tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados a los resultados, constituyendo una
prolongación artificial de la vida humana, ya que con ello no se busca provocar la muerte, sino
aceptar que ella llega invariablemente, lo que, en todo caso, no puede llevar a privar al moribundo
de los cuidados médicos ordinarios para aliviar eficazmente sus sufrimientos, la hidratación y
otorgamiento de alimentos necesarios. El encarnizamiento terapéutico vulnera la dignidad humana
cuando este no es aceptado por el paciente.
En tal sentido, consideramos conforme al ordenamiento constitucional y su sistema de
valores que una persona pueda dejar expresada su voluntad de no verse sometido a
encarnizamiento terapéutico o a tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados, en
cuyo caso debe ser respetada tal decisión libremente adoptada
La decisión del uso de medios extraordinarios, siendo éstos “aquellos medios diagnósticos
y terapéuticos que, en determinadas circunstancias, un individuo en su actual condición física, moral
y espiritual puede no emplear por no darle una esperanza cierta de un beneficio proporcionado a la
eventual carga” (40), corresponde al propio paciente con la información proporcionada por los
médicos, si el paciente no está lucido para adoptar una decisión consciente, ella deberá ser
adoptada por los familiares más cercanos, cónyuge e hijos, que son quienes tienen el deber natural
de cuidar de un miembro de la familia que es incapaz de valerse por sí mismo.
Por otra parte, el ordenamiento jurídico no puede impedir que la persona disponga de su
propia vida mediante el suicidio, pero este no constituye una facultad ni un derecho exigible del
Estado.
(40) Aguilera, Pablo. En la frontera vida/muerte. Problemas bioéticos. Editorial Universitaria,

Segunda edición. Santiago, 1992, p.117. En el mismo texto citado pueden verse explicada la doctrina
de los medios ordinarios y extraordinarios en pp. 106 – 125 y 191-192
61
Apuntes DDFG
”(41). Asimismo, quienes asisten o instigan al suicida cometen delito sancionado por el
Código Penal en su artículo 393. No existe así identificación entre conductas no penados, “suicidio” o
“intento de suicidio”, con derechos (derecho a la propia muerte, el cual es inexistente).
6.4. Amenazas procedentes de daños medioambientales.

La protección de la vida y la integridad física de la persona están en estrecha conexión con
la degradación de la integridad personal en virtud de causas provenientes de daño ambiental, las
cuales pueden poner en serio peligro la integridad y la vida de las personas. Existe así, sin lugar a
dudas, un deber de las autoridades y de la comunidad nacional en el campo medio ambiental,
particularmente con el acopio de sustancias tóxicas y los riesgos provenientes de vertederos, entre
otros aspectos, debiendo establecerse regulaciones preventivas, además de adecuado acceso a la
información del público sobre los riesgos existentes, lo que puede ser objeto de control en instancias
jurisdiccionales internacionales
6.5 La protección de la vida del embrión ante su eventual manipulación.

En el ámbito de la biología y la medicina, hoy no solo es posible la reproducción asistida, sino
también la investigación en embriones, la obtención de células madre o células troncales
embrionarias o adultas, la clonación de seres humanos, la clonación terapéutica entre otros temas,
que el constituyente chileno no tuvo en consideración o ni siquiera vislumbraron.
El avance científico actualmente existente, se distinguen dos especies de células troncales,
las células tronco adultas que se encuentran en los seres ya desarrollados y las células tronco
embrionarias, que se encuentran en los embriones.
Todas las células troncales presentan la capacidad de generar células especializadas, que
dan origen a diversos tejidos y órganos humanos (músculos, huesos, pelo sistema nervioso, etc.). El
uso de células troncales adultas no genera mayor dificultad en el ámbito médico y del bioderecho.
En cuanto al uso de células tronco embrionarias si genera problemas jurídicos ya que presupone el
uso de embriones humanos, en definitiva, de seres humanos en su primera etapa de desarrollo, con
el consiguiente problema de vulneración del derecho a la vida del embrión.
Ley Nº 20.120 sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la

clonación humana.
Artículo 5º, prohíbe toda “clonación de seres humanos, cualesquiera que sean el fin
perseguido y la técnica utilizada”.
Por otra parte el Artículo 6ª precisa que en ningún caso “podrán destruirse embriones
humanos para obtener las células troncales”.
A su vez, está el tema de la terapia genética que consiste en la transferencia, con finalidades
terapéuticas, de material genético para las células de una persona. A su vez, en este tipo de terapia
también pueden utilizarse células troncales adultas o embrionarias, de acuerdo al artículo 6°
anteriormente citado, en una línea coherente, no podrían utilizarse células tronco embrionarias,
que implica la destrucción de un embrión viable.
El artículo 7º determina asimismo que “La terapia génica en células somáticas estará
autorizada sólo con fines de tratamiento de enfermedades o a impedir su aparición”.
A su vez, el artículo 17 sanciona a aquel que “clonare o iniciare un proceso de clonar seres
humanos y el que realizare cualquier procedimiento eugenésico en contravención al artículo 3º”.
7.La objeción de tratamientos terapéuticos.
(41) Corte Europea de Derechos Humanos, caso Keenan contra Reino Unido, de 3 de abril de 2001.
62
Apuntes DDFG
Quién objeta el tratamiento terapéutico, puede sostener que la Constitución establece un

deber de proteger la vida de la persona, evitando actos u omisiones arbitrarios o antijurídicos que
atenten contra la vida humana y, por otra parte, la Carta Fundamental asegura el derecho a la
libertad de conciencia y de creencias, de donde puede emanar el derecho de objeción a
determinados procedimientos médicos.
Los cuatro principios éticos básicos que dirigen la investigación en seres humanos han sido
establecidos en el Belmont Reporte son los de Justicia, Autonomía, Beneficencia y no maleficencia.
a) Principio de justicia: se entiende como la imparcialidad y una equitativa distribución
de beneficios y riesgos, debiendo tratar igualitariamente a los que se encuentran en la misma
situación o hipótesis, junto al derecho a no ser discriminado por consideraciones culturales,
ideológicas, políticas, sociales o económicas.
b) Principio de no maleficencia: está constituido por el derecho de toda persona a no
ser discriminada por consideraciones biológicas, tales como raza, sexo, edad, situación de salud,
además de no realizar un daño a una persona ni aunque el interesado lo solicite expresamente,
procurando siempre el minimizar los posibles riesgos de daño.
c) Principio de autonomía ha sido definido como el “respeto por las personas
incorporando al menos dos convicciones éticas: primera, que los individuos deberían ser tratados
como entes autónomos, y, segunda, que las personas cuya autonomía esta disminuida deben ser
objeto de protección”.
Por ente autónomo se entiende el individuo “capaz de deliberar sobre sus propios objetivos
personales y actuar bajo la dirección de esta deliberación”.
Respetar la autonomía “es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas así
consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que éstas produzcan claro perjuicio a
otros”.
d) Principio de beneficencia se entiende a través de dos reglas. Primero vivir su propia
concepción de vida buena y buscar el bien de los otros en función del bien que ese otra busca para
sí; y, segundo, extremar los posibles beneficios.
En caso de conflicto entre estos cuatro principios prevalecen los de no maleficencia y de

justicia, los que constituyen mínimos morales, mientras que los principios de autonomía y
beneficencia son máximos morales.
En el caso de un paciente adulto, entra en juego la consideración del principio de no
maleficencia, siendo relevante considerar la situación fáctica de si el adulto tiene o no
responsabilidades familiares, en el primer caso, si el paciente no tiene responsabilidades familiares
no existe un interés estatal imperioso que justifique la imposición de un tratamiento médico.
Distinta pareciera ser la respuesta, si la persona tiene responsabilidades familiares, existiendo
personas que dependan de él, en cuyo caso, la imposición de un tratamiento médico determinado
puede parecer legítima, con el objeto de asegurar a los hijos unas adecuadas condiciones de vida y
una vida familiar normal, lo que constituye un interés social relevante que puede, en esta hipótesis,
prevalecer sobre la libertad de conciencia del paciente.
Si el tema se traslada a las transfusiones de sangre como procedimiento médico a un menor
de edad, el cual es objetado por los padres que asumen una determinada concepción religiosa
sobre la materia, en tal caso, la imposición judicial del tratamiento médico en contra de la voluntad
de los padres se justifica, ya que las creencias de los padres no pueden imponerlas a sus hijos cuando
ello implica un riesgo inminente de su vida. Se considera que la patria potestad no puede
extenderse a menores en inminente peligro de muerte. Por otra parte, los menores no son titulares
de objeción de conciencia hasta alcanzar la madurez suficiente, y en caso de duda, debe aplicarse el
63
Apuntes DDFG
tratamiento terapéutico, en virtud del principio de no maleficencia, por encontrarse la hipótesis

fuera del ejercicio del derecho a la libertad de conciencia y de creencias.
8. La protección de la vida y las huelgas de hambre

Los tribunales superiores de justicia, acogiendo generalmente recursos de protección, han
ordenado la hospitalización y suministro forzado de alimentación intravenosa de personas que se
encuentran en huelga de hambre cuando se considera un eventual riesgo para su vida, en tales casos,
por regla general, hay por parte de los operadores jurisdiccionales una jerarquización en abstracto de
los derechos, haciendo prevalecer la vida sobre cualquier otro derecho, sin que se analice muchas veces
el caso concreto y la existencia cierta e inminente de afectación de la vida humana, asimismo,
generalmente no hay ponderación de derechos en el caso concreto no un esfuerzo mínimo de
armonización de derechos que se refleje en el razonamiento judicial, por regla general.
La Constitución no autoriza a la autoridad gubernamental o jurisdiccional para impedir que
personas ejerzan libremente su derecho a expresarse públicamente a través de una huelga de hambre,
acto que no se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico, cuyas consecuencias no afectan más
que a los propios huelguistas de hambre, siendo ello un medio de protesta pacífica legítima. La
autoridad sólo podría intervenir en el caso que haya una amenaza cierta e inminente respecto del
derecho a la vida, ordenando la asistencia médica, sin afectar la voluntad de la persona de no ser
alimentada bucalmente.
9. Las medidas preventivas ante amenaza inminente y cierta de la vida humana.
La vida puede ser afectada no solamente por su lesión sino también por su amenaza, siendo
exigible, una actuación del Estado antes de que se produzca la lesión del derecho fundamental, en
el estadio de amenaza al derecho fundamental (posibilidad de una intervención dañosa inminente
y cierta).
Las instituciones estatales deben asegurar una protección de la vida, que debe atender a las
exigencias de prohibición de insuficiencia, lo que ocurre cuando los órganos estatales quedan
inactivos en cuanto las medidas adoptadas son evidentemente insuficientes, ya que ello no satisface
la obligación de protección del derecho, donde las medidas de prevención prevalecen sobre las de
represión.
SEGUNDA PARCIAL:
EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY
Artículo 19 N° 2
1. Fuentes formales del derecho fundamental a la igualdad ante la ley.

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
“2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
64
Apuntes DDFG
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas.
Artículo 3°:
“Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres
la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”.
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos

Artículo 24. Igualdad ante la Ley.
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley”.
2. Contenido del derecho a la igualdad ante la ley.

Prohibición de igual prdiscriminación o de diferencias arbitrarias.
El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo, ya que es una
facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato
basado en diferencias arbitrarias.
En el plano de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual
a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer
diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes
en las normas" (42).
Las diferencias que corresponden a otros ámbitos ajenos al núcleo duro (condiciones subjetivas
de la igualdad) como son las condiciones objetivas, pueden ser regulados por el legislador, pero estas
diferenciaciones de tratamiento de personas o grupos de personas deben estar justificadas
racionalmente. La discriminación, la diferencia arbitraria, se encuentra en oposición a la justicia, siendo
inconstitucional y contraria a los derechos humanos.
Así surge también en el derecho internacional de los derechos humanos el principio de no
discriminación como uno de los derechos más básicos del ser humano, el cual ha sido elevado a la
categoría de Ius Cogens, el que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables,
irrelevantes o desproporcionados.
Parte de la doctrina diferencia discriminación y diferencia arbitraria.
La discriminación sería un ataque o conducta desviada más profunda que la mera diferencia sin
fundamento, sería una distinción manifiestamente contraria a la dignidad humana, fundada en un
prejuicio negativo, por el cual se trata a los miembros de un grupo como seres diferentes y,
eventualmente, inferiores, siendo el motivo de distinción odioso e inaceptable por la humillación que
implica a quienes son marginados por la aplicación de dicha discriminación (43). En esta perspectiva, las
causas de discriminación son aquellas que tienen las personas independientemente de su voluntad
tales como su origen, sexo, raza, idioma, condición social, como aquellas asumidas voluntariamente por
las personas, que constituyen manifestaciones esenciales de su personalidad, las cuales llegan a
constituir derechos fundamentales, como son las discriminaciones producidas con motivo de
42
Ver Rubio Llorente, Francisco. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Ed. Ariel, Derecho,
España, 1995. p. 110 -111.
43
Bilbao Ubillos, Juan Maria y Rey Martínez, Fernando. “El principio constitucional de igualdad en la
jurisprudencia constitucional española”, En Carbonell, Miguel (compilador). El principio de igualdad
constitucional. Comisión Nacional de Derechos humanos, México. 2003. p. 111.
65
Apuntes DDFG
concepciones religiosas, ideológicas, filiación política, opción sexual, entre otras (44). La diferencia
arbitraria sería la diferenciación entre diversos grupos de personas son que exista un fundamento
racional para justificar la diferencia de tratamiento. La discriminación es así una diferenciación
cualitativamente más marginadora y odiosa respecto de grupos humanos por razones raciales,
religiosas, ideológicas o de condición social, lo que no se presentaría en el caso de la diferencia
arbitraria.
Principio de proporcionalidad.
La igualdad ante la ley tiene un carácter relativo y proporcional. En efecto, cuando se establece
una diferenciación basada en grupos de personas o una diferenciación referidas a circunstancias que
se traduce en tratamiento desigual de personas, se debe desarrollar un análisis atendiendo, además,
al principio de proporcionalidad, ya que ese trato desigual puede comprometer otros derechos
fundamentales o bienes constitucionales protegidos.
El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto de una manera expresa en el texto
constitucional chileno, este se deduce, está implícito en las reglas del Estado de derecho, siendo un
principio inherente a este (45). Asimismo, el principio de proporcionalidad emerge, además de los
principios elementales del Estado de derecho existentes en nuestro ordenamiento jurídico, del
artículo 19 Nº 26 de la Constitución chilena en cuanto garantía frente al legislador que puede afectar
el contenido esencial de los derechos, formando parte de la dogmática de los derechos
fundamentales, en que el Estado y sus órganos se encuentran vinculados por los derechos
fundamentales.
El principio de proporcionalidad en términos generales es conceptualizado como prohibición
constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres subprincipios:
a) Subprincipio de adecuación: exige que el legislador utilice medios idóneos que tiendan al
objetivo legítimo y constitucional propuesto por la legislación, siendo coherente el medio con el fin. La
idoneidad es la relación de causalidad de medio a fin, entre el medio adoptado a través de la
intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador. En caso que no sea idóneo para lograrlo, el
medio legislativo empleado será inconstitucional.
b) Subprincipio de necesidad: exige al legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los
posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad perseguida, afecte menos los derechos e
intereses de las personas, lo que exige al legislador aplicar aquella medida legislativa más moderada
que logre el propósito buscado teniendo la eficacia necesaria. Si del análisis resulta que hay al menos
un medio idóneo que no interviene en la prohibición de discriminación, o que, interviniendo en ella, tal
intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, la ley será inconstitucional por
infracción del principio de igualdad.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación: exige al legislador

ponderar en forma adecuada la intensidad del daño o lesión que la medida legislativa causa a los
derechos e intereses de las personas, y el beneficio que la medida significa en relación al bien común.
Así cuanto mayor sea la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor debe ser el grado de
realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple la medida legislativa de
44
Soriano Torres, Marta. “La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como
prohibición de discriminación”. En Anales de la Facultad de Derecho N° 19. Universidad de la
laguna, diciembre de 2002, p. 260.
45
Barnes. J. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y
comunitario”, en Revista de Administración Pública Nª 5, España, 1994. p. 500.
66
Apuntes DDFG
intervención en la igualdad será constitucional, por el contrario, en el supuesto que la intensidad de la

afectación de la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, la intervención en la
igualdad no estará justificada y será inconstitucional.
Los tres subprincipios deben aplicarse sucesivamente, primero, el subprincipio de adecuación,

si la medida no es idónea o adecuada, la medida será inconstitucional y allí terminará el escrutinio, sólo
si la medida es idónea, se pasa al escrutinio del subprincipio de necesidad, si la medida supera este
escrutinio, pasará a ser analizada finalmente, bajo el subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto.
Asimismo, parece necesario especificar que el principio de proporcionalidad debe aplicarse con
diferentes intensidades, materia que en la doctrina alemana ha tratado R Alexy (46), que debe tener en
consideración “la seguridad que ofrezcan las premisas empíricas analíticas y normativas relevantes, y
de acuerdo con la intensidad de la injerencia de los poderes públicos en el derecho fundamental objeto
de consideración (47).
Siguiendo esta perspectiva el Tribunal Constitucional peruano precisa:
“35. Intensidad de la intervención. La intervención en el principio de igualdad puede presentar
diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres
niveles:
- Intensidad grave
- Intensidad media
- Intensidad leve
a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en

alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica) y, además tiene como consecuencia el impedimento
del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional.
b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en
alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2 N° 2: origen raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del
ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.
c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos
distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además tiene como consecuencia el impedimento
del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.
Las modalidades de la discriminación o la diferenciación arbitraria.

Una primera clasificación puede basarse en el criterio de discriminaciones de iure o
discriminación de facto. La primera se produce en el contenido de las normas jurídicas y puede hablarse
de discriminación en el contenido de la norma jurídica, vale decir, si los criterios que utiliza la ley para
distinguir están justificados y son razonables o no. La discriminación de facto, se produce cuando la
norma jurídica no se aplica imparcialmente a todas las personas que se encuentran en la misma
hipótesis, hay aquí, por lo tanto, un enjuiciamiento a la aplicación de la ley.
46
Alexy, R. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho
Constitucional N° 66, Madrid, ED Centro de Estudios Constitucionales.
47
Bernal Pulido, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Bogotá. Ed. Universidad Externado de
Colombia, p. 265.
67
Apuntes DDFG
Una segunda clasificación que puede establecerse respecto de las modalidades de la

discriminación consiste en si está se produce por actos esporádicos o por actos sistemáticos, por
agentes estatales o por personas privadas (individuos, asociaciones o entidades jurídicas).
3. Garantías Constitucionales
Junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier diferencia
arbitraria o discriminación, exige también una tutela positiva de la igualdad que deben tener presente
por imperativo constitucional los órganos estatales, cuando los ordenamientos constitucionales
establecen como principios básicos la igualdad de oportunidades, la remoción de obstáculos que
impiden el desarrollo de la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial y no meramente formal,
lo que implica un principio de solidaridad respecto de las personas o grupos sociales que se encuentran
en situación de debilidad. Es lo que, en otras palabras Bobbio denomina la función promocional del
derecho (48).
Nuestra Carta Fundamental en sus Bases de la Institucionalidad, artículo 1°, determina
imperativamente, en su inciso 3°, que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
contribuir al bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”. Asimismo, el
inciso final del mismo artículo dispone, “Es deber del estado (…) promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”.
Así, el sistema de valores y principios establecidos en las bases de la institucionalidad obligan a
interpretar el texto constitucional y las leyes dictadas conforme al mismo con un carácter sistemático y
finalista, lo que fundamenta lo que podemos denominar igualdad promocional.
En este sentido, la Constitución chilena, además de fijar en el artículo 1º inciso tercero el bien
común como fin y tarea del Estado, como asimismo, en el inciso final del mismo artículo el deber del
Estado "de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derechos
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y A UNA RACIONAL Y JUSTA INVESTIGACIÓN Y

DEBIDO PROCESO
Artículo 19 n°3
1. Fuentes formales
Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
“3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad
o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
48
Bobbio, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. Segunda edición. Ed. Debate. Ver el acápite
“La función promocional del derecho”. Madrid. 1990.
68
Apuntes DDFG
derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de

sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que
se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”.
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos.

Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia”.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
69
Apuntes DDFG
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun

cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que
se haya estimado procedente el recurso.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas

Artículo 14.
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar
a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo,
y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente,
si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de
cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta
esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por
la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
70
Apuntes DDFG
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado
de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es
imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
2. Contenido del derecho a la jurisdicción o tutela jurisdiccional de los

derechos.
Las expresiones del inciso 5° del artículo 19 n° 3 empleadas por la Carta Fundamental,
consideran lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y
actuación razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas
que lo regulen, además de las reglas del debido proceso procesal, que considera como mínimo el
emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradicción, el dictar la
sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carácter de objetivo e imparcial; y la
posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por una instancia superior, igualmente objetiva e
imparcial.
2.1 El debido proceso y las garantías de un procedimiento e investigación justos y

racionales.
Conceptos del debido proceso
Corte Interamericana de Derechos Humanos
“es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una
controversia” (49).
.
Tribunal Constitucional chileno
“se entiende aquel que cumple integralmente la función constitucional de resolver conflictos
de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como
su natural consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva,
la plena eficacia del Estado de Derecho” (50).
Elementos del debido proceso

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que constituyen elementos de un justo y racional
procedimiento (51):
a) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no
comparece una vez notificado.
b) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y de su examen.
c) Sentencia dictada en un plazo razonable.
d) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo.
e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial
y objetiva.
f) Que se pueda cumplir
(49) CIDH. Opinión Consultiva OC/16/99, del 01 de octubre de 1999.

(50) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 986 – 2007, de fecha 30 de enero de 2008;
considerando decimoséptimo.
(51) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N° 3 – 2000, de fecha tres de octubre de dos mil.
71
Apuntes DDFG
Constitución 19n3i5 y 76 jurisdicción, 6 y 5 principio juridicidad.

Efectivo: sencillo y practico,
Distinción entre el proceso y procedimiento

El Tribunal Constitucional se ha referido a la distinción entre proceso y procedimiento,
realizando una adecuada conceptualización de los mismos, considerando por el primero a una
“serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener la dictación de una
sentencia”, mientras que el procedimiento sería “el conjunto de reglas en virtud de las cuales se
desarrolla el proceso”.
Autoridades en el debido proceso

La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente independiente y subjetivamente
imparcial.
Los jueces o magistrados que integran el tribunal deben ser imparcial

Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neutral y desinteresado
entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como al mismo objeto litigioso, examinando
y resolviendo el conflicto ínter subjetivo solamente sometido al ordenamiento jurídico como criterio de
juicio.
Por lo mismo, el Código Procesal Penal en actual aplicación en Chile, y la aprobación de la
reforma constitucional que creó el Ministerio Público era indispensable, ya que, en principio, no había
suficiente imparcialidad cuando se instruía el proceso y se juzgaba por un mismo magistrado.
2.2 Derecho al juez natural

El derecho al juez natural o al “juez ordinario”, exige que el órgano judicial haya sido creado
por la norma legal previamente, que esta lo haya investido de jurisdicción y de competencia con
anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial. Nadie puede ser desviado de la
justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez
natural que le corresponde que conforme a la ley le corresponda objetivamente y que este
determinado previamente.
Este derecho, no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que
carece de jurisdicción), sino que prohíbe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial como son los
tribunales ad-hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de
convulsión política o social. Tal prohibición garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de
los jueces, lo que, a su vez, asegura la igualdad e impide la discriminación.
El derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas
especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre los distintos órganos judiciales,
entendiéndose que no vulnere tal derecho, las disposiciones legales que alteran o derogan la
competencia general. Ellos son tribunales creados dentro del ordenamiento legal conforme a la
Constitución, instituidos previamente para conocer asuntos referidos a ámbitos abstracta y
generalmente determinados, en atención a una determinada especialidad competencial.
Cabe precisar que el juez natural es el que determina la ley de acuerdo con las reglas de
competencia adecuadamente determinadas.
En relación a la composición del órgano jurisdiccional debe estar determinada por ley y, en cada
caso concreto, deben seguirse los preceptos constitucionales y los legales en conformidad con la
Constitución.
Por tanto, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige:
72
Apuntes DDFG
a)Que el órgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal conforme a la
Constitución.
b) Que el órgano judicial esté investido de jurisdicción y competencia con carácter
general sin violar el principio de igualdad, con anterioridad al hecho motivador.
c) Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisión
especial.
d) Que no sea creado con manifiesta falta de independencia.
e)Que la composición del órgano jurisdiccional venga determinado por la ley conforme con la
Constitución.
f) Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la
designación de los miembros que han de constituir el órgano respectivo.
2.3. El derecho de defensa

El derecho de defensa asegurado por el inciso 2º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución,
implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes pueden hacer valer sus derechos o
intereses legítimos, lo que tiene como presupuesto básico el debido emplazamiento de las partes, vale
decir, la notificación y el plazo para responder la demanda o acusación, sin el cual no se puede
comparecer en juicio y defender las respectivas posiciones, todo lo cual debe ser asegurado y regulado
por el legislador.
Solicitar y obtener la intervención del abogado

El derecho a la intervención del abogado es una garantía que asegura el principio de igualdad
de las partes y de contradicción.
Por tanto, el derecho a defensa no cautela sólo la defensa judicial, sino la actuación del letrado
en “todo asunto y ante toda potestad ante la cual se haga valer un derecho o se reclame la conculcación
de un derecho” (52).
La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8°, párrafo 2°, literal c), dispone
que el imputado o demandado requiere de tiempo para preparar su defensa frente a la acumulación
de antecedentes. El tiempo debe ser el “necesario” o “adecuado” para la preparación de la defensa.
Medios adecuados para la preparación de la defensa

Derecho a comunicarse con su defensor, el derecho a asistencia letrada eficaz, el derecho a
confrontar las pruebas, a presentar pruebas (documentos, testigos, peritajes, etc.), en el caso de los
extranjeros el derecho a comunicarse con las autoridades consulares o diplomáticas de su país, el
acceso a la documentación y cargos formulados, vale decir, el acceso indispensable a los medios que
permitan una igualdad de armas en el proceso, como por último, con la entera libertad del demandado
o imputado para preparar y conducir su defensa.
Derecho a la defensa contradictoria de las partes en un proceso

La oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses constituye una exigencia de los
principios de contradicción y audiencia bilateral.
Indefensión
52
Evans de la Cuadra, Enrique. Los derechos Constitucionales. Tomo II Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, Chile, 1999, página 142. Verdugo, M.; Pfeffer, E., y Nogueira, H. Derecho Constitucional,
Tomo I. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1997, páginas 219-220.
73
Apuntes DDFG
La indefensión es el impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los

propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una
parte, por el órgano judicial, ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e
intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el
ejercicio del indispensable principio de contradicción.
Situaciones que pueden provocar indefensión:

a) no tener en cuenta documentos debidamente acompañados y extraviados en secretaria.
b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni tiene noticias del proceso.
c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas (objeto del proceso) y sentencia ultra
o infra o extra petita, etc.
d) dictar resoluciones que implican una reforma peyorativa para el inculpado (reformatio en
pejus), sin que exista recurso acusatorio.
e) el uso de prueba obtenida ilícitamente (frutos del árbol venenoso).
2.4 La sentencia debe ser fundada, congruente y basada en las fuentes del derecho vigentes.
El vocablo sentencia debe ser entendido en sentido amplio, como toda resolución que se
dicte por un órgano legalmente establecido e investido de potestad para afectar derechos de las
personas, dentro de un procedimiento racional y justo, no teniendo que ser un tribunal en sentido
estricto del término.
La sentencia debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado, donde deben
garantizarse todos los aspectos sustantivos del debido proceso tanto sustantivos como adjetivos.
Las personas tienen derecho a obtener una resolución o sentencia de fondo motivada o
fundada. Tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y en el enlace de ellas con
la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicables.
Derecho de las personas a una sentencia razonable.

Este derecho se vulnera cuando la resolución judicial contiene contradicciones internas o
errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable.
Derecho a una sentencia congruente.

La incongruencia de la sentencia se produce cuando la decisión jurisdiccional implica un
pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha
producido la necesaria contradicción entre las partes.
La sentencia emanada del Tribunal que resuelva el litigio debe fundamentarse positivamente
en el sistema de fuentes del derecho vigente.
2.5 El derecho a que el proceso sea público.

La Corte Interamericana ha señalado que
“El derecho al proceso público consagrado en el artículo 8.5 de la Convención es un elemento
esencial de los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado democrático y se garantiza a través
de la realización de una etapa oral en la que el acusado pueda tener inmediación con el juez y las
pruebas y que facilite el acceso al público” (53).
53
CIDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005, Serie C N°
135, párrafo 167.
74
Apuntes DDFG
Además, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La

publicidad hace referencia específica al acceso a la información del proceso que tengan las partes e
incluso terceros”(54).
El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio sustraído al control
público y contribuye a mantener o acrecentar la confianza de la sociedad en sus tribunales,
constituyendo parte del debido proceso y del Estado de Derecho, constituyéndose en una de las
condiciones de legitimidad constitucional de la administración de justicia.
3. Garantías Jurisdiccionales.
El derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales que ampare a la persona contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley o la Convención
Americana de Derechos Humanos.
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 25 asegura la existencia de una

acción de amparo para la protección de los derechos fundamentales
En el caso de Chile, la Constitución vigente, en su artículo 20, establece una acción
constitucional protectora de derechos fundamentales, el denominado Recurso de Protección, del cual
conoce en primera instancia la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia la Corte
Suprema de Justicia, frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten el legítimo ejercicio
de algunos de los derechos que el artículo 20 explicita taxativamente.
3. 1 Las garantías procesales que integran el derecho al debido proceso penal.
El artículo 8° N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho

de las personas a ser oídas con las debidas garantías por un juez o tribunal competente en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella.
Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, en sus artículos 4, 7, 8, 9, 93 concreta tales
garantías desde la primera actuación de un procedimiento dirigido contra una persona.
Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
Derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a ser presumido inocente constituye un derecho fundamental asegurado por la
Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 8 N° 2 y por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su artículo 14 N° 2 y artículo 19 N° 3 de la
Constitución Política de la República, además el artículo 4° del Código Procesal Penal, dispone
“Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por
una sentencia firme”.
Así el derecho a la presunción de inocencia constituye un límite a la potestad legislativa por una
parte, como asimismo una obligación positiva por otra, de establecer las diferentes medidas legislativas
garantistas que aseguren al sujeto del ius puniendo del Estado, el tratamiento de inocente durante la
sustanciación del procedimiento por parte de todas las autoridades intervinientes.
Cabe agregar, que el derecho a la presunción de inocencia como derecho fundamental vincula
al juez, el cual deberá interpretar y aplicar la ley conforme a tal derecho, además, en las situaciones
54
CIDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005, Serie C N°
135, párrafo 168.
75
Apuntes DDFG
extra procesales opera como el derecho a recibir por parte de todos los poderes estatales la
consideración y trato de no participe en hechos en hechos que se ejerza el ius punendi del Estado,
determinando que no se apliquen los efectos o consecuencias jurídicas unidos a hechos de dicha
naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo.
Efectos presunción de inocencia

La primera dimensión y efecto del principio de inocencia es que el imputado o acusado no
debe probar su inocencia, sino que quién acusa debe probar su culpabilidad por los medios de
prueba que contempla el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, es necesario determinar que la presunción de inocencia es una presunción "iuris
tantum", que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan
de articular la acusación, por tanto admite prueba en contrario y se destruye cuando ha existido una
actividad probatoria suficiente.
El Comité de Derechos Humanos de Naciones unidas, en su Observación General N° 32 de 2007,
precisa en su párrafo 31, que:
“31. El derecho de toda persona acusada de un delito a ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de los cargos formulados
contra ella, consagrado en el apartado a) del párrafo 3, es la primera de las garantías mínimas de
un proceso penal previstas en el artículo 14. Esta garantía se aplica a todos los casos de acusación
de carácter penal, incluidos los de personas no detenidas, mas no a las investigaciones penales que
preceden a la formulación de los cargos. La obligación de informar a la persona sobre las razones de
su detención se establece por separado, en el párrafo 2 del artículo 9 del Pacto. El derecho a ser
informado "sin demora" de la acusación exige que la información se proporcione tan pronto como
una autoridad competente, con arreglo al derecho interno, formule la acusación contra una persona,
o la designe públicamente como sospechosa de haber cometido un delito. Las exigencias concretas
del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación verbalmente, siempre
que más tarde se confirme por escrito, o por escrito, a condición de bien que en la información se
indiquen tanto la ley como los supuestos hechos generales en que se basa la acusación. En el caso
de los procesos in absentia se requiere, de conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo
14, que, pese a la no comparecencia del acusado, se hayan tomado todas las medidas posibles para
informarle de las acusaciones y de su juicio”.
El artículo 8° N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho
de las personas a ser oídas con las debidas garantías por un juez o tribunal competente en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella.
La concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su

defensa.
Derecho a ser oído
El derecho a ser oído por el juez o tribunal, después de disponer del tiempo y los
medios para preparar la defensa, es un elemento esencial del debido proceso y una garantía del
principio de igualdad de medios o de armas en el proceso penal, siendo un derecho y deber de un
imputado o acusado, aun cuando el derecho a comparecer no significa necesariamente la
comparecencia personal.
Asimismo, es necesario precisar que después de haber preparado la defensa “en tiempo
adecuado” es el derecho que tienen las partes en un proceso justo en la instancia respectiva. El respeto
al contradictorio exige escuchar al justiciable y otorgarle la posibilidad de responder las observaciones
o conclusiones formuladas por las otras partes o por el tribunal, constituyendo un instrumento que
76
Apuntes DDFG
posibilita la información del tribunal y el descubrimiento de la verdad hacia la cual debe dirigirse el
proceso.
Como determina la Observación General N° 32 de 2007 del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas respecto del artículo 14 del PIDCyP , en su párrafo 33, sobre los medios adecuados
para la defensa, precisa:
“33. Los "medios adecuados" deben comprender el acceso a los documentos y otras pruebas;
ese acceso debe incluir todos los materiales que la acusación tenga previsto presentar ante el
tribunal contra el acusado o que constituyan pruebas de descargo. Se considerarán materiales de
descargo no sólo aquellos que establezcan la inocencia sino también otras pruebas que puedan
asistir a la defensa (por ejemplo, indicios de que una confesión no fue hecha voluntariamente). En
los casos en que se afirme que se obtuvieron pruebas en violación del artículo 7, también debe
presentarse información sobre las circunstancias en que se obtuvieron las pruebas para que se pueda
evaluar dicha afirmación. Si el acusado no habla el idioma en que se celebra el juicio, pero está
representado por un abogado que conoce ese idioma, podrá bastar que se faciliten a éste los
documentos pertinentes del expediente”.
Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su

elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.
Al respecto el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Observación
General N° 32 referente al artículo 14 del PIDCyP, determinando su sentido y alcance, señala en el
párrafo 34:
“El derecho a comunicarse con el defensor exige que se garantice al acusado el pronto acceso
a su abogado. Los abogados deben poder reunirse con sus clientes en privado y comunicarse con los
acusados en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones.
Además, los abogados deben poder asesorar y representar a las personas acusadas de un delito de
conformidad con la ética profesional establecida, sin ninguna restricción, influencia, presión o
injerencia indebida de ninguna parte”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que una de las garantías
esenciales del derecho de defensa es contar con el conocimiento de lo que se imputa como asimismo
del tiempo y medios para preparar la defensa.
Derecho del acusado a ser juzgado sin dilaciones indebidas y a una sentencia en un “plazo
razonable”.
Al respecto debe considerarse lo que ha determinado el Comité de Derechos Humanos de
Naciones unidas en su Observación N° 32 de 2007, en relación al artículo antes mencionado del
PIDCyP., en su párrafo 35:
35. El derecho del acusado a ser juzgado sin dilaciones indebidas, previsto en el apartado c)
del párrafo 3 de artículo 14, no sólo tiene el propósito de evitar que las personas permanezcan
demasiado tiempo en la incertidumbre acerca de su suerte y, si se las mantiene recluidas durante el
período del juicio, de garantizar que dicha privación de libertad no se prolongue más de lo necesario
en las circunstancias del caso, sino también que redunde en interés de la justicia. Lo que es razonable
deberá evaluarse en las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta principalmente la
complejidad del caso, la conducta del acusado y la manera como las autoridades administrativas y
judiciales hayan abordado el asunto. En los casos en que el tribunal niegue a los acusados la libertad
bajo fianza, éstos deben ser juzgados lo más rápidamente posible. Esta garantía se refiere no sólo al
intervalo de tiempo entre la acusación formal y el momento en que debe comenzar un proceso sino
77
Apuntes DDFG
también al tiempo que media hasta el fallo definitivo en apelación. Todas las fases del proceso deben
celebrarse "sin dilaciones indebidas", tanto en primera instancia como en apelación”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la materia en el caso Genie
Lacayo, en el caso Ricardo Canese, Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, Caso Garibaldi Vs. Brasil,
sosteniendo que para determinar el concepto de plazo razonable se pueden invocar “los elementos que
ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este
concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio
Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con
la Corte Europea se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo
en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del caso; b) la actividad procesal del interesado; y
c) la conducta de las autoridades judiciales..” (55).
La sentencia debe ser fundada

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha asumido en su jurisprudencia
“ (…) que las decisiones que adopten los órganos internos, que puedan afectar derechos
humanos, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones
arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente
tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado.
Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que
las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo
examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de
las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a
un debido proceso”. (56).
La sentencia debe ser congruente

El principio de congruencia en materia penal consiste en que el juez debe resolver
sobre los hechos e imputaciones formuladas en la acusación penal por la fiscalía, no puede el tribunal
fallar extra, infra ni ultra petita. El principio de congruencia se encuentra materializado en los artículos
229, 255, 259, inciso final, 261, literal a9 y 141 del Código Procesal Penal chileno los cuales impiden
acusar y condenar a la persona imputada por hechos diversos a los constitutivos de la litis en el caso
respectivo.
La sentencia se base en las fuentes del derecho vigente

El Estado constitucional y democrático de derecho exige seguridad jurídica, lo que
implica que los tribunales no pueden resolver al margen del ordenamiento jurídico vigente, teniendo
en consideración la gradación de las fuentes de dicho derecho y los principios de jerarquía, competencia
y el postulado básico en materia de derechos fundamentales del principio de progresividad y pro
homine o favor persona. Así una sentencia que no considera las reglas jurídicas vigentes se constituye
en una sentencia arbitraria, inicua o írrita que carece de la calidad de una resolución judicial conforme
a derecho.
Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
(55) CIDH. Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997, párrafo 77. Caso Ricardo Canese,
sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C N° 111, párrafo 141.
(56) Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, párrafo 153.
78
Apuntes DDFG
El artículo 14, párrafo 5° del PIDCyP de Naciones Unidas, como asimismo el artículo 8° de la
CADH aseguran este derecho.
Este recurso ante un tribunal superior, igualmente objetivo e imparcial, es de libre
configuración por parte del legislador, el que puede determinar cuál es ese tribunal y como se somete
a él el fallo condenatorio.
La Comisión Interamericana ha precisado que el artículo 8.2.h) de la CADH se refiere a las
características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo de primera instancia desde un
punto de vista material y formal. Desde la perspectiva formal debe examinarse la aplicación indebida,
la falta de aplicación o la errónea interpretación de las normas de derecho que determinan la parte
resolutiva del fallo. La revisión material de la sentencia de primera instancia debe revisar la
interpretación de las normas procesales que hubieren influido en la determinación de la sentencia,
cuando produzcan nulidad, indefensión o vulneración del debido proceso, debe controlar el respeto de
los derechos fundamentales, debe revisar la aplicación de la normas referidas a la valorización de la
prueba cuando conduzcan a una inaplicación o a una equivocada aplicación de ellas (57).
(58).
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos. Principio Non bis in idem.
Ello es una consecuencia de la sentencia firme, la cuestión litigiosa no puede ser
discutida en un nuevo proceso en el futuro (non bis in idem: no debe resolverse dos veces el mismo
asunto). Este efecto de la sentencia implica dos efectos prácticos:
a) la parte condenada o aquella cuya querella haya sido rechazada no puede, en un nuevo
juicio, discutir lo mismo que ya ha sido resuelto o decidido por sentencia firme; (efecto negativo) y
b) la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar conforme a ella,
sin que a ningún tribunal le sea permitido tener en consideración dicha decisión jurisdiccional (efecto
positivo).
El principio non bis in idem prohíbe la duplicidad de sanciones en los casos que se aprecia la
identidad de sujeto, hecho y fundamento.
De esta manera, se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma
perspectiva de defensa del orden social, vale decir, que por un mismo delito recaiga sobre el afectado,
una sanción penal doble o plural, lo cual también contradice el principio de proporcionalidad entre la
infracción del orden jurídico y su sanción. Una vez aplicada la sanción o pena a una determinada
infracción o delito, la reacción punitiva ha quedado definitivamente agotada.
Principio de legalidad del derecho sancionador.

El Tribunal Constitucional ha señalado que, conforme a dicha disposición, se
establece, “por una parte, un límite formal al establecer que solo la ley puede sancionar las conductas
prohibidas y, por otra parte, un límite material al exigir que la ley describa expresamente aquella
conducta humana que prohibe y sanciona. ( STC roles 1352, consid 23º; rol 1351, consid. 23º, rol 1432,
cons. 26º; rol 1443, consid 23º)” (59).
Ello implica una negación de la analogía como fuente creadora de delitos y sanciones, e impide
que el juez se convierta en legislador. Además el principio de legalidad debe ser entendido, en nuestra
perspectiva, como reserva absoluta de ley.
57
Ver Albanese, Susana. 2000. Garantías judiciales. Buenos Aires. Ed. EDIAR, página 130 – 131.
58
CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 166.
59
( )Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1441-09-INA, de 4 noviembre de 2010, considerando
3º
79
Apuntes DDFG
Derecho a saber la verdad que tiene la víctima y obtener las respectivas reparaciones o deber
de los órganos jurisdiccionales de investigar y no abandonar el esclarecimiento de los hechos delictivos
y la sanción de los responsables.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la existencia de un
derecho a la verdad de las víctimas de violaciones de derechos humanos y sus familiares:
“117. Por otra parte, en casos como el presente, con arreglo en los artículos 8.1 y 25 de
la Convención Americana, los familiares de la víctima fallecida tienen el derecho de conocer la verdad
de lo ocurrido; derecho que exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica
posible. Los familiares también tienen el derecho, y los Estados la obligación, de que se reparen los
daños y perjuicios que han sufrido. En este sentido, el Estado tiene el deber de reparar de forma
directa y principal aquellas violaciones de derechos humanos de las cuales es responsable”. (60).
RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y RESPETO A LA HONRA DE LA PERSONA Y SU FAMILIA

Artículo 19 N°4
I. Derecho a la vida privada

1. Fuentes formales que protegen el derecho a la privacidad.

Artículo 19 N°4 asegura a todas las personas:
“El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia”.

Artículo 17 prescribe:
“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputación. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 14, párrafo primero, determina que
“La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios (...) cuando
lo exija el interés de la vida privada de las partes”
Convención de Derechos del Niño

Establece un artículo especial, el 40.2 b, VII, que asegura:
“Los Estados partes garantizarán (...) que a todo niño del que se alegue que ha infringido
esas leyes se le garantice (...) que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento”.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

Artículo 5° establece:
“Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra,
a su reputación y a su vida privada y familiar”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(60) CIDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
abril de 2009 Serie C No. 196, párrafo 117.
80
Apuntes DDFG
Artículo 11, determina que:

“1.Toda persona tiene el derecho al respeto de su Honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
2. Delimitación del derecho a la protección de la vida privada

El concepto de vida privada es un concepto variable en el tiempo y con las concepciones
culturales de las respectivas sociedades. Su configuración se produce por sedimentación en la
conciencia social de determinadas necesidades que luego influyen la conformación del orden
jurídico y constitucional, como asimismo la jurisprudencia, es una conquista social y jurídica, cuya
protección y la intensidad de esta varía dependiendo de condicionamientos sociales y jurídicos en
cada sociedad, salvo en aquellos estados que realizan una adaptación de ella de otro ordenamiento
jurídico. Otro rasgo importante de establecer en este derecho es su dinamicidad, su evolución y su
diferente configuración a través del tiempo.
Podemos delimitar el derecho a la protección de la vida privada como la facultad del
individuo para mantener un ámbito de su vida fuera del conocimiento público, integrado por las
acciones que se inician y concluyen en el sujeto que las realiza, como asimismo, determinar con
quienes mantendrá relaciones francas, relajadas y cerradas que trascienden sólo a aquellos con los
que ella determina compartir, además de un control del flujo de informaciones sobre sí mismo,
siempre y cuando tales actuaciones, relaciones e informaciones no dañen a terceros, ellas no sean
de relevancia pública ni contravengan el ordenamiento jurídico o constituyan delitos.
Un juez americano Cooley, en 1873, en su obra The elements of torts identificó la privacidad
con el derecho a ser dejado tranquilo, en paz, de estar solo: el “Right to bet alone” ( 61), en una
concepción en que la privacidad implica la exclusión de terceros, la cual comprende la soledad y la
tranquilidad. Con posterioridad Warren y Brandeis profundizan el tema en el artículo The right to
privacy de 15 de diciembre de 1890, en el que se busca una toma de conciencia de la sociedad sobre
el reconocimiento jurídico del derecho a la privacidad.
La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad
Sagüés (62), desde la perspectiva argentina, hace un esfuerzo por delimitar el ámbito privado
del público con acierto, para lo cual distingue dos tipos de acciones privadas, las internas y las
externas.
Las acciones privadas internas están constituidas por los comportamientos o conductas
íntimas o inmanentes que principian y concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de
éste, comprendiendo los hechos o actos realizados en absoluta privacidad o de los que nadie puede
percatarse.
Las acciones privadas externas son conductas o comportamientos que trascienden al sujeto
que las realiza, siendo conocidas por los demás, pero que no afectan ni interesan al orden o la moral
pública, ni causan perjuicios a terceros, vale decir, no afectan al bien común.
En efecto, las acciones públicas son acciones externas que trascienden a quién las ejecuta,
ya que pueden afectar el orden o la moral pública o causar daños a terceros, por lo que el Estado
pueda regularlas y, eventualmente, prohibirlas.
61
Citado por Afonso da Silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª Ed. revisada y
ampliada. Ed. Revista de los Tribunales, Sao Paulo, 1990, p.184.
62
Sagüés, Nestor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. tomo 2, Segunda Edición
actualizada. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p.314.
81
Apuntes DDFG
Hay una dimensión del derecho a la protección de la vida privada que se explica a través de
la denominada teoría del mosaico, la cual se desarrolla como explicación de la necesaria protección
de la intimidad de la persona frente a las amenazas que, de forma genérica surgen del desarrollo
tecnológico y, en especial, de la informática. Madrid Condesa explica que hoy los conceptos de vida
pública y privada son relativos, ya que existen dato que a simple vista pueden parecer irrelevantes
desde el punto de vista de la vida privada, pero que unidos unos con otros, pueden configurar una
idea prácticamente completa de cualquier persona, “al igual que ocurre con las pequeñas piedras
que forman un mosaico, que en sí no dicen nada, pero que unidas forman conjuntos plenos de
significado” (63).
La Constitución protege también la intimidad corporal frente a toda indagación o
investigación que sobre el cuerpo de la persona quisiera interponerse contra su voluntad,
protegiendo su pudor de acuerdo a los criterios vigentes en la cultura y moral de la sociedad.
Un caso específico en la materia que fue objeto de tutela jurisdiccional a través de un recurso
de protección ocurrió en la Clínica Alemana. El hecho relevante es que una señora concurre a la
clínica para realizarse un examen de rectoscopia, examen que fue realizado normalmente, lo
especial en este caso, es que dicho examen fue filmado sin el consentimiento de la paciente ni de
sus familiares sino de un médico de dicha clínica. Frente a tal hecho, el hijo de la paciente interpuso
recurso de protección en defensa del derecho a la protección de la privacidad de su madre en el
examen médico practicado. La recurrida señaló en su informe que la filmación había sido efectuada
para un video institucional para sus programas, proyectos y estudios. La Corte de Apelaciones acoge
el recurso determinando que lo afirmado por la clínica respecto de la filmación:
“No implican que no haya habido vulneración por parte de la recurrida al respeto y
protección de la vida privada de una persona, más aún teniendo en consideración que conforme a
los cánones de la cultura a la cual pertenecemos, ciertas partes del cuerpo humano, entre ellas,
aquellas que fue objeto de la filmación, no deben ni pueden exhibirse a menos que la propia persona
implicada lo autorice de modo expreso, lo que no consta” (64).
3. La titularidad del derecho a la protección de la vida privada.
La titularidad del derecho a la protección de la vida privada corresponde a toda persona
natural o física, consideramos que también pueden ser titulares de este derecho las personas
jurídicas.
4. Los límites de la protección de la vida privada.

Asuntos de relevancia pública.
Los hechos o acontecimientos que afectan a las instituciones y funciones públicas o que
afectan al conjunto de los ciudadanos, además de las conductas constitutivas de delito.
Ejecución de acciones que repercutan en otras persona.

Trascienden al primer sujeto cuando tales acciones tengan un carácter antijurídico,
independientemente de la voluntad de la persona de mantenerlos en reserva, como puede ser el
caso de planeación y desarrollo de delitos.
Resoluciones de los tribunales de justicia.
63
Madrid Condesa, F. Derecho a la intimidad, informática y Estado de derecho. Ed Universidad de
Valencia, Valencia, 1985, p. 45.
64
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2563-92 P. Manuel Ricardo Bohme B con
Clínica Alemana y presuntos responsables, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 20.142, del
dieciséis de diciembre de 1992
82
Apuntes DDFG
Derecho a develar información de relevancia pública.

Perspectiva que se ve reforzada en el caso de las autoridades públicas (gobierno,
administración, legisladores, jueces), que detenten la facultad de decidir los destinos de una
sociedad, o son figuras públicas (artistas, deportistas, entre otros), las cuales tienen un ámbito de
vida privada más reducida que las personas que no tienen una exposición pública producto de su
propia decisión consciente, pudiendo informarse de los actos de su vida que dicen relación o que
tienen implicancias directas con el cumplimiento de las obligaciones públicas o la consistencia de
sus pronunciamientos públicos (65), así será de interés público conocer la vida promiscua de un líder
político cuyo discurso de campaña electoral ha sido de cerrada defensa del matrimonio y la fidelidad
conyugal, o la situación de un candidato presidencial que se encuentra enfermo de un cáncer
terminal, ya que ello afecta su eventual mandato y su capacidad para adoptar decisiones
gubernamentales. Todo lo cual no niega la existencia de un ámbito de vida privada o intimidad de
las autoridades o funcionarios públicos o de las figuras públicas, en aquellos ámbitos que no son
necesarios ni estén vinculados con las exigencias de información de carácter relevante o de interés
público (66).
Señalemos que las personas, figuras o personajes públicos son aquellos individuos que
adquieren notoriedad, que ejercen cargos de autoridad pública o una profesión o actividad de
proyección pública, como asimismo, las personas que se involucran voluntariamente en cuestiones
de interés público o se encuentran involucradas en controversias, actuaciones o acontecimientos de
relevancia pública o institucional, las cuales interesan a todos los miembros de la sociedad.
En la actualidad la Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo,
explicita en el artículo 30 los hechos de relevancia o trascendencia pública o de “interés público
real”: los referentes al desempeño de funciones públicas; los realizados en el ejercicio de una
profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; las actividades a las cuales haya
tenido acceso el público, a título oneroso y gratuito, entre otras.
En el caso de quienes desarrollan funciones públicas el ámbito de la vida privada es más
restringido, ya que es legítimo por parte de la comunidad conocer los hechos relacionados:
a) con la responsabilidad y competencia en el desarrollo de la función pública.
b) con el desempeño de la función pública.
c) con las cualidades y expectativas que la autoridad o funcionario público puso de relevancia
para el ejercicio de su cargo a través de documentos, declaraciones u otras modalidades.
Nos parece así indispensable considerar que no existe intromisión ilegítima en la vida
privada de la persona o su familia cuando se informa de actos o conductas que son delitos o dañan
a terceros; dicen relación con la responsabilidad y competencia y con el desempeño de la función
pública, o cuando dicen relación con cualidades y o expectativas que el funcionario o autoridad
pública puso de relevancia en el ejercicio de la respectiva función respecto de las cuales tienen
conductas incoherentes; o cuando afectan al bien común.
En las eventuales tensiones entre vida privada o intimidad y libertad de información es
necesario tener aproximarse a la solución del problema desde la perspectiva que el dato íntimo o
de la vida privada es aquel que carece de repercusiones para la ordenación de la vida social y la
65
Este principio está incorporado en el artículo 420 del Código Penal como excepción de verdad
(exceptio veritatis) para el imputado del delito de injuria.
66
Sobre este aspecto resulta relevante la sentencia del Tribunal o Corte Europea de Derechos
Humanos, Cuarta sección, en el caso “Bou Gubert y Hogar y Moda Vs España, decisión del 13 de
mayo de 2003.
83
Apuntes DDFG
coexistencia. Ello determina que solo es posible establecer si un dato es íntimo en función de las
circunstancias de cada caso, sin que puedan establecerse sobre la materia reglas generales.
Para ejemplificar es posible partir de un caso real. El periódico español “Diario 16” publicó
la información sobre un accidente aéreo ocurrido en el aeropuerto bilbaino de Sondica, en dicha
información se establecieron datos que ofrecían rasgos de la personalidad del piloto del avión
siniestrado, entre los que figuraban circunstancias de su vida personal que podían haber influido en
el accidente. La información señalaba que la noche anterior al vuelo el piloto había estado bebiendo
con una mujer hasta altas horas de la noche. Vamos a partir de la hipótesis que la información es
verdadera y los datos fidedignos.
II. Derecho a la propia imagen.
1. Delimitación del derecho a la propia imagen.

El derecho a la propia imagen es un derecho autónomo, forma parte de los derechos de la
personalidad, protege el patrimonio moral de la persona, que protege un ámbito propio de la
persona que es necesario para el libre desarrollo de la personalidad y para mantener un mínimo de
calidad de vida propiamente humana, evitando la captación, reproducción o publicación
incondicionada de la imagen de la persona.
2. Los titulares del derecho a la propia imagen

El derecho a la propia imagen es propio de los seres humanos y no de personas jurídicas, las
cuales pueden tener una imagen comercial pero no un derecho de la personalidad que es propio
únicamente de las personas naturales.
3. Los límites al derecho a la propia imagen.

El derecho a la propia imagen admite, como la gran mayoría de los derechos fundamentales,
limitaciones derivadas de la moral, las buenas costumbres o las leyes.
Constituyen limitaciones legítimas del derecho a la propia imagen las establecidas por las
autoridades de conformidad con los preceptos legales en virtud de razones de seguridad pública,
los que en todo caso deben respetar su contenido esencial, (video cámaras en lugares de uso
público).
El derecho a excluir a terceros de la captación de la propia imagen deberá ser ponderado con
otros derechos, como es la libertad de informar por una parte cuando hay un interés de relevancia
pública en ello, como asimismo, con los derechos patrimoniales cuando se trata de uso comercial o
publicitario de la imagen de las personas, lo que será regulado por las estipulaciones contractuales
respectivas, con la libertad empresarial en el ámbito laboral.
Hay intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen cuando se ha consentido en posar
para una fotografía, cuando luego dicha fotografía es publicada o comercializada sin el
consentimiento de la persona afectada, ya que la difusión y comercialización de la fotografía
requiere de un consentimiento expreso y específico.
La intromisión es también ilegítima cuando la publicación de la imagen se concreta en un
contexto o con una finalidad diferente de la que fue consentida por la persona.
El derecho a la imagen en la actividad laboral debe conjugarse con la libertad de empresa y
la actividad productiva.
III. EL RESPETO Y PROTECCIÓN A LA HONRA DE LA PERSONA Y DE SU FAMILIA.

1. Fuentes formales que protegen el derecho a la privacidad.
84
Apuntes DDFG

Artículo 19, numeral cuarto. Dicha disposición asegura a todas las personas:
“El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia”.

Artículo 17 prescribe:
“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputación. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

Artículo 5° establece:
“Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra,
a su reputación y a su vida privada y familiar”.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José
de Costa Rica, también establece en su artículo 11, la protección de los derechos en análisis,
determinando que:
“1.Toda persona tiene el derecho al respeto de su Honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
2. Conceptos
El derecho a la protección de la honra constituye una facultad que emana de la dignidad
humana y de su realidad de persona inserta en la sociedad, que tiene una dimensión de
heteroestima constituida por el aprecio de los demás por nuestros actos y comportamientos
verdaderos, como asimismo, una dimensión de autoestima dada por la conciencia de la autenticidad
de su accionar, protegiendo la verdad e integridad de la persona y sus actos y comportamientos
societales. La honra de la persona se afecta sin lugar a dudas cuando hay una deliberada intención
de denigrar e insultar a una persona o cuando se le atribuye una conducta basada en hechos falsos,
eventualmente constitutivos de delito, a través de la palabra o cualquier otro lenguaje simbólico.
El derecho a la honra, no prohíbe la intromisión misma en la vida de la persona, la que se
encuentra sancionada por el derecho al respeto y protección de la vida privada de la persona y su
familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la
divulgación de aspectos de la vida de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. En
una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica la posibilidad real de preservar la integridad
y verdad sobre la persona y de no ser humillado o vejado por terceros.
Así, puede sostenerse que la libertad de información nunca puede entrar en conflicto con el
derecho a la protección de la honra, ya que la libertad de información se refiere a hechos veraces
de relevancia pública. La comunicación de hechos veraces nunca puede afectar la honra de una
persona. Las eventuales tensiones entre ambos derechos son conflictos falsos que desaparecen
cuando se determina si se ha ejercido el derecho a la libertad de información.
3. La titularidad del derecho a la protección de la honra.

La garantía de la protección de la honra se extiende a la persona y su familia. El concepto
amplio de familia se extiende a los cónyuges, ascendientes, descendientes y parientes colaterales
por consanguinidad o afinidad.
85
Apuntes DDFG
Las personas protegidas son tanto las personas naturales, los individuos, como también las
personas jurídicas (corporaciones, fundaciones, sociedades, asociaciones gremiales, etc.).
4. Límites del derecho a la honra.

El derecho a la honra, no prohíbe la intromisión misma en la vida de la persona, la que se
encuentra sancionada por el derecho al respeto y protección de la vida privada de la persona y su
familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la
divulgación de aspectos de la vida de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. En
una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica la posibilidad real de preservar la integridad
y verdad sobre la persona y de no ser humillado o vejado por terceros.
Los límites del derecho a la honra están dados por las informaciones veraces sobre asuntos
de relevancia pública, como asimismo por la crítica de las actuaciones o comportamientos de las
personas que son incoherentes con sus planteamientos y sus obligaciones morales y jurídicas.
Así puede sostenerse que no hay intromisión ilegítima en la honra u honor de la persona
cuando se informa verazmente sobre asuntos de relevancia pública ya sea en virtud de la materia o
por quienes participan en tales actos, contribuyendo a formar una opinión publica libre o al
discernimiento crítico de los ciudadanos, o sobre materias que afectan el bien común. Asimismo,
no hay intromisión ilegítima en la honra de la persona cuando se realizan críticas acervas, sin que
ellas contengan expresiones vejatorias o insultantes de acuerdo a los usos sociales.
En la práctica, lo que acontece es que normalmente las acciones que protagonizan personas
que ocupan cargos públicos afectan directa o indirectamente a la colectividad, siendo ello lo que los
somete al constante escrutinio público. Sin embargo cuando la persona que ocupa un cargo público
ejecuta una acción o participa en un acontecimiento que no incide en la colectividad, la difusión de
ese dato es contrario a derecho, ya que entra en la esfera protegida por la privacidad.
EL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS.

Artículo 19 Nº 5
La protección del hogar y de las comunicaciones privadas es una protección de carácter

instrumental que protege los ámbitos en que se desarrolla la vida privada y la intimidad de las
personas.
I. El derecho a la inviolabilidad del hogar.

1. El concepto de hogar, morada o domicilio
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución incorporó como concepto de hogar en las
actas (67), el que expone en su obra Elementos de Derechos Penal, don Raimundo del Río, el cual
señala que “se entiende por hogar, casa o morada, el recinto de las habitaciones y sus dependencias
en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y también los recintos cerrados que
tenga bajo su control a cualquier título, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad
dentro de él”.
El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos
Humanos utilizan la expresión “domicilio” y no la de “hogar” que utiliza nuestro texto constitucional,
debiendo hacerlas homologables.
67
Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión Nº 129, págs. 23-24.
86
Apuntes DDFG
La Constitución se refiere al hogar también como morada como sinónimo de hogar o casa,
cuando al referirse a los derechos que pueden ser afectados en el Estado de Sitio en el artículo 43
inciso 2°.
El hogar, morada o domicilio constituye así la prolongación espacial de la personalidad de
sus ocupantes, en tal sentido, nos parece más adecuado el concepto desarrollado por Pellice Prats,
el cual precisa que el hogar o domicilio es la unidad de espacio destinada a ser utilizada
privativamente por una persona, familia o grupo de personas con poder de disposición sobre la
misma y en forma tal que dicho lugar venga a constituir como una extensión de la personalidad de
sus ocupantes y donde ésta se manifieste libremente en cualquiera de sus diferentes aspectos:
familiar, profesional, cultural. (68).
Elementos esenciales
Los elementos esenciales que determinan la noción constitucional de hogar son los
siguientes:
a) La existencia de un espacio físico aislado del exterior, que se encuentra cerrado o
parcialmente abierto.
b) El destino de tal espacio físico al desarrollo de la vida privada y manifestaciones de la
personalidad.
c) Es irrelevante el tipo de título jurídico que permite el disfrute del hogar con la única
condición que sea legítimo y tutelado por el ordenamiento jurídico.
d) El disfrute actual del hogar, lo que no se confunde con la necesaria presencia permanente
del sujeto titular del derecho.
2. Delimitación del derecho a la inviolabilidad del hogar.

El derecho a la inviolabilidad del hogar o domicilio como señalan los instrumentos
internacionales, constituye el ejercicio de la facultad del sujeto titular del derecho a una esfera de
privacidad, como asimismo, de autonomía física frente a las invasiones externas (69).
En el ámbito del hogar doméstico, la facultad de exclusión frente a los demás pertenece a
todos los componentes de la familia, en cuanto se encuentran en ella domiciliados, aún cuando la
persona que ejerza patria potestad detenta una posición de superioridad en relación con los otros
miembros de la familia; como asimismo, en el caso de los cónyuges, ambos disponen en el hogar
conyugal de la facultad de exclusión.
En caso de conflicto cuando existe plurititularidad de derechos, la solución es hacer
prevalecer el derecho de exclusión (el ius prohibendi) sobre el derecho de admisión (el ius
admittendi), ya que parece obvio que la entrada al hogar o domicilio familiar de personas que no
sean consentidas por uno de los cónyuges vulnera su privacidad, la que se muestra aún en los
espacios comunes del hogar.
Asimismo, las personas cuyo ius admittendi se restringe por la oposición de otros
habitantes, solo puede optar por romper la convivencia y crear otro espacio de privacidad, diferente
de aquel que compartía con la persona que vetó las entradas.
La entrada de una persona extraña a un hogar o domicilio con plurititularidad de derechos,
invitado por uno de los titulares sin consentimientos de los demás, no se convierte en allanamiento
de morada ya que el principio de seguridad jurídica exigiría que la prohibición de entrar a dicho
hogar o domicilio debiera ser conocida por el tercero invitado.
68
Citado por González-Trevijano. Pedro. La inviolabilidad del domicilio. Ed. Tecnos, Madrid, España,
1992, pág. 140.
69
Lavagna, Instituzioni di Diritto Púbblico. 5ta. Ed. Turín, Italia, 1982, pág.466.
87
Apuntes DDFG
Así sólo podrá producirse un allanamiento de morada si el tercero conoce la existencia de

prohibición de entrada en dicho lugar determinado por uno de los moradores.
En el caso de que uno de los moradores o cohabitantes entre sin la autorización del
respectivo morador en sus habitaciones dentro del domicilio común, no existe allanamiento de
morada, ya que ella es común y el delito de allanamiento de morada se produce sólo cuando se
entra en morada ajena. En el caso en análisis sólo puede invocarse la violación del derecho a la
privacidad o intimidad, pero no la de violación del hogar.
Otro caso normal, es la convivencia de padres e hijos menores de edad donde estos últimos
tienen una capacidad limitada en virtud de estar bajo la patria potestad de los padres por lo cual no
pueden permitir la entrada de terceros cuando ha existido un veto de los padres o negar la entrada
al hogar de terceros que han sido autorizados por ellos. La situación no es distinta, en el caso de
aquellos que se encuentran en una situación de precario dentro del domicilio, como pueden ser
asesoras del hogar, choferes, enfermeras u otras personas acogidas por distintas razones, todos
ellos se encuentran limitados en sus capacidades en virtud de la dirección de la vida familiar que
corresponde a los padres o “dentro de casa” respecto de los hijos o parientes a los cuales se les
brinda alimentos y respecto de aquellos.
El consentimiento para legitimar la intromisión en la privacidad del hogar o domicilio, debe
ser expreso.
2. Límites del derecho a la inviolabilidad del hogar

En los casos y formas determinadas por la ley
Nuestra Constitución determina en el artículo 19 Nº 5, segunda oración, que “El hogar sólo
puede allanarse… en los casos y formas determinadas por la ley”.
Sólo el texto legal en casos determinados y excepcionales y con el cumplimiento de las
formalidades correspondientes que impidan el abuso o la arbitrariedad pueden autorizar el ingreso
al hogar sin consentimiento de los titulares.
Las limitaciones y excepciones legales a la inviolabilidad del hogar se encuentran en el
Código de Procedimiento Penal y el Código Sanitario, entre otros cuerpos legales.
El Código Procesal Penal en el artículo 205 regula la entrada y registro en lugares cerrados,
en las cuales se dispone la entrada y registro con consentimiento expreso del propietario o
encargado del recinto o con autorización del juez.
El mismo Código en su artículo 206 establece como excepción, que la policía puede entrar
en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni
autorización judicial previa, “cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el
interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito”.
Autorización judicial de allanamientos
La resolución judicial requiere de adecuada motivación, utilizando el principio de
proporcionalidad, fundando la idoneidad de la medida, su necesidad y el adecuado equilibrio entre
el sacrificio sufrido por el derecho limitado y las ventajas que se obtendrán de la medida de
allanamiento decretada.
Fuerza mayor
3. La titularidad del derecho

El derecho a la inviolabilidad del hogar se predica como un derecho de toda persona, por lo
cual corresponde a todo individuo que se encuentre dentro del territorio del Estado, pero demás
también es un derecho predicable de las personas jurídicas comprendidas dentro de área de tutela
del derecho considerado, en la medida que no sean incompatibles con la naturaleza del derecho
asegurado y garantizado.
88
Apuntes DDFG
4. La jurisprudencia judicial
La Corte de Apelaciones ha determinado que el corte de suministro de agua potable al
ocupante de un recinto donde se encuentra su actividad como taller de reparaciones mecánica de
automóviles, además de llenar de escombros el lugar, donde el nuevo propietario adquirió el
terreno por venta del anterior dueño, el cual había concretado el contrato de arrendamiento al
recurrente, dicha situación constituye para este último una vulneración del derecho a la
inviolabilidad del hogar protegido por el artículo 19 nº 5 de la Constitución (Sentencia rol Nº 2472-
91 de fecha 4 de diciembre de 1991, confirmada por Corte Suprema, Rol Nº 18.115, Sentencia de
fecha 18 de diciembre de 1991).
La Corte de Apelaciones de Santiago ha determinado que el corte ilegal y arbitrario del
suministro de agua potable al ocupante de una casa habitación en disputa judicial con la propietaria,
por orden dada a la Compañía de Agua Potable por la misma propietaria vulnera el derecho a la
inviolabilidad del hogar (70).
II. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
1. Fuentes formales
El artículo 19 Nº 5 asegura a todas las personas la inviolabilidad.... “de toda forma de
comunicación privada”, agregando que “las comunicaciones y documentos privados” no pueden
“interceptarse, abrirse o registrarse” salvo en “los casos y formas determinadas por la ley”.

Artículo 17, asegura que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en... su
correspondencia...”.

Artículo 11 Nº 2, determina que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas... en su correspondencia”.
2. La delimitación y configuración del derecho.

La inviolabilidad de la comunicaciones la constituyen dos ámbitos, el primero es la libertad
de las comunicaciones y, el segundo, el secreto de la comunicaciones, teniendo su fundamento en
el respeto a la privacidad de las personas.
La libertad y secreto de las comunicaciones opera desde el momento en que el autor de
dicha comunicación exterioriza su intención de hacer llegar el mensaje a una persona, hasta el
momento en el que el destinatario recibe y toma conocimiento del mensaje que se le ha enviado.
Protege la circulación de la comunicación en forma libre y determina la prohibición de
intercepción o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones.
Este derecho posee eficacia erga omnes, garantizando la impenetrabilidad de la
comunicación privada por terceros, sean estos agentes públicos o privados.
La inviolabilidad de las comunicaciones constituye una presunción iuris et de iure de que lo
transmitido en una comunicación privada (epistolar, telefónica, fax, etc.,) es parte de la privacidad
(70) Sentencia de fecha 30 de enero de 1984, Rol Nº7-84, en Revista Gaceta Jurídica, Enero de
1984, Santiago, pp. 50-51.
89
Apuntes DDFG
de las personas, por lo que la revelación de ello, independientemente de su contenido material,

vulnera el derecho a la privacidad (71).
La inviolabilidad de las comunicaciones privadas permite asegurar y proteger el secreto

profesional y el secreto documental.
3. Las limitaciones a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.

Expresa en la ley
Expresamente establecidas por ley, sin afectar su contenido esencial.
Las medidas adoptadas serán inconstitucionalmente ilegítima cuando no sean
imprescindibles, ya sea porque pueden obtenerse a través de otras medidas menos gravosas para
el respeto de los derechos fundamentales comprometidos.
Sentencia judicial
La resolución judicial que autoriza la intervención debe ser motivada estableciendo la
necesidad y adecuación de la medida respecto del fin legítimo perseguido y a la relevancia social del
mismo, como asimismo los presupuestos materiales de la intervención tales como existencia de la
investigación en virtud de la existencia de un delito suficientemente grave.
4. La jurisprudencia sobre inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

El Tribunal Constitucional chileno ha tenido ocasión de referirse a la incautación de
documentos privados y antecedentes probatorios en sentencia de Rol N° 198, sobre proyecto de
ley que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, la cual establece que
el legislador debe regular con exactitud, el procedimiento y los casos precisos en los cuales puede
llevarse a cabo la intercepción, apertura o registro de comunicaciones y documentos privados, no
pudiendo dar autorizaciones genéricas a autoridades o funcionarios estatales, y por principio
general, en virtud de una autorización judicial.
La Corte de Apelaciones de Santiago acoge recurso de protección de hijo residente en
España, cuya madre se encuentra recluida en casa de reposo, cuyo hermano residente en Chile le
impide comunicarse con ella, teniendo como fundamento el derecho a comunicarse con su madre
y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Luego de escuchar los alegatos de las partes, la
Corte faculta a uno de los integrantes del tribunal para concurrir a la casa de reposo donde se
encuentra recluida la madre y determinar si existe entorpecimiento en recepción de visitas y
correspondencia, la que determina que la anciana tenia prohibidas las visitas y las comunicaciones
que no fueran autorizadas especialmente por el hijo residente en Santiago, con todos los
antecedentes reunidos, pese a la muerte de la anciana madre intertanto del recurrente y recurrido,
la Corte determinó:
“Que esta Corte, apreciando en conciencia los antecedentes y probanzas del recurso, tiene
por acreditado suficientemente en autos que el recurrido […] impidió las comunicaciones
epistolares y telefónicas que desde España el recurrente […] dirigía a su madre […] internada en la
casa de reposo […]. En el acta de la diligencia que para mejor resolver dispuso esta Corte, […] se
expresa que […] administradora de la casa de reposo donde entonces se hallaba internada […]
manifestó al Tribunal que tenía instrucciones de la familia […] cuyo jefe de hogar es […] de que la
residente […] sólo podría recibir visitas con dicha autorización previa, lo que unido a los demás
antecedentes ya señalados, […] constituyen actos arbitrarios e ilegales que privaron y perturbaron
71
Ruiz Miguel, Carlos. La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Ed. Tecnos.
Madrid, España, 1995, pág.95.
90
Apuntes DDFG
al recurrente el ejercicio legítimo del derecho a ver y comunicarse con su madre […] derecho
asegurado constitucionalmente …”(72).
La Corte Suprema de Justicia ha determinado la estricta reserva que deben guardar los
bancos de los instrumentos en que consten “la existencia del contrato de cuenta corriente, los
depósitos, giros y demás operaciones que le son propias, las que deben asimilarse a la garantía de
inviolabilidad contemplada en el Nº 5 del artículo 19 de la Constitución Política y cuyo “registro” sólo
se permite en los casos y formas determinados por la ley” (Rol Nº 13.087 de fecha 19 de enero de
1988).
A su vez, la citación por el Servicio de Impuestos Internos al gerente de una institución
bancaria para que concurra al Departamento de Investigación Tributaria con la fotocopia y
documentación correspondiente a la cuenta de ahorro del recurrente, perturba la garantía
constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados ( 73).
En la colisión de derechos entre el derecho al justo y debido proceso y el derecho a la
privacidad de un documento de una hija, en la medida que ésta establece un resumen clínico
presentado a una organización de consultoría familiar (CENFA) en que expresa la evolución de la
relación de sus padres, documento el cual luego es presentado por el padre, para fundamentar la
regulación de visita de la hija común al tribunal competente, este último hace prevalecer el derecho
al debido proceso para la correcta administración de justicia (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Nº 850-93, conformado por Corte Suprema por sentencia Rol Nº 20.982 de 1 de junio de 1993).
(72) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 925-94, “Cardemil Astorga, Julio
contra Cardemil Astorga, Juan Antonio. Citada en Gómez Bernales, Gastón. Derechos
fundamentales y recurso de protección. Ed. Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho,
Santiago, 2005, p. 418.
(73) Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 5 de octubre de 1981, Revista Fallos del mes Nº 275,
p.419.
91
Apuntes DDFG
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA, LA MANIFESTACIÓN DE CREENCIAS Y LA

LIBERTAD DE CULTO
Artículo 19 N° 6
1. Las fuentes formales

Artículo 19 Nº 6, asegura a las personas:
“La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”.
“Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
“Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos
que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y
sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase
de contribuciones”.

Artículo 12:
“1 Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica
la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como
la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual y colectivamente, tanto en
público como en privado.
“2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
“3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás”.

Artículo 18, precisa:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como
la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y las enseñanzas”.
2. Nadie manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la será objeto de medidas
92
Apuntes DDFG
coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su
elección.
3. La libertad de seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades
fundamentales de los demás”.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas

Artículo 13, precisa:
“1. Los estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión,
la tolerancia y la amistad entre rodas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos y promover las actividades de las naciones unidas en pro del mantenimiento de la paz”.
“3. Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los
padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de
las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que
el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones...”
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio

Artículo II, determina:
“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados
a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, aun grupo nacional,
racial o religioso…”
Convención sobre los Derechos del Niño

“Art.”1.2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo a acusa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.
“Art. 14.1. Los estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión.
“Art. 14.3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad,
el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.
“Art. 30. En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas
de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el
derecho que le corresponda, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”.
Convención del estatuto de los refugiados

Artículo 4°, determina:
“Los Estados contratantes otorgarán a los refugiados que se encuentren en su territorio un
trato por lo menos tan favorable como el otorgado a sus nacionales en cuanto a la libertad de
practicar su religión y en cuanto a la libertad de instrucción religiosa de sus hijos”.
I. La libertad de conciencia
93
Apuntes DDFG
1. Delimitación.
La conciencia constituye el núcleo central y básico de la personalidad del ser humano, ella
estructura la conformación ética de la persona humana, posibilitando la integridad moral del
individuo y el libre desarrollo de su personalidad.
Es la facultad de toda persona para formarse su propio juicio, sin ningún tipo de
interferencias (74); el derecho de pensar con plena libertad, lo que posibilita la propia selección o
determinación de valores de acuerdo con los cuales formula su proyecto de vida y la conformación
a dicho pensamiento de su actividad externa personal y social.
La libertad de conciencia protege el fuero interno de la persona humana, la integridad de su
conciencia, como un derecho de defensa frente a las intromisiones de cualquier tipo.
El Estado está imposibilitado de penetrar en este ámbito, debiendo respetar el proceso
intelectual y la búsqueda de la verdad que desarrolle autónomamente la persona, como asimismo,
su comportamiento externo conforme a su conciencia.
Conflicto de conciencia
La libertad de conciencia implica también ante un auténtico conflicto de conciencia, el de
obedecerse a sí mismo antes que al Estado, negándose a actuar en contra de sus valores y creencias,
cualquiera sea su situación jurídica, lo que se constituye en la objeción de conciencia.
Este derecho no es absoluto, sino que tiene límites, los cuales deben ser razonables y
proporcionados. Así también, los deberes jurídicos deben considerarse como límites a los derechos
fundamentales, pero tales límites no pueden llegar a desnaturalizar o suprimir la posibilidad de
ejercicio del respectivo derecho.
En esta perspectiva, es determinante precisar y concretar cuando el Estado debe respetar y
proteger el derecho de objetar, por razones de conciencia, el cumplimiento de un deber jurídico ( 75).
La persona a la que ante un mandato jurídico se le plantea una objeción de conciencia, el
Estado debe brindarle una alternativa. Asimismo, es necesario precisar que la objeción de
conciencia es un caso límite, en el cual el Estado debe actuar con tolerancia
Objeción de conciencia
La objeción de conciencia es la oposición de un individuo, por razones morales, al cumplimiento de
un deber jurídico concreto que él debe realizar directa y actualmente ( 76).
(74) Sagüés, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo 2. Tercera edición
actualizada y ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires. P. 475
(75) Dworkin, R. A mater of principle. Clarendon Press. Oxford. 1986. pp. 109 y ss. Del mismo autor,
Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pp. 304-326. Raz, Joseph. . The autority of law,
Traducido como La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral. Ed UNAM, México 1982.
Nino, Carlos S. Ética y derechos humanos, pp.249-251. Díaz, Elías. Ética contra política. Los
intelectuales y el poder. Ed Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. p.46.
(76) Sobre la materia puede consultarse; Raz, J La autoridad de derecho, Ed. UNAM, México 1982, p.
325. Rawls, J. Teoría de la Justicia, Ed. Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1979, p. 410. Prieto
Sanchis, L. en Ibán I.C., Prieto Sanchis, L, y Motilla, A. Curso de Derecho Eclesiástico. Ed. Facultad de
Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1991, pp. 346-347; Palazzo, F.C. “Obiezione di
concienza” , en Enciclopedia del Diritto, Giuffre, Milán, 1979, tomo XXIX, p.539. Garrido, A. La
objeción de conciencia. Ed Tecnos, Madrid, 1990. Escobar Roca, Guillermo. La objeción de conciencia
en la Constitución Española. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 47.
94
Apuntes DDFG
En virtud de la dignidad esencial de la persona humana asegurado en nuestro artículo 1° de

la Constitución, la persona es un ser moral, el ordenamiento jurídico debe considerar la
argumentación moral como atributo asegurado por la libertad de conciencia y de creencias.
Sólo existe objeción de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de
conciencia, vale decir, cuando hay un conflicto moral.
Si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objeción de conciencia, no puede
afectar su contenido básico que le permite ser reconocible en cuanto tal, como es la facultad al
incumplimiento de deberes de derecho público que implican una actuación directa de la persona,
ámbito que no podría ser desconocido ni limitado por el legislador.
La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta
última se dirige contra una institución o una política y no contra un deber concreto y actual.
II. La libertad de creencias.

La libertad de creencias comprende las referencias a una relación con un ser superior en
una dimensión diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo de la trascendencia, lo que
lleva a la libertad religiosa (77); como asimismo, comprende las relaciones con el mundo sensible,
con la realidad circundante, la que se denomina libertad ideológica.
1. La libertad religiosa
1.1 La libertad religiosa como derecho.

El derecho a la libertad religiosa presenta una dimensión objetiva y subjetiva.
Dimensión subjetiva
La libertad religiosa en su dimensión subjetiva implica la facultad de desarrollar o no una fe
en un ser superior, asumiéndola individual y colectivamente, practicándola en público o en privado,
mediante el culto, las prácticas, las enseñanzas, el cumplimiento de los ritos y ordenando su vida
según sus exigencias, como asimismo el derecho a no declarar la religión que se profesa, evitando
así ser objeto de discriminación o perjuicios por asumir y ejercer un determinado credo o realizar
actos religiosos.
Como derecho subjetivo, la libertad religiosa es un derecho de la persona humana, el que
tiene una vertiente interna y una dimensión externa.
En la vertiente interna, la libertad religiosa garantiza la existencia de una esfera de libertad,
un espacio de autodeterminación intelectual del fenómeno religioso, consistente en creer, no creer,
cambiar o abandonar creencias religiosas, lo que debe ser garantizado por los poderes públicos. Así
la libertad religiosa asegura la libertad de creyentes, agnósticos y ateos por igual.
En su dimensión externa la libertad religiosa se transforma en libertad de culto, la que
permite el ejercicio de todas las actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del
fenómeno religioso, entre ellos la práctica de los actos correspondientes a las ceremonias
representativas vinculadas a la respectiva creencia religiosa, el derecho a recibir asistencia religiosa,
(77) En la doctrina nacional, una parte de ella identifica libertad de creencias con la sola expresión de
creencias religiosas, al respecto, Molina Guaita, Hernán. Derecho Constitucional. Ed. Lexis Nexis,
Santiago, 2006. p. 241; como asimismo, Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo
II. Derechos deberes y garantías. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004. p. 207-
208. En una perspectiva amplia, como la que nosotros sostenemos, ver Silva Bascuñán, Alejandro.
Tratado de Derecho Constitucional. Tomo XI. De los derechos y deberes constitucionales. Editorial
jurídica de Chile, 2006. p. 241.
95
Apuntes DDFG
recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole de acuerdo con las propias
convicciones.
La manifestación de todas las creencias ampara las opiniones, como asimismo la difusión y
propagación de ideas de carácter religioso, junto con consagrar el pluralismo de opciones en la
materia.
El artículo 7º de la Ley 19.638 reconoce a las entidades religiosas en virtud de la libertad
religiosa y de culto, la plena autonomía para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las
siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de
carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines.
b) Establecer su propia organización interna y jerarquía.
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio.
Dimensión objetiva
La libertad religiosa en su dimensión objetiva implica la pertenencia o no a una comunidad
de creyentes.
En la dimensión objetiva del derecho a la libertad religiosa marca los confines de la
neutralidad del Estado, el cual junto con respetar las diversas expresiones religiosas que forman
parte de la sociedad, debe remover los obstáculos que se opongan a ello.
El Estado debe garantizar una protección al reconocimiento de la libertad religiosa como
derecho fundamental, como asimismo, el derecho de cada persona a explicitar o no explicitar sus
creencias o religión.
Así frente a la religión el Estado tiene diversas opciones.
La primera opción, es asumir una determinada religión como oficial para dicho Estado, lo
que estructura un Estado Confesional.
El Estado confesional puede ser autoritario, que es aquel que asumiendo oficialmente una
religión oficial, no permite, e incluso persigue, a las otras concepciones religiosas, ejemplo de ellos
son algunos estados musulmanes, como Irán.
El Estado confesional que reconoce una religión como oficial del Estado, puede ser tolerante,
en la medida que posibilita que se asuman otras confesiones religiosas, como ocurre con el reino
Unido, Dinamarca, Suecia y diversos estados musulmanes.
La segunda opción, es que el Estado sea aconfesional, por lo tanto, no asuma oficialmente
ninguna confesión religiosa, donde existe una separación clara entre el Estado y las confesiones
religiosas, cada uno de los cuales adquiere autonomía respecto del otro, sin perjuicio de reconocer
una especial colaboración del Estado con una de ellas que es la preponderante dentro de la
sociedad. Es el caso, por ejemplo del Estado Español en relación con la Iglesia Católica, también del
Estado Argentino, donde la religión católica es especialmente sostenida por el Estado y de Grecia,
cuya Constitución de 1975 señala a la Iglesia Ortodoxa oriental de Cristo, como la religión
dominante.
Una tercera opción es el Estado laico, el cual puede subclasificarse en Estado Laico tolerante
y Estado Laico autoritario.
El Estado Laico tolerante, es aquel Estado que permanece al margen de todas las
expresiones religiosas, sin perjuicio de respetar, asegurar y garantizar a los miembros de dicha
sociedad la facultad de asumir o no creencias religiosas, sin ser discriminado o perseguido por ello.
Por último puede señalarse la existencia de un Estado laico autoritario, en la que no se
permite, de forma pública, ninguna manifestación religiosa, las cuales están reguladas
restrictivamente en su culto privado, o incluso pueden estar al margen de la ley, lo que se dio, por
ejemplo en Albania, durante parte del siglo XX.
96
Apuntes DDFG
El Estado laico y democrático constitucional de nuestros días, respetuoso del pluralismo

religioso e ideológico, aparece generalmente como neutral ante las diversas opciones religiosas o
ideológicas, garantizando el libre desarrollo del derecho a la libertad religiosa e ideológica, como
ocurre en Chile, México, Costa Rica, Perú, Bélgica, Holanda, Alemania, Austria, Grecia.
1.2 Iglesia y entidades religiosa
Régimen jurídico.
La Ley Nº 19.638 regula el ejercicio de la libertad religiosa en sus diversos aspectos.
Concepto de iglesia, confesión o institución religiosa.

La Ley Nº 19.638, en su artículo 4º, establece que, para los efectos de dicha ley, se entiende
por “iglesias, confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por personas
naturaleza que profesen una determinada fe”.
La misma Ley, en su artículo 5 determina que, cada vez que la ley emplee el término “entidad
religiosa”, se entenderá que se refiere a “las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto”.
La ley citada establece la inscripción en un Registro Público que se crea para las iglesias y
confesiones religiosas que lleva el Ministerio de Justicia, desde su inscripción en dicho registro, las
entidades religiosas gozan de “personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la
ley”.
Las entidades religiosas pueden crear personas jurídicas religiosas.

La Ley Nº 19.638, en su artículo 8º determina que las entidades religiosas pueden crear
personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente, pudiendo, especialmente:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de estudios
teológicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones,
para la realización de sus fines.
Patrimonio y exenciones de las entidades religiosas.

El ejercicio del culto requiere usualmente de bienes materiales, muebles e inmuebles, lo que
trae consigo el problema de la regulación de su gestión y de su tributación.
La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 6, inciso segundo, determina que “Las
confesiones religiosas podrán erigir (proyectar y construir) y conservar templos y sus dependencias
bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
A su vez, el inciso tercero del artículo 19 Nº 6 precisa que “las iglesias, las confesiones e
instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con
respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados
exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones”.
El artículo 14 de la Ley Nº 19.638 precisa que “la adquisición, enajenación y administración
de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurídicas constituidas conforme a esta
ley estarán sometidas a la legislación común”.
El artículo 17 de la Ley Nº 19.638 determina que “las personas jurídicas de entidades
religiosas regidas por esta ley tendrán los mismos derechos, exenciones y beneficios tributarios que
la Constitución Política de la República, las leyes y los reglamentos vigentes otorguen o reconozcan
a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas existentes en el país”.
97
Apuntes DDFG
La disolución de las entidades religiosas.

La disolución de las personas jurídicas constituidas conforme a la ley Nº 19.638, artículo 19,
puede llevarse a cabo conforme con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial
firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de defensa del Estado, el que podrá
accionar de oficio o a petición de parte, en los casos que así corresponda. Una vez disuelta la persona
jurídica, se eliminará del registro público que lleva el Ministerio de Justicia.
La regulación de la celebración de matrimonios religiosos.

La ley N° 19.947, de fecha 17 de mayo de 2004, en su capítulo II, regula “los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas de derecho público”, cuyo artículo 20 señala que tales
matrimonios producen los mismos efectos que los de carácter civil desde que se inscriban ante un
Oficial de registro Civil, para lo cual el acta en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias legales para su validez, debe presentarse, para su inscripción, por
los comparecientes y los testigos, ante cualquier oficial del registro Civil dentro del plazo de ocho
días; si no se inscribe el matrimonio religioso dentro de tal plazo, este no produce efecto civil alguno.
2. El derecho a la libertad ideológica.

En una perspectiva amplia la libertad ideológica se identifica con la libertad de pensamiento
y consiste en la libertad de cada persona para adoptar las propias convicciones sobre lo que se
considera verdadero, en cualquier dominio, explicitándolo, lo que es reconocido y garantizado por
el Estado.
En un sentido más estricto, la libertad ideológica consiste en adoptar y manifestar cualquier
ideología o cosmovisión de las personas, la sociedad y el mundo, lo que implica un sistema
relativamente coherente para interpretar los fenómenos sociales, como asimismo a través del cual
se orienta el accionar de la persona en la sociedad.
En un Estado constitucional democrático el pluralismo ideológico es un principio
consustancial que reconoce la pluralidad de expresiones ideológicas que surgen de la sociedad,
permitiendo su libre expresión, sin que ninguna de ellas se convierta en ideología oficial.
3. Los límites a la libertad de creencias en su manifestación de libertad religiosa y

libertad ideológica.
Explícitos
Los límites del ejercicio serán explícitos cuando surjan directamente del texto de la Carta
Fundamental, tal como los señala el artículo 19 N° 6, como son la moral, las buenas costumbres y
el orden público.
Implícitos
Cuando deriven de la coexistencia con otros derechos o bienes constitucionales.
4. Los problemas de ponderación de derechos ante la objeción de conciencia.

Ante la eventual tensión entre dos derechos constitucionales, la primera perspectiva que
debe adoptar en intérprete es, en virtud del principio de unidad de la Constitución y de concordancia
práctica.
El sometimiento obligatorio a tratamientos médicos.
98
Apuntes DDFG
El caso más común es el de personas adultas que objetan un tratamiento de transfusión

sanguínea por razones de creencias religiosas, como es el caso de los Testigos de Jehová.
La regla general en la jurisprudencia en las acciones de protección es la de jerarquizan en
abstracto los derechos, acogiendo la protección del derecho a la vida y anulando el derecho a la
libertad de conciencia y de creencias (78) Son pocos los casos en que la judicatura realiza un
discernimiento más fino, para determinar si efectiva e inminentemente está en juego la vida del
objetor del tratamiento médico, o sólo la transfusión es una alternativa de procedimiento, el que
podría ser sustituido por otro que no implicará vulnerar el derecho del paciente a sus convicciones
religiosas, como es el uso de sustancias sustitutivas de la sangre o tratamientos alternativos (79).
Así, el análisis de la exigencia de un tratamiento médico debe considerar el caso específico
del objetor: si es un paciente adulto en pleno uso de sus facultades mentales, como asimismo, si
este tiene o no responsabilidades familiares. Otro es el caso de una objeción de los padres en virtud
de sus propias creencias o religión sobre el tratamiento que debe ser seguido respecto de un hijo
menor de edad.
Si estamos en presencia de un paciente adulto capaz, el cual se opone a un tratamiento
médico, en el que ningún derecho fundamental de otra persona está en juego, salvo la eventual
libertad de conciencia del propio facultativo médico tratante. Nos encontramos en tal caso ante un
conflicto de dos derechos fundamentales idénticos, libertad de conciencia del paciente v/s libertad
de conciencia del médico tratante en el cumplimiento de normas deontológicas de la profesión. En
este caso la armonización se torna imposible, debiendo ponderarse los derechos. El principio
general en la materia es que asegurado el principio de justicia y no maleficencia, debe respetarse el
principio de autonomía de la persona afectada y de su dignidad humana, el cual exige el
consentimiento del paciente para un determinado tratamiento médico, si ello no afecta al bien
común. La dignidad humana impide transformar al paciente en un instrumento para otros fines,
cualesquiera sean estos, la persona es siempre fin en sí mismo. Asimismo, el respeto del principio
de beneficencia, el respeto a la opción de tratamiento libre e informadamente adoptada por el
paciente, salvo que haya un interés público constitucional de mayor relevancia, el que deberá ser
adecuadamente ponderado.
En el caso de un paciente adulto, será relevante considerar si tiene o no responsabilidades
familiares, aquí se evalúa el principio de no maleficencia, con el objeto de considerar la situación
fáctica de si el adulto tiene o no responsabilidades familiares, en el primer caso, pareciera que no
existe un interés estatal imperioso que justifique la imposición de un tratamiento médico. Distinta
pareciera ser la respuesta, si la persona tiene responsabilidades familiares, existiendo hijos que
dependan de él, en cuyo caso, la imposición de un tratamiento parece legítima, con el objeto de
asegurar a los hijos unas adecuadas condiciones de vida y una vida familiar normal, lo que constituye
un interés social relevante que puede, en esta hipótesis, prevalecer sobre la libertad de creencias.
Si el tema se traslada a las transfusiones de sangre a un menor de edad, las cuales son
objetadas por los padres que asumen una determinada concepción religiosa, testigos de Jehová, en
tal caso, la imposición judicial en contra de la voluntad de los padres se justifica, ya que las creencias
de los padres no pueden imponerlas a sus hijos cuando ello implica riesgo inminente de su vida. Por
(79 ) Sentencia de la Corte de Apelaciones de san Miguel, de fecha 22 de mayo de 2004, en que la
Corte rechaza una acción de protección interpuesta por el Director del servicio de salud
metropolitano, Sr. Osvaldo Salgado Cepeda, a favor del Mernor Fuentealba Isasmendi, en virtud del
riesgo de vida que corre el paciente. La Corte rechaza la acción de protección por existir otros
métodos que permiten que se respeten tanto el derecho a la vida como asimismo las convicciones
religiosas del paciente.
99
Apuntes DDFG
otra parte, los menores no son titulares de objeción de conciencia hasta alcanzar la madurez
suficiente, y en caso de duda, debe aplicarse el tratamiento terapéutico, en virtud del principio de
no maleficencia, por encontrarse la hipótesis fuera del derecho a la libertad de conciencia y de
creencias.
La objeción a trabajar el día sábado por motivos de creencias religiosas.

Esta hipótesis se presenta en relaciones laborales donde un trabajador por razones de
creencias religiosas (credo adventista), presenta objeción a trabajar los días sábados. En esta
perspectiva, nuevamente debemos hacer el esfuerzo de armonizar los derechos a la libertad de
creencias con la libertad de trabajo y la libertad de desarrollar actividad económica, en tales casos
deberá respetarse la práctica y observancia de creencias religiosas, salvo que el empleador o
empresario demuestre que no es posible acomodar dicha práctica y observancia religiosa sin
provocar un daño o gravamen excesivo para la marcha de la empresa, de lo contrario, podrá
adaptarse la jornada laboral a la libertad de creencias religiosas del trabajador y este no sea
discriminado.
La objeción de conciencia a la práctica de abortos.

En nuestro ordenamiento jurídico ello constituye una hipótesis teórica, ya que la práctica
de aborto es ilegal y constituye un delito. En los países que permiten el aborto, el problema se
presenta al personal de salud que por objeción moral de carácter religioso o de carácter filosófico
son objetores de las prácticas abortivas. En la legislación comparada, la regla general se reconoce el
derecho del personal médico y paramédico a rechazar el auxilio a una práctica abortiva y protegen
al personal contra la discriminación por el sostenimiento de tal objeción de conciencia. Las
excepciones a dicha regla general, se encuentran fondadas en el caso de peligro real e inminente de
la vida de la madre, en cuyo caso el derecho del objetor ponderado con el derecho a la vida de la
embarazada lleva a limitar el derecho de objeción en virtud de la preservación de la vida de una
persona humana. Es la misma razón de la hipótesis justificadora del aborto terapéutico.
La objeción de conciencia al servicio militar

En este caso los objetores fundamentaran la objeción de conciencia en creencias pacifistas
y de rechazo al uso de la violencia y la guerra, lo que deberá confrontarse con otros valores y
principios constitucionales, como serían la seguridad y defensa nacional (80). En tal caso la búsqueda
de armonización de ambos derechos y principios constitucionales llevaría al establecimiento de
prestaciones sustitutorias del servicio militar obligatorio de igual relevancia para la defensa de la
patria.
EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO.
Artículo 19 n°7
1. Fuentes formales
(80) Entre otros ver Medina Jara, Rodrigo. “La objeción de conciencia al servicio militar”. XXIV Revista
Chilena de Derecho N° 1. Facultad de Derecho. Ed. Pontificia Universidad Católica de Chile. Santiago,
1997. Una visión de derecho comparado europeo y español sobre la materia, puede verse en
Camarasa Carrillo, José. Servicio militar y objeción de conciencia. Ed Marcial Pons, Madrid, 1993.
100
Apuntes DDFG

Artículo 19 N° 7, asegura a todas las personas:
“7. El derecho a la libertad personal y la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de sui territorio, a condición de que se guarden
las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) B) Nadie puede ser privado de su libertad personal no está restringida sino en los
casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin
embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser
puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez
podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el
caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado
detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente,
emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este
funcionario está obligado siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez
competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él
mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, sui al tiempo de su detención se hubiere
omitido este requisito;
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva
sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido
o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos
a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare
bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus
ascendentes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale
la ley;
g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en
los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones
ilícitas;
h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales; e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el estado de
101
Apuntes DDFG
los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su
libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y
ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes
prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra
persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular
por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los
derechos y libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1° puede asimismo ser restringido por
la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente
Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a
la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación
de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de
raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros."
102
Apuntes DDFG

Artículo 9:
“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de
la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho
a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su
prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a
obtener reparación.”
Artículo 10
“1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no
condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados
ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los
adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.
Artículo 11 “Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual”.
Artículo 12
“1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a
circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas
se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público,
la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás
derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”.
Artículo 13
“El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto
sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a
menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero
exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión
ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha
autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”.
103
Apuntes DDFG
2. Conceptos: libertad ambulatoria, libertad personal y seguridad individual.

La libertad de circulación o ambulatoria comprende la residencia en cualquier punto del
territorio nacional, el de trasladarse libremente por el mismo, como asimismo ingresar y salir
libremente del territorio nacional, de acuerdo con las regulaciones legales y sin afectar los derechos
fundamentales de otros (81).
La libertad de circulación debe distinguirse claramente del derecho a la libertad personal, el
cual implica el respeto de la libertad física que impide que puedan realizarse privaciones o
restricciones de libertad e las personas que sean ilegítimas o arbitrarias, que impongan límites a la
autonomía de desplazamiento de los individuos que desnaturalicen su derecho, que lo hagan
impracticable o lo dificulten más allá de lo razonable.
La distinción entre ambos derechos es importante ya que puede vulnerarse la libertad de
circulación o ambulatoria sin afectar la libertad personal o física de la persona, por ejemplo, se
puede reducir el ámbito territorial del desplazamiento de las persona. La afectación de la libertad
personal mediante una privación temporal de ella (arresto, detención, prisión) implica
necesariamente también la suspensión del ejercicio del derecho a la libertad de circulación.
A su vez, el derecho a la seguridad individual debe ser entendido como un derecho distinto
de la libertad personal aplicando la regla hermenéutica de otorgar un efecto útil a las normas
constitucionales y de los tratados internacionales de derechos fundamentales, el que debe
entenderse como la protección y garantía del ordenamiento jurídico tanto nacional como
internacional de los derechos humanos respecto de la libertad personal tanto física como de
circulación.
La seguridad personal es el derecho a no ser perturbado en su libertad física y de circulación,
a través de detenciones, arrestos, prisión, arraigos, relegaciones, expulsiones del territorio nacional
y otras medidas que, adoptadas en forma contraria al ordenamiento jurídico o arbitrariamente,
amenacen, perturben o priven a la persona de los distintos ámbitos o atributos que integran la
libertad personal.
2.1. La libertad ambulatoria o de circulación.
2.1.1. La delimitación de la libertad de circulación o ambulatoria.

La libertad ambulatoria o de circulación puede conceptualizarse como un derecho de
libertad que faculta a las personas a trasladarse sin obstáculos por el territorio nacional pudiendo
asentarse donde estime conveniente, como asimismo, entrar y salir libremente del país, pudiendo
expatriarse si lo considera adecuado.
Las leyes pueden establecer requisitos y condiciones para el ejercicio de la libertad de
circulación respecto de quienes no son chilenos, vale decir, son extranjeros, los cuales pueden ser
tratados por la ley en forma diferente a los nacionales.
Así, los extranjeros que se encuentran regularmente dentro del territorio nacional cuentan
con el aseguramiento del derecho a la libertad ambulatoria asegurada y garantizada
constitucionalmente, aun cuando no lo sea en idénticos términos de los nacionales.
Estrechamente relacionado con la titularidad del derecho de libertad de circulación o
ambulatoria se encuentra la posibilidad de expulsión del territorio nacional de extranjeros, lo que
queda limitado por las obligaciones que el Estado ha contraído en virtud del derecho internacional
de los derechos humanos vigente que lo vincula.
81
En el mismo sentido, Evans de la Cuadra, Enrique. Derechos Constitucionales. Editorial Jurídica
de Chile, Chile, 1986. Tomo II, p. 49
104
Apuntes DDFG
Así puede establecerse que las causales de expulsión son:

a) Deben estar jurídicamente establecidas en la ley de extranjería u otra ley.
b) La expulsión es legítima sólo en la medida que concurran los hechos determinantes
de la expulsión
c) El extranjero tiene derecho de defensa, exponiendo las razones que le asisten en
contra de su expulsión y el derecho a someter el caso a la revisión de la autoridad nacional
competente, teniendo derecho a recurrir ante los tribunales de justicia competentes en defensa de
sus derechos.
2.1.2. Los límites de la libertad de circulación o ambulatoria.
Normas establecidas por la ley.

El perjuicio a terceros.
Estados de excepción.
Los límites de tales derechos pueden ser también de carácter extraordinario como ocurre
con los estados de excepción constitucional regulados en los artículos 39 a 45 de la Carta
Fundamental, que facultan al Presidente de la República para suspender o restringir el ejercicio de
la libertad de circulación ambulatoria en los estados de Asamblea, Sitio, Emergencia y Catástrofe,
según determina el artículo 43 de la Constitución.
Limitaciones ordinarias
Las limitaciones ordinarias son las que provienen de otros derechos o bienes jurídico-
constitucionales, las cuales deben ser establecidas por ley, la que en ningún caso puede afectar el
contenido esencial ni desnaturalizar el derecho fundamental.
2.1.3 La restricción o limitación del ejercicio del derecho a la libertad ambulatoria o de

circulación.
Expresas en la Carta Fundamental o establecidas por el legislador en virtud de determinados

derechos o bienes jurídico constitucionales
La propia Constitución establece limitaciones de la libertad de circulación para quienes
desempeñan algunas funciones públicas, como es la autorización para salir del territorio nacional
en ciertos casos.
a) Presidente de la República requiere dicha autorización para salir del país por más de
30 días o en los últimos 90 días de su mandato, la que es otorgada por el Senado, según determina
el artículo 53 Nº 6 de la Constitución Política de la República.
b) Los Senadores y Diputados, deben solicitar permiso a la Cámara a la que pertenecen,
o en el receso de ella, a su Presidente, para ausentarse por más de 30 días del territorio nacional,
de no mediar autorización, el Senador o Diputado cesa en su cargo, según dispone el artículo 60
inciso 1º Constitución Política de la República.
c) La obligación de residencia constituye una restricción del ejercicio de la libertad
ambulatoria.
d) La ley puede establecer las condiciones, modalidades y agentes estatales que
pueden concretar las limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho, así la ley autoriza a los
jueces a adoptar medidas que afectan la libertad de circulación como es por ejemplo el arraigo.
La restricción de la libertad de circulación por la inmovilización de la persona por un
momento breve se puede concretar por la policía para efectos de labores preventivo-policiales, lo
que se encuentra regulad legalmente.
105
Apuntes DDFG
La coacción policial puede ser forzada o directa. La coacción forzada supone la existencia
previa de una orden emanada de la autoridad administrativa. La coacción directa implica una
actuación directa sin la existencia de una orden previa.
La justificación dogmática de la coacción directa de la policía se puede basar solamente en
la existencia de una norma legal previa que faculte su aplicación.
La seguridad ciudadana es la situación de seguridad pública, caracterizada por la protección
de los derechos fundamentales de las personas, a través de la acción preventiva policial y la acción
represiva de la criminalidad desarrollada por la policía.
La seguridad pública, a su vez, reúne el conjunto de las actividades realizadas por las fuerzas
policiales, tanto institucionales como asistenciales y administrativas.
El agente de policía que retiene a una persona tiene ciertos deberes que son, a la vez,
derechos de las personas retenidas, ellos son los siguientes: identificarse debidamente antes de
realizar cualquier actuación; informar al afectado por la medida de los motivos por los que se le
retiene; tener un trato correcto en las relaciones con el retenido respetando su dignidad y honra;
cumplir diligentemente los trámites, plazos y requisitos establecidos por la ley respecto de la medida
que está ejercitando.
La medida de retención será así legítima y eficaz, si cumple con las normas legales, se realiza
por un agente administrativo policial idóneo, en el lugar en que se encuentra desplazándose la
persona afectada, el funcionario policial debe respetar los derechos del retenido y la medida se
concreta en virtud de una función preventiva policial.
La falta de cualquiera de dichos requisitos afecta la legalidad del acto de retención y el
derecho a la libertad de circulación del retenido, siendo inconstitucional, pudiendo el retenido
recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva a través de una acción de habeas corpus o amparo,
además de hacer efectiva las otras responsabilidades que pudieren considerarse.
En esta perspectiva, la retención de una persona para efectos de control de identidad,
constituye una restricción de la libertad personal que solo puede efectuarse en los casos previstos
por el ordenamiento jurídico y aplicando el principio de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
2.2. La libertad personal o física.

El derecho a la libertad personal implica el respeto de la libertad física que impide que
puedan realizarse privaciones o restricciones de libertad de las personas que sean ilegítimas o
arbitrarias, que impongan límites a la autonomía de desplazamiento de los individuos.
2.2.1. Las limitaciones ordinarias o extraordinarias a la libertad personal.
Limitaciones ordinarias
Cuando existe:
a) Colisiones entre derechos.
b) Colisión con bienes constitucionalmente protegidos (orden público, seguridad
pública, etc.).
c) Expresa en el texto constitucional.
d) Autorización otorgada al legislador para regular el ejercicio de los derechos (artículo
19 Nº 26 y 63 de la Constitución).
Limitaciones extraordinarias
106
Apuntes DDFG
a) Estado de excepción constitucional que autoriza a suspender o restringir el ejercicio

de determinados derechos, entre los cuales se encuentra la libertad personal, como lo establece el
artículo 45 de la Constitución.
2.2.2. Las garantías de la libertad personal.

Garantías normativas
a) Reserva de ley.
La Constitución autoriza la suspensión temporal de algunos derechos-garantías
complementarias de la libertad personal en los casos que ella misma prevé.
La letra b) del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución señala que: “nadie puede ser
privado de su libertad personal, ni ella puede ser restringida sino en los casos y en la forma, vale
decir, con los requisitos o resguardos, que señalen la Constitución y las leyes”.
A su vez, la C.A.D.H., en su artículo 7.2, establece el principio de reserva.
La reserva de ley en esta materia es de carácter absoluta, por lo que, ninguna afectación de
la libertad personal puede efectuarse legítimamente sin estar prevista en la ley.
La reserva de ley debe concentrarse de acuerdo a las finalidades legitimas previstas por la
propia Constitución y el derecho convencional internacional de derechos humanos ratificados por
Chile y vigente (C.A.D.H. y P.I.D.C.P).
En aplicación de este principio, el nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 5° precisa que
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de
privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por
la Constitución y las leyes”.
b) No afectación del contenido esencial.
En esta materia como en el ámbito de todos los derechos fundamentales, el legislador no
puede desnaturalizar ni afectar el contenido y límites de la libertad personal y la seguridad
individual aseguradas constitucionalmente.
Garantías a través de otros derechos autónomos

La Constitución en su artículo 19 N° 7 considerado en conjunto con los atributos del derecho
a la libertad personal contenidos en los tratados de derechos humanos como son la CADH y el PIDC
y P de Naciones Unidas, permiten establecer un conjunto de derechos-garantías de la libertad
personal, los cuales son los siguientes:
a) El derecho a no ser objeto de detención o encarcelamiento arbitrario.
b) El derecho de los detenidos a ser informados inmediatamente y de modo comprensible de
las razones de su detención, de la autoridad que la determinó y de los derechos que le asisten. El
derecho de toda persona detenida a ser llevada, sin demora, ante el tribunal competente.
c) El derecho a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
d) El derecho de asistencia letrada en los términos que señala la ley.
e) El derecho a la acción de habeas corpus o recurso de amparo en caso de amenaza,
perturbación o privación ilegal o arbitraria de la libertad personal, el que no puede ser restringido ni
abolido, el que puede interponerse por sí o por otra persona.
f) El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad.
g) El derecho a no ser privado de libertad por deudas. Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.
h) El derecho a la libertad provisional, sin perjuicio de las garantías razonables y
proporcionadas que aseguren su comparecencia el procedimiento judicial.
i) El derecho a la acción de indemnización por error judicial.
107
Apuntes DDFG
j) El derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por

delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada estado
y los convenios internacionales.
Garantía Jurisdiccional
El derecho al recurso de amparo o habeas corpus procede siempre, constituyendo una
garantía judicial indispensable y no susceptible de suspensión bajo ningún estado de excepción
constitucional, tal como lo determina el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y la interpretación sobre la materia efectuada por la Corte Interamericana (82).
El amparo del derecho a la libertad personal se realiza por parte del juez de garantía o del
tribunal competente respecto de la persona privada de ella en el procedimiento penal.
La CADH, artículo 7º, Nº 6, precisa que “toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueren ilegales”.
Esta disposición establece el derecho fundamental a la acción de amparo o habeas corpus,
que en nuestro ordenamiento constitucional está establecida en el artículo 21.
Puede señalarse que un Estado viola el artículo 7 N° 6 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos cuando dicho recurso judicial no existe, o cuando existiendo, no se resuelve
como lo exige la Convención Americana de Derechos Humanos “sin demora”, aun cuando la
detención pudiere ser legal.
El nuevo artículo 95, inciso 3°, del Código Procesal Penal señala que si la privación de libertad
hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo puede impugnarse por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 21 de la Constitución, vale decir, sin perjuicio de la acción de hábeas corpus o amparo.
2.2.3. La privación de libertad personal.

La privación de la libertad personal es toda situación fáctica que afecta el libre ejercicio de
la libertad física o de circulación de un sujeto, el que se ve limitada de manera intensa o grave,
impidiendo la autodeterminación de su conducta lícita.
La privación de libertad de una persona debe obedecer siempre al principio de
proporcionalidad y un fin legítimo. La proporcionalidad exige una razonabilidad entre el derecho a
la libertad personal y sus limitaciones.
A su vez, el legislador al configurar privaciones de la libertad personal distintas de la
detención por motivos penales debe respetar siempre que tal disposición legal tenga por finalidad
la protección de valores, bienes o derechos constitucionalmente reconocidos, que la medida tenga
un adecuado nivel de determinación que no genere inseguridad sobre su forma o modo de
aplicación concreta, y que no incurra en falta de proporcionalidad.
La distinción entre un supuesto de privación de libertad o de restricción de ella debe
realizarse de acuerdo con la situación específica teniendo en consideración la naturaleza de la
medida, su duración, sus efectos y como dicha medida se concreta.
La privación de libertad se desarrolla a través de detenciones, arrestos, prisiones preventivas
como medidas cautelares (prisión preventiva, arresto domiciliario) o penas de prisión.
82
CIDH. Caso Neira Alegría y otros, Serie C N° 20, sentencia de 19 de enero de 1995, párrafo 84 –
85. Así lo determinó la Corte Interamericana en el caso Loaza Tamayo con Perú, Serie C N° 33,
sentencia de 17 de septiembre de 1997, párrafos 51-55. La misma perspectiva se encuentra en la
OC/9/1987, párrafo 30.
108
Apuntes DDFG
2.2.4 Arresto y detención

El arresto y la detención son dos modalidades diferentes de privación de libertad, las cuales
requieren que la orden se dicte por autoridad competente para ello y sea intimada, vale decir, se
exhiba a la persona que es objeto de la detención, pudiendo esta leerla y conocer los motivos en
que ella se funda.
2.2.5 Arresto
El arresto constituye una medida de apremio legítima destinada a compeler a la persona
afectada por la medida al desarrollo de una conducta determinada, por ejemplo cuando el tribunal
la decreta respecto de un testigo que se niega a colaborar con la justicia; cuando hay desacato a la
orden de un tribunal; cuando se adopta como medida de seguridad durante la vigencia de un estado
de excepción constitucional; y cuando se aplica como apremio a quién se niega a cumplir con sus
deberes de alimentario respecto de sus hijos, etc.
El arresto no se encuentra suficientemente regulado en nuestro ordenamiento jurídico,
pudiendo en una distorsión del mismo, transformarse en una forma de prisión, lo que no se ajusta
a su naturaleza y fin.
En el ámbito de las instituciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, el
arresto opera como una medida disciplinaria administrativa.
2.2.6 Detención
La detención en términos genéricos, es una situación fáctica que ocurre a una persona a la
que se le impide realizar una conducta lícita que desarrollaría voluntariamente de no existir la
coacción exterior que se lo impide, la que busca concretar una medida privativa de libertad por la
presunta comisión de un ilícito.
La detención puede adoptar distintas modalidades o formas, ellas son la detención
preventiva, la detención judicial, además de la detención para extradición.
2.2.6.1 La detención preventiva
Es aquella que tiene su causa en la realización de un hecho punible, concretándose para
poner el detenido a disposición de la autoridad judicial.
La detención puede verificarse
a) Por orden del juez a petición del Ministerio Público.
b) Orden de un intendente regional.
c) Gobernador provincial en los casos que designe la ley.
d) Por un agente de policía en los casos expresamente determinados por la ley.
e) Por cualquier persona cuando se trate de un delincuente sorprendido in fraganti.
La detención preventiva espontánea.

El propio texto constitucional del artículo 19 N º 7, literal c), precisa “Sin embargo, podrá
ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes”.
Los particulares pueden detener en caso de delito flagrante. Así lo especifica el artículo 129
del Código Procesal Penal.
En el caso de que se trate de una detención preventiva espontánea por particulares en caso
de delito flagrante, ella debe practicarse donde sea posible, aun cuando debe tratarse de un lugar
público o abierto al público, a los particulares no les está autorizado entrar a un domicilio privado
donde se ha refugiado el delincuente salvo que lo consienta el titular de dicho domicilio, en cuyo
caso lo conveniente es avisar a la policía de la presencia del delincuente flagrante en dicho domicilio.
La detención preventiva espontánea debe durar el lapso más breve posible, conduciendo al
delincuente flagrante a la policía o solicitando la presencia de esta última en el lugar en que se
109
Apuntes DDFG
encuentra inmovilizado el detenido. La detención espontánea no puede en ningún caso exceder el

máximo de duración constitucional de veinticuatro horas (artículo 19 N° 7, literal c). Si la detención
espontánea dura más de lo estrictamente necesario para inmovilizar al detenido y ponerlo a
disposición de la policía, la persona que practica la detención podría incurrir en el delito de
detención ilegal.
La detención preventiva policial.
Se manifiesta cuando es concretada por las fuerzas de orden y seguridad pública
(carabineros o investigaciones).
La policía debe regir su actuación por los principios de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.
El nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 83 precisa que las actuaciones policiales que
no requieren orden previa ni instrucciones particulares de los fiscales, son las siguientes:
a) Prestar auxilio a la víctima;
b) Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley;
c) Resguardar el sitio del suceso.
d) Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren
voluntariamente, tratándose de los casos que se alude en las letras b) y c) precedentes,
e) Recibir las denuncias del público, y
f) Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales”.
2.2.6.2 La detención judicial.

La detención judicial es efectuada por una actuación administrativa (policial) en la ejecución
de una orden judicial vinculada al desarrollo del proceso penal. Tal detención está regulada en el
artículo 127 del nuevo Código Procesal Penal. La finalidad de esta detención es poner al detenido a
disposición del juez para que este adopte la decisión que estime pertinente.
Es una medida precautelar que se dirige a que el juez pueda adoptar una medida cautelar
posterior respecto de la persona del detenido.
2.2.6.3 Plazos para la detención preventiva y la detención judicial.

La detención judicial no puede exceder de cuarenta y ocho horas, debiendo dentro de dicho
lapso ponerse al detenido a disposición del tribunal competente.
Si la detención fuere una detención preventiva policial, el artículo 131 del Código Procesal
Penal en su artículo 131, inciso 2°, determina que “el agente policial que la hubiere realizado o el
encargado del recinto de detención debe informar de ella al ministerio público dentro del plazo
máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la
detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido
ante la autoridad judicial en el plazo indicado”.
La Constitución autoriza un plazo extraordinario de detención, al agregar, en el mismo del
artículo 19 N° 7°, literal c) inciso 2º, en comento que “El juez podrá, por resolución fundada, ampliar
este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso de que se investiguen hechos
calificados por la ley como conducta terrorista”.
2.2.6.4 La detención de extranjeros para su expulsión del país.

La detención de un extranjero para determinar su posible expulsión del territorio nacional
no puede sustraerse al plazo máximo de detención preventiva de 48 horas, sin ser puesto a
disposición judicial, aunque no es una detención preventiva de carácter penal o criminal.
110
Apuntes DDFG
En el caso del extranjero en proceso de expulsión, la decisión final corresponde a la

administración y no al juez como en la detención penal, el órgano administrativo ya no opera como
mero auxiliar de la justicia sino que tiene un interés directo como policía de extranjeros.
2.2.6.5 Detención e incomunicación.

La medida de incomunicación de una persona detenida debe ser por un plazo razonable y
una medida excepcional, que debe responder a los criterios de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
2.2.6.6 Las detenciones ilegales o arbitrarias y vulnerabilidad de la víctima.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia ha precisado:
“En otras oportunidades, este Tribunal ha establecido que una ‘persona ilegalmente
detenida se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto
de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratado con
dignidad’. Igualmente, esta Corte ha señalado que basta con que la detención ilegal haya durado un
breve tiempo para que se configure, dentro de los estándares del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, una conculcación a la integridad psíquica y moral, y que cuando se presentan
dichas circunstancias es posible inferir, aun cuando no mediaren otras evidencias al respecto, que el
trato que la víctima recibió durante su incomunicación fue inhumano y degradante” (83).
2.2.7 Secuestro y desaparición forzada de personas

La privación arbitraria e ilegal de la libertad personal por funcionarios estatales o personas
que actúan como tales que ocultan a la víctima, desconociéndose su paradero y lo privan del
ejercicio del derecho a la jurisdicción y los recursos, como también afectan su integridad personal
en mayor o menor grado, constituye la desaparición forzada de persona como grave atentando a la
libertad personal y otros derechos fundamentales.
Asimismo, en casos de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, los fueros e
inmunidades no tienen efectos jurídicos, como lo ha determinado la jurisprudencia de los tribunales
internacionales y de derecho comparado.
A su vez, los parlamentarios pueden únicamente ser detenidos por delito flagrante en virtud
de su inmunidad parlamentaria, la cual en cuanto privilegio parlamentario debe ser interpretada
restrictivamente.
Normas especiales regulan también la detención de jueces y magistrados de los tribunales
de justicia, Tribunal Constitucional y Tribunal Calificador de Elecciones.
2.2.8. La prisión preventiva y la libertad provisional.

La libertad personal en cuanto libertad física y autodeterminación del movimiento de la
persona orientando su accionar, en los casos del proceso penal, puede verse limitada por la prisión
preventiva, la que no tiene más hipótesis de concreción que las que taxativamente establece el texto
constitucional, estando imposibilitado el legislador de crear otras nuevas.
La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional, que tiene como
presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, que busca
conjurar riesgos significativos a el desarrollo del proceso, para la ejecución del fallo o , para la
sociedad, de parte de imputado, en cuanto constituye una afectación del derecho a la presunción
(83) CIDH. Caso de los Hermanos Gomes Paquiyauri vs. Perú, sentencia de 8 de julio de 2004, párrafo
108.
111
Apuntes DDFG
de inocencia y priva de libertad al imputado o inculpado antes que se determine su culpabilidad en

la sentencia condenatoria.
Así, el artículo 139 del nuevo Código Procesal Penal precisa que las personas tienen derecho
a la libertad personal y que la “prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas
cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento”.
El mismo Código, en su artículo 140 establece los requisitos previos necesarios para poder
ordenar una prisión preventiva por parte del tribunal ellos son los siguientes:
“a) Que existan antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
b) Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
c) Que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de las diligencias precisas y determinadas de la
investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido”.
Los elementos que determinan la prisión preventiva como medida cautelar son el periculum
in mora y el fumus boni iuris.
El periculum in mora consiste en la existencia de un peligro de evasión del imputado, lo cual
debe considerar los antecedentes (aspecto subjetivo) y la gravedad del delito (aspecto objetivo).
El fumus boni iuris, viene dada por el juicio de probabilidad sobre la posible responsabilidad
penal del inculpado, requiriéndose la existencia del cuerpo del delito y la presunción fundada de
que el inculpado es responsable del delito como autor, cómplice o encubridor, requisitos
indispensables para determinar su calidad de procesado.
La gravedad de la pena no es suficiente por si misma para determinar el peligro de fuga,
dicho antecedente debe conjugarse con otros, para extraer de allí criterios adicionales, ellos pueden
obtenerse de una jurisprudencia asentada en la materia de los tribunales internacionales de
derechos humanos, los cuales son: el arraigo de la persona en el lugar o ciudad; la posibilidad de
huir al extranjero; el carácter y la moralidad del imputado.
El arraigo o establecimiento de una persona se mide por la existencia de un domicilio, de
lazos familiares y de actividad laboral o profesional.
En nuestro ordenamiento jurídico en el Código Procesal Penal, su artículo 145, determina
que “en cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá
sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del
Párrafo 6° de este Título.
“Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el
último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el
fin de considerar su cesación o prolongación”.
Cabe señalar que el principio “favor libertatis” o “pro cives” debe aplicarse rigurosamente
como regla de hermenéutica constitucional, lo que significa en la materia aplicar en forma restrictiva
la prisión preventiva como excepción, como asimismo, la libertad provisional como regla.
Las garantías respecto de la declaración de los inculpados y de su familia.

El artículo 19, numeral 7º, literal f), precisa que:
“en las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre
hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley”.
Prohibir la obligación de prestar juramento a los presuntos culpables obedece a un principio
admitido hoy en todas las legislaciones y por la mayoría de los tratadistas, según los cuales no se
112
Apuntes DDFG
puede exigir al inculpado en que colabore en su perjuicio o que preste auxilio para que se le persiga
en su delito.
3. La reserva de ley para establecimiento de penas de comiso y limitación de la pena

de confiscación de bienes.
El numeral 7 literal g) del artículo 19 de la Constitución establece lo siguiente:
“g) no podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones
ilícitas.
El artículo 292 del Código Penal precisa que las asociaciones ilícitas son aquellas formadas
con el objeto de atentar contra las personas, la propiedad y las buenas costumbres.
La confiscación de bienes consiste en la privación patrimonial de una persona natural o
jurídica, aplicada en beneficio fiscal, sin el pago de una indemnización. Esta pena solo se permite
aplicarla a las asociaciones ilícitas.
4. La prohibición de aplicar como pena la pérdida de derechos previsionales.

El literal h) del artículo 19 Nº 7 determina que “No podrá aplicarse como sanción la pérdida
de los derechos previsionales”.
La pena es personal, no se aplica a todo el grupo familiar del delincuente.
En efecto, la prohibición de la pérdida de los derechos previsionales que contempla nuestro
derecho protege al elemento natural y fundamental de la sociedad que es la familia, al evitar un
daño y quebrantamiento familiar, con el objeto de no hacer más pesada aún la carga de la familia
del procesado o condenado.
5. La indemnización por error judicial.

El literal i), del artículo 19 Nº 7, contempla la indemnización por error judicial, norma que
tiene como precedente el artículo 20 de la Constitución de 1925, este último texto estableció que
todo individuo absuelto o sobreseído definitivamente tendrá derecho a una indemnización en la
forma que determine la ley por los perjuicios efectivos o morales que hubiere sufrido injustamente.
Nuestra Constitución considera dos causales de indemnización por error judicial, quienes
han sido condenados por sentencia definitiva luego revocada por sentencia absolutoria y quienes
han sido procesados en forma injustificadamente errónea o arbitraria, luego siendo objeto de
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
La indemnización por error judicial procede, de acuerdo a la interpretación restrictiva que
se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuando la resolución judicial en forma ilógica
o absurda no se ajusta a la verdad de los hechos y cuando hay dolo, culpa o negligencia inexcusable
del juez en el examen de la materia o proceso que es objeto de la resolución judicial, ya sea en
cuanto a la fijación de los hechos o en su calificación jurídica.
El procedimiento de la indemnización por error judicial.

El titular de la acción indemnizatoria es toda persona que haya sido sometida a proceso
conforme al viejo Código procesal Penal, en sus artículos 274 y siguientes o que haya sido condenada
por sentencia definitiva de primera o segunda instancia de acuerdo con los artículos 339 y siguientes
del Código Procesal Penal.
Dicha persona después de haber sido sometida a proceso o condenada por sentencia
definitiva, debe haber sido sobreseída, o haber definitivamente obtenido una sentencia de
absolución.
El sujeto pasivo de la acción indemnizatoria es el Estado.
113
Apuntes DDFG
El procedimiento se divide en dos partes, la primera parte del procedimiento se concreta

ante la Corte Suprema de Justicia para que esta declare injustificadamente esta errónea o arbitraria
la resolución que sometió a proceso o condenó por sentencia definitiva a la persona afectada; la
segunda parte consiste en que una vez obtenida la resolución positiva para los intereses del sujeto
titular de la acción, este debe accionar ante el tribunal civil competente para que determine el
monto de la indemnización por el error judicial que se hubiere cometido.
En la primera parte, vale decir, en el procedimiento ante la Corte Suprema, el titular de la
acción debe presentar la solicitud o demanda para que esta determine la existencia del error judicial,
para lo cual el demandante debe acompañar las resoluciones judiciales respectivas y sus
certificaciones, donde conste el procesamiento o sentencia condenatoria definitiva y, luego, el
sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria posterior, además de cualquier otro
instrumento público que se desee acompañar.
a) El plazo para accionar que tiene el titular de la acción según determina el Auto
Acordado es de los seis meses siguientes a la fecha en que quedó ejecutoriada el sobreseimiento
definitivo o la sentencia absolutoria. Dicho plazo no se interrumpe ni se suspende.
b) La petición que formula el titular de la acción a la Corte Suprema es que declare
injustificadamente errónea o arbitraria el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria que
lo afectó durante el proceso criminal.
c) La Corte confiere traslado al fisco por el término de 15 días.
d) Transcurrido dicho plazo, con respuesta o sin de la Corte, los antecedentes se
envían al Fiscal de la Corte para su dictamen.
e) Evacuado este, para el cual no se establece plazo, la causa se pone en tabla, para el
conocimiento por el Tribunal en pleno. El dictamen emitido por el Fiscal de la Corte no tiene carácter
vinculante para el Tribunal.
f) Una vez evacuado el informe del Fiscal, el auto acordado determina que se dé
cuenta en la Sala penal de la Corte Suprema, lo que debe hacerse dentro de los quince días
siguientes a aquel en que sea ordenada. La Sala penal puede solicitar que se traigan los autos en
relación para oír alegatos. La Sala penal puede también decretar diligencias o medidas que estime
necesarias para el conocimiento y mejor acierto del fallo. La parte que ha planteado la
indemnización por error judicial puede ser condenada en costas si no se acoge la demanda y asó lo
determina la Corte.
En la segunda parte, una vez obtenida la declaración de injustificadamente errónea o

arbitraria del auto de procesamiento (en el caso del viejo proceso penal) o sentencia que afecta al
demandante, este debe entablar con tales antecedentes una demanda de indemnización ante el
tribunal civil competente, la cual se tramitará en forma breve y sumaria, de acuerdo con las normas
del artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose la prueba en conciencia.
Se tramita la demanda y a los 5 días debe contestar en una audiencia de conciliación , luego
se dan 8 días para rendir la prueba pertinente, (normalmente no está el fisco, no tiene facultades
para conciliar)
Así la indemnización por error judicial recae solamente cuando los vicios se desarrollan en un
proceso criminal, quedando excluidos los juicios civiles, laborales, de menores, etc.
EL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN.

Artículo 19 N° 8
1. Fuentes formales del Derecho a un medio ambiente libre de contaminación.
114
Apuntes DDFG

El artículo 19 N° 8 de la Constitución, asegura a todas las personas:
“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente”
(Art 20 CPR) protección especial a este derecho, establece que debe ser arbitrario e legal.
Tratados internacionales
Tratado Antártico de 1959, que protege a la zona sobre desechos radioactivos ( 84).
Convención de Washington de 1940.
Tratado de Tlatelolco de 1967 sobre proscripción de armas nucleares (85).
Convenio de Londres 1972, para la Prevención de la contaminación del mar por vertimiento
de desechos y otras materias (86).
Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente

Recientemente, el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)
integrado por representantes de una centena de países, en abril de 2007 ha emitido un informe,
aprobado por el Consejo de seguridad de Naciones unidas de fecha 6 de abril de 2007, en que se
considera que el cambio climático y la actividad contaminante humana, elevará la temperatura
entre 1,5 y 2.5 grados, aumentando el nivel del mar, produciendo los consiguientes deshielos y
fenómenos de sequías y se extinguirá alrededor del 30 % de las especies con el consiguiente impacto
para las formas de vida y sociedades humanas, impactando mas fuertemente a los países más
pobres de la tierra.
Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano

Celebrada en Estocolmo en 1972, ha sido seguida por un conjunto de Documentos y
Convenciones (87).
3. Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación protege un
bien jurídico autónomo distinto del derecho a la vida o a la salud, que están protegidos por otros
numerales diferentes del artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental, como son los numerales 1° y 9°
respectivamente del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin perjuicio de la conexidad e
interrelación de los derechos fundamentales.
84
El Tratado Antártico fue promulgado por Decreto N° 361 de Ministerio de relaciones Exteriores de
24 de junio de 1961, publicado en el Diario Oficial del 2 de diciembre de 1961.
85
El Tratado de Tlatelolco fue promulgado por Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores N°
709 de 22 de octubre de 1974 y publicado en el Diario Oficial del 14 de diciembre de 1974.
86
El Convenio de Londres fue promulgado por Decreto Supremo N° 476 del 11 de octubre de 1977
y publicado en el Diario Oficial del 25 de junio de 1977.
87
Sobre la materia puede verse: Juste Ruiz, J.J. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Ed.
MacGrawHill, Madrid, 1999, pp. 16 y ss. Ver asimismo, Montenegro Venegas, Adolfo y Gallegos
Provoste, Marcel. Dignidad Humana, derecho humano a vivir en un medio ambiente sano y tratados
ambientales que protegen el medio ambiente marino. Memoria de grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Valdivia. 2007.
115
Apuntes DDFG
La Constitución no precisa el contenido del derecho que asegura, el cual queda como un
concepto constitucionalmente indeterminado. Su determinación quedó entregada a la
determinación jurisprudencial y a la configuración del legislador, el cual en la Ley 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente, en su título I, artículo 2°, literal ll), entiende por medio ambiente “el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o
biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o
natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
Teniendo presente el conjunto de consideraciones anteriores estimamos que el derecho de
las personas que se protege en el artículo 19 N° 8 de la Constitución, es el de vivir en un determinado
medio ambiente, el cual debe ser adecuado para la vida humana, el desarrollo de la persona y sus
potencialidades en sus diversos ámbitos, en interacción con el medio o entorno, donde los grados
de contaminación del medio ambiente se mantengan en un rango y por periodos que no degraden
el ambiente del que forma parte la vida y el desarrollo humano, ya que hoy es utópico pensar en la
ausencia total de contaminación, como asimismo, manteniendo una naturaleza preservada y un
respeto por el equilibrio ecológico.
El artículo 2° de la Ley N° 19.300 en comento, en su literal c, especifica que la contaminación
está constituida por “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energías o combinación
de ellos en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según
corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.
Es necesario precisar, que este derecho tiene rango constitucional, así lo precisa la Corte
Suprema de Justicia en su sentencia del 19 de marzo de 1997, asume este carácter complejo de este
derecho fundamental.
Los convenios y tratados internacionales suscritos por Chile en materia medio ambiental son
desarrollo directo del artículo 19 N° 8 de la carta Fundamental. Por ello el Estado chileno no puede
tolerar actividades en su territorio con incidencia externa desfavorable al medio ambiente,
debiendo considerar el impacto extraterritorial de sus normas ambientales.
La dimensión prestacional del derecho a un medio ambiente libre de contaminación.

El derecho a disfrutar de un medio ambiente libre de contaminación tiene una dimensión de
derecho prestacional, ya que exige al Estado y sus órganos desarrollar acciones tendientes a
prevenir la contaminación o a descontaminar o a exigir determinadas acciones u omisiones de
particulares destinadas a posibilitar la vida de las personas en un medio ambiente adecuado
Este artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental debemos relacionarlo asimismo con el inciso
final del artículo 1° de la Constitución en la tarea de promover condiciones de igualdad de
oportunidades efectivas y reales para participar en la vida nacional, tanto de las personas
individualmente consideradas como de los diversos grupos sociales en que ellas se integran,
removiendo los obstáculos que impidan o dificulten la participación en la vida política, social,
cultural y económica.
A su vez, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación debe conectarse
con la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional, que afirma el artículo 1° inciso
final de la Constitución.
¿Qué son los recursos naturales?

aire, agua, cuencas hidrográficas, costas, suelo y subsuelo, fauna, flora, etc. Son todos elementos que
van a interactuar en el medio o entorno en que también interactúa y se desarrolla el ser humano.
¿Qué se busca o debe hacer?
Mantener el delicado equilibrio natural en que coexisten estos distintos componentes, porque basta
116
Apuntes DDFG
que uno solo se elimine, por insignificante o nimio que pueda parecer, para que todo el ecosistema se
venga abajo y desaparezca; lo cual termina por afectar directamente a las personas que ahí viven.
La dignidad humana y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

requieren de la solidaridad y de políticas de reparto proporcionado y justo de las actividades
contaminantes y sus costos en las diferentes regiones y sectores sociales.
El deber del Estado para que no se afecte el derecho de un medio ambiente libre de
contaminación y tutelar la preservación de la naturaleza.
La Constitución en la segunda oración del artículo 19 N° 8, inciso 1°, determina que “Es deber
del Estado velar porque este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
Este derecho no solo constituye una facultad de las personas, sino que es un derecho que
tiene un deber correlativo, lo que significa que no sólo el Estado, sino cada una y todas las personas
tienen que velar y responsabilizarse por la protección del medio ambiente.
La norma constitucional establece el deber del Estado chileno no solo de no contaminar el
entorno en niveles que afecten la calidad ambiental de vida de las personas y en evitar que
miembros de la sociedad lo hagan, sino que debe asegurar también el derecho a vivir en un ambiente
ecológico preservado y conservado (88).
 Este derecho constituye un presupuesto gral que condiciona todo ejercicio de las libertades
de las personas
 Este derecho también actúa como un supremo principio ambiental, es decir, el derecho a
un medio ambiente libre de contaminación condiciona toda la política de los órganos del
Estado.
 La dimensión prestacional del derecho a un medioambiente libre de contaminación está
dada porque el estado es quien debe resguardar a través de leyes y acciones concretas que
no se vulnere y no se contamine el medio ambiente
 La preservación de la naturaleza se entiende como el conjunto de políticas, planes,
programas, normas y acciones destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que
hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y los ecosistemas del país.
1. Límites del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

La autorización constitucional para que el legislador establezca restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos fundamentales para proteger el medio ambiente.
En efecto, el inciso 2° del artículo 19 N° 8 precisa que “la ley podrá establecer restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
La Constitución autoriza así al legislador para establecer restricciones específicas a ejercicio
de otros derechos fundamentales para proteger el medio ambiente. Por otra parte, el artículo 19 N°
24 que delimita el derecho de propiedad, establece también como elementos que integran las
obligaciones que derivan de la función social de la propiedad la conservación del patrimonio
ambiental.
4. Titularidad del derecho.
88
Sobre la materia ver Bordalí Salamanca, Andrés. Tutela jurisdiccional del medio ambiente.
Editorial Fallos del Mes Ltda.. Santiago, 2004. pp. 134-135.
117
Apuntes DDFG
Para algunos autores, el derecho a vivir en un medio libre de contaminación lo ejercen sólo
las personas naturales y no a las personas jurídicas (89), ya que lo que protege la Carta Fundamental
es el derecho a vivir por las personas en un medio ambiente adecuado, lo que excluiría a las personas
jurídicas de la titularidad del derecho,
La titularidad del medio ambiente pertenece a todos quienes integran la sociedad,
constituye un bien público no susceptible de apropiación exclusiva de nadie, por lo cual los
tribunales deben actuar en esta materia como en el ámbito de los demás derechos fundamentales,
con el principio in dubio pro ambiente y en materia de legitimación activa en materia de recurso de
protección con el principio in dubio pro accione.
La responsabilidad por daño ambiental del sujeto pasivo del derecho.

El daño ambiental constituye una alteración relevante que modifica negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos ( 90).
En el caso de alteración de recursos o bienes colectivos o afectación del equilibrio de un
ecosistema estamos ante un análisis prudencial, para medir cuando pasamos de una afectación
irrelevante a una relevante, sin perjuicio de que debiera considerarse en este último caso, si estamos
ante recursos renovables o no renovables, ante bienes escasos, abundantes o de difícil o fácil
recomposición, (91). La capacidad de recomposición está dada por la capacidad re-generativa de la
naturaleza, siendo la re-composición la primera y principal obligación que emana de los principios
del texto constitucional a nuestro juicio, lo que debe complementarse con la obligación de
indemnizar el daño ecológico causado o incluso el cumplimiento de una pena en su caso.
A su vez, es necesario precisar que el daño que debe ser reparado es el daño colectivo
objetivo, entendiendo por tal aquel que afecta a una comunidad local, regional, o nacional, como
también en el ámbito internacional, en el ámbito regional o mundial.
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

Artículo 19 n° 9
1. Las fuentes formales del derecho fundamental a la protección de la salud.
89
Evans De La Cuadra, Enrique. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Su
real alcance. En Revista Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, Vol. VIII N° 1, enero-junio,
Santiago, 1993, p. 82.
90
Así lo define el artículo 27 de la ley N° 25.675 de Argentina
91
Rosatti, Horacio. Derecho ambiental constitucional. Rubinzal – Culzoni editores, Buenos Aires,
2007, pp. 86 – 87.
118
Apuntes DDFG
Constitución Política de la República,

Artículo 19, asegura a todas las personas:
“9. El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la
salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se
presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley,
la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado.”
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

Artículo 12:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales
y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad.
En el caso del comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU, está a

observación 14 que señala que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio del demás derecho. Esta misma observación gral agrega en su numeral 3 que el
derecho a la salud está íntimamente vinculado con el ejercicio de otros derechos. Y en su numeral
8 señala que el derecho a la salud no es el derecho a estar sano (porque esto es un hecho que no
depende de c/u) sino que es el derecho a acceder a las prestaciones de salud que señale el Estado.
Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 25, párrafo 1
119
Apuntes DDFG
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,

de 1965.
Artículo 5, apartado e), inciso iv)
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de

1979.
Artículo 11 y el artículo 12, párrafo 1, apartado f)
Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.

Artículo 24
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988.
Artículo 10
Comisión de Derechos Humanos.
Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993.
Ley N° 18.469 que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud.
Código Sanitario contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 725 de 1968 y sus reformas.
Ley N° 18.933
Esta ley modificada por la N° 19.381 y la ley N° 20.015 de mayo de 2005 que crea la
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional y dicta normas para el otorgamiento de
prestaciones por las Isapres.
Ley N° 19.966
Establece un régimen general de garantías en prestaciones de salud.
2. Delimitación del derecho.

El derecho a la protección de la salud como derecho fundamental en nuestro ordenamiento
constitucional debe entenderse incrementado por los atributos consignados en el artículo 12 del
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en virtud del artículo 5° inciso segundo de
nuestra Carta Fundamental, debiendo asegurarse “el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental”.
120
Apuntes DDFG
Como precisa el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,

en la Observación General Nº 14 (2000) ( 92, en su N° 1:
“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante
numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud,
la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS)
o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca
determinados componentes aplicables en virtud de la ley:”.
El mismo Comité nos precisa los contenidos mínimos que deben ser asumidos como
integrantes de este derecho a la protección de la salud, en la Observación General Nº 14 (2000), en
su N° 12:
“12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes
elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones
prevalecientes en un determinado Estado Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la
salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes
y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del
Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos
de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales,
clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y
profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en
el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de
Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.”
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a
todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad
presenta cuatro dimensiones superpuestas:
No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de
hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al
alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o
marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los
(92) Aprobado en el 22º período de sesiones, en Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de 2000.
121
Apuntes DDFG
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.
La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos
de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran
a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la
accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.
Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios
relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de
la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares
más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en
comparación con los hogares más ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir
y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo,
el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a
la salud sean tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la
cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que
sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para
respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que
se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde
el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas,
personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.”.
El Comité señala los mínimos que deben ser asumidos como integrantes de este
Por otra parte, el legislador contribuye a delimitar y configurar los atributos de este derecho
a la protección de la salud, al establecer las prestaciones de salud que tanto las instituciones
estatales o privadas de salud deben brindar a través de los planes obligatorios de salud asegurados
por el ordenamiento jurídico, los cuales forman parte del derecho fundamental, de manera que su
incumplimiento constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de la salud.
Deberes del estado frente este derecho.

El Estado debe proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de salud (Promoción,
Protección, Recuperación y Rehabilitación).
Promoción, son todas las campañas de educación sobre salud pública.
122
Apuntes DDFG
Protección o prevención, busca evitar que la persona se enferme.

Recuperación, tiene por objeto recuperar la salud perdida.
Rehabilitación, significa que lo que se debe hacer es tratar de dejar al paciente en las
condiciones más similares posibles y su condición anterior al accidente o enfermedad.
Características de este deber del Estado.

1. Primero, brindar el más alto nivel de salud posible que tenga o que pueda acceder el
Estado.
2. Segundo, que esto sea en condiciones de igualdad de oportunidades (sea a cargo tanto
de prestadores de salud privados como públicos). La protección del libre acceso a las acciones de
salud y el más alto nivel de salud que debe ser entregado por el Estado.
3. Tercero, el deber preferente de garantizar la ejecución de acciones de salud que se
prestan a través de instituciones públicas y privadas en la forma y condiciones que determine el
legislador.
3.- Garantías constitucionales.

La Constitución en el artículo 19 N° 9, determina los deberes del Estado en relación a la
protección de la salud de las personas, estableciendo un conjunto de obligaciones que pasamos a
considerar:
a) “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de …”, la que
consideramos que debe interpretarse en el sentido de que, como mínimo, el ordenamiento jurídico
debe brindarle a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud.
b) Facultad para ejercer las personas sin presión ni coacción alguna para optar y elegir
entre las diversas acciones de salud que se encuentren disponibles.
Existen cuatro tipos de acciones: la promoción, la protección, la recuperación y la
rehabilitación de la salud del individuo.
i) Las acciones de promoción de la salud son aquellas que buscan crear y desarrollar las
condiciones que disminuyan los riesgos de que las personas se encuentren ante una amenaza o un
deterioro efectivo de la salud, con cuyo objeto el Estado debe desarrollar campañas destinadas a
educar, generar hábitos y controlar eventuales riesgos que puedan afectar la salud de las personas
como pueden ser las campañas contra el sida, contra el alcoholismo o la drogadicción, contra el
cólera, la hepatitis, entre otras.
ii) Las acciones de protección de la salud tienen por objeto prevenir que la población o
sectores de ella se vean afectados por epidemias, enfermedades o riesgos de ellas, para lo cual se
adoptan medidas como son las vacunaciones a la población, control de condiciones de higiene en
centros de trabajo, entre otras diversas medidas.
123
Apuntes DDFG
iii) Las acciones de recuperación de la salud son aquellas que tienen por objeto restablecer
o curar a una persona con el objeto de que vuelva a disfrutar del estado más elevado de salud
posible.
iv) Las acciones de rehabilitación de las personas constituyen el conjunto de elementos que
posibilitan la recuperación de una función disminuida o pérdida transitoriamente, con el objeto de
recuperar su normalidad y ejercicio con el nivel más elevado de salud posible.
c) Obligación de desarrollar “la coordinación y control de las acciones relacionadas

con la salud”.
Estas acciones de coordinación y control son atribuciones exclusivas y excluyentes del
Estado en cuanto garante del bien común y de aseguramiento y garantía del cumplimiento efectivo
de las acciones de salud dentro del Estado chileno.
La coordinación implica la ordenación y armonización de las tareas que desarrollaran las
instituciones que brindarán las prestaciones en las diversas acciones de salud que determina la
Constitución, independientemente de su naturaleza de instituciones públicas o privadas
potenciando al máximo las prestaciones, como se oportunidad, eficacia y calidad, entre otros
elementos. A su vez, las tareas de control, implican la supervigilancia y fiscalización del adecuado
funcionamiento del sistema, adoptando todas las medidas necesarias que posibiliten corregir y
mejorar las acciones de protección de salud desarrolladas tanto por las instituciones o servicios
públicos y privados de salud.
d) “Deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea
que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine
la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias”.
DERECHO A LA EDUCACIÓN.
Artículo 19 N°10
1. Fuentes formales del derecho a la educación.

Artículo 19 N° 10 de la Constitución.
“El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su
vida.
Los padres tienen el derecho proferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponde al
Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.
124
Apuntes DDFG
El Estado promoverá la educación parvularia. (hoy no es obligatoria porque no hay como

financiarla)
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un
sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la población. En el
caso de la educación media, este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los
21 años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo fomentar el desarrollo de la educación en todos sus
niveles, estimular la investigación científica, tecnológica, la creación artística y la protección e
incremento del patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación”.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

Artículo 13
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria
técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental
para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los
las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que
el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad
de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de
125
Apuntes DDFG
que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas
instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.
Convención sobre los Derechos del niño art 28, el niño tiene derecho a la educación y para
eso se deben generar las condiciones de igualdad que permitan su desarrollo
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador".
Artículo 13: Derecho a la Educación
1. Toda persona tiene derecho a la educación.
2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá
fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades
fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una
subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento
de la paz.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio del derecho a la educación:
a. la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b. la enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria
técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita;
d. se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educación básica para
aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;
e. se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin
de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o
deficiencias mentales.
4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los padres tendrán derecho a
escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los
principios enunciados precedentemente.
5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una restricción de la libertad
de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con
la legislación interna de los Estados partes.
Artículo 14: Derecho a los Beneficios de la Cultura
1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a:
a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad;
b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico;
c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan
por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán adoptar para
asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el
desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte.
126
Apuntes DDFG
3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable

libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.
4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios que se derivan del
fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas,
artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación
internacional sobre la materia.

El derecho a la educación tiene simultáneamente el carácter de un derecho individual como
un derecho social. Como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es
“todos esos derechos al mismo tiempo.
Ejercido sin ningún tipo de discriminación
Como todos los derechos fundamentales, el derecho a la educación tiene un contenido
esencial que constituye una base de aplicación directa e inmediata.
La Constitución establece en armonía con los tratados internacionales los principios de
universalidad y educación permanente. De acuerdo con el primero, la educación debe estar al
alcance de todas las personas; en conformidad con el segundo, la educación debe desarrollarse a lo
largo de toda la vida de la persona.
Se ejerce de manera gradual dada por la edad de cada persona
Es universal (todos tienen este derecho)
Es permanente (se ejerce a lo largo de toda la vida de las personas y en todas sus etapas)
Asimismo, la educación debe asegurar estándares de calidad que posibiliten que todos los
alumnos, con independencia de sus condiciones y circunstancias, alcancen los estándares de
aprendizaje que se definan por el legislador.
La educación se manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no
formal y de la enseñanza informal, como establece la Ley General de Educación, en su artículo 2°
inciso segundo y siguientes: “La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se
entrega de manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que
aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida
de las personas. La enseñanza no formal es todo proceso formativo realizado a través de un
programa sistemático, principalmente de índole laboral, que no siempre es evaluado, y que no
equivale a un nivel educativo ni conduce a un título.
La enseñanza informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la
sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento
educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y
sistemática del núcleo familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia”.
La educación se presenta tanto como un derecho o facultad de las personas como también
una obligación o deber constitucional, como lo establece la Carta Fundamental en su artículo 19 N°
10 en su inciso 4°:“La educación básica y la educación media son obligatorias”. Dicha obligación
recae sobre los niños y adolescentes, como asimismo, sobre sus padres, los cuales tienen la
obligación o deber constitucional de educar a sus hijos.
De acuerdo con el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, párrafo 6°, la educación debe cumplir con los siguientes características:
“(…) la educación en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro
características interrelacionadasi:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad
suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de
127
Apuntes DDFG
numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las
instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección contra los
elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con
salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán además bibliotecas,
servicios de informática, tecnología de la información, etc.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles
a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres
dimensiones que coinciden parcialmente:
No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos no
vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos (véanse
los párrafos 31 a 37 sobre la no discriminación).
Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su
localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la
tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia).
Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de
la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13
respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior, mientras que la enseñanza primaria ha de
ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza
secundaria y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de
estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados
culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto
está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las
normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del
artículo 13).
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a
las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de
los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
3. Contenido del derecho a la educación
El derecho a la educación comprende:

 Derecho a cursar la enseñanza que en cada momento sea considerada como básica y media
por el legislador en armonía con los tratados internacionales vigentes y ratificados en
materia del derecho a la educación.
El Estado debe asegurar la creación y existencia de centros docentes que aseguren a cada
persona la obtención de los niveles de escolaridad establecidos como obligatorios por la Carta
Fundamental, debiendo el Estado asegurar establecimientos de enseñanza gratuitos a todos
aquellos que lo soliciten, dentro del marco constitucional y de las regulaciones legales pertinentes.
Asimismo, los padres o tutores tienen el derecho de escoger dentro de las alternativas reguladas
legalmente el establecimiento público o privado en que se formarán sus hijos o pupilos.
Asimismo al establecer el deber u obligación de cursar la educación básica y media, el Estado
se compromete a “financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella
de toda la población”.
En tal sentido existe una plena integración entre el texto constitucional y las obligaciones
derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales, en su párrafo 2°:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de
este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b)
128
Apuntes DDFG
La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y

profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados,
y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;”.
El Comité, en su Observación General 13, precisa que la educación técnica y profesional
queda comprendida dentro de la enseñanza secundaria, la cual debe cumplir con las siguientes
consideraciones:
“15. La enseñanza técnica y profesional forma parte del derecho a la educación y del
derecho al trabajo (párrafo 2 del artículo 6).
Entendido de esta forma, perspectiva adaptada igualmente en determinados Convenios de
1
la OIT , el derecho a la enseñanza técnica y profesional abarca los siguientes aspectos:
a) Capacita a los estudiantes para adquirir conocimientos y competencias que
contribuyan a su desarrollo personal, su posibilidad de valerse por sí mismos y acrecienta la
productividad de sus familias y comunidades, comprendido el desarrollo social y económico del
Estado Parte;
b) Tiene en cuenta las circunstancias sociales, culturales y educativas de la población
en cuestión; las competencias, los conocimientos y los niveles de calificación necesarios en los
diversos sectores de la economía; y el bienestar, la higiene y la seguridad laborales;
c) Se ocupa de reciclar a los adultos cuyos conocimientos y competencias hayan
quedado atrasados a causa de las transformaciones tecnológicas, económicas, laborales, sociales,
etc.;
d) Consiste en programas que den a los estudiantes, especialmente a los de los países
en desarrollo, la posibilidad de recibir enseñanza técnica y profesional en otros Estados, con vistas a
una transferencia y una adaptación de tecnología correctas;
e) En el contexto de las disposiciones del Pacto relativas a la no discriminación y la
igualdad, consiste en programas encaminados a promover la enseñanza destinada a las mujeres, las
niñas, los jóvenes no escolarizados, los jóvenes sin empleo, los hijos de trabajadores migrantes, los
refugiados, las personas con discapacidad y otros grupos desfavorecidos.”
El acceso y permanencia en la educación superior o universitaria a diferencia de la educación
básica o media no tiene un carácter obligatorio, dicho acceso a la educación superior depende de
aptitudes y capacidades demostradas a través de evaluaciones objetivas y racionales determinadas
por el legislador. El Estado chileno en materia de educación superior se encuentra en una situación
de incumplimiento de la obligación de desarrollar políticas que tiendan a la implantación progresiva
de la enseñanza universitaria gratuita, como lo exige el artículo 13 Párrafo 2° del Pacto antes
señalado, especialmente para los sectores más vulnerables producto de su situación socio
económica.
El acceso a la educación superior o universitaria no está asegurado en forma gratuita, sin
perjuicio de que se establezca un sistema de becas y un sistema especial de préstamos a quienes no
tienen actualmente los recursos para poder cancelar los costos financieros de ella.
129
Apuntes DDFG
 El derecho de acceso a los centros de enseñanza sin más limitaciones que las que integran
el bloque de constitucionalidad del derecho a la educación y las regulaciones legales
pertinentes.
La Constitución establece en el artículo 19 N° 11°, inciso 2°, el derecho proferente de los

padres y el deber de educar a sus hijos, el cual debe es especialmente protegido por el Estado.
Será así contrario a la Constitución y al derecho a la educación asegurado en nuestro
ordenamiento jurídico el imponer a los padres y educandos un establecimiento educacional y una
determinada formación religiosa o moral que no esté de acuerdo con sus convicciones.
La Carta Fundamental establece una restricción en el aseguramiento gratuito de acceso a la
enseñanza media dado por un corte etario, al precisar que este derecho se garantiza únicamente a
los menores de 21 años de edad.
En esta materia debe considerarse como parte del parámetro constitucional lo que
Asegura la Convención Sobre los Derechos del Niño, la que dispone una serie de estándares
con carácter obligatorio para los Estados parte de ella. Entre estos destaca el principio de no
discriminación.
A su vez, de acuerdo con la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en
la Esfera de la Enseñanza (ratificada por Chile en 1971), se entiende por discriminación “toda
distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición
económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de
trato en la esfera de la enseñanza” (art. 1º). (Caso Monica Caravantes)
En el año 2000, se presentó y aprobó una ley tendiente a terminar con las prácticas
discriminatorias en el ámbito educacional respecto de las estudiantes embarazadas, la Ley Nº
19.688, publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2000.
 Un segundo aspecto que afecta el principio de no discriminación o de igualdad ante la ley

en materia educacional se encuentra en el ámbito de la educación superior. Durante el
sistema jurídico imperante previo al Golpe de Estado de 1973, la educación superior en
Chile era gratuita, con una matrícula de alrededor de 116.000 alumnos anualmente. En la
primera mitad de la penúltima década del siglo XX, el gobierno militar eliminó la gratuidad
de la enseñanza superior, situación que subsiste hasta el presente, siendo la educación
superior pagada por los educandos, sus padres o tutores.
El distinto tratamiento de acceso al crédito por parte de alumnos de universidades del

Consejo de Rectores y de universidades privadas constituye una causa de inequidad y de
tratamiento discriminatorio que afecta la igualdad de oportunidades para desarrollar una educación
superior, quedando fuera de ella muchas personas que teniendo talento y capacidades no puede
acceder por falta de recursos económicos.
Otro ámbito que constituye fuente de discriminación es el tratamiento disciplinario de los alumnos,
dicho procedimiento requiere de acuerdo con los derechos fundamentales, estándares mínimos de
130
Apuntes DDFG
respeto de un debido procedimiento justo y racional, exento de arbitrariedad aplicando los artículos
19 N° 2 y 3 de la Constitución.
 Derecho a un control objetivo y racional del saber, con las consiguientes competencias,
habilidades y destrezas que posibilite obtener los certificados o grados del sistema
educacional en función de las capacidades demostradas.
La Constitución y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

Naciones Unidas, en su artículo 13, requieren que la educación impartida tenga calidad, lo que
requiere establecer mínimos asegurados por el ordenamiento jurídico a través de la ley orgánica
constitucional respectiva.
A su vez, la LEGE se entrega al Ministerio de Educación establecer los criterios, orientaciones
y el procedimiento para la certificación de aprendizajes, habilidades y aptitudes, como asimismo
para la promoción de cursos de los alumnos con necesidades educativas especiales que durante su
proceso educativo requirieron de adaptaciones curriculares.
 Derecho a la libertad académica y autonomía universitaria, que es el derecho que tienen las
universidades para poder entregar la formación (hay una norma que establece las carreras
que deben ser universitarias; lo importante aquí es que el estado reconozca estas carreras,
entregue la libertad para que c/u elija la que quiera y al mismo tiempo para que
c/universidad respetando el programa mínimo que exige c/carrera tenga la autonomía para
dictarla y darla).
 Las violaciones en que puede incurrir el Estado respecto del Pacto internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en materia del derecho a la educación.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su
Observación General N° 13 sobre el derecho a la educación, en sus párrafos 58 y 59, determina que
los Estados pueden violar el derecho asegurado tanto por actos como por omisiones.
4. Garantías del derecho a la educación

La protección judicial del derecho a la educación.
En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la educación no se garantiza a través de una
acción rápida, sencilla y eficaz, como lo exige el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el recurso de protección, al tenor del artículo 20 de la Constitución, no protege el
contenido del artículo 19 N° 10 de la Carta Fundamental.
Por ello, para poder asegurar jurisdiccionalmente las personas tienen que recurrir a ámbitos
conexos con tal derecho, como pueden ser la igualdad ante la ley o norma de no discriminación, a
la integridad psíquica y física de las personas, al derecho de propiedad incorporal, entre otros
derechos.
Aquí no se ha protegido y en la práctica lo que se ha hecho es recurrir del derecho de
propiedad sobre el derecho de educación y por esta vía se ha entrado a conocer de la protección en
contra a los atentados ante este derecho a la educación.
131
Apuntes DDFG
Constituye un deber del Estado, como lo establece la Constitución, promover la educación

parvularia y garantizar el acceso gratuito a esta en los niveles que determine el legislador.
DERECHO A LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA 1.-

Artículo 19 N°11
El derecho a la educación es un derecho social, y es distinta a la libertad de enseñanza esta

tiene que ver con la posibilidad de dar y recibir instrucción sobre una materia en términos formales
sin que este obligado yo a someterme a ciertas normas que determinen todo lo que tengo que
hacer, tengo libertad de cátedra, es un derecho de pensamiento libre.
1. Fuentes formales del derecho a la libertad de enseñanza

Artículo 19 N°11
La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político
partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en
cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general
aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecer
los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

Artículo 13
1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
[…]
132
Apuntes DDFG
3. Los estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los

las creadas por las autoridades públicas, siempre que ellas satisfagan las normas mínimas que el
estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza; y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad
de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de
que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1° y de que la educación en esas instituciones
se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.
La Convención sobre Derechos del Niño.

Artículo 29, párrafo 2°
2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una
restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones
de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1° del presente
artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que
prescriba el Estado.
2. Delimitación de la libertad de enseñanza (libertad formal)

El derecho, en una aproximación prima facie comprende:
a) La libertad de enseñanza comprende la facultad de toda persona natural o jurídica
de entregar o transmitir a otros individuos los conocimientos que posee con un determinado
método y objetivos, de manera formal o informal, para lo cual puede abrir, organizar y mantener
establecimientos de enseñanza, diferentes de aquellos creados directamente por el Estado.
b) Contenido esencial determinado por el estado. Todos los cuales, si desarrollan
enseñanza reconocida oficialmente por el Estado, tienen prohibido propagar tendencias político
partidistas, como asimismo, deben respetar el derecho de los padres o tutores legales a escoger el
establecimiento de enseñanza en el que sus hijos o pupilos desarrollarán el proceso educacional, de
acuerdo con los requisitos mínimos establecidos por la ley orgánica constitucional respectiva en la
enseñanza básica y media, donde debe respetarse el derecho a recibir la educación moral o religiosa
de acuerdo a sus convicciones o, en su caso, en la educación universitaria de acuerdo a sus planes y
programas autónomamente definidos.
c) La libertad de enseñanza tiene como únicas limitaciones las impuestas por la moral,
las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
d) Derecho a la libertad de enseñanza está estrechamente vinculado al derecho de
educación del 19 n°10, pero este correspondería a un derecho social.
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA, COMPRENDE LAS SIGUIENTES FACULTADES: (lo

mismo de arriba pero concreto)
a) La facultad de toda persona natural o jurídica de entregar o transmitir a otros

individuos los conocimientos que posee de manera formal o informal, determinando sus objetivos
y métodos.
133
Apuntes DDFG
b) La facultad de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza,

diferentes de las creadas directamente por el Estado, teniendo ambos tipos de establecimientos
plena autonomía, los que deben mantenerse dentro del marco fijado por el ordenamiento
constitucional.
- TC determina que la libertad de enseñanza de declare en toda persona. Los
establecimientos de enseñanza de cualquier nivel tienen derecho a desarrollar su proyecto
educativo, estableciendo las normas de funcionamiento interno y los reglamentos necesarios para
ello.
- La infracción de tales normas pueden llevar, garantizando siempre un debido
procedimiento, a la determinación de normas internas de conducta y presentación personal acorde
con los procesos formativos y valores a los que el establecimiento adhiere y desarrolla como
proyecto educativo, que puede llevar a la expulsión de un educando cuando infringe gravemente
tales normativas.
c) TC El derecho de los padres o tutores legales a escoger el establecimiento de
enseñanza en el que sus hijos o pupilos desarrollarán el proceso de enseñanza-aprendizaje. Tiene
derecho asegurado constitucionalmente para escoger libremente donde mandar a sus hijos, no
incluye la libertad de mandarlos o no, deben mandarlos, si no lo hacen quedan expuestos a que las
autoridades pertinentes puedan tomas las medidas de resguardo.
- Sin lugar a dudas, el ejercicio de este derecho depende de los recursos económicos
de los cuales disponen los padres o tutores legales en su caso, para poder financiar los estudios de
sus hijos o pupilos.
3. Contenido del derecho a la libertad de enseñanza

Titularidad del derecho
La titularidad del derecho a la libertad de enseñanza corresponde a toda persona natural o
jurídica que desee impartir conocimientos o enseñanzas, con un proyecto educativo y método
determinado, fijado por el mismo titular con autonomía, aspirando o no al reconocimiento oficial,
el que se transmitirá a quienes desean recibirlos.
La titularidad del derecho será desarrollada, por regla general, por los establecimientos de
enseñanza, públicos o privados, sean o no reconocidos por el Estado.
Asimismo, la libertad de enseñanza otorga a los padres o tutores según sea el caso, la
titularidad de la facultad de elegir el establecimiento de enseñanza para sus hijos o pupilos, lo cual
también se encuentra protegido por este derecho fundamental.
Las obligaciones o prohibiciones impuestas en el ejercicio de la libertad de enseñanza por

la Constitución y las leyes
 Libertad de enseñanza sometida a la ley, no puedo establecer un colegio que da
enseñanzas con características distintos a los parámetros de la ley, el titular cumpla
con el programa y no infrinja a estas mismas.
 Establecimientos no puede propagar tendencias político partidistas
 Deben cumplir con los requisitos mínimos que señala la ley, tanto en materia
primaria o básica como secundaria,
 Ellos no excluyen que no pueda tener otros ramos, pero debe contener los mínimos.
134
Apuntes DDFG
 En establecimientos particulares subvencionados un 15% de los estudiantes debe

ser de segmento vulnerable social y económicamente hablando
 No puede cobrar una matricula superior a lo que establece el estado
 La prohibición de traspasar a un régimen distinto a los alumnos que sean atendidos
en jornada escolar completa diurna (ejemplo alumnas embarazadas)
 La obligación de considerar el establecimiento de Consejos Escolares consultivos.
a) Por la Carta Fundamental
El titular debe abstenerse de propagar tendencias político-partidistas. El sentido de esta
disposición es la de impedir la instrumentalización de la enseñanza reconocida oficialmente al
servicio de alguna posición política partidista o contingente.
Esta prohibición está fijada solamente para la enseñanza oficial, que es aquella que permite
ir desarrollando los distintos grados o etapas de la enseñanza básica, media o técnico profesional.
En efecto, nada prohíbe a los partidos políticos desarrollar centros de formación ideológicos y
políticos partidistas para sus afiliados o simpatizantes, como asimismo desarrollar centros de
investigación o desarrollo de políticas públicas.
Los establecimientos de enseñanza reconocidos oficialmente deben cumplir los requisitos y
contenidos mínimos establecidos por la ley orgánica constitucional de enseñanza.
Todo titular del derecho a la libertad de enseñanza tiene la obligación constitucional de
respetar el derecho de los educandos a recibir la educación moral o religiosa de acuerdo a sus
convicciones.
b) Obligaciones complementarias sustentadas en las normas de mera legalidad.
Asimismo, el legislador orgánico constitucional ha establecido algunas obligaciones
complementarias de las de carácter constitucional, en la Ley sobre régimen de Jornada Escolar.
La obligatoriedad a los establecimientos de enseñanza privada subvencionada de recibir un
15% de alumnos que presenten vulnerabilidad socio económica. Ello, adoptando el principio de
discriminación positiva de sectores tradicionalmente postergados, posibilitando la igualación de
oportunidades precisada en el artículo 1° inciso final de la Constitución, lo que se armoniza,
asimismo, con el deber estatal, consignado en el artículo 19 N°10 de la Constitución.
La prohibición de cobrar un valor de matrícula superior al fijado por el Ministerio de
Educación. Esta obligación se establece solo para los establecimientos de enseñanza privada
subvencionada que establezcan un procedimiento de selección de alumnos.
El establecimiento de procesos de selección objetivos y transparentes, en consonancia con la

dignidad humana.
La prohibición de traspasar a un régimen distinto a los alumnos que sean atendidos en
jornada escolar completa diurna. El alumno que se ha incorporado ya al nuevo régimen de
escolaridad nombrado, debe serle reconocido el derecho a proseguirlo, atendido que la jornada
escolar completa diurna implica un perfeccionamiento, obvio e encomiable, de la instrucción que
se imparte en los establecimientos respectivos.
La obligación de considerar el establecimiento de Consejos Escolares consultivos.
135
Apuntes DDFG
4. Límites a la libertad de enseñanza.

En el ámbito del derecho analizado debe tenerse especialmente presente la adecuada
delimitación del derecho a la educación, el que debe equilibrarse y armonizarse recíprocamente con
la libertad de enseñanza.
Finalmente, la libertad de enseñanza tiene como limitaciones expresamente señaladas las
impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
La moral se ocupa del estudio de la rectitud y bondad de las conductas humanas, buscando
la adhesión reflexiva a dichos valores. La moral tiene un carácter normativo en la medida que
determina lo que debe hacerse, lo permitido y lo que no debe hacerse, estableciendo principios
generales.
Las buenas costumbres son reglas de conducta externas que acepta y practica una
comunidad en un determinado momento histórico, las cuales varían con el tiempo y los diferentes
lugares.
El orden público constituye el conjunto de principios y reglas jurídicas que se inspiran en el
bien común de la sociedad, que aseguran el adecuado y previsible funcionamiento de esta, en un
momento histórico determinado, las cuales no pueden ser alteradas por los particulares.
La seguridad nacional constituye el conjunto de exigencias derivadas del Estado
constitucional democrático que cautelan al conjunto de la sociedad política de riesgos y conflictos
que pueden producir un deterioro del normal funcionamiento de la institucionalidad tanto en el
plano interno como externo.
La Constitución reserva a una ley orgánica constitucional el establecimiento de requisitos
mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de enseñanza básica y media, como
asimismo la determinación de las normas objetivas, de general aplicación, que permita al Estado
velar por su cumplimiento. La misma ley debe establecer los requisitos para el reconocimiento
oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.
En esta materia el constituyente estableció una reserva legal de carácter absoluta, como
asimismo determinó una limitación de la capacidad reguladora del legislador, dejando un amplio
margen de actuación al desarrollo de los proyectos educativos por los titulares del derecho a la
libertad de enseñanza.
La Ley Orgánica Constitucional respectiva fija así un marco regulatorio, a través del cual el
Estado cumple también con las obligaciones que determina el artículo 19 N° 10 en el marco del
aseguramiento del derecho a la educación y a la calidad de la educación.
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINION E INFORMACION

Artículo 19 n°12
1. Fuentes formales del derecho a la libertad de opinión y de información.

136
Apuntes DDFG
El artículo 19 Nº 12 asegura a todas las personas:

“La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de
estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida,
en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información
hubiere sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho a fundar, editar y mantener diarios, revistas
y periódicos en las condiciones que señale la ley.
El estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán
establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado
de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum
calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica”.

Buscar fuentes en los textos.
El artículo 19, determina:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
“2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro medio
de su elección.
“3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones que
deberían, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”.
El artículo 20 agrega:
“1. Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley.
“2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la habilidad o la violencia estará prohibida por la ley”.
137
Apuntes DDFG
Artículo 13
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
“2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesario para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicos.
“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como
el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas o de enseres o aparatos usados en la difusión de información, o por cualesquiera otro
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
“4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º.
“5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color,
religión, idioma u origen nacional”.
Otra fuente: opinión consultiva 5 1985, Gobierno Costa Rica, Corte interamerana señala que
las leyes que señalan la necesidad de colegiarse para ejercer el trabajo de periodismo vulneraban la
libertad de expresión. Análisis del art 13 convención. Busca evitar todo tipo de censura
2. La delimitación de la libertad de opinión y la libertad de información.

2.1.- La libertad de opinión
La libertad de opinión es la facultad de que disponen las personas para expresar (emitir o
difundir) por cualquier medio y forma, sin censura, lo que creen, piensan, saben o sienten, a través
de ideas y juicios de valor, los que son por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además
intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas, teniendo como límite el no emitir
expresiones vejatorias o insultantes.
Opinión expresada a través de razonamientos lógicos o entendibles, eso no autoriza a
difamar o insultar a otros,(Art 5 CADH) (PIDCyP art 20 n2)
La libertad de opinión al constituir expresión de valores, creencias y emisión de juicios
subjetivos, sin pretensión de afirmar datos objetivos o establecer hechos, dispone de un campo de
acción mucho más amplio que la libertad de información, ya que en este ámbito no opera la
veracidad como límite o frontera del derecho, como tampoco constituye un límite que las opiniones
sean de interés o relevancia pública, la cual tiene importancia sólo para resolver algunas tensiones
frente a otros derechos.
138
Apuntes DDFG
2.2. La libertad de información

La libertad de información incluye la libertad de recibir y transmitir buscar como la de
comunicar, publicar y difundir informaciones (hechos o acontecimientos) u opiniones (juicios de
valor o ideas sobre tales hechos y acontecimientos) y el acceso pleno a las fuentes de información,
sin lo cual se bloquearía la libertad de información. Y ser informado
1. Implica recibir comunicar o publicar o difundir informaciones sobre un acontecimiento,
como también opiniones o juicios de valor sobre ideas que sobre hechos se hayan dado
2. Contemplado en una ley de informar y ser informado,
3. Es complicado porque tan información debe tener indicios de veracidad,
4. Dado a conocer por cualquier medio que permita dar a conocer esta opinión o información
5. Todos los medios de comunicación social deben estar regidos bajo un mismo régimen
jurídico, la CADH sanciona la desinformación y el ocultamiento de información va
encontrar de las bases de una sociedad democrática
6. Se protege el derecho de acceso a la información, cualquier persona tiene derecho a
acceder, recibir información por el miedo que estime mejor
7. Es complejo el manejo de la información porque puede llevar una sociedad democrática
a un régimen totalitario por la manipulación de información, como pasa en regímenes de
cuba o Stalin
8. Caso trillium, empresa Terra fueron denegados sus peticiones de información pública de
inversiones,
9. Consiste en el derecho de toda persona de emitir o investigar sobre hechos datos de
situaciones determinadas de relevancia publica y de cualquier forma, hasta artística, lo
esencial es que sea sin censura ni restricciones extintivas.
10. La CADH En un estado de excepción constitucional no procede limitar el derecho a la
información, porque el estado de excepción se vasa en limitad derechos en base a
antecedentes, y estos antecedentes deben ser conocidos por la comunidad
11. Libertad de información es un concepto amplía la libertad de prensa. Libertad de prensa
es uno de los aspectos que tiene la LI, además del derecho a investigar y acceder a fuentes.
12. La libertad de información contiene 2 dimensiones:
 Individual: derecho de toda persona para recibir información y transmitir
 Social: derecho que tienen las personas para intercambio de ideas a través de los
medios de comunicación, opiniones, relato, noticias, para que el medio transmita
alfo que al ciudadano común pueda parecerle interesado
 Ambas dimensiones deben ser garantizadas de manera simultánea, no puede
prevalecer una sobre la otra,
13. La CADH lo primero que prohíbe es la censura preventiva, la CPR art 5 i2 impide que la
censura pueda imponer un control previo a cualquier emisión de dato, acontecimiento,
información.
14. Caso pación de cristo,
139
Apuntes DDFG
15. caso Ivsher Bronstein que pretendía garantizar medios indirectos de opresión a la libertad
de opresión, como el abuso del estado a los particulares para acceder a frecuencias
radioelectrónicas, ciudadano peruano era accionista mayoritario de un canal de
televisión,
16. Caso Ríos, Donoso y Perozo se refieren a canales de televisión, fueron impedidas de
ejercer sus funciones se les prohibió en la practica informar,
¿Cómo se enfrenta los casos en que colisiona el derecho a la honra vs la libertad de información?
 Criterio 1: colisión y armonización de derecho, lo que hay no es un derecho mas
importante que otro, hay que armonizar el ejercicio de ambos derecho, en la practica lo
que se hace no es la prohibición de publicar algo, sino la indemnización, caso Prat donde
lo representaban como un homosexual,
 Criterio 2: sañvaguardar el ejercicio de los derechos por sobre la censura previa. Caso
persona declara para el programa mea culpa condenada recurre ante la corte apelaciones
la cual acoge el recurso el cual efectivamente mostrar la causa a cual se había condenado
va en contra de su honra, pero en la corte suprema dicta que no se puede hacer censura
previa, sino que después el hombre tendría que pedir indenmizacion
La cemsura previa es una forma de intolerancia antre los regímenes democráticos, es un daño,
una lesión permanente que va a afectar al sistema democrático,
¿Cómo se puede restringir?
Para la existencia de una información auténticamente libre es exigible que la legislación

garantice la confidencialidad de la fuente y el secreto profesional periodístico, el cual requiere como
la otra cara de la moneda, un adecuado código de ética profesional y el uso legítimo de la
información y el abstenerse del uso de injurias o calumnias que afectan desproporcionadamente e
irrazonablemente, sin necesidad, la honra de las personas y su familia.
A su vez, el derecho a recibir información obliga a los Estados y sus órganos y organismos a
no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepción de la
información de carácter público, de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el
deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstáculos o
trabas factuales, jurídicas o conductuales que afecten o entorpezcan a través de limitaciones,
controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables a la recepción de la información (93).
Respecto del derecho de acceso a la información pública cabe tener presente la reforma
constitucional de 2005, la cual estableció un nuevo artículo 8° de la Constitución que complementa
el derecho de acceso a la información pública, estableciendo en su inciso 2°:
93
Ver Caso Austria contra Suiza. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de mayo de
1990.
140
Apuntes DDFG
“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer
la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de
las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés
nacional”.
La libertad de opinión y de información lleva implícito el derecho a generar, desarrollar y
operar medios de comunicación social, lo que la ley de libertad de información explícita en su
artículo 1º inciso 2º.
Las libertades de opinión e información deben entenderse como una especie de derechos
complejos, vale decir, como libertades cuyo contenido primario o sustancial de expresión e
información necesitan para su efectividad de medios de comunicación social.
Existe así una relación inescindible entre las libertades primarias y las instrumentales, entre
libertad de opinión e información y medios de comunicación social, por lo que forma parte del
contenido esencial del derecho los incisos cuarto y quinto del artículo 19 Nº 12 que establecen el
derecho a establecer, editar u operar y mantener diarios, revistas, periódicos, radios y estaciones
de televisión de acuerdo con las regulaciones que señala la ley.
La libertad de comunicación ejercida por los medios de comunicación social forma parte del
contenido mínimo que consagra el artículo 19 Nº 12 de la Constitución.
Constituye una garantía normativa constitucional que los derechos sólo pueden ser
regulados por ley, pero tal regulación legal debe mantenerse dentro de los parámetros exigidos por
la Constitución, no pudiendo afectar el contenido esencial de los derechos ni pudiendo imponer más
limitaciones o restricciones que las constitucionalmente permitidas.
El derecho a expresar y difundir ideas y opiniones por “cualquier medio” de comunicación,
lo es porque las ideas o juicios necesitan de un vehículo por el cual la capacidad creadora de las
personas se plasma.
Así el derecho a fundar, operar y mantener medios de comunicación social forma parte del
contenido esencial de la libertad de opinión e información.
Al regular los servicios de telecomunicación de libre recepción en materia de radiodifusión
sonora, por estar en juego derechos fundamentales, es necesario demostrar que las injerencias de
los órganos colegisladores en tales derechos de libertad tienen una justificación constitucional
legítima, son razonables y proporcionados.
Es evidente que la libertad de opinión y de información protege la libre circulación de las
ideas, lo que desarrolla un bien esencial de la vida democrática. Ello lleva a sostener enfática y
claramente que la actividad de los medios de comunicación social, se sitúa bajo el amparo de la
libertad de opinión y de información del artículo 19 Nº 12, y en consecuencia, la regulación legal de
ellas no puede afectar el contenido esencial de tales derechos ni su libre ejercicio, debiendo
encuadrarse las posibles restricciones y limitaciones dentro de los parámetros expresamente
autorizados por la Carta Fundamental. Traspasar tales límites transforma dicha regulación en una
normativa inconstitucional.
141
Apuntes DDFG
En principio todos los medios de comunicación social deben estar sujetos a un mismo
régimen jurídico y este, en virtud de los principios constitucionales, ha de discurrir por las líneas
fundamentales de los derechos de libertad, cuya máxima es la menor injerencia por parte de los
poderes públicos.
En el caso de los medios de comunicación social escritos ello aparece con claridad meridiana
en el texto constitucional (art.19 Nº 12 inciso 4º). En lo que respecta a la radio y la televisión, en
virtud de su realidad específica, de ocupar el espectro radioeléctrico y difundirse a través de ondas
hertz, en todos los ordenamientos están sometidos a una regulación específica que supone un grado
de intervención administrativa inadmisible en la creación de la prensa (diarios, revistas, periódicos,
etc.). Tales principios y su concreción práctica exigen libertad y pluralidad de empresas periodísticas
que asegura el artículo 3º de la Ley de Libertad de Información y Ejercicio del Periodismo, como
asimismo la defensa del secreto profesional periodístico, asegurado este último por el artículo 7º
de la misma ley, al positivar el derecho a mantener reserva sobre su fuente informativa, la que se
extiende a los elementos que obren en su poder y que permiten identificarla y no pueden ser
obligados a revelarla ni aun judicialmente.
El derecho de las personas a seleccionar los medios a través de los cuales desea ser
informado lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo.
La desinformación o el ocultamiento de información son contrario a las bases esenciales de
una sociedad democrática, constituyendo una característica de los regímenes autoritarios y
totalitarios.
La manipulación de la información ha sido una de las situaciones que ha hecho desarrollar
los libros de investigación periodística y denuncia de actos de abuso de poder o de corrupción de
agentes públicos o privados o de figuras públicas.
Antecedentes:
 Olmedo Bustos y Otros contra Chile, caso “ultima tentación de Cristo”, fue
censurada porque un grupo ultra conservador puso un recurso de protección
señalando que esa película dañaba la moral de los cristianos, y la corte acogió la
petición.
 Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica
 Caso Palamara Iribarne vs. Chile, publicó un libro “la inteligencia militar” criticaba a
los uniformados.
 Clau Reyes y Otros
 La corte acogió todos estos casos.
El derecho de acceso a la información pública.

Este derecho constituye una dimensión del derecho a la libertad de información que consiste
en el derecho a buscar información, a investigar, a recibir información y a difundirla de cualquier
forma y por cualquier medio, constituyendo solo la dimensión o facultad de toda persona para
142
Apuntes DDFG
acceder a la información pública disponible en el Estado y sus órganos institucionales que posibilita
el adoptar decisiones y discernir críticamente sobre la acción de gobierno y sus decisiones.
Hoy se habla incluso de un derecho a la información pública como derecho individual y
colectivo. La dimensión individual del derecho se da cuando la persona solicita datos de si misma
que tiene el Estado en bases de datos o registros de cualquier organismo de este último, para tomar
conocimiento de ellos y saber la finalidad de su mantenimiento, lo que a su vez, se garantiza
normalmente a través del habeas data. La dimensión colectiva del derecho porque el bien requerido
es un bien colectivo, pudiendo ejercer la facultad cualquier miembro de la colectividad, ya sea en
forma individual o grupal, siendo una persona natural o jurídica, permitiendo el control de la gestión
estatal en el momento que estime oportuno, exigiendo al Estado que “cumpla con uno de los
requisitos esenciales del sistema republicano de gobierno, que la publicidad de sus actos” ( 94).
En definitiva, el derecho de acceso a la información pública constituye un ámbito específico
del derecho de recibir información en un Estado republicano democrático, constituyendo una
consecuencia de la publicidad de los actos de gobierno, de la transparencia de la administración y
del derecho de participación de los ciudadanos en la vida pública y en el gobierno del Estado.
3. Contenido de la libertad de opinión e información
3.1 La prohibición de la censura y restricciones preventivas en el bloque constitucional de

la libertad de opinión e información.
1.- La libertad de opinión y de información está al margen de toda censura previa. No puede
censurar a un medio de comunicación (no red social que trasmite opiniones) el medio de
comunicación tiene fuentes y es responsable, la red social no tiene fuentes y no es responsable ante
la ley. Se salva demostrando los estándares de la información: veracidad y trascendencia pública(es
relevante para que la gente tome opinión o punto de vista de algo)
2.- no se debe violar este derecho ni siquiera de forma indirecta
3.- derecho acceso a la información
4.-determinacion de responsabilidades por casos de difamación criminal y desacato
5.- injuicion de sanciones civiles ulteriores al abuso que se haga al derecho de libertad de
información (indemnización)
La censura está constituida por el control, el examen o permiso a que se somete cualquier
texto o expresión artística con anterioridad a su comunicación al público, la censura tiene un
carácter preventivo y su objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones del poder
temporal o religioso, realizada por cualquier órgano del Estado ( 95).
Néstor Pedro Sagüés determina como censura previa “cualquier acto u omisión que
inhabilite la publicación de algo (no provisión de papel, intervención arbitraria de una empresa
94
Basterra, Marcela. El derecho fundamental de acceso a la información pública. Ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2006, p. 24.
95
Ver Ekmekdjian, Miguel Ángel. Derecho a la información. Ed. Depalma, Segunda edición, Buenos
Aires, Argentina. 1996. p. 38.
143
Apuntes DDFG
periodística) o que tienda a influir en esa publicación o que dificulte que el producto informativo
llegue normalmente a la sociedad” (96).
Cuando se vulnera la libertad de opinión o de información mediante censura o restricciones
preventivas se viola el derecho de la persona afectada de emitir sus juicios o ideas o de trasmitir
dichas ideas o determinados hechos a terceros, como asimismo se vulnera el derecho de todas las
demás personas a recibir tales informaciones u opiniones.
La ausencia de censura previa implica prohibición de control de la autoridad en forma
preventiva, no sólo de control gubernamental, sino también de control administrativo y
jurisdiccional. La responsabilidad por las opiniones emitidas o la relación de los hechos o juicios
emitidos a través de un medio de comunicación social no puede ser preventiva lo que no implica
que no exista responsabilidad o acciones posteriores a la publicación o difusión de las opiniones o
informaciones, las que pueden ser civiles o penales, además del ejercicio del derecho de
declaración, respuesta o rectificación.
La censura previa es una forma de intolerancia contraria al régimen democrático.

Con la censura previa, el control estatal sobre las comunicaciones de ideas e informaciones
es mucho más extendida que con un sistema de represión ulterior, ya que impide que las opiniones
e informaciones lleguen a las personas, a la opinión pública, realizando un ocultamiento parcial de
opiniones e informaciones, generando discriminación y diversos otros abusos incompatibles con
una sociedad democrática, además de una tentación permanente para las autoridades intolerantes,
sean estas gubernativas o judiciales.
Es inaceptable la censura previa que se concreta a través de las actuaciones de los agentes
de ejercicio del poder estatal, cualquiera sea el órgano que lo realice, incluido los órganos
jurisdiccionales y las medidas cautelares que estos pueden ejercer.
Concuerda con nuestra posición el profesor José Luis Cea Egaña, en su peritaje ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “La última tentación de Cristo”, donde precisa el
sentido y alcance de la libertad de opinión y de información sin censura previa en relación con las
decisiones jurisdiccionales:
“censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión en su
genérica o amplia cobertura o sentido.... Cuando el poder judicial prohíbe preventivamente la
circulación de un libro o la exhibición de una película porque dañan la honra de determinadas
personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinión que daña la honra de una
persona no constituye un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. El ejercicio de la acción
cautelar no constituye un impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que
pueden herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de
96
Sagüés, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Ed Astrea, Buenos Aires, 1997. Tomo
2, pág. 356.
144
Apuntes DDFG
justicia chilenos en muchos casos ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos” (97).
Podemos señalar junto con Néstor Sagüés, que el censor es generalmente el Poder Ejecutivo,
pero puede ser también el legislador mediante leyes de censura como en el caso del Consejo de
Calificación Cinematográfica (Decreto Ley 679), o los jueces en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura, como lo han sido en Chile entre otras, las sentencias sobre el Libro
“Impunidad Diplomática” y “La última tentación de Cristo”.
Requisitos que deben cumplir las restricciones legítimas a la libertad de opinión e

información
 Pricnipio legalidad: No puede estar hecha la restricción de otra manera que se a por la ley
 Principio necesidad: La restricción debe buscar proteger otros derechos fundamentales o
seguridad nacional, moral o seguridad pública.
 Principio propocionalidad: Esta restrccion debe ser necesaria ante una sociedad
democrática,debe ser ajustada a las necesidades que se tienen
La Corte Interamericana reitera en sus fallos que la libertad de expresión no es un derecho
absoluto, pudiendo ser objeto de restricciones, tal como lo precisa los incisos 4 y 5 del artículo 13
de la Convención y el artículo 30 de la misma.
En efecto, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13 señala la
posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, sin que ellas puedan implicar nunca
censura previa, sino responsabilidades ulteriores por un ejercicio del derecho fuera del ámbito
protegido por el mismo, en todo caso tales restricciones “no deben en modo alguno limitar, mas allá
de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un
mecanismo directo o indirecto de censura previa”(98).
Asimismo, la Corte precisa que cuando existen varias opciones para alcanzar el interés
público, debe “escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido”.
Por otra parte, es necesario precisar ante determinadas líneas argumentales, que el orden y
la seguridad pública democrática no pueden oponerse a los derechos fundamentales, ya que dichos
bienes jurídicos parten y tienen como contenido básico el respeto de los derechos y del Estado
democrático de derecho.
3.2. Los medios de comunicación social, monopolio y mercado de las ideas.

La explícita referencia en el programa normativo del artículo 19 Nº 12 de la Constitución a
los medios de comunicación social como instrumentos de ejercicio de las libertades reconocidas en
el mismo, obligan a que la definición del ámbito normativo de la vinculación se haga desde la
libertad de opinión y de información y no desde la libre iniciativa económica o empresarial, de lo
contrario se pueden confundir el origen y justificación constitucional de las limitaciones y controles
97
Cea Egaña, José Luis. Informe pericial. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “La
última tentación de Cristo” (Olmedo, Bustos y otros vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001.
98
CIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 95.
145
Apuntes DDFG
que legalmente se dispongan para las empresas informativas, las cuales tienen su fundamento en
garantizar un adecuado pluralismo informativo y no en la economía de mercado, impidiendo que
se degrade la concurrencia en la formación libre de una opinión pública.
Es evidente que la libertad de opinión y de información protege la libre circulación de las
ideas, lo que desarrolla un bien esencial de la vida democrática, por lo tanto, las injerencias pueden
concretarse a través de los órganos colegisladores para establecer una razonable y legítima
regulación legislativa en salvaguardia de los intereses públicos, sin que ello vulnere la autonomía de
decisión del medio de comunicación social. La ley Nº 19.733 sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, en su artículo 2º, determina que, “Para todos los efectos
legales, son medios de comunicación social, aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o
propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público, cualquiera
sea el soporte o instrumento utilizado. Es fundamental para ver de que manera se puede restringir
y lo que rescata la ley es la necesidad de no censura previa, pero si la responsabilidad ulterior, en
esta misma ley también se consagra el derecho a crear medios de comunicación, tema en discusión
porque en chule todos los medios de comunicación social están basadas en dos grandes empresas,
copesas y emol
Es necesario precisar que la comunicación social o de masas constituye una comunicación

en que las opiniones o informaciones son transmitidas públicamente.
En principio todos los medios de comunicación social deben estar sujetos a un mismo
régimen jurídico y este, en virtud de los principios constitucionales.
En el caso de los medios de comunicación social escritos ello aparece con claridad meridiana
en el texto constitucional: “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley” (art.19 Nº 12 inciso 4º).
En lo que respecta a la radio y la televisión, en virtud de su realidad específica, de ocupar el
espectro radio eléctrico y difundirse a través de ondas hertz, en todos los ordenamientos están
sometidos a una regulación específica que supone un grado de intervención administrativa
inadmisible en la creación de la prensa (diarios, revistas, periódicos, etc.).
El derecho fundamental a crear medios de comunicación constituye un presupuesto básico
del pluralismo informativo, el que, a su vez, constituye el soporte de la formación de una opinión
pública libre.
La libertad de información protege la actividad de los medios de comunicación social desde
la obtención de la información hasta la difusión de ella y de las opiniones, quedando también
protegidas las funciones denominadas “auxiliares”, ajenas a la materialidad de la información, pero
necesarias por su relación con el medio, así como todas aquellas medidas encaminadas a explotar
las producciones propias (o adquiridas) en colaboración, o mediante la participación de terceras
empresas” (99).
99
Hoffmann-Riem, Wolfgang. Op. Cit. . p. 165
146
Apuntes DDFG
La libertad de información no solo debe ser defendida frente al poder estatal, ya que existen
otras fuerzas que son las empresas privadas en el ámbito de los medios de comunicación social que
están mas interesadas en reducir costos y obtener mayores beneficios económicos que en preservar
la libertad y el pluralismo informativo.
Es importante, en la perspectiva en análisis, que el enfoque de los medios de comunicación
social se haga desde la libertad de información, más que de la libertad empresarial, enfoque que da
el Consejo Constitucional Francés a la garantía del pluralismo informativo. Dicho Consejo
Constitucional precisa que “el pluralismo informativo en la prensa escrita, como objetivo de valor
constitucional, se realiza si los lectores, que son los destinatarios esenciales de la libertad de
información, están en condiciones de ejercer su libre elección sin que ni los intereses privados ni los
poderes públicos puedan sustituir sus propias decisiones ni que puedan ser objeto del mercado” (100).
La desinformación o el ocultamiento de información son contrario a las bases esenciales de
una sociedad democrática, constituyendo una característica de los regímenes autoritarios y
totalitarios.
La falta de un adecuado pluralismo informativo o la manipulación de la información,
constituye una de las situaciones que ha hecho desarrollar los libros de investigación periodística y
denuncia de actos de abuso de poder o de corrupción de agentes públicos o privados o de figuras
públicas tanto en el ámbito nacional como de otros países.
La Constitución chilena, en su artículo 19 nº 12, se preocupa en su inciso 2º de precisar que
“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social”.
3.3. El derecho a recibir informaciones veraces o a ser informado verazmente.

Veraz: apariencia de ser real o cierto, implica derecho a ser informado, a recibir
información y el derecho a no ceder obligado por el estado a dar informaciones que
no se quieren entregar
Este derecho esta intrínsecamente unido al derecho a informar, ya que la información está
dirigida al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada por terceros. El derecho a ser
informado está dirigido al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada. El derecho a
ser informado es parte del contenido esencial del derecho a la libertad de información ( 101).
El derecho a recibir una información veraz constituye un instrumento fundamental para
conocer los asuntos de relevancia pública.
El derecho del informado a seleccionar los medios en los cuales desea ser informado lleva a
la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo
sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento parcializado o sesgado de la información
y al aislamiento de los canales de información provenientes de fuera de las fronteras nacionales.
100
Decisión del Consejo Constitucional Francés de fecha 10 y 11 de Octubre de 1984.
101
Ver Villaverde Menéndez, Ignacio. Los derechos del público. El derecho a recibir información del
artículo 20.1d, de la Constitución Española de 1978. Editorial Tecnos, Madrid, España. 1995.
147
Apuntes DDFG
4. Límites de la libertad de información: veracidad y relevancia pública de la

información.
4.1. La razonable veracidad de la información. “razonable veracidad”

La información tiene como límite inherente a su función de formadora de una opinión
pública libre en una sociedad democrática la veracidad de la narración, lo que exige un nivel de
razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados o en la contrastación debida y
diligentemente de las fuentes de información.
La veracidad de la información obliga al informador a no transmitir relatos falsos, sin debida
comprobación o un mínimo de actividad investigadora sobre los hechos que se informan o dan a
conocer a la opinión pública, privándose de la garantía constitucional a las personas que narran
hechos con manifiesto menosprecio de la veracidad de lo comunicado ( 102).
La veracidad de la información “invita exclusivamente a apreciaciones de carácter fáctico,
no a los juicios sobre la pertinencia o la oportunidad de una publicación, ni a la evaluación sobre los
fundamentos reales de una opinión” ( 103).
El límite de la veracidad correspondiente a la emisión de la información es uno de los
parámetros interpretativos de las jurisdicciones constitucionales, estando en algunos casos
constitucionalizados.
El ordenamiento jurídico no presta protección a las invenciones e insidias, pero si ampara la
información contrastada y difundida, aun cuando su exactitud sea controvertible.
La información inexacta es aquella que no es veraz, por ser falsa o errónea. La información
es falsa cuando busca engañar o se simula, con el objeto de dar al hecho una apariencia distinta de
la realidad.” La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que
en la mente del informante difiere de la realidad”.
Respecto a la valoración de veracidad y la falsedad de las fuentes:
Teoria americana; el afectado debe denunciar
La otra: el periodista debe dar cuenta que tiene las fuentes necesarias para probar que lo
que es emitió aunque se errado tenia un argumento lógico y razonable
La tercera: teoría de reportaje neutral, a través de un acto que no emana de mi, el caso de
los ovnis
102
Cremades García, Javier. “La exigencia de la veracidad como límite a las libertades
informativas”. En Estudios sobre derecho de la información. Universidad Nacional de Educación a
Distancia, Madrid, España. 1994. pp. 71 – 115.
103
Cepeda, José Manuel. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Editorial Temis,
Bogotá, Colombia. 1992. p. 215.
148
Apuntes DDFG
La libertad de información protege las afirmaciones erróneas, ya que ellas son inevitables en
una sociedad democrática, libre y pluralista, por lo que, de imponerse la “verdad” como condición
para la práctica de la libertad de información.
La veracidad de la información no puede desconocer que la narración de hechos es realizada
por una persona la que la procesa psíquicamente y la transmite elaborada por sus propios
condicionamientos culturales y de interacción con el medio social en el que actúa.
Así, la libertad de información protege las visiones razonables de los hechos, con toda la
dimensión personal a través de la cual pasa la respectiva narración, que implica tendencias,
matizaciones, visiones exageradas o acentuadoras de ciertas dimensiones de los hechos o los
fenómenos que expresan la perspectiva del periodista, cronista o la línea editorial del medio de
comunicación social.
La carga de la prueba de la razonable veracidad de la información.

Respecto de la carga de la prueba sobre la veracidad de la información, la regla es que ella
corresponde al periodista o al medio de comunicación social, el cual debe comprobar haber
obtenido la información y haberla contrastado con un mínimo de diligencia en la verificación de su
verosimilitud.
4.2. La relevancia pública de la información. Interés general para la cumindad

La información se ejerce sobre asuntos que son de relevancia o interés público.
Como lo señala la sentencia del caso “Lingens” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
el derecho a la libertad de información se ejerce legítimamente cuando el contenido de la
información tiene un interés general o relevancia pública, con base en la importante labor que
cumple el derecho a la libertad de expresión en el sistema democrático y la formación de la opinión
pública en un proceso de comunicación libre.
La divulgación de opiniones e informaciones sobre materias de relevancia pública o interés
general contribuyen a la formación de una opinión pública libre en una sociedad democrática, lo
que constituye una garantía institucional del Estado democrático constitucional, en el cual el
pluralismo y la tolerancia son valores vertebrales.
5. El derecho de declaración o rectificación. Garantía que tiene todo ciudadano del

que sea afectado por una noticia para poder recibir una retractación publica del mismo medio que
lo publico y en las mismas condiciones, debe tener legitimación del afectado,
5.1. Fuentes Formales vigentes.
En la actualidad, el derecho de declaración, respuesta o rectificación está asegurado por el
bloque constitucional del artículo 19 Nº 12, inciso 3º y Nº 4 de la Constitución Política de la
República y los artículos 11 y 14 de la C.A.D.H. y los artículos 17 del P.I.D.C. y P. además de la ley N°
19.733 sobre Libertad de Opinión e Información.
5.2. Concepto, naturaleza y caracterización del derecho de declaración o rectificación.

Barroso y López Talavera definen el derecho de rectificación como “una garantía del
ciudadano afectado por una información inexacta que le facilita el acceso al medio de comunicación
149
Apuntes DDFG
en el que aquella se difundió, de una manera sencilla y rápida, condición ésta última imprescindible
para la efectividad del derecho, pues es claro que el transcurso del tiempo opera negativamente
sobre los intereses de su titular”. (104).
A su vez, Badeni conceptualiza la institución en análisis como una “facultad reconocida a
toda persona que se considere agraviada o afectada por una información inexacta o agraviante
emitida a través de un medio técnico de comunicación social para difundir, por igual medio, las
aclaraciones, réplicas o respuestas que estime satisfactorias, para precisar las modalidades
correspondientes a los hechos susceptibles de lesionar su reputación personal o legítimos
sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligación, para el propietario, director o editor del
medio de difusión de publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la
réplica resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que las difundió” (105).
Consideramos que el derecho de declaración o rectificación constituye un derecho
fundamental y una acción que tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por algún medio
de comunicación social por alguna información desarrollada en él, a demandar que su declaración
o rectificación sea gratuitamente difundida en forma análoga por dicho medio de comunicación
social en las condiciones que determina la ley, pudiendo accionar judicialmente para ello, con el
objeto de prevenir o evitar un perjuicio que una información considerada inexacta, agraviante u
ofensiva pueda irrogarle en su honra, vida privada u otro derecho o interés legítimo.
Este derecho de declaración, respuesta o rectificación tiene el carácter de derecho de
ejecución directa o inmediata (self executing).
Este derecho de respuesta o rectificación, actúa como una acción extrajudicial y
eventualmente judicial que permite a la persona afectada dar su propia versión frente a una
información difundida por el medio de comunicación social que fuere inexacta, agraviante u
ofensiva (106).
El derecho de declaración o rectificación opera aunque el medio de comunicación social que
difundió la información inexacta o agraviante no haya actuado con culpa o dolo, en este último caso
el medio, además de otorgar el derecho de respuesta o rectificación deberá asumir las eventuales
responsabilidades civiles o penales que el afectado pueda activar.
La respuesta o rectificación, permite solamente que el público expuesto a la información
considerada inexacta, agraviante u ofensiva, pueda conocer a instancias de la persona afectada su
propia versión de los hechos, como versión diferente que permita al público formarse su propio
juicio sobre la materia (107).
104
Barroso, Porfirio y López Talavera, María del Mar. (1998). Citado por Chavero Gazdick, Rafael.
Op. Cit. p. 205.
105
Badeni, Gregorio. . La libertad de prensa. Ed. Abeledo Perrot, 2ª edición, Buenos Aires,
Argentina. 1991. p. 218 y ss.
106
Ver Cifuentes, Santis y Fernández, Marta (1990) LL,1990-E-872, citado por Zannoni, Eduardo y
Bíscero, Beatriz. Op. Cit., pág. 207.
107
Zannoni, Eduardo. Op. Cit., p. 369.
150
Apuntes DDFG
5.3. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar solicitando la

declaración o rectificación por considerarse afectados en su honra o su vida privada.
Sujeto pasivo: medio por el cual se difundió la información que era ofensiva para la
persona,
El “respeto” del derecho a la honra y a la vida privada de las personas implica la obligación
de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en orden a no interferir en el
ámbito del valor y conducta protegido jurídicamente, el cual recibe la protección del Estado a través
del conjunto de garantías que brinda a tales bienes jurídicos y a sus titulares para defenderlos y
exigir que ellos sean respetados, entre ellos, el derecho de respuesta o rectificación. Tres días para
el medio de comunicación y tres días a la corte para que resuelva
5.4. Derecho de respuesta por afectación del derecho a la honra.

El honor objetivo u honra es un concepto constitucional y jurídicamente indeterminado, lo
que ha exigido que la doctrina se haya esforzado por conceptuarlo.
A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido al depender de los
valores sociales que existen en cada momento histórico determinado.
La delimitación del ámbito de protección del derecho a la honra se concreta a través de los
preceptos legales que lo regulan y a las prácticas o usos sociales, respecto del ámbito en que
entiende proteger su honra.
Tal perspectiva ha sido asumida por la jurisprudencia, la cual ha señalado que “el término
honra tiene dos puntos de vista:
a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo
b) objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen de uno.
La Constitución ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo queda en el plano interno
de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y ésta es la que regula el
derecho, toda vez que constituye la protección de la dignidad del ser humano” (Corte de Apelaciones
de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJF 90 sec. 5ª, pág. 164).
El derecho al respeto de la honra de la persona no prohíbe la intromisión misma en la vida
de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la
persona y su familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia
de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su
reputación. En una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica “la posibilidad real que debe
hacerse accesible a todos los individuos de construir su prestigio en el medio social” (108).
5.5. El derecho de declaración o rectificación ante la afectación de la vida privada de

las personas.
La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad. La
intimidad es el ámbito reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y acción
de los demás, el cual aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de vida humana.
108
Cepeda, Manuel José. Op. Cit. p. 233.
151
Apuntes DDFG
El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el

ámbito de su privacidad, salvo la autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio
afectado. La intimidad de la persona es una zona intrínsecamente lícita, que merece respeto y
protección a nivel constitucional.
El derecho a la vida privada comprende el derecho de la intimidad que tiene un carácter
más estricto y una dimensión individual que abarca como aspectos básicos la concepción religiosa
e ideológica, la vida sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros.
La Corte Suprema Argentina delimita el concepto de la privacidad con dos argumentos, el
primero determina que “la protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los
mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de
derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias”. En el segundo determina que
“el derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida
compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal”.
Para algunos autores, el derecho a la vida privada comprende tres aspectos (109), el primero
de ellos es la tranquilidad, el cual fue expresado por el juez Cooley como el derecho a ser dejado
sólo y tranquilo; el segundo aspecto es la autonomía, que otorga a cada persona la facultad de elegir
entre las diversas opciones que se le plantean como proyecto de vida, sin intromisiones indeseadas
que dirijan dicha elección en forma indirecta; el tercer aspecto se refiere al control de la información,
que consiste en mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida personal o familiar, como
asimismo, el control del manejo y circulación de la información que sobre su persona manejen
terceros o se confíe a terceros.
5.6. El sujeto demandante de la aclaración, respuesta o rectificación.

La disposición constitucional del artículo 19 Nº 12, inciso tercero, es complementada por el
artículo 16 de la ley Nº 19.733, la que permite afirmar que nuestro ordenamiento jurídico otorga la
calidad de sujeto activo o demandante de aclaración y rectificación a toda persona natural o jurídica
injustamente aludida por algún medio de comunicación social en que la información hubiera sido
emitida.
El derecho de declaración, respuesta o rectificación se refiere sólo a las “informaciones”
difundidas por los medios de comunicación.
La Constitución en su artículo 19 Nº 12, inciso 3º precisa que el derecho de declaración o
rectificación se ejercita respecto del medio de comunicación “en que esa información hubiera sido
emitida”.
La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 14, también precisa que la
rectificación o respuesta se constriñe a “las informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
perjuicio del afectado”, debiendo el carácter agraviante surgir de los hechos imputados y no de la
utilización de juicios de valor.
109
Ferreira, Delia. El Derecho a la intimidad. Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1992.
pp. 43 y ss.
152
Apuntes DDFG
En efecto, el artículo 18 de la ley 19.733 precisa que “la obligación del medio de
comunicación social de difundir gratuitamente la aclaración o la rectificación regirá aun cuando la
información que la motiva provenga de una inserción”, en cuyo caso, “el medio podrá cobrar el
costo en que haya incurrido por la aclaración o la rectificación a quién haya ordenado la inserción”.
5.7. El sujeto pasivo obligado a la difusión de la declaración, respuesta o rectificación.

El medio de comunicación social en que se concretó la información que generó como
reacción el derecho de declaración o rectificación de la persona afectada por ella es el sujeto pasivo.
5.8. Regulación legal de las condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de

declaración, respuesta o rectificaciones.
El legislador al desarrollar el derecho asegurado constitucionalmente lo regula,
estableciendo las condiciones y modalidades de su concreción, en los artículos 18, 19 y 20 de la ley
19.733, todo ello de acuerdo con el artículo 14 de la CADH, que entrega al legislador interno las
condiciones de ejercicio del derecho.
La extensión de la aclaración o rectificación.

El artículo 18, inciso 2º, precisa que la aclaración o rectificación no puede tener una
extensión superior a mil palabras, o en el caso de la radiodifusión sonora o televisiva de libre
recepción o servicios limitados de televisión, a dos minutos”.
La publicación de la aclaración o rectificación y el plazo para concretarla.

El medio de comunicación social debe publicar el escrito de aclaración o rectificación en
forma íntegra, sin intercalaciones, en la misma página, con características similares a la información
que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección. Si el medio de
comunicación social es de radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o servicios limitados
de televisión, la aclaración o rectificación debe difundirse en el mismo horario y con características
similares a la transmisión que la haya motivado.
Limitaciones al derecho de rectificación o aclaración.

El derecho de aclaración o rectificación no puede ejercerse, de acuerdo a lo que dispone el
artículo 21, respecto a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados
de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica o deportiva, sin perjuicio de la
sanción a que puedan dar lugar esos artículos, si por medio de la discusión se cometiere algunos de
los delitos penados en esta ley.
El conocimiento y resolución de las denuncias por denegación del derecho de aclaración o

rectificación: El tribunal competente.
El tribunal competente para conocer de la denegación o incumplimiento de la difusión de la
aclaración o rectificación por el medio de comunicación social aludido es el tribunal con
competencia en lo criminal del domicilio del medio de comunicación.
153
Apuntes DDFG
El procedimiento de la denuncia.
El procedimiento indica que la denuncia debe señalar con claridad la infracción cometida
por el medio de comunicación social, los hechos que la configuran, adjuntando los medios de prueba
que los acrediten en el caso de ser necesarios.
El tribunal competente dispondrá que la denuncia sea notificada por medio de cédula que
le será entregada al director del medio de comunicación social o a la persona que legalmente lo
reemplace, en el domicilio legalmente constituido.
El medio de comunicación social denunciado debe presentar sus descargos dentro de tres
días hábiles, adjuntando los medios de prueba que acrediten los hechos en los que los funda.
La sentencia definitiva se dictará dentro del tercer día vencido el plazo antes señaladas,
además es apelable en ambos efectos, la que debe concretarse en el plazo fatal de cinco días,
contados desde la notificación de la parte que lo entabla, debiendo contener los fundamentos de
hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.
Deducida la apelación, el tribunal elevará de inmediato los autos a la Corte de Apelaciones.
Esta resuelve en cuenta sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes dentro de los seis
días hábiles siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretaría del tribunal.
La sentencia y su contenido.
La sentencia puede acoger o denegar la pretensión del actor.
En la sentencia en que el tribunal acoge la pretensión de actos ordena publicar la aclaración
o rectificación o su corrección, fijando un plazo para ello, puede aplicar, además, una multa de
cuatro a doce unidades tributarias mensuales. Consideramos como es obvio, que el tribunal puede
rechazar en la sentencia el derecho de declaración, respuesta, aclaración o rectificación, si ella no
dice relación con los hechos informados o si en la declaración o rectificación tiene un claro contenido
injurioso o calumnioso.
La sanción por incumplimiento de la sentencia.

Si ejecutoriada la sentencia, el medio de comunicación no publica la aclaración o
rectificación dentro del plazo señalado por el tribunal, el director del medio será sancionado con
una multa de doce a cien unidades tributarias mensuales y se decretará la suspensión inmediata del
medio de comunicación social.
6. Los límites y restricciones de la libertad de opinión e información.
6.1. Límites o fronteras de la libertad de opinión e información.

Los límites del ejercicio de estos derechos fundamentales derivan de su propia delimitación,
en la medida que ellos se refieren a un haz de facultades que pueden ejercerse dentro de las
fronteras del respectivo derecho, respetando los demás derechos e intereses constitucionalmente
legítimos, vale decir dentro de su contenido constitucionalmente protegido, que es equivalente a
su contenido esencial.
154
Apuntes DDFG
Este contenido en otra perspectiva se expresa como límites intrínsecos o internos y limites
extrínsecos o externos.
1) Los límites intrínsecos son aquellos que derivan de las propias particularidades de estos
derechos y se encuentran generalmente contenidos en las disposiciones constitucionales que los
delimitan y configuran.
2)Los límites extrínsecos o externos derivan de la coexistencia de los derechos de libertad
de opinión y de libertad de información con otros derechos fundamentales que forman parte del
mismo sistema de derechos, entre ellos el derecho a la vida privada y la honra de la persona y su
familia.
La interpretación de las limitaciones y restricciones a los derechos en general y del derecho
a la libertad de información en particular, por su naturaleza y función dentro de la sociedad
democrática y la formación de una opinión pública crítica y libre, debe ser siempre restrictiva, ya
que de otra forma se vulneraría la finalidad y objetivo básico que es el más completo ejercicio
posible de los derechos asegurados y sus garantías (artículo 29 de la C.A.D.H.).
Los límites del ejercicio del derecho a la libertad de información están dados por la veracidad
de la información y la relevancia pública de ella, esto ya posibilita afirmar que no es posible que la
libertad de información entre en tensión con el derecho a la honra, ya que si el hecho o dato
informado es veraz y de relevancia pública no hay afectación de la honra de la persona, sino que el
propio individuo a través de sus actuaciones o conductas se deshonra. La honra solo protege la
integridad y verdad de la persona y el que ésta no sea objeto de vejámenes, no protege famas
alcanzadas a través de apariencias engañosas o mentiras.
6.2. Limitaciones o restricciones legales a la libertad de expresión.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos respecto de las limitaciones o restricciones
autorizadas a la libertad de opinión e información, precisó:
“La única restricción autorizada por el artículo 13 (de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos) es la imposición de responsabilidad ulterior […] cualquier restricción que se
imponga a los derechos y las garantías contenidas en el mismo debe efectuarse mediante la
imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no
puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Como lo señala la misma disposición, quién ha
ejercido este derecho en forma abusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban”
(110).
6.3. Libertad de expresión y responsabilidad penal: injurias, calumnias y desacato.
El cuestionamiento de delito de desacato en una sociedad democrática.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la misma materia ha señalado:
110
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.230, 3 de mayo de 1996, Informe
11/96. Caso Francisco Martorell vs. Chile
155
Apuntes DDFG
“Es especialmente en el caso de la arena política en donde la crítica política se realiza

frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en
hechos. Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios
de valor no admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crítico de los funcionarios
públicos a garantizar las afirmaciones fácticas tiene consecuencias perturbadoras para la crítica de
la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quién crítica de buena fe
al gobierno sea sancionado por su crítica. Además, la amenaza de responsabilidad penal para
deshonrar la reputación de un funcionario público inclusive como expresión de un juicio de valor o
una opinión, puede utilizarse como medio para suprimir la crítica y los adversarios políticos. Más
aún, al proteger a los funcionarios contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen
una estructura que, en última instancia, protege al propio gobierno de las críticas ( 111). (Informe de
la Comisión Interamericana sobre Desacato, p.-219-220).
En las leyes de desacato, aun asumiendo que en ellas exista una finalidad legítima, la
Comisión Interamericana de derechos Humanos ha considerado que ellas no son necesarias en una
sociedad democrática en la que existen otros mecanismos, menos gravosos para la libertad de
expresión, que permiten obtener la misma finalidad (honra del funcionario público o el prestigio de
la institución o del propio gobierno), ya que estos tienen acceso a los medios de comunicación social
del cual no gozan los simples particulares.
7. Jurisdicción en materia de libertad de opinión y de libertad de información sin

censura previa.
La Corte de Apelaciones y la Excelentísima Corte Suprema de Justicia consideran que la
protección del honor u honra mediante medidas cautelares, aun cuando sean permanentes no
constituye censura ni restricción preventiva en materia de libertad de opinión e información ( 112),
como es el caso de las sentencias sobre los casos de La última tentación de Cristo (113) y el “Libro
Negro de la Justicia” (114).
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso “La última tentación

de Cristo” de fecha 5 de febrero de 2001.
111
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad de las leyes de
desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA/ser L/V/II.88, Doc. Rev. (1995),
págs.210-223, anexo D. Ver asimismo, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, 1998, volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Secretaria
General. OEA, Washington DC, 1999. OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. & rev. 16 de abril de 1999.
112
La I. Corte de Apelaciones de Santiago en su sentencia sobre el caso “La última tentación de
Cristo” argumenta “que la prohibición de exhibir la película no es un acto de censura previa, sino
una acción cautelar de naturaleza constitucional” (considerando 14) (Sentencia CAS, 20 enero 1997,
Rol 4079-96).
113
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago en Recurso de Protección Rol Nº 4079 - 96 de
fecha 20 de enero de 1997 y sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 519-97 de 17 de junio de 1997.
114
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 29063 de fecha 27 de mayo de 1999.
156
Apuntes DDFG
Este caso se inicia por denuncia interpuesta por la Asociación de Abogados por las libertades
Públicas A.G. en representación de Juan Pablo Olmedo Bustos y otros, en virtud de que una
sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago (115), confirmada por la E. Corte Suprema de
Justicia (116), había revocado una resolución del Consejo de Calificación Cinematográfico de fecha
11 de noviembre de 1996, que autorizó la exhibición de la película para mayores de 18 años.
La Comisión resolvió recomendar al Estado de Chile que:
“1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la Convención Americana pesa
con respecto a la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”.
“2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación interna a las
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el Derecho a la
libertad de expresión y todos los demás derechos y libertades contenidos en ella tengan plena
validez y aplicación en la República de Chile.
Dicho informe fue transmitido el 15 de octubre de 1998 al Estado de Chile, el cual dentro del
plazo otorgado de dos meses para cumplir las recomendaciones, no presentó información ni las
cumplió, por lo que la Comisión introduce la demanda el 15 de enero de 1999 a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Tramitado el caso por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ella dicta sentencia con
fecha 5 de febrero de 2001, en cuyo considerando 71 concluye “que la prohibición de la exhibición
de la película “La última tentación de Cristo” constituyó, una censura previa impuesta en violación
del artículo 13 de la Convención” ( 117).
La Corte Interamericana ha precisado además en dicha sentencia que, “En el derecho de
gentes, una norma consuetudinaria prescribe que el Estado que ha ratificado un tratado de
derechos humanos debe introducir en su derecho las modificaciones necesarias para asegurar el fiel
cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo
jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos
en ella consagrados. Este deber general del Estado parte implica que las medidas de derecho
interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar
todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su
ordenamiento jurídico interno, tal como la requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas
sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la
Convención” (118).
La perspectiva asumida por la C.I.D.H. y la Corte Interamericana se refuerza con algunos
principios hermenéuticos básicos aplicables en materia de derechos humanos, entre ellos: 1) la
libertad es la regla y las limitaciones son excepciones que deben interpretarse restrictivamente; 2)
el principio “favor libertatis” o “pro cives” que obliga a interpretar los derechos en el sentido que
permita el mayor desarrollo y ejercicio de ellos; 3) la fuerza expansiva de los derechos.
Por otra parte, la protección del honor mediante responsabilidades ulteriores es una
protección efectiva y legítima del honor en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no tiene una
eficacia total como no la tiene ninguna norma del ordenamiento jurídico.
115
Sentencia de 20 de enero de 1996, recurso de protección acogido.
116
Sentencia del 17 de junio de Corte Suprema.
117
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La última tentación de Cristo,
5 de febrero de 2001, considerando 71.
118
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “La última tentación de Cristo” de
fecha 5 de febrero de 2001, considerando 87.
157
Apuntes DDFG
Que las sociedades democráticas libres están expuestas a ciertos abusos de la libertad,
riesgos que no existen en las sociedades autocráticas, autoritarias o totalitarias, es un hecho, ya que
en estos últimos existen fuertes restricciones a la libertad y al ejercicio de los derechos. Este es el
riesgo de asumir la opción por la libertad y los derechos esenciales de la persona en una sociedad
democrática y sancionar los delitos o los daños producidos a las personas a través de medidas
ulteriores y no preventivas.
Ya fallado el caso “La última tentación de Cristo” por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, determino que las medidas cautelares judiciales son incompatibles con la prohibición de
censura previa establecida por el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este caso un tribunal del crimen ordeno la incautación de todos los ejemplares del libro “Cecilia,
la vida en llamas”, escrito por el periodista Cristóbal Peña, sobre la cantante popular Cecilia Pantoja.
La jueza del crimen no justificó la incautación del libro en disposición jurídica alguna, sólo cuando
se le solicita la revocación de la medida, deniega la petición basado en las disposiciones de los
artículos 7 y 114 del viejo Código de Procedimiento Penal, hoy reemplazado por el nuevo Código
Procesal Penal. Apelada la medida fue confirmada por una Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago (119), la cual fue posteriormente levantada una vez comprobada que la querellante no
había realizado ninguna actividad procesal durante más de un mes. En este caso nunca hubo auto
de procesamiento.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Palamara Iribarne vs.

Chile”.
En este caso, el señor Palamara Iribarne en ejercicio de su derecho a la libertad de opinión
había escrito el libro “ética y servicios de inteligencia”, el cual fue incautado e impedido de circular,
siendo además sometido a proceso y encarcelado.
“78. La Corte considera que, en las circunstancias del presente caso, las medidas de
control adoptadas por el Estado para impedir la difusión del libro “Ética y Servicios de Inteligencia”
del señor Palamara Iribarne constituyeron actos de censura previa no compatibles con los
parámetros dispuestos en la Convención, dado que no existía ningún elemento que, a la luz de dicho
tratado, permitiera que se afectara el referido derecho a difundir abiertamente su obra, protegido
en el artículo 13 de la Convención.”(120).
2.- EL DERECHO DE REUNIÓN.

Artículo 19 N° 13
1. Fuentes formales del derecho fundamental de reunión.
119
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 63.135-2002 de fecha 13 de enero de
2003.
120
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “caso Palamara Iribarne vs. Chile”,
de fecha 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135. Párrafos 72 – 78.
158
Apuntes DDFG
Artículo 19 N° 13 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas:

“El derecho de reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Las des en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones
generales de policía”.
Aquí la constitución chilena vulnera la CADH, sorprende que todavía no se haya hecho nada,
¿por qué vulnera? Toda de restricción de derecho es materia de reserva legal, y aquí autoriza a
decretos municipales a limitar este derecho.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo
21, determina:
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto
a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés
de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 15, precisa:
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley (aquí la restricción de la constitución), que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.
2. Delimitación del derecho de reunión.

 Es uno de los derechos más básicos de los que existe en un estado constitucional
democrático de derecho
 es un elemento fundamental garantizar el pluralismo y la expresión del pluralismo
democrático, político y socialmente,
 toda persona debe tener la tarima de transmitir sus opiniones, a través de medios
y actividades presenciales
 Es una proyección que existe que existe del derecho colectivo a poder reunirse, y
así a través de este poder expresar la libertad de expresión e información
 Es un derecho instrumental al principio democrático participativo

En primer lugar debemos precisar que existe una reunión cuando dos o más personas se
juntan organizadamente por un breve periodo o lapso temporal para concretar determinados fines.
Diferencia con el simple encuentro: se encuentran con el compadre en la calle y se ponen a
conversar, lo mismo con una aglomeración, hay que distinguir con una junta programada de corto
o largo tiempo.
159
Apuntes DDFG
El concepto de reunión que desarrolla Colliard, entendiendo por tal una agrupación de
personas organizada o susceptible de serlo, discontinua o momentánea que se produce con
determinados fines específicos, tales como defensa de intereses, intercambio de ideas o dar
publicidad a problemas (121).
Las reuniones en lugares privadas son abiertas, no hay límites más los que señala la ley,
moral, buenas costumbres, fines lícitos.
Tienen una finalidad concreta como derecho, dialogar y discutir sobre determinadas ideas,
que van a representar intereses sociales, económicos, culturales, etc. Van a demandar la posibilidad
de enfrentarse a los medios de comunicación
Esta reunión privada puede ser sin permiso previo, para un cumpleaños no necesita permiso
al gobernador.
En chile no se distingue entre reunión y manifestación. En España se distingue en reuniones
de tránsito publico respecto de las manifestaciones, la primera es estático y el segundo dinámico.
Respecto a las marchas no autorizadas es porque cuando usted tiene una marcha mientras
la haga por la vereda ningún problema, pero aquí se hacen por las calles, se deben bloquear los
caminos, dar los accesos, etc.
<Podemos delimitar el derecho de reunión, como una facultad a través de las cuales un
número indeterminado de personas se juntan organizadamente, por un periodo breve y limitado de
tiempo, en un lugar específico, de acuerdo con determinados fines específicos.
Como bien señala el artículo 19 N° 13, inciso 2° de la Constitución, “las reuniones en las
plazas, calles y demás lugares de uso público”, son objeto de regulaciones que posibilitan limitar o
restringir el ejercicio del derecho, en la medida que el ejercicio del derecho de reunión entra en
tensión con el ejercicio del derecho de los demás a transitar y trasladarse de un punto a otro por las
mismas calles, avenidas, puentes, como asimismo, a disfrutar de los parques y plazas públicas,
derechos que deben ser armonizados y conjugados adecuadamente posibilitando el desarrollo de
cada uno de ellos en armonía con el desarrollo de los otros.
Es necesario precisar algunos límites o fronteras del derecho expresamente establecidas
tanto en el texto constitucional “reunirse pacíficamente” y “sin armas” y en los tratados
internacionales que aseguran el mismo derecho antes mencionados, donde se establece también
como frontera del derecho el de su ejercicio en forma “pacífica y sin armas”, como lo explicita el
artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Podemos finalizar este párrafo señalando que se puede ejercer siempre este derecho de
reunión cuando se realice con objetivos lícitos, pacíficamente y sin armas, sin requerir de permiso
previo para ello, salvo los casos de estados de excepción constitucional en que se establezcan
suspensiones o restricciones específicas y temporales de ejercicio del derecho como ocurre en los
estados de asamblea y sitio, o solamente restricciones del ejercicio del derecho en los estados de
catástrofe y de emergencia, todo ello de acuerdo con el artículo 43 de la Constitución.
121
Colliard, Claude-Albert. Libertés publiques. Ed. Dalloz, Paris, 1989, p. 720.
160
Apuntes DDFG
3. Titularidad del derecho.

El texto constitucional asegura el derecho de reunión a todas las personas naturales
nacionales o extranjeras, también jurídicas como sindicatos, etc., sean nacionales o extranjeros,
todos los cuales pueden ejercer el derecho fundamental en forma amplia, sin perjuicio de las
restricciones o limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico. El derecho de reunión puede ser
ejercido también por cuerpos intermedios y personas jurídicas, tales como gremios, organizaciones
laborales, empresariales, políticas, sociales, culturales.
4. Limitaciones del ejercicio del derecho.

 Pacífica y sin armas, expresamente señalado en CADH
 Reserva legal
 Arma: todos los objetos contundentes cortante o punzante que sirva para matar
golpear o herir a alguien.

Principio de reserva legal Si se va a limitad debe hacerse por ley
El derecho de reunión como todos los demás derechos fundamentales están garantizados
normativamente por el principio de reserva legal exigido para la regulación y restricción del ejercicio
de derechos como lo exigen las convenciones internacionales de derechos humanos,
específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 15°, constituyendo
una vulneración evidente de dichas obligaciones internacionales, el entender el texto constitucional
que dispone que el ejercicio del derecho de reunión en lugares públicos se regirá “por las
disposiciones generales de policía”.
Principio pro persona y favor libertatis

En una lectura e interpretación armónica de las fuentes constitucionales y convencionales,
de acuerdo al principio pro persona y favor libertatis, puede sostenerse que sólo el legislador a través
del procedimiento deliberativo parlamentario, puede establecer regulaciones y restricciones al
ejercicio de reunión, como lo establece la constitución genéricamente para todos los derechos de
acuerdo con los artículos 19 N° 26, que solo permite al legislador regular o restringir los derechos
fundamentales y el artículo 64 inciso 2°, el cual prohíbe incluso al legislador delegado a través de
Decretos con Fuerza de Ley regular materias comprendidas en los derechos y garantías
constitucionales. La expresión o vocablo policía contenido en el inciso 2° del artículo 19 N° 13 de la
Constitución debe entenderse referido a la función de policía, referente al mantenimiento de la
seguridad y orden público en sentido material y no en una dimensión de fuente formal del derecho.
Por tanto, sostenemos que sólo la ley formal puede regular y establecer restricciones al derecho
fundamental de reunión, siendo inconstitucionales las normas administrativas tales como
reglamentos o decretos, como asimismo, resoluciones de autoridades de gobierno interior como
Intendentes y Gobernadores. Podemos sostener así que en nuestra opinión, el Decreto Supremo N°
1.086 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario oficial del 16 de septiembre de 1983 y sus
161
Apuntes DDFG
reformas, por el régimen autoritario militar es inconstitucional y violatorio tanto de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 1°, 2° y 15°, como asimismo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. La Constitución como lo ha
sostenido nuestro Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades y como lo exige la
interpretación constitucional debe concretarse de acuerdo con el principio de unidad de la
Constitución, de armonización y optimización de sus contenidos, como asimismo de acuerdo a los
principios pro persona y favor libertatis.
Contenido esencial del derecho de reunión

Las regulaciones legales nunca pueden establecer como requisito para ejercer el derecho el
de obtener un permiso previo de la autoridad gubernativa, ya que ello afecta el contenido esencial
del derecho de reunión tal como lo establece la Carta Fundamental. Las regulaciones jurídicas del
derecho de reunión en lugares de uso público solo pueden establecer como condición del ejercicio
del derecho dar aviso o comunicar previamente a la autoridad gubernativa competente, lo que
constituye una declaración de conocimiento para que esta adopte las medidas necesarias para
compatibilizar el derecho de reunión con el derecho de locomoción u otros derechos de las personas
que no participan en la reunión o manifestación, evitando consecuencias dañosas o todo conflicto
innecesario de derechos, haciendo el máximo esfuerzo de compatibilizar y armonizar todos los
derechos en juego, no restringiendo o limitando ningún derecho mas allá de lo estrictamente
necesario y proporcionado, pudiendo en caso necesario modificar las condiciones de ejercicio del
derecho. No puede olvidarse que los espacios públicos no son sólo lugares de libre tránsito sino
también espacios de participación de la colectividad. En tal sentido, la autoridad deberá adoptar las
medidas para que la reunión pueda efectuarse tranquilamente y exista la protección adecuada de
las fuerzas de orden y seguridad pública.
Toda medida de la autoridad que implique abuso de poder, o medidas de carácter ilegal o
arbitrario puede y debe ser recurrida mediante el recurso de protección ante la Corte de
Apelaciones respectiva, para que esta adopte las medidas conducentes al restablecimiento del
imperio del derecho y los derechos fundamentales específicos de las personas afectadas,
correspondiendo a la autoridad la carga de la prueba de haber adoptado medidas lícitas y no
arbitrarias en base a hechos objetivos y no meras especulaciones, operando dentro de principios de
interpretación de derechos fundamentales que implican un enfoque favor persona y pro libértate,
como un uso restrictivo de las limitaciones de los derechos.
162
Apuntes DDFG
EL DERECHO DE PETICIÓN.
Artículo 19 N°14
El capítulo de Bases de la Institucionalidad de la Carta Fundamental, en su artículo 1° precisa

una concepción instrumental del Estado, el cual está al servicio de la persona humana y su fin es la
construcción del bien común, de allí se deriva su concepción personalista y de servicio a los
integrantes de la sociedad chilena. Este es sin lugar a dudas, una concepción que debe irradiar todo
el texto constitucional, como asimismo, iluminar el deber del Estado de respetar y promover los
derechos fundamentales que establece el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución y el deber del
Estado de asegurar el derecho de las personas de participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional, determinado en el artículo 1° inciso final de la Constitución Política de la República.
Otro elemento básico que debe tenerse presente en esta materia es que nos encontramos
en una “república democrática”, como establece claramente el artículo 4° de la Carta Fundamental,
cuyos valores y principios iluminan también la perspectiva de los derechos fundamentales.
Asimismo, nuestra democracia es esencialmente una democracia representativa con escasos
mecanismos de participación directa de la ciudadanía, lo que requiere con mayor razón que la
autoridad pública, en sus diversos niveles y funciones, este disponible a recibir las inquietudes,
demandas, sugerencias y conocimientos de problemas que sean de su competencia y buscar la
forma de acogerlos y resolverlos.
El derecho de petición constituye uno de los derechos menos perfilados de la Carta
Fundamental y con una construcción dogmática menos desarrollada, como asimismo, con una
insuficiente regulación legal, la que solo se refiere a ámbitos parciales del mismo.
2. Fuentes del derecho.

El artículo 19 N° 14 de la Constitución precisa como derecho fundamental de las personas:
“El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público
o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 24 dispone:
“Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivos de interés general, ya sea en interés particular, y el de tener pronta
resolución”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 25
dispone:
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2,
y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
163
Apuntes DDFG
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de

representantes libremente elegidos”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 23, establece:
“Derechos políticos.
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
A) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;[…]”.

El derecho a presentar peticiones a la autoridad, constituye un instrumento de participación
democrática, posibilitando que las personas pueden presentar o hacer valer sus problemas,
necesidades, reclamos, sugerencias, requerimientos a toda persona que desempeñe una función de
agente de algún órgano u organismo estatal que tenga el carácter de autoridad, en materias que
sean del ámbito de su respectiva competencia, constituyendo un derecho residual y
complementario de las actividades regladas que operan de cuando al principio de legalidad, dentro
del ordenamiento jurídico.
Consideramos que el deber de responder las peticiones es un elemento de la esencia del
derecho de petición, forma parte de su contenido intrínseco.
Es de la esencia del derecho de petición contener un petitum , una demanda de solución de
un problema, una expresión de necesidades, que requiere una concreta actuación de la autoridad
pública a través de una respuesta material al peticionario.
El artículo 5° inciso segundo de la Constitución, establece a los órganos estatales el deber de
respetar y promover el derecho de petición asegurado constitucionalmente, derecho fundamental
que, de acuerdo con el artículo 6° de la Constitución, obliga a todos los titulares o integrantes de
los órganos del Estado, los cuales quedan vinculados por el derecho y no pueden desconocer su
contenido esencial, como determina el artículo 19 N° 26, contenido el que incluye el deber de
respuesta, sin el cual el derecho de petición se desnaturaliza y pierde todo sentido útil.
El derecho de petición sobre el cual no hay duda alguna de ser un derecho fundamental, ya
que se encuentra asegurado dentro del artículo 19 de la Carta Fundamental, podemos considerarlo
como un derecho de libertad que se presenta como de estatus negativo, forma parte de los derechos
a la expresión del pensamiento libre (122), como asimismo, constituye un derecho de participación
cívica pero no un derecho político, el que protege intereses no garantizados por otros derechos,
siendo en tal sentido también un derecho residual.
No es un derecho político ya que pueden ejercerlo personas que no son ciudadanos ni su
objetivo es necesariamente el conseguir fines de interés público, como asimismo, tampoco implica
(122) Evans de la Cuadra, Enrique. Derechos Constitucionales. Tomo I, Santiago, 1986, p. 28.
164
Apuntes DDFG
la expresión de la potestad pública, requisitos o elementos indispensables del ejercicio de los

derechos políticos
Es un derecho de libertad de estatus negativo, ya que impide los ataques preventivos o
represivos que contra él puedan efectuar los poderes públicos, los cuales no pueden oponer
obstáculos ni impedir el libre ejercicio de las personas a presentar peticiones a la autoridad, como
tampoco puede imponer sanciones por su legítimo uso a los peticionarios. Del ejercicio del derecho
de petición no puede derivar perjuicio de ningún tipo para el peticionario, salvo que se incurra en
tal ejercicio en falta o delito.
La dimensión de protección defensiva del derecho de petición tiene especial eficacia en los
actos preparatorios necesarios para su ejercicio, especialmente, en su modalidad de petición
colectiva. Sin perjuicio de esta caracterización como derecho de libertad de estatus negativo, el
derecho de petición tiene también como derecho fundamental un estatus positivo, un componente
esencial de exigencia jurídica frente a la autoridad o ante los poderes públicos, el que forma parte
de su contenido intrínseco y de su contenido esencial y, por tanto de su protección constitucional,
generando la obligación correlativa de la autoridad de decepcionarla, de examinar su contenido y
de respuesta material (123).
Requisito para ejercer derecho a petición:

1) Se ejerce mediante una formulación escrita, existiendo así una exigencia de
revestimiento documental.
2) La petición debe contener mínimamente la identificación del solicitante, su
nacionalidad.
3) Deben consignarse el objeto y el destinatario de la petición.
4) La respuesta de la autoridad puede ser tanto debe dar cuenta de la recepción de la

petición, como asimismo, de su aceptación o rechazo por parte de la autoridad competente.
El derecho de petición no se confunde con los recursos administrativos formalizados, ya que

ellos exigen estar en una relación determinada con la administración pública para poder ejercerlos,
existiendo requisitos de legitimación activa que no operan en el ejercicio del primer derecho.
Sujeto activo y ejercicio del derecho de petición.

El derecho de petición lo puede ejercer cualquier persona natural o jurídica que tenga
interés en plantear a la autoridad respectiva sus puntos de vistas, sugerencias, inquietudes o
problemas que requieren conocimiento y atención de ella; tales personas pueden ser nacionales o
extranjeras. Dichas personas pueden ser mayores de edad o no.
(123) La Corte Constitucional alemana se ha referido a la materia en varios fallos desde los primeros
años de su funcionamiento, el primero fue la sentencia de 22 de abril de 1953 (BVerfGE,2, 225),
luego la sentencia de 11 de julio de 1961 (BVerfGE 13, 56) y la resolución de 15 de mayo de 1992
165
Apuntes DDFG
El derecho de petición puede ser ejercido en forma individual o colectiva.
Sujeto pasivo del derecho.

El sujeto pasivo del derecho de petición es cualquier autoridad del Estado, sea esta
integrante de cualquiera de los órganos estatales, gobierno y administración central y
administración desconcentrada o descentralizada, parlamentarios, órganos judiciales, órganos
autónomos del Estado, instituciones que prestan servicios de utilidad pública o servicios
concesionados, entre otros.
Configuración de este derecho
La podemos ver por ejemplo, en la ley de bases grales de administración del Estado, que habla que
los órganos del Estado actuaran de propia iniciativa en cumplimiento de sus funciones o a petición
de parte o interesado y terminada esta fase, cuando este haga uso del derecho a petición del mism,
Configuración legal del derecho de petición.

El legislador ha ido regulando el ejercicio del derecho de petición a través de diversos
cuerpos legales en el ámbito de la administración.
La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone
que los órganos que “Los órganos del estado actuarán de propia iniciativa en cumplimiento de sus
funciones o a petición de parte cuando […] se haga uso del derecho de petición o reclamo”.
A su vez, el artículo 13 de la Ley N° 19.593 que modificó la Ley de Bases, relativa a la
publicidad de los actos administrativos y de los documentos que le sirvan de sustento o
complemento pueden ser solicitados por cualquier interesado solicitando tal documentación por
escrito al jefe del servicio respectivo, el inciso 9° de dicha disposición legal señala que “El jefe
superior del órgano requerido debe pronunciarse sobre la petición, sea entregando la
documentación solicitada o negándose a ello, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contados
desde la formulación del requerimiento, o desde la expiración del plazo concedido al tercero
afectado, en el caso previsto en el inciso séptimo”.
El cuerpo legal en análisis, otorga eficacia a dicho derecho de petición de información en su
artículo 14, determinando que “vencido el plazo previsto en el artículo anterior para la entrega de
la documentación requerida […] el requirente tendrá derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del
domicilio del órgano de la administración requerido, que se encuentre de turno según las reglas
correspondientes, solicitando amparo al derecho consagrado en el artículo precedente”.
A su vez, nuestro Código Penal, en su libro II, título III, párrafo IV, artículo 158 N° 4 sanciona
al empleado público que arbitrariamente impidiere a una persona hacer uso del derecho de petición
que le garantiza la ley. Por otra parte, en el título V, párrafo XII, artículo 256, del mismo cuerpo
punitivo, sanciona al empleado público que maliciosamente retardare o negare a los particulares la
protección o servicio que deba dispensar conforme a la ley y los reglamentos respectivos.
166
Apuntes DDFG
Finalmente, el estatuto administrativo prohíbe a los funcionarios públicos, someter a dilación o

tramitación innecesaria los asuntos entregados a su conocimiento resolución, o exigir documentos
o requisitos no establecidos en el ordenamiento vigente.
EL DERECHO DE ASOCIACIÓN.
Artículo 19 N° 15
I. El derecho de asociación.
1. Fuentes formales del derecho.

Constitución Política de la República.
El artículo 19 asegura a todas las personas:
“15. El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad
a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del
Estado”.

En su artículo 16 determina:
“1. Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previas previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades
de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la
privación del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su artículo 22
precisa:
“1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar
sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
2. El ejercicio del derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad
pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades
de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de
tal derecho cuando se trata de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
167
Apuntes DDFG
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la

Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías
previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.”
2. Delimitación del derecho de asociación.

El derecho fundamental de asociación se refiere a un género, la asociación, dentro del cual
caben diferentes modalidades específicas. En efecto, pueden encontrarse asociaciones de
relevancia constitucional como los partidos políticos considerados y regulados en el mismo artículo
19 N° 15 y otras que no tienen relevancia constitucional, asimismo, encontraremos asociaciones sin
fines de lucro (corporaciones y fundaciones) y otras con fines de lucro (sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades en comandita, sociedades anónimas, etc.); asociaciones con o
sin personalidad jurídica; asociaciones creadas por el legislador o asociaciones surgidas de la
autonomía de la voluntad de los asociados para la defensa o desarrollo de intereses particulares que
tienen su basa en un estatuto asociativo, lo que da lugar a asociaciones de derecho privado y
asociaciones de derecho público.
hay que distinguir dos aspectos: uno es la libertad o derecho de asociación propiamente tal
y la segunda parte la del derecho o libertad de asociación política, ya que considera en sus incs. 4 a
7 todo lo que son las bases del sistema de partidos políticos en chile.
Podríamos hablar de que en sus inc. 1 a 3 a lo que se refieren es a aquellas asociaciones sin
fines de lucro que normalmente son denominadas por el derecho civil como corporaciones y
fundaciones.
El derecho de asociación, constituye la facultad que tienen todas las personas para ejercer
la libertad de crear asociaciones y de adscribirse a las que ya estén creadas, la libertad para no
asociarse y para dejar de pertenecer a asociaciones, la libertad de determinar sus fines, la
organización de ellas y la determinación de su funcionamiento interno sin injerencias públicas y el
conjunto de facultades que tienen los asociados individualmente considerados frente a las
asociaciones de que forman parte o frente a aquellas en que buscan integrarse.
Las asociaciones constituyen la unión de dos o más personas, en forma libre y voluntaria,
con una o más finalidades común de carácter particular o de interés general de carácter lícito o no
prohibido por el ordenamiento jurídico, bajo un régimen organizado de formación de su voluntad,
comprometiéndose a poner en común actividades, recursos económicos, conocimientos, con
carácter temporal o indefinido.
Dimensiones del derecho de asociación

El derecho de asociación tiene una dimensión positiva, la libertad para crear, dotar de
fines y organizar asociaciones, como para afiliarse a ellas; como asimismo existe una
dimensión negativa, que es la libertad de las personas para no asociarse o no ingresar a asociaciones
ya constituidas si no lo desean, en tal sentido, se reconoce la autonomía de la voluntad de las
168
Apuntes DDFG
personas para tomar la decisión de ingresar o no a una asociación, como lo establece con claridad
el inciso tercero del artículo 19 N° 15 de la Constitución.
El legislador puede establecer, al regular el derecho de asociación, condiciones y requisitos
de ejercicio del derecho, como asimismo limitaciones a la autonomía de la voluntad de los asociados
en cuanto a determinados aspectos de la organización y funcionamiento de la asociación, la
existencia de determinados órganos internos mínimos, el respeto de los principios básicos
democráticos en el funcionamiento institucional, la duración máxima de los cargos, las atribuciones
básicas de la asamblea de asociados, las atribuciones básicas del órgano de gobierno de la
asociación, entre otros.
3. Obtención de personalidad jurídica por las asociaciones.

La Constitución en su artículo 19 N°15, inciso 2° determina que la asociaciones deben
constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurídica.
Ello significa que las asociaciones pueden constituirse libremente, sin que necesariamente
tengan personalidad jurídica. Es una decisión de la asociación y sus integrantes el de dotar de
personalidad jurídica a su asociación. Sin embargo, si una asociación desea gozar de personalidad
jurídica debe ajustarse a las normas legales pertinentes según sea el tipo y naturaleza de la
asociación.
La obtención de personalidad jurídica facilita a las asociaciones la consecución de sus fines
comunes, les posibilita tener un patrimonio propio distinto de los asociados y disponer del mismo,
como asimismo ser representadas judicial y extrajudicialmente.
4. Límites del derecho de asociación.

Este límite está dado por el ejercicio de todos los demás derechos y bienes jurídicos
constitucionales protegidos, es así como el inciso 4° del artículo 19 N° 15 de la Constitución tienen
determina como límite del derecho de asociación aquellas que desarrollan fines “contra la moral, el
orden público o la seguridad del Estado”, encontrándose aquí la frontera de la facultad para
constituir libremente asociaciones.
5. Régimen jurídico de las asociaciones.

Hay que distinguir el régimen jurídico interno y el régimen jurídico externo.
El régimen jurídico externo está dado por la obtención de la capacidad jurídica, es decir, la
personalidad jurídica, que está dado cuando se constituye conforme a la ley, se reduce escritura
pública, que es ingresada al ministerio de justicia y se pasa por ultimo a los trámites
patrimoniales que tienen que ver con el SII.
El régimen jurídico interno, la libertad de asociación se ejerce mediante la reunión de quienes
se quieren asociar; la aprobación de sus estatutos propios; el sometimiento a la ley en los casos
que ello sea requerido (sindicatos o partidos político); y la aprobación de estos estatutos por
parte de la asamblea constituyente de dicha asociación. El cumplimiento de los requisitos legales
implica tener, por ejemplo, establecimientos de las sanciones disciplinarias, parámetros de
169
Apuntes DDFG
expulsión de la asociación, reglamentos para la toma de decisiones (cuando no han sido

establecidos por la asociación la ley establece que debe hacerse por el sistema de mayoría).
El régimen jurídico de la asociación viene determinada por sus propios estatutos y los
acuerdos válidamente adoptados por los asociados y los órganos directivos competentes previstos
en tales estatutos.
El Régimen jurídico externo de las asociaciones: Dicho régimen regula la obtención de la
personalidad jurídica, la capacidad jurídica y de obrar, el régimen de responsabilidad, causas y
efectos de la disolución de la asociación. Cada tipo de asociación se rige por un marco legal que
regula los distintos tipos de asociaciones, los que se estudian en diferentes disciplinas jurídicas como
son el derecho civil, el derecho comercial o mercantil, el derecho laboral, entre otros. La disposición
constitucional del artículo 19 N° 15, en el inciso quinto se refiere específicamente a los partidos
políticos.
Los asociados gozan mientras permanezcan en la asociación de un conjunto de derechos y
obligaciones establecidas por los mismos estatutos.
Finalmente, los estatutos contemplan expresamente las causales de sanciones
disciplinarias y las causales de expulsión de un asociado, como asimismo el órgano encargado de
tomar tales decisiones y un procedimiento que cumpla los requisitos de un debido proceso.
6. Titularidad del derecho de asociación

La titularidad del derecho de asociación pertenece a toda persona natural, como asimismo,
a las personas jurídicas. El reconocimiento de los cuerpos intermedios que establece nuestro
artículo 1° de la Constitución y el reconocimiento del pluralismo social, posibilitan a las asociaciones
interrelacionarse y vincularse generando asociaciones de segundo o tercer grado, de acuerdo con
las regulaciones que establezca el ordenamiento jurídico.
La titularidad del derecho y la capacidad de ejercerlo puede ser practicada igualmente
a) por los extranjeros.
b) puede ser ejercido también por menores de edad.
6.1. Limitaciones para el ejercicio del derecho de asociarse:

Cualquier regulación en esta materia debe ser como lo señala la CADH:
1. Primero que nada, bajo el principio de reserva legal (solamente se puede restringir este
derecho por ley);
2. En segundo término, deben tratarse de restricciones o limitaciones que sean lícitas para
el goce o ejercicio de los derechos de esta libertad y que además vayan en el interés gral para el cual
hayan sido propuestas;
3. En tercer lugar, deben ser necesaria para la convivencia democrática, ósea, si se restringe
con por algún fin determinado, este fin debe ser necesario para la sociedad democrática;
4. En cuarto lugar, que el objetivo perseguido por la restricción sea un fin legítimo y
170
Apuntes DDFG
5. En quinto lugar la restricción del derecho de asociación debe ser restringida como derecho
personal de manera estricta, es decir, al mínimo de la interpretación.
En su artículo 16 autoriza la restricción o privación del derecho de asociación para los
miembros que integran las ramas de las fuerzas armadas y la policía.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El artículo 22, párrafo 2° señala: “El presente artículo no impedirá la imposición de
restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trata de miembros de las fuerzas armadas
y de la policía.”
Además éste pacto en su artículo 22 posibilita otras limitaciones en la medida que
constituyan una medida necesaria en una sociedad democrática, para la seguridad nacional,
seguridad pública, la defensa del orden o la preservación de la salud o moral, o la protección de
derechos ajenos.
Así las limitaciones deben ser razonables y proporcionadas.
III. Los Partidos políticos.

Los partidos políticos están reconocidos tanto en la CADH art.23 como en el PIDCyP art.25, en ambos
ámbitos, como también en la Comisión Interamericana se ha señalado que este es un nivel de
derecho que se encuentra consagrado a toda persona y que les permite alcanzar un mayor nivel de
desarrollo al permitirles participar de la vida política del Estado.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en 1991, determinó: “El derecho a la
participación política permite el derecho a organizar partidos y asociaciones políticas, que a través
del debate libre y de la lucha ideológica pueden elevar el nivel social y las condiciones económicas
de la colectividad, y excluye el monopolio del poder por un solo grupo o persona. […] En este
contexto, los gobiernos tienen frente a los derechos políticos y al derecho a participación política la
obligación de permitir y garantizar la organización de todos los partidos políticos y otras
asociaciones, a menos que éstas se constituyan para violar derechos humanos fundamentales; el
debate libre de los principales temas del desarrollo socio-económico; la realización de elecciones
generales, libres y con las garantías necesarias para que sus resultados representen la voluntad
popular” (124).
1. La titularidad del derecho de asociación política. Ciudadanxs

El derecho de asociación política es un derecho asegurado no a todas las personas, como
podría considerarse equivocadamente si partimos del hecho de que la regulación del tema se
encuentra en el artículo 19 de la Constitución, cuyo encabezamiento es “la Constitución asegura a
(124) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Derechos humanos, derechos políticos y

democracia representativa”, informe 1990-1991, pp. 557-558
171
Apuntes DDFG
todas las personas”, ya que el derecho de asociación en partidos está reservado exclusivamente a
los ciudadanos, por su naturaleza de derecho político,
¿Qué son los partidos políticos?

Estos están definidos por el art.1 de la ley 18603 orgánica constitucional de partidos políticos. Son
asociaciones voluntarias dotadas de personalidad jurídica, conformadas por ciudadanos que
comparten una misma doctrina política de gobierno cuya finalidad es contribuir al funcionamiento
del régimen democrático y constitucional de derecho y ejercer legitima influencia en la conducción
del Estado para alcanzar el bien común y servir al interés nacional.
2. La delimitación del derecho de asociación en partidos políticos.

La Constitución no configura específicamente un derecho de asociación en partidos
políticos, por lo que en la materia debe tenerse presente las normas generales sobre derecho de
asociación ya analizadas, aunque la ideología del constituyente de carácter anti partidos políticos,
establece un conjunto de prohibiciones y limitaciones a los partidos políticos constituidos, como
asimismo fija un procedimiento estrictamente regulado para su formación por el legislador orgánico
constitucional.
3. Las funciones de los partidos políticos.
Presentar ante las autoridades o ante los habitantes del territorio nacional, sus programas o
políticas de gobierno para sus candidatos; cooperan con sus parlamentarios en las labores
legislativas; ayudan a contribuir en la formación cívica de los ciudadanos y efectúan todas
aquellas labores que no les estén prohibidas con la CPR o las leyes.
Nuestra CPR reconoce partidos nacionales y partidos regionales. Hay un partido nacional cuando
están constituidos en a lo menos 3 regiones continuas u 8 a nivel nacional. Si están constituidos
de otra manera, estamos hablando de partidos regionales.
¿Cómo se forman los partidos políticos?

Los partidos políticos deben constituirse mediante la reunión de un nro de 100 personas que acuden
ante notario, redactan la declaración de principios del partido y manifiestan a voluntad de formar
el partido, redactan los estatutos, eligen directiva y todo esto lo envían al SERVEL.
Cuando el SERVEL recibe todos estos papeles, les da un certificado y con este pueden publicar la
formación del partido, teniendo un plazo de 6 meses para formarlo; tienen que juntar el 0,5% de los
votos que en la respectiva región se emitieron en la elección anterior. Entonces, desde que el partido
se registra en e SERVEL, goza de personalidad jurídica, pero condicionada a que dentro del plazo de
6 meses junten la cantidad de votos ya dicha en c/u de las regiones en que quieran constituirse.
Si juntan el mínimo de votos, serán un partido regional o nacional (según la cantidad de regiones en
que se han constituido). Si no los juntan, la personalidad jurídica que les fue otorgada se pierde.
Los partidos políticos tienen 4 órganos esenciales
172
Apuntes DDFG
La directiva central. Constituye el órgano de ejecución de las decisiones del consejo gral.
El consejo gral. Es la voluntad del partido político.
Los consejos regionales. Son los encargados de llevar la voz de las regiones al consejo gral.
El tribunal supremo. Resuelve todos los problemas éticos y disciplinarios al interior del
partido.
El texto constitucional establece que los partidos políticos no podrán intervenir en

actividades ajenas a las que le son propias. Para determinar cuáles son las actividades propias de los
partidos políticos debemos remitirnos a la LOC de Partidos Políticos, en su artículo 2°, el cual
determina:
“Son actividades propias de los partidos políticos sólo las conducentes a obtener para sus
candidatos el acceso constitucional a los cargos públicos de elección popular, para lo cual y con el
objeto de poner en práctica los principios y postulados de sus programas, podrán participar en los
procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley orgánica constitucional
respectiva. Asimismo, podrán asistir, sólo con derecho a voz, mediante un representante
debidamente acreditado en la forma que señale el Director del Servicio Electoral, a las actividades
de las juntas inscriptoras establecidas por la ley No 18.556.
Los partidos políticos podrán, además:
a) Presentar ante los habitantes del país sus declaraciones de principios y sus políticas y
programas de conducción del Estado; y ante aquéllos y las autoridades que establecen la
Constitución y las leyes, sus iniciativas y criterios de acción frente a asuntos de interés público;
b) Cooperar, a requerimiento de los Senadores y Diputados, en las labores que éstos
desarrollen;
c) Contribuir a la formación de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades
públicas;
d) Efectuar las demás actividades que sean complementarias a las anteriores y que no estén
prohibidas por la Constitución o las leyes.
Lo dispuesto en los incisos anteriores no impedirá a las personas naturales presentar
candidaturas independientes para optar a cargos de elección popular. Tampoco impedirá a aquéllas
ni a otras personas jurídicas hacer valer, ante los habitantes del país o ante las autoridades que la
Constitución y las leyes establecen, su criterio frente a la conducción del Estado y otros asuntos de
interés público, o desarrollar las actividades mencionadas en las letras b) y c) del inciso segundo,
siempre que ello no implique, por su alcance y su habitualidad, el funcionamiento de hecho de
organizaciones con las características de un partido político.
Los partidos deberán siempre propender a la defensa de la soberanía, independencia y
unidad de la Nación y contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la
tradición chilena y la paz social. No podrán subordinar su acción a organizaciones políticas foráneas
o internacionales, ni a gobiernos o intereses extranjeros.
173
Apuntes DDFG
Los partidos políticos no podrán intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las
autoridades que la Constitución y las leyes establecen, en el funcionamiento de las organizaciones
gremiales u otros grupos intermedios ni en la generación de sus dirigentes. Tampoco podrán
participar en los plebiscitos comunales a que se refiere el artículo 107 de la Constitución Política de
la República.”
La disposición legal transcrita en su inciso 1° utiliza el adverbio “sólo” para calificar las
actividades “conducentes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos
públicos de elección popular”, disposición que pareciera circunscribir la actividad de los partidos
solo a la cara agonal de la política, lo que es manifiestamente erróneo, ya que los partidos
contribuyen también con la elaboración de programas, proyectos y políticas específicas, al
desarrollo de la faz arquitectónica de la política.
4. La naturaleza jurídica de los partidos y de su personalidad jurídica.

En el ámbito del derecho comparado, para un grupo de países tanto europeos como
latinoamericanos los partidos políticos como expresión del derecho de asociación política de los
ciudadanos, constituyen un cuerpo intermedio de carácter político, a los que se otorga personalidad
jurídica, en la medida que se constituya conforme a la Constitución y la ley.
La trascendencia del reconocimiento a un partido político de la personalidad jurídica de
derecho privado o derecho público dependerá de la trascendencia que a ello otorgue el respectivo
ordenamiento jurídico y las garantías que este asegure a cada tipo de persona jurídica.
En el caso chileno con la regulación jurídica actualmente existente consideramos a los
partidos políticos como asociaciones privadas que desempeñan funciones públicas, en la medida
que organizan la voluntad popular y desarrollan una función mediadora entre el ciudadano y el
poder estatal.
5. El control, la transparencia y las limitaciones del financiamiento privado.
La transparencia y control de los ingresos de los partidos y de los gastos de campaña

electoral.
La Constitución de Chile, en su artículo 19 N°15 determina que la contabilidad de los partidos
“deberá ser pública”.
Esta materia en el caso chileno quedó regulada en la ley N° 19.884 sobre transparencia,
limite y control del gasto electoral ( 125).
El establecimiento expreso de la prohibición de financiamiento extranjero de los partidos.

La Constitución de Chile, en su artículo 19 Nº 15, respecto del financiamiento de los partidos
señala que “las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones,
aportes ni créditos de origen extranjero”.
125
Esta ley fue publicxada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 2003.
174
Apuntes DDFG
Asimismo, tres otras constituciones latinoamericanas prohíben expresamente el

financiamiento de origen extranjero de los partidos políticos. En efecto, La Constitución de Brasil
en su artículo 17, determina que los partidos políticos deben observar diversos preceptos, entre los
cuales se encuentra: ”La prohibición de recepción de recursos financieros de entidades o gobiernos
extranjeros o de subordinación a estos”. El mismo principio se encuentra en la Constitución de
Honduras, en su artículo 50: “Los partidos políticos no podrán recibir subvenciones o subsidios de
gobiernos, organizaciones o instituciones extranjeras”. Finalmente, la Constitución del Paraguay, en
su artículo 126, referente a las prohibiciones a los partidos políticos, precisa. ”Los partidos y los
movimientos políticos, en su funcionamiento, no podrán: 1. Recibir auxilio económico, directivas o
instrucciones de organizaciones o Estados extranjeros”.
El financiamiento público de los partidos políticos y de campañas electorales.
El financiamiento público indirecto.

Una primera forma incipiente de financiamiento público indirecto es el acceso gratuito a los
medios de comunicación estatal como radios y televisión ya sea regularmente o en etapa de
campaña electoral, tal como hemos visto que lo aseguran algunas constituciones latinoamericanas
y en otros casos lo asegura la ley de elecciones o de partidos políticos.
El financiamiento estatal de campañas electorales.

Las elecciones son un instrumento esencial del sistema democrático, ya que permiten elegir,
renovar y controlar periódicamente a los representantes por la ciudadanía, legitimando el ejercicio
de las funciones gubernativas.
Las elecciones desempeñan una función pública, en la que los partidos políticos constituyen
una función importante al presentar candidaturas, ofrecer alternativas programáticas, informar a la
opinión pública, controlar la regularidad y transparencia del proceso electoral y la correcta
expresión de la voluntad popular, todo lo cual justifica en virtud del interés público en juego, el
brindarle a los partidos reconocidos por el ordenamiento jurídico un apoyo financiero para que
puedan cumplir correctamente tales tareas con un mínimo de equidad e igualación de
oportunidades.
6. La disolución de los partidos políticos.

Las funciones que desarrollan los partidos políticos dentro del régimen constitucional
democrático, como asimismo el hecho de encausar y expresar el pluralismo ideológico y político
consustancial a toda democracia y de ser puente entre la sociedad y el aparato estatal, requiere que
el ordenamiento jurídico asegure y garantice su existencia y funcionamiento regular dentro del
orden constitucional, lo que exige la existencia de causales objetivas y taxativas de disolución de los
partidos legalmente determinadas y tipificadas, como asimismo, la intervención de órganos
jurisdiccionales que determinen en definitiva tal disolución, asegurando una adecuada legalidad,
independencia del tribunal e imparcialidad de los jueces, como un debido proceso.
175
Apuntes DDFG
En el caso chileno, el título VII de la L.O.C. de Partidos Políticos, es el que establece en su

artículo 42° estas causales de disolución de los partidos, las cuales son las siguientes:
“1° Por acuerdo de los afiliados, a proposición del Consejo General, de conformidad con el
artículo 29;
2° Por no alcanzar el cinco por ciento de los sufragios válidamente emitidos en una elección
de Diputados, en cada una de a lo menos ocho Regiones o en cada una de a lo menos tres Regiones
contiguas, en su caso;
3° Por fusión con otro partido;
4° Por haber disminuido el total de sus afiliados a una cifra inferior al cincuenta por ciento
del número exigido por la ley para su constitución, en cada una de a lo menos ocho Regiones o en
cada una de a lo menos tres Regiones contiguas, en su caso. El número mínimo de afiliados deberá
actualizarse después de cada elección de Diputados;
5° Por no haber constituido, dentro del plazo de seis meses contado desde la inscripción del
partido, los organismos internos que se señalan en los artículos 24, 26, 27 y 28;
6° En los casos previstos en los artículos 47 y 50, inciso segundo, de esta ley, y
7° Por sentencia del Tribunal Constitucional que declare inconstitucional al partido político,
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19, número 15o, inciso sexto, y 82, No 7°, de la
Constitución Política.
7. La concurrencia o el monopolio de los partidos para presentar candidaturas a

cargos gubernamentales.
Frente a la elección de las autoridades políticas del Estado los ordenamientos
constitucionales latinoamericanos pueden clasificarse entre aquellos en que los partidos políticos
concurren junto a movimientos sociales y agrupaciones independientes a las elecciones
presentando candidatos para los diversos cargos de elección popular, mientras otros
ordenamientos entregan el monopolio de las candidaturas a los partidos políticos.
176
Apuntes DDFG
DERECHO AL TRABAJO, LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU JUSTA RETRIBUCIÓN

Artículo 19 n° 16
1. Fuentes formales del derecho al trabajo

Constitución política de la República
Artículo 19 N° 16
“Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con
una justa retribución.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o
a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse
en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en
conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de
las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus
resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no
asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo
los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y
pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella.
No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco
podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause
grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso,”.
Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 23.
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
177
Apuntes DDFG
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será
completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Artículo 14. Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación
con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.
Artículo 15. Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de
emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

El PIDESyC en su art.6 también reconoce el derecho a trabajar, que comprende que toda persona
debiera tener un medio para ganarse la vida dignamente. El art.7 del mismo PIDESyC señala que las
partes reconocen a toda persona el goce de condiciones equitativas de trabajo y satisfacción que
aseguren en especial remuneración, salario justo, condiciones de trabajo dignas, seguridad e higiene
en el trabajo, etc. El art. 8 PIDESyC consagra que el Estado se compromete a garantizar entre otros
el derecho a la huelga y su ejercicio en conformidad a las leyes.
Artículo 6°
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para
lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico
profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo
económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que
garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.
Artículo 8°
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
“d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, Artículo 8°:

1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en
todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio;
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los
cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos
forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente;
178
Apuntes DDFG
c) No se considerarán como "trabajo forzoso u obligatorio", a los efectos de este párrafo:

i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de
una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que
habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional;
ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de
conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio
militar por razones de conciencia.
iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la
comunidad;
iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales”.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Artículo 11
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los
hombres, los mismos derechos, en particular:
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;
b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios
de selección en cuestiones de empleo;
c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el
empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación
profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el
adiestramiento periódico;
d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un
trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del
trabajo;
e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la
salvaguardia de la función de reproducción.
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y
asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas
para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y
la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables
sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación
179
Apuntes DDFG
en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de

servicios destinados al cuidado de los niños;
d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya
probado puedan resultar perjudiciales para ella.
3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será
examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada,
derogada o ampliada según corresponda.
Convención sobre los Derechos del Niño.

Artículo 32
“Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica
y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o
que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”.
Convención contra la discriminación racial,

Artículo 5
En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente
Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en
todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción
de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:
e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:
i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de
trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración
equitativa y satisfactoria;
ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse;
2. Delimitación del derecho al trabajo y la libertad de trabajo con una justa retribución.
El trabajo es toda aquella actividad que combina creatividad, pensamiento analítico y
conceptual y uso de habilidades y aptitudes, manuales o físicas. En él hay siempre un componente
individual, pero también lo hay social, ya que implica interactuar con los demás y con la sociedad.
El derecho al trabajo constituye el derecho de toda persona a realizar una actividad significativa, en
la cual ejerce sus aptitudes, capacidades y creatividad, permitiéndole interactuar con las demás
personas que integran su sociedad y que tiene una dimensión objetual.
El aseguramiento de la libertad de trabajo y el derecho al trabajo, comprenden no solo el trabajo
dependiente sino también el trabajo independiente, con sujeción a la ley, cumpliéndose con los
requisitos, condiciones y formalidades que imponga el ordenamiento jurídico para las actividades
profesionales, comerciales industriales, agrarias, u otras. Así, el Estado debe asegurar y garantizar a
las personas la facultad de elegir la actividad laboral dependiente o independiente mediante la cual
se procuren los medios necesarios de subsistencia, protegiendo igualmente a los trabajadores
dependientes como a los trabajadores por cuenta propia.
180
Apuntes DDFG
El derecho al trabajo y la libertad de trabajo se relacionan con la libertad de desarrollar actividad

económica, la libertad contractual y la libertad de enseñanza (formación técnica y profesional), la
igualdad ante la ley, el derecho a la seguridad social, debiendo interpretarse armónicamente con
tales derechos buscando la optimización de cada uno y todos los derechos.
3. Contenido del derecho al trabajo y libertad de trabajo con una justa retribución.
El derecho al trabajo tiene una dimensión de libertad y una dimensión social, como asimismo
constituye una facultad de las personas y además constituye un elemento objetivo del
ordenamiento constitucional que irradia todo el ordenamiento jurídico, como asimismo, obliga a
todos los órganos del poder público a realizar las acciones positivas necesarias para el logro del
pleno ejercicio y eficacia de los derechos en el plano de la realidad, como exige el artículo 5° inciso
segundo de la Constitución, el cual exige del Estado y sus órganos y agentes, no solo el respeto sino
también la promoción de los derechos fundamentales.
3.1 Libertad del trabajo

La libertad de trabajo constituye la facultad para elegir la actividad laboral o profesional que
cada persona desea o prefiere desempeñar, disfrutando de su satisfacción espiritual como de su
retribución económica, así como el derecho de cambiar de trabajo o de cesar en la actividad laboral.
Dicha facultad debe ser ejercida conforme al ordenamiento jurídico, como asimismo, como todo
derecho tiene limitaciones vinculadas a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o a las
exigencias del interés nacional declaradas legalmente como lo determina el texto constitucional.
Esta libertad trabajo que posibilita aportar entre diversas alternativas laborales está prevista
respecto de actividades lícitas.
Dimensión individual del derecho al trabajo.

El derecho al trabajo en su dimensión individual implica desempeñar un trabajo según las
propias competencias y preparación sin ser discriminado, eligiendo el trabajo que se desea
desarrollar, pudiendo optar por no trabajar, por un trabajo independiente o dependiente y
decidiendo libremente con quién desea trabajar en forma dependiente, pudiendo desempeñar las
funciones propias de la actividad laboral de manera razonable de acuerdo con el cargo al cual ha
optado, recibiendo siempre una justa retribución, actividad laboral que no se oponga a la moral, a
la seguridad o salubridad pública o a lo que exija el interés nacional precisado a través de la ley. .}
Dimensión social del derecho al trabajo. Colectiva

Obliga al Estado a promover políticas, planes y programas destinados a obtener el pleno
empleo y una adecuada protección respecto del desempleo.
El derecho al trabajo en su dimensión social, no compromete al Estado a otorgar a las personas una
plaza laboral, si lo obliga a planear y ejecutar políticas públicas dirigidas a promover los puestos de
trabajo, como exige el numeral 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas.
181
Apuntes DDFG
El reconocimiento del derecho al trabajo implica la regulación de causas objetivas de término o

extinción del contrato de trabajo, lo que no queda entregado a la discrecionalidad o arbitrariedad
del empleador.
El reconocimiento efectivo del derecho del trabajo exige una justa causa para la extinción del
contrato de trabajo por el empresario.
Derecho a la formación continua del trabajador.

La dimensión del derecho al trabajo que lo vincula con el derecho a la educación que debe tenerse
presente y que en nuestra opinión forma parte de su contenido esencial es el derecho a la formación
continua del trabajador, que da sentido a las consideración normativa sobre capacitación y
formación en todas las etapas de la vida de la persona y la adecuada preparación en el cumplimiento
de la actividad laboral, lo que además potencia el desarrollo del país, contribuyendo a la estabilidad
en el empleo y la calidad del mismo.
Dimensión individual del derecho al trabajo.

Puede sostenerse que el derecho al trabajo en su dimensión individual se encuentra con garantías
débiles en nuestro ordenamiento jurídico, lo que debemos poner de relieve y establecer como una
crítica al orden institucional, lo que genera una pérdida no despreciable de legitimación jurídica y
política del orden constitucional.
Dimensión colectiva del derecho al trabajo.

La dimensión colectiva del derecho al trabajo, exigen de los órganos del Estado el desarrollo de una
política pública de fomento y promoción de empleos estables y de calidad, dentro del marco
constitucional del desarrollo económico y social del país, con medidas de estímulo, como asimismo
una regulación legal que asegure y promueva una igualación de oportunidades para los trabajadores
de participar en la vida nacional, con remuneraciones justas y adecuada protección en caso de
pérdida del trabajo.
La protección de los menores y el derecho al trabajo.

La edad para trabajar con el objeto de proteger a los menores y posibilitar su adecuada
formación y desarrollo como personas está limitada por el Convenio 138 de la OIT, cuyos artículos
2 y 3 disponen:
“Artículo 2
1. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá especificar, en una declaración anexa a
su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo en su territorio y en los medios de
transporte matriculados en su territorio; a reserva de lo dispuesto en los artículos 4 a 8 del presente
Convenio, ninguna persona menor de esa edad deberá ser admitida al empleo o trabajar en
ocupación alguna.
182
Apuntes DDFG
2. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podrá notificar posteriormente al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que establece una edad
mínima más elevada que la que fijó inicialmente.
3. La edad mínima fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo no
deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años.
4. No obstante las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el Miembro cuya economía y medios
de educación estén insuficientemente desarrollados podrá, previa consulta con las organizaciones
de empleadores y de trabajadores interesadas, si tales organizaciones existen, especificar
inicialmente una edad mínima de catorce años.
5. Cada Miembro que haya especificado una edad mínima de catorce años con arreglo a las
disposiciones del párrafo precedente deberá declarar en las memorias que presente sobre la
aplicación de este Convenio, en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo:
a) que aún subsisten las razones para tal especificación, o
b) que renuncia al derecho de seguir acogiéndose al párrafo 1 anterior a partir de una fecha
determinada.
Artículo 3
1. La edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las
condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de
los menores no deberá ser inferior a dieciocho años.
2. Los tipos de empleo o de trabajo a que se aplica el párrafo 1 de este artículo serán determinados
por la legislación nacional o por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan”.
Dentro de ámbito laboral el Estado debe, de acuerdo con el Convenio N° 182 de la OIT, en sus
artículos 3 y 4, erradicar las peores formas de trabajo infantil:
“Artículo 2: A los efectos del presente Convenio, el término "niño" designa a toda persona menor de
18 años.
Artículo 3: A los efectos del presente Convenio, la expresión "las peores formas de trabajo infantil"
abarca:
a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de
niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido
el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;
b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de
pornografía o actuaciones pornográficas;
c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en
particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados
internacionales pertinentes, y
d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que
dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
Artículo 4:
183
Apuntes DDFG
1. Los tipos de trabajo a que se refiere el artículo 3, d) deberán ser determinados por la legislación
nacional o por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y
de trabajadores interesadas y tomando en consideración las normas internacionales en la materia,
en particular los párrafos 3 y 4 de la Recomendación sobre las peores formas de trabajo infantil,
1999.
2. La autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de
trabajadores interesadas, deberá localizar dónde se practican los tipos de trabajo determinados a
tenor del párrafo 1 de este artículo.
3. Deberá examinarse periódicamente y, en caso necesario, revisarse la lista de los tipos de trabajo
determinados a tenor del párrafo 1 de este artículo, en consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores interesadas”.
De esta forma, el Convenio N° 138 de la OIT determina la prohibición para trabajar de los menores
de 15 años y el Convenio 182 determina la obligación de acción inmediata para eliminar las peores
formas de trabajo infantil.
La edad plena para contratar actividad laboral son los 18 años de edad.
Esta normativa debe entenderse también a la luz del artículo 32 de la Convención sobre los Derechos
del Niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
Derecho a decidir libremente el acceso al trabajo.

El derecho implica la facultad para decidir libremente tanto si se accede, como si se mantiene o
termina una determinada actividad laboral, todo conforme al ordenamiento jurídico.
a) Libre elección del trabajo y libre contratación del trabajador.

La libertad de elección de la actividad laboral está vinculada al derecho de libertad empresarial o
libre iniciativa económica que asegura el artículo 19 N° 21 de la Constitución, que posibilita
desarrollar la actividad laboral en forma independiente u optar por un trabajo bajo la dependencia
de un tercero, asimismo, ello opera dentro de la libertad de contratación, que posibilita al trabajador
elegir donde postular a un trabajo y al empresario la facultad de elegir entre los diferentes
postulantes a un trabajo, sin discriminación arbitraria.
Derecho a no ser discriminado en el ámbito laboral.

El derecho a no ser discriminado en el trabajo constituye otro ámbito protegido en el ámbito del
derecho al trabajo, el cual emana de la aplicación del artículo 19 N° 16, inciso 3°, el cual precisa “Se
prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”, en
armonía con los artículos19 N° 2 y el artículo 1° inciso final de la Constitución, estableciendo este
último el deber del Estado de asegurar la igualdad de oportunidades a las personas para participar
de la vida nacional.
184
Apuntes DDFG
Es contrario a la Constitución y al derecho fundamental al trabajo y la libre elección del mismo, el

discriminar a los trabajadores en virtud de la eventual afiliación o desafiliación de una entidad
sindical, o por realizar actividades sindicales garantizadas por el ordenamiento jurídico.
La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta.
La discriminación tiene un carácter directo cuando las normas jurídicas, las políticas institucionales
y los actos de los empleadores, excluyen, desfavorecen u otorgan preferencia explícitamente a unos
trabajadores sobre otros, atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el
sexo, la nacionalidad, la orientación sexual, entre otros motivos, sin consideración de sus
calificaciones, competencias, habilidades, probidad y experiencia laboral.
La discriminación tiene un carácter indirecto cuando las normas jurídicas, las políticas institucionales
o los actos de los empleadores son de carácter aparentemente imparcial, tienen efectos
desproporcionadamente perjudiciales respecto de integrante de una comunidad laboral, sin
justificación razonable e independientemente del cumplimiento de los requisitos, competencias,
calificaciones, probidad, experiencia y habilidades para el desarrollo del trabajo, como puede ser
por ejemplo menores remuneraciones, prestaciones sociales o promoción en el empleo, siempre
que no tengan una base objetiva, razonable y proporcionada.
El derecho a una retribución justa y a una remuneración mínima compatible con la dignidad
humana.
El ejercicio de la actividad laboral debe ser objeto de una retribución o remuneración justa,
entendiendo por tal, el emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o
indirectamente, al trabajador dependiente, en concepto del trabajo desempeñado, quedando
comprendidas las cotizaciones previsionales y de salud. A su vez, la misma retribución justa se debe
al trabajador independiente. Dicha retribución debe ser proporcionada y suficiente para vivir una
vida digna y libre, como asimismo, debe ser proporcionada a la calidad y cantidad de trabajo
desarrollado.
El Estado debe asegurar remuneraciones mínimas, de acuerdo con los criterios fijados por el
Convenio 131 de la OIT.
Dicha remuneración mínima es fijada por ley, como una forma de protección de la parte débil de la
relación laboral que es el trabajador.
El derecho a una remuneración igual por trabajo igual, sin discriminación de sexo o género.
A su vez, el derecho al trabajo requiere de una remuneración igual por igual trabajo, sin
discriminación por razón de sexo o género, en la medida que el artículo 19 N° 2, inciso 1°, frase final
garantiza que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”, lo que se refuerza con el derecho
internacional vinculante, complementado por la Convenio 100 de la OIT, adoptado el 29 de junio de
1951, y ratificado por Chile con fecha 20 de septiembre de 1971, el que dispone:
En tal sentido, puede sostenerse que este derecho a iguales remuneraciones por igual trabajo, sin
discriminación por razón de sexo, en la medida que constituye parte del derecho constitucional de
aplicación directa e inmediata, afectando no sólo las relaciones y normas jurídicas del Estado, sino
también irradia y obliga a las relaciones entre privados, lleva a sostener que una negociación
185
Apuntes DDFG
colectiva o las cláusulas de un convenio colectivo que contenga discriminaciones favorables o

desfavorables en virtud del sexo de los trabajadores, son inconstitucionales.
El derecho al descanso
También integra como atributo básico del derecho al trabajo el derecho al descanso, asegurado por
el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, en su literal d) :
“El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las
vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.
El derecho al descanso, las vacaciones periódicas y los días festivos deben ser retribuidos siendo
derechos fundamentales de los trabajadores, siendo irrenunciables, inalienables e inviolables.
El derecho al descanso comprende así el descanso diario.
3.2 La relación laboral de subordinación del trabajador al empleador.

La existencia de una relación de subordinación del trabajador al empleador en el ámbito de
la actividad laboral en la empresa, no genera ninguna pérdida para el trabajador del ejercicio de sus
demás derechos fundamentales, como son su derecho de libertad de expresión, su derecho a la
protección de la privacidad, su derecho a la honra, entre otros.
En tal sentido, nuestro ordenamiento jurídico ha dado un paso importante al regular la tutela de
derechos fundamentales del trabajador, por la ley 20.087 ( i), que protege el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica (art. 19 N° 1), el derecho al respeto de la vida privada, a la intimidad y el
derecho a la honra (Art. 19 N° 4); el derecho a la inviolabilidad de todas las formas de comunicación
privada (Art. 19 N° 5); la libertad de creencias y el libre ejercicio de los cultos (Art. 19 N° 6); la
libertad de expresión , opinión e información (Art. 19 N° 12); la libertad de trabajo y contratación
laboral (Art. 19 N° 16, incisos 1° Y 4°); como asimismo, el derecho a no ser discriminado (Art. 19 N°
2). Además se protege el derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el hacer
efectivo el ejercicio de acciones jurisdiccionales o administrativas, conocido como garantía de
indemnidad. Esta garantía de indemnidad prohíbe al empresario el ocasionar un daño al trabajador
por el hecho de que este último formule una reclamación de derechos, pudiendo el mecanismo de
represalia empresarial adoptar la forma de no renovación del contrato laboral, ciertas
discriminaciones de remuneración, traslados, sanciones disciplinarias, modificación de condiciones
de trabajo, despidos, entre otras.
3.3 El derecho a negociación colectiva

La Constitución en su artículo 19 N° 16 precisa como un derecho de los trabajadores la
facultad de negociar colectivamente con la empresa en que trabajan, salvo disposición legal en
contrario, siendo el legislador el que regula el ejercicio de dicho derecho, al respecto el texto
constitucional dispone:
“La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo
los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
186
Apuntes DDFG
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y
pacífica”.
El derecho a la negociación colectiva se interrelaciona con el derecho a la libertad sindical (artículo
19 N° 19 de la Constitución) y el derecho a la libertad de desarrollar actividad económica o libertad
de empresa (artículo 19 N° 21 de la Constitución), en un marco de una economía de mercado o de
economía social de mercado.
Concepto de negociación colectiva y su objeto.
El artículo 303 del Código del Trabajo precisa que “Negociación colectiva es el procedimiento a través
del cual uno o mas empleadores se relacionan con una o mas organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unen para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas
contenidas en los artículos siguientes”.
El artículo 306 del Código del Trabajo chileno señala como materias objeto de negociación colectiva
“aquellas que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y, en general,
a las condiciones comunes de trabajo”.
Asimismo, la disposición señalada, en su inciso 2°, determina que “No serán objeto de negociación
colectiva aquellas materias que restrinjan o limitan la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma”.
El objeto de la negociación colectiva.

El Código del Trabajo chileno, en su artículo 303 regula la negociación colectiva, precisando que ella
constituye “el procedimiento a través del cual uno o mas empleadores se relacionan con una o mas
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para tal efecto, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado”.
Requisitos para la viabilidad y eficacia de la negociación colectiva.

La negociación colectiva requiere para su viabilidad y eficacia partir de los principios de
independencia y autonomía de las partes, como asimismo del carácter libre y voluntario de las
negociaciones, siendo los trabajadores y los empleadores las partes de dicha negociación.
La negociación colectiva en la administración pública.

La negociación colectiva en Chile se aplica en empresas del ámbito privado como en las empresas
en que el Estado efectúe aportes o tenga participación o representación. La negociación colectiva
no tiene lugar, de acuerdo con la ley, en empresas e instituciones públicas o privadas, cuyo
presupuesto, en cualquiera de los últimos dos años calendario, hayan sido financiadas en mas de un
50% por el Estado, directamente o a través de derechos o impuestos; ni en la empresas del Estado
que sean dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el supremo
gobierno a través de dicho Ministerio. Tampoco pueden negociar colectivamente aquellas empresas
187
Apuntes DDFG
en que la ley lo prohíba, como son los casos específicos del Banco Central, de la Superintendencia
de Bancos, según dispone el Decreto Ley N ° 2873.
A su vez, el artículo 305 del Código del Trabajo, los que no pueden negociar colectivamente, son los
sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño
en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;
Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; las personas autorizadas para
contratar o despedir trabajadores, y los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de
la empresa, ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén
dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.
La titularidad del derecho a la negociación colectiva.
La titularidad del derecho a negociación colectiva corresponde tanto a trabajadores y empresarios.
La negociación colectiva opera bajo el principio de buena fe de las partes.
El convenio colectivo.
La Recomendación N° 91, en su párrafo 2°, define el convenio colectivo como:
“[…] todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un
empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte,
y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales
organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados
por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional”.
El Código del trabajo en su artículo 344 determina que “Contrato colectivo es el celebrado por uno
o mas empleadores con una o mas organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para
negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer las condiciones comunes de
trabajo y de remuneración por un tiempo determinado”.
El arbitraje obligatorio.
El artículo 19 N° 16 de la Constitución, precisa que.
“La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el
que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella”.
El arbitraje obligatorio es la forma de intervención más radical de las autoridades en la negociación
colectiva, el cual se opone al carácter voluntario de la negociación y porque la solución la impone
un tercero al que no han recurrido conjuntamente.
3.4 La huelga y su regulación jurídica.

La huelga puede conceptualizarse como la suspensión colectiva concertada de la prestación laboral
en forma temporal por parte de los trabajadores efectuada en forma voluntaria y pacífica, con el
objeto de alcanzar sus reivindicaciones laborales, sindicales, sociales, económicas o políticas. Ella
tiende a establecer un equilibrio entre partes con fuerza económicamente desiguales.
188
Apuntes DDFG
El texto constitucional se refiere a la huelga como un hecho, el cual es de configuración legal, sin
perjuicio de establecerse límites constitucionales a su ejercicio.
El carácter de derecho de la huelga viene establecido por la necesidad de equilibrar las relaciones
entre empresarios y trabajadores en el ámbito laboral.
Entre las principales facultades que integran el derecho de huelga, pueden señalarse, las de:
a) Ejercer o no el derecho de huelga.
b) Facultad de establecer el pliego de peticiones de reivindicaciones en defensa de los intereses socio-
económicos y profesionales de los trabajadores.
c) Facultad de convocar a huelga en el marco del bloque constitucional de derechos, como asimismo
de ponerle término a dicha convocatoria.
d) Facultad para adoptar las medidas necesarias para su desarrollo dentro del marco jurídico
vigente.
e) Facultad para determinar la modalidad que adoptará la huelga y el plazo determinado o
indefinido de ella.
El derecho de huelga implica la lesión de derechos, intereses y bienes de terceras personas
(empresarios, Estado, consumidores, usuarios), en cuanto medida de presión social, pudiendo
incluso producir efectos mas allá del territorio estatal (libre circulación de personas o mercaderías).
4. Los límites o fronteras del derecho al trabajo y libre elección del mismo.
El inciso 4 del artículo 19 N° 16 de la Constitución determina: “Ninguna clase de trabajo
puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que
lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”.
Las actividades consideradas contrarias a la moral, las que sean contrarias a la seguridad
pública, las que sean consideradas contrarias a la salubridad públicas o aquellas en que se encuentre
en juego el interés nacional y el legislador así lo determine.
5. Los principios o postulados de interpretación en materia de derecho del trabajo.

La regla pro operario que deriva del principio o postulado hermenéutico de los derechos
fundamentales pro homine o pro persona, el cual establece el deber de interpretar la norma, en
aquella interpretación que mas favorezca al trabajador.
La regla de favorabilidad de que entre diferentes reglas aplicables en materia de derecho
del trabajo debe aplicarse aquella regla que sea más beneficiosa para el trabajador.
El principio de realidad. Por sobre la autonomía de la voluntad, privilegia sino la
demostración de la realidad que reina sobre la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos
pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efectos jurídicos.
EL DERECHO DE ACCESO IGUALITARIO A LAS FUNCIONES Y EMPLEOS PÚBLICOS.

Artículo 19 N° 17

189
Apuntes DDFG
La Constitución, en su artículo 19 N° 17, asegura a todas las personas:

“La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes”.

Artículo 23, dispone:
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y de ser elegidos el elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

En sus Artículos 2 y artículo 25, precisa:
Artículo 2
“Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a respetar y garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
[…].
Artículo 25.
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo
2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
2. Delimitación del derecho

Este derecho consiste en la facultad de los ciudadanos chilenos para acceder a la función y
empleos públicos en condiciones de igualdad y sin discriminación, cumpliendo con las condiciones
190
Apuntes DDFG
objetivas que determine la Constitución y el legislador, este último sin afectar el contenido esencial
del derecho.
El estatuto administrativo se refiere a la materia con un concepto amplio de cargos públicos.
En todo caso, en la materia debe diferenciarse entre cargos públicos y cargos de elección
popular, diferenciación que hace la Carta Fundamental en el artículo 53 N° 1 de la Constitución,
señalando que “la persona destituida por acusación constitucional, no podrá desempeñar ninguna
función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años”.
El derecho a los cargos de elección popular constituye uno de los vértices de la participación
política de los ciudadanos en las sociedades políticas estructuradas como estados constitucionales
democráticos.
La Constitución garantiza así que todos los ciudadanos accedan a la función pública y que
las decisiones públicas puedan ser adoptadas por cualquier ciudadano, evitando el acceso a estas
solo a grupos privilegiados en base a criterios discriminatorios. La Constitución en esta materia se
refiere únicamente al procedimiento para llegar o entrar a la función y empleo público respectivo,
las condiciones de igualdad se refieren por tanto a los requisitos de elegibilidad o de accesibilidad
al cargo público.
El derecho de acceso igualitario a los cargos públicos tiene así dos vertientes, en virtud del
tipo de cargos al que se busca acceder. La primera vertiente se refiere a los cargos de naturaleza
representativa que son determinados por el sufragio popular o del cuerpo político de la sociedad,
como ocurre con el Presidente de la República, los senadores, diputados, alcaldes y concejales,
como asimismo próximamente los consejeros regionales en virtud del proyecto de reforma en
tramitación parlamentaria, los que deben cumplir los requisitos determinados por la Constitución y
las leyes de la República, todo lo cual forma parte del estudio del derecho constitucional electoral.
La segunda vertiente, la constituyen los cargos de la administración del Estado, sea esta
centralizada, desconcentrada o descentralizada, lo que constituye objeto de estudio específico del
derecho administrativo, el cual norma y regula el régimen de la función pública de manera que se
respete el derecho de los ciudadanos de acceder en forma igualitaria a la función pública.
Cuando uno abre un cargo o postula al poder judicial debe pasar por pruebas externas, no puede
pasar quien no haya pasado las pruebas, es bueno y malo, pruebas psicológicas, de actitudes, etc.
Todo eso con empresas externas, usted llega a la entrevista final cuando ha pasado esos controles,
recién ahí llega a la entrevista del tribunal o poder judicial. Quienes tienen posibilidades de pasar
esa prueba, lo que están sin pega porque sino no tendría tiempo para estudiar, no tienen el mismo
tiempo, se ha buscado una manera de abalanzar pero ya tenemos 5 filtros, y de ahí se elige, el drama
es que en otro servicio publico la prueba lo hace otra persona del mismo servicio, quien asegura la
dependencia, la objetividad, la filtración de las preguntas, quien evalúa estas preguntas, las ternas
ahora se hacen en orden de antigüedad, puede ocurrir que el mas antiguo sea el de menos habilidad.
3. Cargos de elección popular.

Requisitos para ser elegido Presidente de la República, Diputado o Senador.
191
Apuntes DDFG
En el ámbito de las principales autoridades electivas por sufragio popular como son el
Presidente de la República y los parlamentarios, es la propia Constitución la que establece los
requisitos para ser elegidos y acceder a la función pública.
En efecto, para ser elegido Presidente de la República , el artículo 25 de la Constitución
establece requiere que la persona tenga nacionalidad chilena conforme a lo dispuesto en los
numerales 1 o 2 del artículo 10 de la Constitución, tener cumplidos treinta y cinco años de edad y
poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Para ser elegido Diputado, el artículo 48 de la Constitución exige ser ciudadano con derecho
a sufragio, tener cumplido veintiún años de edad, haber cursado la enseñanza media o equivalente
y tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente con un plazo
no inferior a dos años, contados hacia atrás desde el día de la elección.
Para ser elegido Senador, el artículo 50 de la Constitución precisa que se requiere ser
ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener
cumplidos treinta y cinco años de edad al día de la elección.
4. Cargos públicos. XXXXXXX

Exigencias derivadas del derecho fundamental de igualdad de acceso a los cargos públicos
no electivos.
Titular: ciudadanos y ciudadanas
Este derecho genera para el Estado y sus órganos algunos deberes jurídicos concretos, entre
ellos organizar la administración pública en forma compatible con el derecho constitucionalmente
asegurado a través de procedimientos objetivos y transparentes de ingreso a la administración
pública a través de concursos de antecedentes y de oposición, fijación de requisitos, capacidades y
méritos necesarios para el acceso a los distintos tipos de funciones.
Cabe consignar el artículo 44 de la ley N° 19.653 Orgánica Constitucional de Bases de la
Administración del Estado, dispone que: “El ingreso en calidad de titular se hará por concurso
público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales
e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”.
El artículo 17 del Estatuto Administrativo regula el ingreso a los cargos de carrera en calidad
de titular, el cual se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva,
salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante
promociones. Como ha señalado la Contraloría General de la República, el estatuto administrativo
no contempla reglas expresas en cuanto a la forma en que deben desarrollarse los concursos, por
lo que entiende que la autoridad administrativa correspondiente debe determinar las bases y
condiciones en que tales concursos deben realizarse. Tales bases obligan a la autoridad a proceder
conforme a las mismas y aplicarlas sin discriminación de modo general a todos los candidatos,
debiendo en todo caso observar las disposiciones contenidas en los artículos 17 a 24 de la ley 18.834
(15864/90 y 17949/02).
El inciso 2° del artículo 17 en comento, dispone que todas las personas que cumplan con los
requisitos correspondientes tengan derecho a postular en igualdad de condiciones. Al respecto la
192
Apuntes DDFG
Contraloría General de la República ha precisado que “Las personas que han postulado a un cargo
público, cumpliendo los requisitos legales, tienen derecho a ser consideradas en la provisión de ese
empleo, ya que la realización de un concurso origina un vínculo jurídico que la autoridad
administrativa por su mera voluntad no está facultada para extinguir. Por el contrario, la coloca en
el deber de resolverlo entre aquellas persona que fueron seleccionadas, puesto que ellas, al
momento de concursar, cumplían con los requisitos legales, y luego, en el certamen, acreditaron
idoneidad para su desempeño. En virtud del principio de libertad de la autoridad administrativa, a
ésta compete determinar las bases y condiciones que delimitan los concursos y fijar el
procedimiento mediante el cual se evaluarán los requisitos y mérito de los postulantes, pautas que
la obligan a proceder conforme a ellas y aplicarlas sin discriminación a todos los postulantes
(16981/90, 26304/90).
Finalmente, el artículo 45 de la Ley N° 19.653 Orgánica Constitucional de Bases de la
Administración del Estado, precisa el sentido de la carrera funcionaria, señalando que “Este personal
estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde
conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado”, agregando en el inciso 2° que “la
carrera funcionaria será regulada por el respectivo estatuto y se fundará en el mérito, la antigüedad
y la idoneidad de los funcionarios, para cuyo efecto existirán procesos de calificación objetivos e
imparciales” como asimismo, el artículo 51 determina que “El Estado velará por la carrera
funcionaria y el cumplimiento de las normas y principios de carácter técnico y profesional
establecidos en este párrafo, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como
la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”.
Requisitos constitucionales para ser nombrado Ministro de Estado.

La Constitución establece en su texto los requisitos para desempeñar la función de Ministro
de Estado, que son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el
Gobierno y administración del Estado, en su artículo 34, el cual establece los requisitos de ser
chileno, tener cumplido veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la
Administración Pública.
Requisitos constitucionales para ser nombrado intendente o gobernador o

miembro del consejo regional o concejal
El artículo 124 de la Constitución establece los requisitos para ser designado intendente o
gobernador o para ser elegido miembro del consejo regional o concejal, determinando que se
requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley
señale y residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a su designación o
elección.
Requisitos constitucionales para ser nombrado Contralor General de la República

El artículo 98 de la Constitución establece los requisitos para ser nombrado Contralor
General de la República, para lo cual debe tener a lo menos diez años de título de abogado, haber
193
Apuntes DDFG
cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás cualidades necesarias para ser ciudadano con
derecho a sufragio. El Contralor General de la República es designado por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de los senadores en ejercicio, por
un periodo de ocho años.
XXXXXXXXXXX
5. La titularidad del derecho.
La Constitución en el encabezamiento del artículo 19 se refiere a “las personas” como los

titulares de los derechos fundamentales, entre ellos del derecho de acceder a los cargos públicos.
la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 23, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 25, circunscriben como titulares de tales
derecho a los ciudadanos, vale decir, a aquellas personas que de acuerdo con nuestro texto
constitucional en su artículo 13, cumplen los requisitos de ser chilenos, mayores de 18 años de edad
y no haber sido condenados a pena aflictiva.
La Constitución sin embargo no acoge esta diferenciación, ella no contiene ninguna norma
que excluya a los extranjeros del acceso a funciones o empleos públicos, como si lo hace para los
cargos de elección popular, ya que para ellos se requiere ser ciudadano.
Por otra parte, el hecho de que sean titulares del derecho configurado legalmente los
ciudadanos, excluye que puedan ser titulares del mismo las personas jurídicas.
EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Artículo 19 N° 18
El fundamento último de la seguridad social como de todo derecho fundamental se

encuentra en la afirmación de la dignidad humana y el vivir conforme con dicha dignidad, disfrutar
de una calidad de vida digna, lo que requiere que el Estado y la sociedad protejan el acceso de todos
las personas al goce de prestaciones básicas uniformes universales en el caso de las contingencias
y riesgos sociales que se presentan a lo largo de la vida humana, otorgando acceso a las prestaciones
materiales y a un ingreso básico que cubran dichas contingencias y aseguren un mínimo de calidad
de vida humana digna.
Puede sostenerse en una visión amplia que la seguridad social tiene como finalidad u
objetivo eliminar los estados de necesidad de las personas, asegurando a ellas siempre unas
prestaciones que les permitan afrontar sus responsabilidades básicas.
Alfredo Bowen Herrera conceptualiza la seguridad social como “El conjunto de principios
que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus
contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones requeridas para ello.” (i).
En una perspectiva amplia podemos conceptualizar el Derecho a la Seguridad Social como
el conjunto integrado de principios y normas de ordenación estatal destinadas a la protección
preventiva, reparadora y recuperadora o rehabilitadora de las situaciones de necesidad o riesgos
194
Apuntes DDFG
sociales individuales y colectivos de las personas, en la correspondiente delimitación y configuración

aseguradas por el derecho constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos vigente
y aplicable y el desarrollo legislativo nacional del mismo.
1. Fuentes formales del derecho a la seguridad social

Artículo 19: La Constitución a segura a todas las personas
“N° 18: El derecho a la seguridad social
“Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
“La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.
La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
“El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”.
Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 22:
“Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
Artículo 25:
Toda persona tiene "derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad".
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Artículo XVI (decimosexto). Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja
contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de
cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los
medios de subsistencia.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

Artículo 9°:
Los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al
Seguro Social”. Lo reconoce aquí particularmente
Artículo 10°:
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho periodo, a las madres que trabajen se les debe
conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”.
195
Apuntes DDFG
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

Racial.
Artículo 5°:
En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la
presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación
racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos
siguientes: Señala o refiere a la seguridad social
e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:

iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios
sociales;
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Artículo 11°:
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones
de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular:
e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones
pagadas;
Artículo 14°:
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular
le asegurarán el derecho a:
c) Beneficiarse directamente de los programas de seguridad social;
Convención sobre los Derechos del Niño.

Artículo 26°:
1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad
social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización
de este derecho de conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los
recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño,
así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o
en su nombre.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales
196
Apuntes DDFG
Artículo 9: Derecho a la Seguridad Social.

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias
de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad
social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo
o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes
y después del parto.
2. Delimitación del derecho fundamental a la seguridad social.
Este derecho a la seguridad social es un derecho que tiene antigua data y una de las
primeras prestaciones que tiene este derecho radica en la histórica ley de la silla de comienzos del
siglo XX, que consiste en que toda persona que trabaje como dependiente en un establecimiento
de comercio, tiene derecho a una silla para poder sentarse de vez en cuando y no estar de pie todo
el día.
Para Alfredo Bowen la seguridad social es el conjunto de principios que se le reconocen a

toda persona, todo ser humano a los bienes indispensables para prevenir y evitar las contingencias
sociales, cubrir los efectos cuando ya se producen y que están reguladas por las instituciones que
señale la ley.
Básicamente estamos hablando de normas, principios y técnicas que buscan satisfacer todas
aquellas contingencias que se le puedan producir a alguna persona. Aquí ya aparecen las primeras
nociones de este concepto que está dado por la expresión contingencia, la cual se entiende como
todos los eventos que pueden producirse y que alteren la seguridad social de las personas (una
persona que trabajando normalmente sufre un accidente de trabajo, por ejemplo). Un embarazo
también califica como contingencia y acá esta la explicación de por qué se habla de contingencia o
eventos y no de accidentes o enfermedades (porque el embarazo no es ni un accidente ni una
enfermedad y no puede ser mirado nunca desde esa perspectiva).
 Este derecho está delimitado por la CPR y por las leyes dictadas conforme a ella que
tienen que tener esta características de ser principalmente leyes de quorum calificado.
 Esto incluye el derecho a obtener y a mantener prestaciones de tipo social; y pueden

ser tanto en especie (cuando se entrega la canasta familiar) como en dinero.
Esta prestación debe estar al alcance de todas las personas sin discriminación y lo que
busca es darle protección frente a cierta contingencia como puede ser la falta de
ingresos procedentes del trabajo debido a una enfermedad, a invalidez, a la maternidad,
197
Apuntes DDFG
a un accidente, a la vejez o a la muerte de un familiar que era el sostén económico del

grupo familiar.
 Y por otro lado, los gastos excesivos que pueda enfrentar una persona en materia de
salud (como aquella que tiene cáncer y no se encuentra amparada por el plan auge).
Y además enfrentar un apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los
familiares a cargo (pensiones de viudes u orfandad cuando el/la sostenedor/a del hogar
fallece y se carecen de otros ingresos).
 Todas estas contingencias sociales no buscan reemplazar lo que se perdió, lo que se

busca es enfrentar el problema y dar algún tipo de ayuda, por lo tanto al regular una
contingencia social no se pide que todo lo necesario sea cubierto completamente, sino
que se busca que con criterios de igualdad y uniformidad se entreguen ciertas ayudas
(caso del subsidio o la asignación familiar, por ejemplo).
¿Cómo pueden ser las medidas adoptadas por los estados?
1. Primero, los seguros sociales; la seguridad social tiene un carácter retributivo para que las personas
puedan enfrentar estas contingencias, para lo cual se pueden obtener o contratar seguros, por ejemplo,
el seguro de cesantía (que es pagado por el mismo beneficiario por lo demás).
2. Segundo, las asignaciones (por natalidad, por ejemplo) en virtud de las cuales a todas aquellas
personas con un ingreso inferior a lo establecido tendrán derecho a esta asignación familiar que les son
entregadas para ayudar en los gastos de crianza de los hijos. Otra manera, en chile toda mujer,
independiente del ingreso que tenga, tiene el derecho a recibir gratuitamente la leche para sus hijos en
su correspondiente consultorio.
-----
La seguridad social es un derecho fundamental asegurado por la Constitución y por el

derecho convencional internacional de derechos humanos, ratificado por el Estado de Chile y
vigente, que establece la facultad que le asiste a las personas para que la sociedad provea
instituciones e instrumentos mediante los cuales pueda desarrollarse una existencia conforme a la
dignidad humana, teniendo presente que la persona humana y su dignidad es el fin y valor supremo
de la sociedad y del Estado.
No es discutible que el derecho a la seguridad social en cuanto a su contenido esencial como
derecho constitucional es evidente en su exigibilidad inmediata en cuanto a su contenido mínimo y
su contenido esencial, de lo contrario no sería un derecho esencial y fundamental de las personas.
Como ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo a la doctrina especializada en
la materia, hay cuatro principios básicos que son de la esencia de la seguridad social: la
universalidad, la integridad o suficiencia, la unidad y la solidaridad:
198
Apuntes DDFG
“Vigesimosexto. Que los especialistas concuerdan en los principios matrices de la seguridad

social, una evidencia de lo cual es lo escrito por Patricio Novoa Fuenzalida en su obra Derecho de
Seguridad Social (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1978) pp. 85:
“Reconocemos en la Seguridad Social cuatro principios rectores que constituyen la base o
fundamento sobre la que debe estar institucionalizada, a saber: universalidad (subjetiva y objetiva);
integridad o suficiencia; solidaridad y unidad”.
(…)
Y precisando el núcleo conceptual de la solidaridad, el mismo profesor Novoa agrega (p. 110
de la obra citada):
“A nuestro juicio, la solidaridad se manifiesta por los siguientes planteamientos ya que:
 La Seguridad Social es, ante todo, un esfuerzo de toda la comunidad, realizado en su
propio beneficio;
 A dicho esfuerzo deben contribuir todos, y cada cual según sus capacidades y
posibilidades;
 El esfuerzo individual de cada persona debe ser considerado como una exigencia del
Bien Común (y no como una prestación previa para que luego el órgano gestor otorgue la
correspondiente prestación).”
Coinciden con esa descripción Alfredo Bowen en su libro ya mencionado, p. 100, y Héctor
Humeres Noguer: III Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
2006) pp. 23 ss.” (i).
En la misma sentencia, el tribunal Constitucional explicita que:
“Que, por último, la supresión, en el texto del artículo 19, Nº 18º, de la Constitución, de los
principios rectores de la Seguridad Social, incluidos en el inciso tercero del numeral 21 del artículo 1
del Acta Constitucional Nº 3, carece de relevancia, pues tales principios configuran la esencia de
aquel derecho, de modo que se entienden siempre absorbidos por él, pues de lo contrario perdería
su identidad específica. Corrobora lo dicho la revisión de las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio
del Anteproyecto de la Constitución vigente, de la cual se extrae el pasaje siguiente, pues demuestra
cuál fue el propósito que se tuvo para introducir la modificación aludida, especialmente a propósito
del principio de solidaridad […]” (i).
El contenido esencial del derecho a la seguridad social está constituido por el derecho de
acceso a las prestaciones de seguridad social configuradas legislativamente, sin discriminación
alguna; el derecho a no ser privado arbitrariamente de ellas; y un derecho a la no reversibilidad de
las prestaciones ya incorporadas al patrimonio de la persona; como asimismo, un derecho a la
irreversibilidad de las prestaciones de seguridad social que asegura y garantiza el ordenamiento
jurídico, sin que ellas puedan ser disminuidas sin que exista una justificación razonable, en
consideración del conjunto de los derechos y haciendo uso del máximo de los recursos disponibles,
de acuerdo con los criterios claramente establecidos por el Comité de Derechos Económicos,
sociales y Culturales de Naciones Unidas, encargado de interpretar y aplicar el PIDESC.
3. Los titulares del derecho a la seguridad social.
199
Apuntes DDFG
El derecho a la seguridad social en nuestro texto fundamental se asegura a todas las

personas, lo que se encuentra en armonía con las obligaciones asumidas por el Estado de acuerdo
al artículo 9 del PIDESC.
La Constitución contempla, el deber y el derecho de cotizar por parte de los trabajadores
dependientes, dichas cotizaciones son descontadas de sus remuneraciones mensualmente.
Asimismo la ley 20.255 establece la obligación de cotización para los trabajadores independientes,
con algunas excepciones que configuran la cotización voluntaria.
Todas las personas naturales, no pueden recibir pensión las jurídicas.
4. Los sujetos obligados por el derecho a la seguridad social.

El principal sujeto obligado a respetar el derecho a la seguridad social de las personas es el
Estado y sus diversos órganos y agentes estatales dentro de sus respectivas competencias.
Sin perjuicio de ello, los obligados directos a brindar las prestaciones de cobertura de los
estados de necesidad son las instituciones privadas o públicas determinadas legalmente en cada
caso.
5. El rol del Estado en materia de seguridad social.

De acuerdo al texto del artículo 19 N° 18, al Estado en materia de seguridad social le
compete garantizar a todas las personas el goce de prestaciones básicas uniformes, las cuales deben
emanar de un mismo sistema previsional, el cual puede ser público o privado, las cuales deben ser
otorgadas con igualdad de condiciones a todos los que se encuentren en el respectivo sistema y en
las mismas hipótesis.
6. Las limitaciones al derecho a la seguridad social.

Como todo los derechos, no hay derechos absolutos y en este sentido la limitación está en
que no obliga el derecho a que se le entregue a la persona todo lo que deja de percibir por el
hecho de encontrarse bajo una contingencia (un accidente del trabajo, por ejemplo) sencillamente
se le repone lo que señale la ley.
Nuestro ordenamiento constitucional establece garantías normativas que implican que el
legislador no puede afectar en la regulación restrictiva de los derechos el contenido esencial de los
mismos, el cual no sólo está determinado por el enunciado explícito del texto del artículo 19 N° 18
de la Carta Fundamental, sino también por los atributos o contenido del derecho asegurado por el
derecho internacional convencional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente.
7. Garantías normativas del derecho a la seguridad social.
7.1 D.L. 3.500 que regula pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia.

El D.L. 3.500 de 1980 en su artículo 1° crea un sistema de pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivencia derivado de la capitalización individual que se regula por esta normativa legal.
El inciso 3° del artículo 1° del artículo comentado determina que “el Estado garantizará
pensiones mínimas de vejez, invalidez y sobrevivencia a todos los afiliados al sistema que cumplan
los requisitos establecidos en este cuerpo legal”.
7.2 Reforma previsional por la ley N° 20.255 ( i).

200
Apuntes DDFG
La reforma más significativa es aquella que introduce un pilar solidario que favorece a un
sector importante de la población, unifica y mejora las prestaciones de pensiones mínimas y de
pensiones asistenciales existentes a la fecha, estableciendo el derecho a una pensión solidaria o al
aporte solidario. Estas prestaciones complementan el régimen contributivo de pensiones, el cual se
mantiene financiado fundamentalmente por el trabajador afiliado.
Uno de los sectores de trabajadores que no estaban obligados a integrarse a la seguridad
social, eran los trabajadores independientes, a los cuales se los integra en los regímenes de
pensiones contributivas y solidarias.
Otro aspecto interesante de la ley son las normas de equidad de género y de afiliados
jóvenes.
Respecto de la cobertura de la mujer, el concepto es proteger a la mujer con independencia
de su situación conyugal, considerando las peculiaridades de su afiliación y permanencia en el
empleo. La ley 20.255, establece mejores condiciones de aseguramiento para las afiliadas que se
mantienen cotizando más allá de los 60 años.
La ley crea el ahorro previsional colectivo, el cual complementa los ya existentes, ahorro
previsional voluntario y las cuentas de ahorro, entre otros mecanismos, posibilitando a trabajadores
y empleadores incrementar los saldos de las cuentas individuales a fin de mejorar la pensión
contributiva, para lo cual se aseguran algunos incentivos tributarios.
En materia de cotizaciones, se avanza a la instauración gradual del aporte del empleador,
que el texto original del DL 3.500, de 1980, no contemplaba, haciendo recaer todo el peso del
esfuerzo en el trabajador. La ley 20.255, contempla que la cotización adicional del seguro de
invalidez y sobrevivencia, será de cargo del empleador. La entrada en vigencia de esta norma
específica será paulatina.
Finalmente, con el objeto de apoyar a los afiliados en el ejercicio de sus derechos, se crean
por el Instituto de Previsión Social, los Centros de Atención Previsional, así como también, se regula
la Asesoría Previsional.
Institucionalidad pública de la seguridad social.

De acuerdo con la ley Nº 20.255 los órganos públicos que tendrán la principal
responsabilidad del sistema de previsión social, son el Ministerio de Trabajo y Previsión Social y su
Subsecretaría de Previsión Social, la Superintendencia de Pensiones, la Superintendencia de
Seguridad Social, el Instituto de Previsión Social y el Instituto de Seguridad Laboral. A estas
instituciones debe agregarse la Comisión de Usuarios del Sistema de Pensiones, el Fondo para la
Educación Previsional, los Centros de Atención Previsional y el Consejo Consultivo Previsional.
8.- ¿Se usa la discriminación positiva en este derecho?

Claro que sí, porque en el derecho a la seguridad social lo que se busca es dar apoyo a aquellas
personas que sufren algunas imposibilidades que les permitan estar en condiciones normales de
trabajar y ganarse el propio sustento. Por lo mismo este derecho está limitado en cuanto al ámbito
201
Apuntes DDFG
de los ingresos de las personas, ya que muchas prestaciones se otorgan solamente a aquellas
personas que ganan ingresos por debajo del marco establecido.
Hay que considerar además que la idea de la seguridad social es que la persona tenga una ayuda al
enfrentar una contingencia que le impide desarrollarse con normalidad.
---------------------
A. El Ministerio del Trabajo y Previsión Social

El Ministerio del Trabajo y Previsión Social tiene a su cargo todo lo que se refiere a Política
Social y Laboral del Gobierno, a través principalmente, de las Subsecretarías de Trabajo y Previsión
Social.
B. La Subsecretaria de Previsión Social.

La Subsecretaría de Previsión Social es el órgano de colaboración inmediata del Ministro y
coordina la acción de los servicios públicos del área. A ella le corresponde, entre otras materias,
velar por el éxito del sistema de pensiones.
C. La Comisión de Usuarios.
Las funciones principales de la Comisión incluyen informar a la Subsecretaría de Previsión
Social, y a otros organismos públicos del sector, sobre las evaluaciones que sus representados
efectúen del funcionamiento del Sistema y proponer también, las estrategias de educación y
difusión del mismo.
D. El Fondo de Educación Previsional

Se crea un Fondo de Educación Previsional, administrado por la Subsecretaría de Previsión
Social, con el objeto de apoyar financieramente proyectos, programas, actividades y medidas de
promoción, educación y difusión del sistema de pensiones.
E. Superintendencia de Pensiones.
La Superintendencia de Pensiones se crea como un organismo público descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, que se regirá por la normas de ley 20.255 y su estatuto
orgánico, para lo cual el Presidente de la República dictará dentro del primer año contado desde la
fecha de publicación de la leyi, un Decreto con Fuerza de Ley de Trabajo y Previsión, y suscrito
también por el Ministro de Hacienda, en que se determinará la fecha de iniciación de sus
actividades, contemplándose un período para su implementación. Dicho DFL indicará, asimismo, la
fecha de supresión de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensionesi.
F. Instituto de Previsión Social (IPS).

El Instituto de Previsión Social se crea como un servicio público descentralizado con
personalidad jurídica y patrimonio propio, bajo la supervigilancia del Presidente de la República, a
202
Apuntes DDFG
través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por intermedio de la Subsecretaría de Previsión
Social.
G. El Instituto de Seguridad Laborali

Cuando entre en funciones el Instituto de Previsión Social, IPS, el Instituto de Normalización
Previsional, pasará a denominarse Instituto de Seguridad Laboral (ISL), correspondiéndole la
administración del seguro social de la ley 16.744, de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, el cual estará sujeto al control de la Superintendencia de Seguridad Social. La ley no
determina las atribuciones de esta entidad.
H. Centros de Atención Previsional integral, (CAPRI).

El Instituto de Previsión Social establecerá una red de Centros de Atención Previsional
Integral de cobertura nacional, que tendrán como objetivo otorgar la prestación de servicios de
información y tramitación en asuntos previsionales y de seguridad social a los beneficiarios y
afiliados para facilitarles hacer efectivo los derechos que les correspondan. Para el mejor y más
amplio cumplimiento de las funciones de los CAPRI, el IPS, podrá celebrar convenios con entidades
de previsión o que administren prestaciones de este orden.
I. El Consejo Consultivo Previsional.

La ley contempla la participación consultiva de los agentes sociales, en la misma perspectiva
existente en el Estatuto de Capacitación y Empleo y en el Seguro de Cesantía.
Este Consejo Consultivo Previsional debe otorgar asesoría a los Ministros del Trabajo y
Previsión Social y de Hacienda en las materias relacionadas con el Sistema de Pensiones Solidarias.
Dentro de las funciones del Consejo se encuentran: asesorar sobre propuestas de
modificaciones legales de los parámetros del sistema solidario y las ajustes a los reglamentos; dar
opinión en todo lo que incida en el otorgamiento, revisión, suspensión y extinción de beneficios;
evacuar un informe anual remitido a los Ministros del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda y al
Congreso Nacional, que contenga su opinión acerca del funcionamiento de la normativa sobre el
sistema de pensiones solidario.
Modificaciones en materia de prestaciones y obligaciones de las personas que participan

y son beneficiarias del sistema de seguridad social.
Las materias más significativas que contempla la ley en materia de prestaciones y
obligaciones para las personas que participan del sistema, son las siguientes:
A. La creación de un sistema de Pensiones Solidarias.
B. Establecimiento de normas destinadas a la equidad de género y a incentivar la
afiliación de jóvenes.
C. Obligación de cotizar de los independientes y establecimiento de la figura del
cotizante voluntario.
D. Modificaciones al Decreto Ley 3.500, de 1980, para mejorar el funcionamiento y la
administración del régimen de capitalización individual, así como también aspectos relacionados
con la protección de los afiliados y beneficiarios.
203
Apuntes DDFG
E. Cambios en materia de Inversiones de los Fondos de Pensiones.

F. Cambios en materia de competencia y transparencia en la gestión de las AFP.
Asesoría previsional.i
El legislador al regular la asesoría previsional tiene como finalidad apoyar a los afiliados y
beneficiarios en la adopción de sus decisiones en la materia durante su vida activa, así como en la
selección de la modalidad de pensión.
Los asesores previsionales deben otorgar información a afiliados y beneficiarios del Sistema,
“considerando de manera integral todos los aspectos que dicen relación con su situación particular
y que fueren necesarios para adoptar decisiones informadas de acuerdo a sus necesidades e
intereses, en relación con las prestaciones y beneficios que contempla esta ley” (art. 171 del DL.
3.500, de 1980).
La asesoría comprenderá además, la intermediación de seguros previsionales, es decir,
intervenir en la definición de la modalidad de renta vitalicia que pueden escoger los afiliados.
El asesor previsional deberá prestar sus servicios de forma totalmente independiente de la
entidad que otorga el beneficio.
La ley contempla dos figuras en este ámbito: de las Entidades de Asesoría Previsional y los
Asesores Previsionales.
Se crea un Registro de Asesores Previsionales, donde deben registrarse las personas o
entidades que desarrollen la actividad, las que deberán ser autorizadas para actuar y cumplir con
los requisitos para su instalación y funcionamiento en los plazos que se indiquen en la resolución
correspondiente. Asimismo, deben asegurarse de constituir una garantía, consistente en contar con
una póliza de segurosi. El registro se mantendrá en forma conjunta por las Superintendencias de
Pensiones y de Valores y Seguros. Estos mismos organismos supervisores serán los encargados de
controlar el actuar de los asesores previsionales, pudiendo cancelar la inscripción en el Registro,
conforme las normas que la misma ley establece.
Las Entidades de Asesoría Previsional deben ser sociedades constituidas en Chile con objeto
exclusivo: “otorgar servicios de asesoría previsional a los afiliados y beneficiarios del Sistema” (Art.
173 del DL 3.500, de 1980). La ley establece los requisitos que deben cumplir los socios,
representantes legales, administradores, incluso los dependientes, así como también los Asesores
Previsionales.
La asesoría a prestar deberá constar del contrato de prestación de servicios respectivo que
se celebre entre el asesor o entidad de asesoría y el afiliado o sus beneficiarios, en el se establecerán
los derechos y obligaciones de las partes y cuyo contenido mínimo será determinado por una norma
de carácter general a dictar en forma conjunta las Superintendencias indicadas.
La contratación de una asesoría es siempre voluntaria.
La ley señala las bases para fijar los honorarios a pagar por la asesoría, estableciendo incluso
límites: no podrán superar el 2% de los fondos de la cuenta de capitalización del afiliado destinado
a pensión, con excepciones.
204
Apuntes DDFG
DERECHO DE SINDICACIÓN.
Artículo 19 N° 19

Artículo 19 N° 19:
“El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria.
“Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”.
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

Artículo 23, párrafo 4°:
“Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas de 1966

Artículo 22:
“1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar
sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al
ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías
previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.”.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas de

1966.
Artículo 8:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción
únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho
205
Apuntes DDFG
que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la
seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de
éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales
derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.
3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en
dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías”.
.- Convenio del 87 de la OIT sobre la libertad sindical

.- Convenio 98 de la OIT sobre el derecho a la sindicalización y a la negociación colectiva
2. Delimitación del derecho de sindicación y de libertad sindical.

El derecho a sindicarse surge como consecuencias de la grave disparidad de posiciones que
existe entre el empresario y los trabajadores, ya que estos últimos a título individual, carecían de
relevancia en las relaciones laborales. Los sindicatos nacen como una expresión concreta del
derecho de asociación con el objeto de equilibrar las relaciones de fuerza en la vida laboral. Los
sindicatos surgen así como una protección de los trabajadores y defensa de sus intereses contra la
injusticia social, la explotación del trabajador y las condiciones indignas de trabajo.
El derecho a sindicarse constituye un derecho fundamental de los trabajadores dependientes
o autónomos para fundar y afiliarse libremente a los sindicatos que estimen convenientes, el de no
afiliarse o de desafiliarse, como el derecho de los sindicatos a formar federaciones y confederaciones
y organizaciones sindicales internacionales, afiliarse o desafiliarse de las mismas, con el objeto de
ejercer los derechos que de tal afiliación surgen en el ámbito tanto individual como colectivo, el que
se encuentra asegurado por el artículo 19 N° 19 de la Constitución en su inciso 1°. Este constituye
una manifestación específica del derecho de asociación.
El aspecto orgánico constituye la facultad de los trabajadores de constituir organizaciones
con el propósito de defender sus intereses gremiales y socio-económicos, lo que constituye una
expresión del derecho general de asociación y del derecho a conformar cuerpos intermedios de la
sociedad, con la garantía institucional, de una autonomía relativa que asegura el artículo 1° de la
Carta Fundamental. Este aspecto se encuentra expresamente asegurado también por el artículo 2°
del Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, el cual
precisa: “el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de
afiliarse a estas organizaciones […].
206
Apuntes DDFG
El aspecto funcional consiste en la facultad que tienen los trabajadores para libremente
afiliarse o no afiliarse a las organizaciones sindicales. Por otra parte, dicho contenido esencial
también protege a los trabajadores afiliados a organizaciones sindicales a no ser objeto de
discriminación o conductas antisindicales que perjudiquen sus derechos laborales. En tal sentido, el
artículo 1°, inciso 2°, literal b), del Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical y protección del
derecho de sindicación, determina la protección del trabajador contra todo acto que tenga por
objeto “despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales […]”.
La autonomía sindical comprende la autonomía constituyente, la de dictar sus propios
estatutos, como la autonomía interna, de elección democrática de sus propios dirigentes, de
deliberación libre de los miembros de la organización, el proveer a la administración de la
organización sindical y establecer los servicios que sus asociados consideren útiles para sí mismos,
la autonomía de acción sindical, que posibilita el desarrollo y ejercicio de los medios característicos
de cada sindicato para obtener los fines perseguidos en su actividad sindical y la representación
institucional, como también, finalmente, la autonomía federativa, vale decir, la facultad de
vincularse con otros sindicatos, en federaciones, confederaciones o centrales sindicales.
3. Contenido del derecho de sindicación.

3.1. La dimensión individual del derecho de sindicación.
1.- Derecho a fundar sindicatos sin autorización previa.

El artículo 2° del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre libertad
sindical asegura el derecho de los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
2.- Derecho a constituir o a afiliarse libremente a cualquier sindicato.

La Constitución asegura en el inciso 1°, frase final del artículo 19 N° 19 de la Constitución la
voluntariedad de la afiliación sindical, por lo cual el trabajador la ejerce libre y voluntariamente, sin
injerencia de terceros.
En tal sentido, los trabajadores pueden libremente optar por pertenecer o no pertenecer a
un sindicato; por tener uno o varios sindicatos, como asimismo el derecho de cada trabajador a
constituir un sindicato o de afiliarse a aquel que libremente determine, lo que se encuentra
asegurado por el artículo 212 del Código del Trabajo y la ley N° 19.759 de 2001.
La Ley N° 19.759 de 2001 modificó el quorum para poder constituir un sindicato, el cual hoy
día sólo se requiere de ocho trabajadores para constituir un sindicato en aquellas empresas en que
laboran hasta cincuenta trabajadores. En las empresas de mayor cantidad de trabajadores en que
no haya sindicato, la ley N° 19. 759 estableció una norma promocional que permite formar un
sindicato con ocho trabajadores, sin perjuicio de completar el quórum determinado por el artículo
207
Apuntes DDFG
227 del Código dentro del periodo de un año, que es de un mínimo de 25 trabajadores que
represente al menos el 10% de los trabajadores de la empresa.
La Constitución asegura en el artículo 19 N° 19, inciso 2° que las organizaciones sindicales
gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en
la forma y condiciones que determine la ley.
Entre los derechos de ámbito individual se encuentran principalmente los que regulan la
relación entre el trabajador y su sindicato como asimismo sus derechos de participación en la
adopción de decisiones del sindicato y la elección de sus dirigentes.
Entre los derechos colectivos se encuentran los que constituyen expresión de su
organización democrática y que posibilitan la expresión colectiva de la organización sindical ya sea
en la asamblea como también los de carácter institucional que son expresión de la representación
sindical o que constituyen expresión de los programas de acción adoptados por el sindicato, como
la negociación colectiva y el recurso a la huelga.
3.-Derecho a no afiliarse o a desafiliarse de sindicatos

Cada trabajador tiene también la libertad para no ejercer la facultad de afiliarse a un
sindicato y de no pertenecer a ninguna organización sindical, como asimismo la de desafiliarse de la
organización sindical a la que pertenecía hasta el momento de dicha decisión, como eventualmente,
la de reafiliarse a una organización sindical.
4.-. Derecho a elegir a los representantes sindicales.

El artículo 3 del Convenio 87 de la OIT, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico,
precisa el derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores para elegir libremente a
sus representantes, como asimismo, el deber de las autoridades públicas de abstenerse de toda
intervención que limite el ejercicio de este derecho o entorpezca su ejercicio legal.
5.- Derecho al ejercicio de la actividad sindical con libertad y autonomía por parte de las
organizaciones sindicales.
La Ley N° 19.759 de 2001, consagra la plena autonomía de los sindicatos en su calidad de
cuerpos intermedios de la sociedad, a los cuales la Constitución les asegura su autonomía,
armonizando el artículo 1° y 19 N° 19 de la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su artículo 8° y el Convenio 87 de la OIT,
artículos 3° y 4°.
El Comité de Libertad Sindical de la OIT, en su doctrina expresada en Libertad sindical ha
entendido que el derecho de los sindicatos a organizar sus actividades, comprende el derecho a
socializar sus puntos de vista y opiniones ante la opinión pública y celebrar reuniones (i), como
asimismo, el derecho a convocar manifestaciones públicas (i).
3.2. Derecho a fundar federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales de

trabajadores, como de afiliarse o a desafiliarse de ellas.
208
Apuntes DDFG
Los sindicatos a su vez pueden crear federaciones, que son la unión de dos o más sindicatos.
Pueden crear confederaciones, que es la unión de dos o más federaciones o federaciones y
sindicatos. Pueden crear también organizaciones internacionales de trabajadores a las cuales los
sindicatos pueden afiliarse y desafiliarse libremente.
A partir del sindicato base el derecho de sindicación comprende las organizaciones laborales
de grado superior, las cuales surgen de la autonomía colectiva ordenada a la constitución de
organizaciones de grado superior, pudiendo conformarse federaciones, confederaciones y centrales
sindicales, además de afiliarse a organizaciones sindicales internacionales. Tales decisiones deben
ser adoptadas por la respectiva asamblea sindical, sin que se exija una afiliación ascendente
jerarquizada, por lo que un sindicato puede afiliarse directamente a una confederación o una
federación sindical puede afiliarse directamente a una central sindical, de acuerdo con los artículos
268, 280 y 281 del Código del Trabajo, en armonía con el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y el Convenio 87 de la OIT.
4. Limitaciones del derecho de sindicalización.

La Constitución en su artículo 19 N° 19°, en su inciso final, frase final, establece una
limitación a la actividad de las organizaciones sindicales, las cuales “no podrán intervenir en
actividades político partidistas”.
A su vez, debe tenerse presente el artículo 2° de la Ley N° 18.603/87 Orgánica Constitucional
de Partidos Políticos, la que dispone en su artículo 2° que los partidos políticos no pueden intervenir
en el funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros grupos intermedios, ni en la
generación de sus dirigentes.
La reserva de ley en materia de regulación del derecho de sindicación está establecida tanto
en el artículo 19 N° 19, inciso 1° de la Constitución, como en los tratados de derechos humanos,
destacando en esta materia el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, en su artículo 8°.
A su vez, debe tenerse presente, que el legislador al regular el derecho de sindicación no
puede afectar su contenido esencial de acuerdo con el artículo 19 N° 26 de la Constitución, como
asimismo las limitaciones o restricciones que pueden imponerse al ejercicio del derecho están
limitadas como lo señala el PIDESC en su artículo 8°.1,a), a aquellas que “sean necesarias en una
sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección
de los derechos y libertades ajenos”.
Finalmente, el artículo 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, determina que: “Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a
los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que
menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe
dichas garantías”.
209
Apuntes DDFG
5. Titularidad del derecho

La titularidad del derecho de sindicación lo ejercen todas las personas sean trabajadores
nacionales o extranjeros, tanto del sector privado como de las empresas estatales, según dispone el
artículo 212 del Código del Trabajo y la Ley N° 19.296 de 1994, con la condición de sujetarse a la ley
y a los estatutos de la respectiva organización sindical o asociación de funcionarios de la
Administración del Estado
6. Los sujetos pasivos del derecho de sindicación.

Los sujetos pasivos principales frente al derecho de sindicación son las demás personas
involucradas en las relaciones laborales, como son el empleador sus representantes, el Estado y sus
agentes, los sindicatos ya existentes, los demás trabajadores de la empresa, como cualquier tercero
que pueda interferir en la voluntad de los trabajadores.
¿Por qué otro sindicato también es un sujeto pasivo?
Porque del momento que se va a formar un sindicato, los demás sindicatos ya existentes no
pueden tomar medidas de represalia, están obligados a respetar la autonomía para la formación de
sindicatos; y también quedan impedidos, al igual que el empleador, de tomar cualquier medida que
impida que los trabajadores se afilien o desafilien de uno u otro sindicato.
El derecho a la sindicalización tiene entonces como sujeto activo aquel que puede y se
quiere sindicalizar; y como sujeto pasivo aquellos que podrían entorpecer el ejercicio de este
derecho, sea por acciones reales o meras especulaciones.
¿Cómo se negocia colectivamente cuando hay dos o más sindicatos en una empresa?
La ley regula este aspecto, señalando que en una empresa en la que existen dos o más sindicatos, o
incluso un grupo de trabajadores que se agrupa especialmente para negociar colectivamente sin
estar sindicalizados.
Cuando un grupo de trabajadores, o un sindicato, o un grupo de sindicatos presenta una solicitud
para iniciar una negociación colectiva (que dura 45 días o 60 días dependiendo si tiene hasta 200
trabajadores o si tiene más de 200 trabajadores, respectivamente) a la inspección del trabajo, la
inspección del trabajo comunica a todos los trabajadores de la empresa que se ha iniciado una
solicitud de negociación colectiva y esto debe quedar publicado, porque en ese momento, cualquier
grupo de trabajadores (o cualquier otro sindicato) que quiera negociar colectivamente, está
obligado a comunicarlo dentro de los 10 días siguientes a la notificación de que se presentó dicha
solicitud de negociación colectiva; esto porque no se puede mantener al empleador con 2
negociaciones paralelas.
En este caso, se lleva una negociación al unísono y en forma paralela, se negocia así al mismo tiempo
y los plazos se van dando al mismo tiempo. Esto es así para evitar que, bajo el pretexto de la
negociación colectiva, un grupo de trabadores pueda paralizar maliciosamente una empresa de
forma indefinida en el tiempo. Así entonces, hasta que no finalice el plazo de una negociación
210
Apuntes DDFG
colectiva en proceso, ningún otro grupo de trabajadores no adheridos a ella pueden presentar una
solicitud de negociación colectiva.
Estar en un sindicato no es gratuito, se paga una cuota sindical.
Los beneficios negociados por un sindicato solo se aplican a sus sindicalizados; quedando excluidos
los demás trabajadores que no forman parte de dicho sindicato (una de las prácticas antisindicales
reconocidas internacionalmente consiste en que cuando un sindicato negocia un beneficio el
empleador lo otorga para todos los trabajadores incluso los no sindicalizados, esto no puede ni debe
hacerse porque constituye un desincentivo a la sindicalización).
Todos los sindicatos por ley gozan de personalidad jurídica desde el momento en que se inscriben.
-------------
7. Jurisprudencia de los tribunales superiores de Justicia.
7.1. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N° 10.695 de 2002.
Los hechos que dan lugar al juicio laboral consisten en el despido de dos trabajadores días
antes de la celebración de la asamblea constitutiva del sindicato de la empresa, lo que había sido
informado previamente al empleador. Al ser despedido los actores, aún no se encontraba
constituido el sindicato, sin perjuicio de que en la constitución del sindicato fueron elegidos
presidente y secretario del mismo. La causal de término de contrato invocada fue la de necesidades
de la empresa, sin que las circunstancias fueran fundamentadas en las comunicaciones pertinentes.
El juez de primera instancia, consideró que los actores se encontraban cubiertos por el fuero
sindical y, en consecuencia, consideró que los despidos eran de carácter injustificado y condenó a
la demandada al pago de las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo, la correspondiente a
años de servicios y la compensatoria hasta el término del fuero, así como los feriados y días de
remuneración del mes de marzo del año 2002, mas intereses, reajustes y costas.
La Corte de Apelaciones en segunda instancia revocó la sentencia, precisando que el artículo
224 del Código del Trabajo, que otorga fuero a los directores sindicales rige sólo desde la realización
de la asamblea constitutiva, estimando inaplicable el artículo 238 del Código del Trabajo, el cual
dispone que los trabajadores que sean candidatos a directores y que reúnan los requisitos
pertinentes gozarán de fuero desde la comunicación por escrito al empleador de la fecha de elección
y hasta esta última.
La Corte Suprema de Justicia, conociendo del recurso de casación en el fondo, interpretó y
aplicó los artículos 224, 237 y 238 del Código, como asimismo realizó una interpretación conforme
a la Constitución y los Convenios de la OIT.
La Corte Suprema para resolver la aparente contradicción entre el artículo 237, inciso 2°,
que exceptuaba de la obligación de comunicar las candidaturas en la primera elección de directorio
y el artículo 238 inciso 1° que otorga fuero a los candidatos desde que se comunique por escrito la
211
Apuntes DDFG
fecha de la elección, debe acudirse a la doctrina que inspira la garantía constitucional del derecho
de sindicación, como lo determina en el considerando 9° de la sentencia: “en el sentido de que los
candidatos a la primera elección que cumplan con los requisitos que señala el ya citado inciso 2° del
artículo 237 del Código del Trabajo, gozan de fuero sindical, aun cuando no se hubiere efectuado
comunicación alguna, la que, como se ha expresado, no ha podido jurídicamente efectuarse, pues
no ha existido el sujeto pasivo de la obligación de comunicar e informar”. En el mismo considerando
la Corte citando el artículo 19 N° 19 de la Constitución sobre derecho de sindicación y autonomía
sindical, concluye que “entre la tesis de la inexistencia del fuero de los candidatos a la primera
elección sindical o su existencia sin conocimiento por el empleador de tal circunstancia, debe optarse
decididamente por esta última, la que estará acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha
expresado, recepciona la garantía constitucional del derecho de sindicarse y la autonomía de las
organizaciones sindicales”.
La Corte Suprema agrega en el considerando 12° que “además, importa destacar que la
sentencia recurrida, revocatoria de la de primer grado, es de tres de agosto del año en curso, es
decir, posterior a la ratificación por Chile y vigente en nuestro país de los Convenios Internacionales
del Trabajo N°s 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a eventuales dudas que
pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa
internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución
Política de la República”.
La Corte Suprema precisa en el considerando 15° que el fuero sindical, para producir plenos
efectos, debe comprender necesariamente el periodo anterior a la formación del sindicato, pues en
caso contrario la garantía fundamental del derecho de sindicación no estará debidamente
resguardada.
La Corte considera el artículo 1° inciso 3° y 19 N° 19 de la Constitución, para concluir en el
considerando 16° que “la posibilidad de despedir unilateralmente a trabajadores en la víspera de ser
elegidos directores sindicales no concuerda ni armoniza con la normativa constitucional, antes
citada, así como con los preceptos de derecho interno e internacional a los que se ha hecho
referencia”.
Finalmente, la Corte determina que “el fuero que protege a los candidatos a la primera
elección sindical existe aun cuando no se haya comunicado al empleador la fecha de la elección y
desde quince días antes de la misma, atendido lo dispuesto en los artículos 224, 237 inciso 2° y 238
del Código del Trabajo”.
LA IGUALDAD ANTE LOS TRIBUTOS Y CARGAS PÚBLICAS.

Artículo 19 n°20
1. Fuentes formales de la igualdad ante los tributos y cargas públicas.

"Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
212
Apuntes DDFG
"20. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma
que señale la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
"En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos.
"Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio
de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
"Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a
fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los
marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento
de obras de desarrollo.";
1. Concepto de tributo.
El modelo de Código Tributario para América Latina en su artículo 1° determina que tributo
es “aquella prestación obligatoria, comúnmente en dinero, que el Estado exige en virtud de su poder
de imperio y que originan relaciones de derecho público”.
En el contexto de nuestro ordenamiento jurídico puede sostenerse que tributo es el vínculo
jurídico de derecho público entre el Estado y los particulares, determinado por la ley, en virtud del
poder de imperio del Estado, en el que los particulares se obligan al pago de una suma de dinero la
que se destina por el Estado al cumplimiento de fines de bien común.
El tributo es así la expresión genérica que abarca los impuestos, las contribuciones y las
tasas. Lo que se paga al estado, vinculo de derecho público entre estado y particulares, designa al
bien común.
1.1. Los impuestos.

El Código Tributario modelo para América Latina precisa en su artículo 15, que el impuesto
es un tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda
actividad estatal relativa al contribuyente.
El impuesto es una especie de tributo que constituye una prestación en dinero, exigida por
el Estado a las personas que se encuentran en las hipótesis consideradas por la ley como hechos
imponibles, en virtud de su poder de imperio, sin contraprestación directa, con la finalidad de
financiar el gasto público y procurar el bien común. Contrapartida indirecta colectiva y sin
equivalencia, se paga en dinero, el estado va a exigir a todas las personas o hipótesis que señale la
ley
Clasificación de los impuestos.

a) Los impuestos pueden clasificarse en directos e indirectos.
213
Apuntes DDFG
Los impuestos directos son aquellos cuyo pago se determina a ciertas personas a las que el
legislador quiere someter efectivamente al respectivo gravamen, como es, por ejemplo, el impuesto
a la renta.
Los impuestos indirectos (tabaco, alcohol) son aquellos cuyas cuotas impositivas se
obtienen de terceras personas, distintas de aquellas que el legislador quiere gravar, lo que permite
que los contribuyentes requieran el reintegro de las cuotas que deben cancelar dichos terceros.
Estos son definidos como aquellos que permiten al contribuyente traspasar la carga tributaria a un
tercero, sea que se traslade directamente a éste, o el impuesto se incluya en el precio del producto
o servicio, caso en que se recarga en el precio. Son ejemplos de impuestos indirectos en nuestro país
los impuestos a los derivados del petróleo, tales como bencinas; los impuestos al alcohol y al tabaco,
donde quienes pagan los tributos son las personas que producen o importan el producto, pero el
legislador grava a los consumidores de tales productos, quienes son los que efectivamente pagan
una cuota del impuesto. Son también ejemplos de impuestos indirectos los impuestos que gravan
al consumo, diferenciándose de los directos, los cuales gravan la renta.
b) Los impuestos también pueden clasificarse en impuestos fijos o variables.

Los impuestos fijos (impuesto al cheque $350) son aquellos determinados por una cantidad
determinada, no importando el monto de lo transado. Así ocurre con el impuesto al cheque, el que
se paga por cada cheque emitido, no importando el monto en dinero que el cheque emitido
contenga.
Los impuestos variables son aquellos cuyo monto varía atendiendo a diversos factores que
se encuentran presentes en la persona del contribuyente. Tales impuestos pueden subclasificarse
en proporcionales, progresivos y regresivos.
Los impuestos proporcionales (IVA) se identifican por constituir un porcentaje fijo, variando
el monto del impuesto en cada caso según la base imponible, el que se aplica a todos los
contribuyentes afectados. Ejemplos de ellos son el impuesto territorial y el impuesto al valor
agregado conocido como IVA.
Los impuestos progresivos son aquellos cuyo porcentaje se incrementa en atención al
aumento de la base imponible, un ejemplo de este tipo de impuesto es el impuesto a la renta y el
impuesto global complementario.
Los impuestos pueden también determinarse de otra forma que fije la ley, como es el caso
de las tasas o porcentajes diferenciados según la naturaleza del bien tributable, como ocurre por
ejemplo con los diferentes tipos de derechos aduaneros.
Se habla de impuestos regresivos cuando un impuesto afecta las rentas menores en mayor
grado que las rentas mayores, como ocurre por ejemplo con el IVA, ya que las personas de menores
ingresos gastan todos sus ingresos en consumo, mientras que los sectores de mayores ingresos
destinan una parte significativa de sus ingresos a ahorro.
1.2. Las contribuciones especiales o de mejoras.
214
Apuntes DDFG
En el ámbito nacional pueden conceptualizarse las contribuciones especiales únicas como

un tipo de tributo constitutivo de obligaciones pecuniarias que obligan a los contribuyentes
directamente interesados, por el desarrollo de un servicio público general que otorga un beneficio
económico particular o un aumento de valor de los bienes de dichos contribuyentes, entre los cuales
debe distribuirse una parte de dicho costo. Se pagan por los bienes raíces que tienen las personas
(certificado avalúo, si es más de 30 millones está libre de contribuciones, si se avalúa en menos se
cobra un porcentaje que serían las contribuciones)
1.3. Las tasas.

Las tasas son tributos que se identifican por ser obligaciones pecuniarias, exigida por vía de
autoridad, donde el sujeto pasivo de la obligación obtiene una contraprestación por la actividad
administrativa que interesa y beneficia directamente a este último. Ejemplos de tasas son aquellas
cobradas por el Servicio de Registro Civil e Identificaciones por la entrega de pasaportes, cédulas de
identidad, libretas de matrimonio. Las tasas que cobran las municipalidades por las licencias de
conducir, por los planos de propiedades. Las tasas postales. El usuario paga por una actividad que
facilita el estado, como por ejemplo un certificado de nacimiento para fines específicos, licencia de
conducir, planos de propiedades, estampillas,
2. Limite a la potestad tributaria estatal.

Este derecho asegurado por el artículo 19 N° 20 de la Constitución constituye un límite a la
potestad tributaria del Estado, vale decir, a la facultad estatal para crear, modificar, derogar tributos
de cualquier clase, (en ley y de acuerdo al derecho) determinando la forma, proporción o progresión
de los mismos, como asimismo para cobrarlos o establecer exenciones de ellos, ya sea con respecto
a determinadas categorías de personas o de bienes que se encuentran dentro del ámbito
jurisdiccional del Estado o respecto de personas que residen en el extranjero por sus rentas de
fuente chilena, dentro del respeto de los derechos fundamentales asegurados por el ordenamiento
jurídico en sus fuentes constitucionales e internacionales.
El ejecutivo debe tener la iniciativa para imponer un tributo
El principio de legalidad tributaria como condición básica del ejercicio de la potestad

tributaria estatal conforme con la Constitución.
El principio de legalidad tributaria asegura que el tributo sea determinado con el

consentimiento de los representantes del cuerpo político de la sociedad dentro de una república
democrática, lo que establece una garantía para las personas y un límite para la potestad pública, la
que no puede ejercer esa potestad sin el consentimiento ciudadano (principio de auto imposición),
como asimismo, de la potestad reglamentaria del ejecutivo, sea esta la potestad reglamentaria
autónoma o la potestad reglamentaria de ejecución, reguladas en el artículo 32 N° 6 de la
Constitución.
215
Apuntes DDFG
La potestad tributaria del Estado no solo tiene los límites de la regulación de acuerdo con
la ley formal, sino que tiene también límites internacionales, los cuales están dados por los tratados
internacionales concluidos y ratificados por Chile.
3. Garantías constitucionales. XXXXXX

Los derechos constitucionales del contribuyente frente a la potestad tributaria estatal.
Asimismo, la potestad estatal de establecer tributos tiene un conjunto de límites materiales,

que constituyen derechos fundamentales de las personas, llamadas por una parte de la doctrina
“garantías constitucionales del contribuyente” (i), dentro de los cuales se encuentran los derechos
de igualdad tributaria, de justicia tributaria, de proporcionalidad tributaria y de no afectación
tributaria. XXXXXXXX
4. El derecho de igualdad ante los tributos.

El derecho de igualdad tributaria, constituye una expresión específica del principio de
igualdad ante la ley contenido en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, en el ámbito de la materia
tributaria. En este sentido, el legislador parte de las diferentes situaciones de hecho en que se
encuentran los diversos grupos de contribuyentes, que está estrechamente vinculado al tema de la
capacidad económica del contribuyente, lo que debe tenerse en consideración por el legislador para
hacer efectivo el principio de igualdad de oportunidades de participar en la vida nacional y la
finalidad del bien común que persigue el Estado, ambos asegurados por el artículo 1° de la
Constitución, para lo cual debe tener en consideración la capacidad contributiva de cada grupo de
personas, de acuerdo con las cuales, el legislador debe establecer las hipótesis de tratamiento
diferente, que en ningún caso pueden llegar a ser discriminaciones arbitrarias.
Puede sostenerse así que la igualdad ante los tributos implica la abstención de toda
actuación legislativa tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificada o irrazonable de los
contribuyentes, como asimismo, la existencia de un derecho de las personas a obtener un igual
trato, en función de hechos, relaciones o situaciones homólogas, vale decir, en materia tributaria,
a iguales supuestos de hechos económicos se aplican iguales consecuencias jurídicas.
4.1. El derecho a tributos justos.

El principio de justicia tributaria emana del inciso 2° del artículo 19 N° 20 de la Constitución,
el que determina: “En ningún caso la ley podrá establecer tributos […] injustos”.
El derecho a tributos justos determina que las cargas tributarias correspondan a las
capacidades tributarias de las personas y atendiendo al principio de justicia distributiva. Un tributo
es injusto cuando este no es equitativo, cuando no da a cada uno lo que le corresponde,
transgrediendo principios y normas cualitativas como son la justicia distributiva y la adecuada
contribución al bien común.
Asimismo, siempre serán injustos los impuestos confiscatorios.
216
Apuntes DDFG
El principio de no confiscatoriedad constituye una garantía de la propiedad privada como

institución frente a la potestad tributaria del Estado, ya que la tributación sólo es una afectación
lícita al derecho de propiedad en la medida que sea proporcionada a la capacidad contributiva de
las personas, sin ser desproporcionada. La eventual evaluación de la confiscatoriedad frente a un
contribuyente, debe hacerse atendiendo al conjunto de tributos que soporta, cuando ellas exceden
lo razonable y justo, deviniendo en excesivas o absolutamente desproporcionadas, lo que debe
evaluarse en los casos concretos por la magistratura competente. A su vez, la eventual
inconstitucionalidad de un tributo por ser confiscatorio, en sentido abstracto, solo podrá ser
considerado por el Tribunal Constitucional, analizando los elementos constitutivos del tributo, la
materia imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones pueden ser consideradas como
muestras evidentes de desproporción, irrazonabilidad e injusticia en la presión tributaria que se
genera con dicha carga.
4.3. El derecho de proporcionalidad tributaria.

El artículo 19 N° 20, en su inciso 2° dispone:
“En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados […]”.
En este ámbito la garantía de las personas es que el legislador que cuenta con un margen
amplio de configuración del ordenamiento jurídico nacional sólo tiene como límite en no actuar con
una clara o abierta falta de razonabilidad o falta de fundamento en el establecimiento del tributo.
El legislador debe establecer los tributos teniendo un fin de justicia distributiva y de bien común,
debiendo el tributo ser adecuado y necesario para el fin legítimo asegurado constitucionalmente,
teniendo presente la capacidad contributiva de las personas o las actividades desarrolladas por
sectores de ellas.
La manifiesta desproporcionalidad del tributo dice relación con una dimensión cuantitativa
que determina el tributo, como puede ser la base imponible, la tasa que debe aplicar en relación
con la capacidad contributiva de las personas afectas al respectivo tributo. La proporcionalidad o
desproporción del tributo es una materia que debe analizarse casuísticamente, atendiendo a la
hipótesis especifica que se busca regular como a las finalidades económicas sociales perseguidas
por cada tipo de tributo.
4.4. El principio de no afectación de los tributos a fines determinados.

Cuando el estado establece un tributo, todos van al bien común, no puede ser para financiar
una actividad en concreta, pueden haber excepciones, por ejemplo fines de defensa nacional,
tributos con clara de identificación social
XXXXXXX
El inciso tercero del artículo 19 N° 20, prescribe:
“Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio
de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado”.
217
Apuntes DDFG
Esta disposición constitucional precisa que la ley, salvo los casos excepcionales que el
propio texto constitucional señala, no puede afectar cualquier clase de tributos a fines
determinados.
Los ingresos percibidos por el Estado van a constituir así un fondo común fiscal, desde donde
serán atribuidos por ley a los distintos objetivos de la política económica y social. El Estado utiliza
los ingresos para satisfacer las necesidades públicas de manera regular y continúa, sin estar
condicionado a la recaudación de uno u otro tributo específico, facilitando el manejo presupuestario
y financiero estatal. El objetivo de este inciso es el de otorgar al gobierno, especialmente en un
régimen presidencialista como el nuestro, la libertad para asignar los recursos recaudados por el
fisco a los distintos objetivos y proyectos de acuerdo con las prioridades del respectivo programa
de gobierno, además de financiar los gastos permanentes del Estado.
La Constitución establece excepciones a este principio de no afectación tributaria, los cuales
pueden clasificarse en transitorios y permanentes.
Las excepciones de carácter permanente están contenidas en el artículo19 N° 20, inciso 4°,
el que considera la afectación de tributos a fines de la defensa nacional, como ocurre con el tributo
que grava la venta de cobre por CODELCO, de acuerdo a la ley N° 13.196, artículo 3°, en un 10% a
favor de las ramas de las fuerzas armadas; asimismo, los tributos pueden gravar actividades o bienes
de clara identificación regional o local, los cuales pueden ser aplicados, dentro de los marcos que la
misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo. Esta segunda excepción tiene el objetivo de apoyar un proceso de descentralización
regional y local.
En el caso de los tributos que graven actividades o bienes de clara identificación regional o
local, de acuerdo a la redacción de la Carta Fundamental, estos deben estar regulados en una ley
general, la cual en sus enunciados normativos podrá establecer una habilitación para que las
autoridades regionales o locales puedan establecer y modificar tributos que graven actividades o
bienes de clara identificación regional o local. Así ocurre por ejemplo con la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades y la Ley de Rentas Municipales. Algunos tributos que tienen dicha
modalidad son el tributo a las patentes mineras, los permisos de circulación de vehículos
motorizados y las contribuciones de bienes raíces.
Las excepciones permanentes y transitorias en cuanto tales deben interpretarse en el
sentido restrictivo y no pueden utilizarse por analogía para otras situaciones o hipótesis diversas de
las que están contempladas constitucionalmente en forma precisa.
Finalmente, es necesario no confundir la afectación de un tributo a un fin determinado con
la consideración de estos como fuente de financiamiento de los gastos, lo que es una exigencia
constitucional de los proyectos de ley.
En efecto, el artículo 67 inciso 4° de la Constitución determina que:
“No podrá el congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación sin
que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto”.
El inciso 5° del mismo artículo 67, agrega:
218
Apuntes DDFG
“Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para financiar cualquier
nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la república, al promulgar la ley, previo informe
favorable del servicio o institución a través del cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la
Contraloría General de la república, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera
que sea su naturaleza”.
Esta normativa constitucional busca otorgar la conducción clara del Presidente de la
República sobre la conducción de la política económica y financiera del Estado, evitando las
eventuales conductas demagógicas de algunos parlamentarios o una distorsión de la conducción
económica del gobierno, debiendo siempre los gastos ajustarse a la ley de presupuestos.
XXXXXXXXXXXXXXXXXX
5. La igualdad ante las cargas públicas.

Publica: ser vocal de mesa en una elección, servicio militar, ciertas obligaciones.
Las cargas públicas son aquellas prestaciones de carácter personal o patrimonial que no
tienen el carácter de tributos, que el legislador impone a las personas para el cumplimiento de
determinados fines constitucionales, de acuerdo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. Así lo ha asumido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (i).
Las cargas públicas personales implican el desarrollo de ciertos servicios que se deben
brindar al Estado en forma obligatoria y gratuita, entre ellas se encuentran en nuestro país el servicio
militar y el desempeño de cargos concejiles, como son los de vocales de mesas receptoras de
sufragios.
Las cargas públicas patrimoniales o gravámenes constituyen prestaciones de carácter
pecuniario a favor del Estado, distintas de los tributos, entre las cuales se encuentran las
servidumbres de utilidad pública, las requisiciones de bienes, las multas que pueden imponer
diversas autoridades que desempeñan funciones fiscalizadoras sobre determinadas actividades,
como son las diversas superintendencias, los inspectores en materias laborales, sanitarias, entre
otras.
Las multas pueden ser conceptuadas como una sanción pecuniaria que se impone a las
personas por haber cometido una contravención o incumplido una obligación jurídica. En todo caso,
dichas multas deben establecerse previo justo y racional procedimiento como lo exige el artículo 19
N°3 de la Constitución, sin lo cual la respectiva resolución administrativa vulneraría un derecho
humano, sería inconstitucional y nula de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.
Cuando el artículo 19 N° 20 se refiere a las cargas públicas debemos considerar que se
refiere a las cargas públicas patrimoniales, ya que las cargas públicas de carácter personal están
reguladas en al artículo 22 inciso 3° de la Carta Fundamental
EL LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS

19N° 26
219
Apuntes DDFG
En ella se expresa que no se puede afectar la esencialidad de los derechos, esencialidad

significa que se impida el libre ejercicio por cualquier vía de los aspectos centrales de un derecho,
es decir, cuando se regula o limita un derecho fundamental sea por un estado de excepción
constitucional u otro nosotros no podemos entrar en esa materia a establecer que, por ejemplo, el
derecho de la vida no puedo coartarlo a suprimirlo, ni a restringirlo, no es un derecho restringible,
no puedo matarlo por un mes no más, yo puedo restringir la libertad de tránsito, pero no puede
ser absoluta ni permanente.
Primero que nada, no todos los derechos son restringibles como la vida, como la salud,
como el medioambiente, esto es discutible, algunos derechos pueden ser suspendidos pero esta
suspensión o restricción puede ser temporal y jamás absoluta, puedo suspender o restringir la
libertad de tránsito, aunque sea renovado, parcialmente de 12 a 5 de la mañana, no es siempre, la
cuarentena no es suspensión porque si yo tengo un permiso puedo salir ni el toque de queda, eso
es restricción.
La suspensión no se puede ejercer, la restricción si se puede ejercer, pero con ciertas
habilitaciones, entonces la cláusula genérica de este artículo es que cualquiera sea la formula que
yo ocupe ello jamás puede implicar una suspensión total ni menos definitiva y no de todos los
derechos, sino de algunos derechos que no pueden ser restringidos o suspendidos.
EL DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONÓMICA O EMPRENDIMIENTO

ECONÓMICO.
Artículo 19 N° 21
1. Fuentes formales del Derecho.

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:
21º. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas
sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a
la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
2. El contenido de la libertad de desarrollar actividad económica.

La libertad para desarrollar actividad económica de los particulares.
La libertad de desarrollar actividad económica implica la libertad para emprender, la
libertad de desarrollar la libre iniciativa económica privada dentro del marco jurídico constitucional,
lo que posibilita la libertad de los operadores privados (personas y cuerpos intermedios) para
disponer autónomamente de realizar emprendimientos económicos con o sin fines de lucro, la
libertad de inversión y la libertad de contratación, las políticas de precios y seguros, determinando
220
Apuntes DDFG
la organización de los recursos, la forma jurídica lícita que adoptará la actividad económica
(sociedades, cooperativas, empresas cogestionadas o auto gestionadas), y la determinación de los
fines de ella, tales como actividades primarias, secundarias o terciarias (desarrollando actividades
extractivas mineras, pesqueras u otras, agrícolas, forestales, industriales, comerciales, de servicios,
entre otras), la libertad de acceder al mercado, la libertad para actuar y permanecer en el mercado
y la libertad para salir del mercado, cesando la actividad económica, dentro del marco constitucional
y las regulaciones legales dictadas conforme a la Carta Fundamental. Tal libertad no es absoluta y
tiene como límites los derechos fundamentales de los trabajadores y el bien común.
La libertad para desarrollar actividad económica privada debe entenderse como libertad de
concurrencia de los diversos operadores económicos lo que se concreta en el mercado.
La actividad económica empresarial estatal.

El constituyente de 1980 estableció un marco limitativo a la actividad de emprendimiento
económico estatal, determinando que el Estado solo puede desarrollar actividad económica en los
casos directamente autorizados por la Constitución o por leyes de quórum calificado dictadas dentro
del marco constitucional.
Relacionado con esta autonomía relativa de los cuerpos intermedios se encuentra el
principio de subsidiaridad que no está establecido en el texto constitucional, sino que se deduce del
anterior, pero es necesario en la materia hacer algunas precisiones para evitar sesgos ideológicos.
El principio de subsidiaridad tiene una dimensión negativa y una dimensión positiva en relación a la
actividad del Estado, siendo ambas dimensiones las que corresponde considerar. La dimensión
negativa del principio de subsidiaridad en relación al Estado es la que se ha explicitado ampliamente
en Chile, que es aquella que otorga libertad y autonomía a los cuerpos intermedios de la sociedad
para desarrollar actividad económica, pero esta libertad es relativa, ella opera dentro del marco del
bien común y del respeto de los derechos fundamentales (derechos individuales, sociales,
económicos y culturales), los cuales deben ser considerados como una unidad indivisible e
integrada. La dimensión positiva en relación al Estado, el cual en virtud del bien común debe
“contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que la Constitución establece”, como dispone la Constitución en su artículo 1º
inciso 4º.
El inciso 2º del artículo 19 Nº 21 posibilita al Estado o sus organismos a desarrollar
actividades empresariales cuando lo autoriza una ley de quórum calificado, como asimismo autoriza
al Estado y sus organismos para participar en dichas actividades empresariales.
La participación del Estado puede concretarse en empresas privadas regidas por el derecho
común, las cuales no pasan a ser empresas estatales por el sólo hecho del aporte de capital estatal,
como lo ha explicitado la Contraloría General de la República, teniendo presente el artículo 1º de la
Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado.
En el caso de las empresas del Estado creadas por ley, ellas conforman parte de la
administración del Estado según dispone el artículo 1º de la Ley de Bases Generales de la
221
Apuntes DDFG
Administración del Estado siendo público su régimen de creación, organización y estructura de la

empresa, pero se sujeta la legislación común en lo referente a la regulación de la actividad
económica que desarrollan.
A su vez, es necesario tener presente también que las empresas estatales o aquellas en que
el Estado, sus instituciones o empresas aportan o participan del capital en un porcentaje superior
al 50%, están sujetas a diversas limitaciones legales, entre ellas a publicar balances generales y
estados financieros auditados, operar en sus actividades financieras conforme a un sistema
presupuestario aprobado por decreto supremo; la de no excederse , de las autorizaciones de gastos
en el ejercicio presupuestario respectivo (Ley 19.196); no realizar operaciones que de cualquier
modo puedan comprometer el crédito público sin la autorización del Ministerio de Hacienda (D.L.
1.263), el sujetarse a la fiscalización de la Contraloría General de la República., entre otras materias.
El artículo 19 Nº 21, inciso 2, tiene así dos objetivos específicos, determinar que sólo una ley
de quórum calificado puede autorizar al Estado y a sus organismos para desarrollar o participar en
actividad económica empresarial y, el segundo es que la ley debe determinar también la fijación del
giro específico de dicha actividad económica.
Se ha desarrollado una línea jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia, en
aplicación del Recurso de Amparo Económico, en garantía de la libertad económica y de la limitación
de la actividad empresarial del Estado.
3. Límites a la actividad económica.

La Constitución en su artículo 19 Nº 21 prohíbe a quienes desarrollan actividad económica
el hacerlo en ámbitos contrarios a la moral a las buenas costumbres y a la seguridad nacional.
4. Los límites de la libertad económica privada.

Limites expresos explícitos
Están determinados constitucionalmente, en el artículo 19 Nº 21, inciso 1º de la
Constitución, como son “las normas legales que la regulen”, además de los limites explicitados por
otras disposiciones constitucionales, tales como la función social de la propiedad que se determina
por configuración legal según determina el artículo 19 Nº 24 de la Constitución; la protección del
medio ambiente, precisado por el artículo 19 Nº 8 de la Carta Fundamental; los derechos de los
trabajadores precisados en los artículos 19 Nº 16, 18 y 19 de la Constitución y las exigencias del bien
común (artículo 1º de la Constitución).
Límites implícitos intrínsecos

Estos límites no están expresados en el texto constitucional, pero que emanan del
contenido implícito en el texto constitucional de que esta actividad económica se desarrolla
necesariamente en una economía de mercado, la que opera bajo la regla de la competencia, de
donde emanarán entre otras limitaciones la legislación antimonopolios (Decreto ley N° 211, según
texto armonizado y sistematizado por DL 511, de 27 de octubre de 1980 y posteriormente por el
222
Apuntes DDFG
DFL Nº 1 de 18 de octubre de 2004, del Ministerio de Economía); la legislación protectora del medio
ambiente; la legislación protectora de la salud pública; entre otras.
La doctrina ha establecido los diversos tipos de regulaciones que puede adoptar la potestad
de dirección estatal, ellas pueden ser las regulaciones básicas y generales; las regulaciones
administrativas, de policía y buen gobierno y las regulaciones económicas stricto sensu ( i).
La regulación básica y general es aquella que estructura el marco básico e imprescindible
para desarrollar una actividad con seguridad jurídica.
Las regulaciones administrativas, de policía y buen gobierno constituyen las limitaciones
restrictivas del ejercicio del correspondiente derecho para actuar de conformidad con los intereses
públicos generales y el bien común.
Las regulaciones económicas stricto sensu son aquellas que recaen sobre las actividades que
tienen una especial relevancia para la vida social, las cuales son disciplinadas por el poder público,
estableciendo su respectiva configuración legal.
En la doctrina nacional se ha señalado que regular una actividad es someterla al imperio de
una reglamentación que indique como puede realizarse (i).
La competencia para regular, limitando o restringiendo el ejercicio del derecho, es única y
exclusivamente, en nuestro ordenamiento jurídico, del legislador (i).
Por otra parte, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, reglamento y ley
constituyen un solo todo jurídicamente armónico e indisolublemente unido. La potestad
reglamentaria de ejecución sólo contribuye a que la ley produzca los efectos determinados por el
legislador, la norma administrativa de ejecución debe estar dotada de “razonabilidad técnica”, con
una coherente utilización de los medios para concretar los fines determinados legalmente ( i), lo
contrario a ello la doctrina lo denomina “arbitrariedad reglamentaria”. Para verificar la
razonabilidad técnica o la eventual arbitrariedad reglamentaria, debe considerarse la
proporcionalidad entre los medios reglamentarios y los fines legales, la congruencia de la norma
administrativa y la eventual desviación de poder.
Dentro de las regulaciones legales que introducen límites o restricciones a la actividad
económica privada se encuentran la legislación e instituciones que protegen la salud pública, la libre
concurrencia y la legislación antimonopolios, la legislación protectora de los consumidores, la
legislación sobre veracidad de la publicidad comercial, la legislación protectora de la seguridad
nacional, la legislación sobre inversión extranjera, la legislación laboral y de seguridad social, entre
otras regulaciones legislativas.
Nos encontramos con la normativa que protege respecto de la competencia desleal (i), como
asimismo, con la normativa que protege a los consumidores (i), como es la sanción de la publicidad
engañosa, que introduce en la comunicación colectiva entre el anunciante y los consumidores
eventuales del producto o servicio, afectando el principio de veracidad de la información, ya sea en
la calidad, características, precio o funciones del producto, entre otros aspectos. Por ello la
legislación sanciona la inducción a error o engaño por la publicidad a los consumidores por parte de
los anunciantes. La publicidad engañosa tiene numerosas manifestaciones y clasificaciones que no
son del caso analizar en este texto.
223
Apuntes DDFG
En todo caso, la libertad de desarrollar actividad económica no puede ser afectada en su

contenido esencial por la actividad reguladora del legislador, como ocurre con todos los demás
derechos asegurados constitucionalmente.
EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN EL TRATO QUE DEBE DAR EL

ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA ECONÓMICA
Artículo 19 N°22
El derecho a la no discriminación arbitraria, es una norma constituida como derecho

subjetivo y como componente objetivo de nuestro sistema constitucional, se busca hacer operativo
el derecho general a la igualdad ante la ley en el ámbito de la Constitución económica, evitando las
decisiones arbitrarias del Estado y de sus organismos en relación a los operadores económicos
privados.

Art 19: La Constitución asegura a todas las personas:
Nº22. El derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica,
o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o
beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos.
porque justamente la CADH no regula la actividad económica, sino que esto es parte de los
derechos que consagra la CPR como derecho constitucional que si bien es un DDFF, está más
estrechamente vinculado al modelo neoliberal imperante actualmente en nuestro país.
Entonces este art.19 n°22 CPR consagra el derecho a no ser discriminado en materia económica,
siendo este un derecho que surge más que como evolución de un DDFF de la libertad y de la igualdad,
surge como una respuesta a lo vivido en los 70´s con la UP en la cual el Estado podía manejar algunos
temas económicos que fue aprovechado para cometer grandes abusos contra los particulares.i
2. Contenido del Derecho.

El derecho a la a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus
organismos en materia económica constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo
de las personas naturales y jurídicas en el ámbito económico o empresarial a no ser objeto de un trato
basado en diferencias arbitrarias, sin que tengan un fundamento racional, todo ello sin perjuicio de su
carácter de norma objetiva de nuestro orden constitucional.
224
Apuntes DDFG
En tal sentido, el artículo 19 Nº 22 constituye una especificación del derecho a la igualdad ante
la ley contenido en nuestro artículo 19 Nº 2 de la carta Fundamental, como una particularidad
demandada por la naturaleza del derecho económico (i).
En el plano de su aplicación, exige un trato igualitario a todos aquellos que se encuentran en
la misma situación, sin que el operador estatal pueda establecer diferencia algunas en razón de las
personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas jurídicas dictadas
en conformidad con la Carta Fundamental.
La discriminación arbitraria es la desigualdad de tratamiento de las personas carente de
justificación objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento igual de personas que se
encuentran en situaciones en que hay diferencias jurídicas relevantes, que obligarían a un tratamiento
diferenciado.
El legislador debe tratar igual a las personas que se encuentran en situaciones e hipótesis
jurídicas iguales y debe tratar diferenciadamente a quienes se encuentran en situaciones o hipótesis
jurídicas diferentes.
Para establecer diferencias que tengan un carácter objetivo y razonable, estas deben
basadas en un hecho diferenciador relevante que justifique la diferencia de trato legal o
administrativo.
Sin embargo, hay casos difíciles, en los cuales hay un mandato de trato igualitario a
destinatarios cuyas situaciones presentan similitudes y diferencias, lo que lleve al trato igual a pesar de
la diferencia, que se basa en el principio de prohibición de discriminación. Asimismo, también hay un
mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentran en posiciones en parte similar y en
parte diferente o diversa, pero en cuyo caso las diferencias son mas relevantes que las similitudes, lo
que lleva al trato diferenciado a pesar de las similitudes, aquí nos encontramos con el deber de
promoción del bien común (artículo 1 inciso 4 de la Constitución chilena) y de igualación de
oportunidades o protección de los desfavorecidos como deber estatal (inciso final del artículo 1° de la
Constitución chilena). Siendo estos los casos que se generan problemas interpretativos, no los casos
fáciles.
La no discriminación arbitraria que tiene como fuente general la igualdad ante la ley, tiene un
carácter relativo y proporcional. En efecto, cuando se establece una diferenciación basada en grupos
de entidades económicas o una diferenciación referidas a circunstancias económicas que se traduce en
tratamiento desigual de quienes se encuentran en dicha situación, se debe desarrollar un análisis
atendiendo, además, al principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad en términos generales es conceptualizado como prohibición
constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres subprincipios:
a). Subprincipio de adecuación.
b) Subprincipio de necesidad.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación.
Los tres subprincipios deben aplicarse sucesivamente, primero, el subprincipio de adecuación,
si la medida no es idónea o adecuada, la medida será inconstitucional y allí terminará el escrutinio, sólo
si la medida es idónea, se pasa al escrutinio del subprincipio de necesidad, si la medida supera este
225
Apuntes DDFG
escrutinio, pasará a ser analizada finalmente, bajo el subprincipio de proporcionalidad en sentido

estricto.
Esta perspectiva lleva a considerar que el principio de proporcionalidad solo se aplica a los
tratamientos legislativos que persiguen fines externos donde el tratamiento desigual y la obtención del
fin externo implica una relación de fines y medios auténtica, en la medida que “la igualdad de
tratamiento en sentido normativo y la persecución de fines externos es susceptible de ser considerada
como una relación de bienes jurídicos que colisionan” (i).
Generalmente en esta materia el Estado opta o ha optado siempre por la libertad en materias
de todo tipo. Los temas más polémicos al respecto se han producido últimamente respecto a los temas
medioambientales, donde el gran responsable de esto ha sido la Corte Suprema; porque dependiendo
el gobierno de turno y según los intereses que tengan (independiente de si son de izquierda o derecha),
cuando se tiene una empresa que va a dar ciertas rentabilidades (utilidades), se busca que la empresa
funcione, entonces todas las evaluaciones ambientales de estos proyectos (salvo por los organismos
técnicos) llegan finalmente a un consejo de ministros donde se aprueban o rechazan, donde en los
hechos se han aprobado muchos proyectos que no cuentan con la aprobación de los especialistas por no
cumplir con la normativa ambiental. Por esto se crea se Tribunal Ambiental donde siempre habían 3
miembros (un ambientalista, uno del gobierno y uno del empresariado) donde dependiendo las posturas
normalmente ganaba el empresariado; pero, la apelación de esta decisión iba a la Corte Suprema que si
entraba al fondo del tema y señalaba los defectos que debían ser subsanados para que el proyecto fuera
aprobado.i
En tal perspectiva, puede sostenerse que mientras sea mayor o más intensa la injerencia en el
derecho fundamental y mas seguras sean las premisas relevantes, debe ser más estricto el escrutinio
en base al principio de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional chileno aplica también como elemento de interpretación lo que
denomina “razonabilidad técnica”, la que se conceptualiza como “aquel método que requiere de
una justa adecuación entre los fines perseguidos por la norma superior y los medios empleados por
la de inferior jerarquía para lograrlos” (i).
Por otra parte, el derecho subjetivo garantiza a los sujetos privados por el artículo 19 Nº 22
de la Constitución, es la prohibición de discriminación arbitraria, la que se constituye en un deber
y obligación del Estado y sus organismos; excluyendo a los particulares como sujetos activos de esta
norma constitucional.
La disposición constitucional determina que la discriminación arbitraria prohibida es en
“materia económica”, vale decir, en las decisiones, medidas o normas adoptadas por el Estado o
sus organismos que afecten el mercado de productos, de bienes o de servicios.
4. Las excepciones al inciso 1º del artículo 19 Nº 21, previstas en el inciso 2º.

El inciso segundo de la disposición constitucional analizada, posibilita excepcionalmente la
discriminación, cuando ella tenga como fundamento el establecimiento de la igualdad de
oportunidades para participar en la vida económica nacional, de acuerdo al artículo 1º inciso final
226
Apuntes DDFG
de la Carta Fundamental. Como explicita el Tribunal Constitucional, “No prohíbe, por tanto, la
discriminación; en algunos casos la considera necesaria para asegurar la participación “con igualdad
de oportunidades en la vida nacional” (artículo 1º, inciso final, de la Constitución) que pueden
demandar ciertas personas o grupos de personas. Pero la sujeta a ciertas condiciones”. (i).
En casos excepcionales frente a la regla general analizada, el Estado o sus órganos, en virtud
de razones de política económica o de fomento de actividades pueden llevarlo a establecer algunos
tratos especiales de incentivo a favor (beneficios directos o indirectos) o de algunos obstáculos
(gravámenes) en perjuicio de alguna área o sector de la economía. Es necesario señalar que la Carta
Fundamental no regula requisitos especiales para hacer efectiva esta competencia, salvo la de que
ella debe estar prevista en una ley, la que es una ley simple, la que no requiere de quórum calificado.
En todo caso, dichas medidas y normas deben tener un fundamento razonable y no ser una
discriminación arbitraria.
El precepto constitucional analizado exige para el establecimiento de un determinado
beneficio o gravamen, lo siguientes requisitos copulativos:
a) que sea establecido “sólo en virtud de una ley”, reafirmando el principio de
legalidad;
b) que la ley no realice distingos que impliquen un tratamiento diferenciado no
suficientemente justificado, vale decir, que no discrimine en forma arbitraria; el juicio de mérito
corresponde realizarlo al legislador, apoyado en razones sólidas que justifiquen su decisión;
c) que el beneficio o gravamen se establezca para algún sector, actividad o zona
geográfica., con lo cual se delimita el efecto de la medida adoptada, ya que esta no se proyecta a
todos, sino a grupos o ámbitos específicos que deben establecerse expresamente en la ley.
La Constitución fija así algunos criterios básicos que el legislador y la administración deben
respetar y asegurar a las personas, por lo que toda norma o medida adoptada fuera de dichos
parámetros será inconstitucional.
Así, el legislador está facultado para establecer una relación jurídica, con derechos y
obligaciones recíprocas, entre el órgano del Estado encargado de materializarlas y los privados que
se verán beneficiados o soportarán los gravámenes. El régimen jurídico normativo así establecido
es de orden público económico, por tanto, indisponible y de carácter obligatorio
¿Cuál es el contenido esencial de este derecho?

Libertad para desarrollar cualquier actividad económica por parte de los particulares. Toda
actividad, salvo las limitaciones ya señaladas (moral, orden público, buenas costumbres), está
permitida, no existiendo ninguna que actualmente esté vetada o prohibida.
La libertad económica se entiende como la libertad en la concurrencia de los diversos

factores económicos que permiten el funcionamiento del mercado.
Segundo contenido de este derecho.

La regulación de la actividad económica por parte del Estado.
227
Apuntes DDFG
La regla gral es que el Estado no participa de la actividad económica. La excepción es que

por ley de quorum calificado se autorice al Estado a generar empresas públicas que funcionen de
acuerdo a una ley que también debe ser de quorum calificado.
La tercera norma es que la actividad del Estado en materia empresarial siempre se va a

regular por la misma ley que regula a los particulares salvo que una ley de quorum calificado le de
algún tipo de diferenciación.
Prohibiciones para desarrollar la actividad económica.

Aquellas que son contrarias a la moral, a la ley, a las buenas costumbres y a la seguridad
nacional (el narcotráfico, el lenocinio o manejo de la prostitución, fabricar armamento, etc).
Limites.
Fuera de estos límites explícitos ya señalados, existen también los límites implícitos que
serían desarrollar actividades que perjudiquen a otras personas, por ejemplo.
LA LIBERTAD PARA ADQUIRIR EL DOMINO DE TODO TIPO DE BIENES.

Artículo 19 N°23
1. Fuentes formales.
Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas
“23º. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley
lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;”.

Artículo 17:
“1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.”

Derecho fundamental que busca asegurar el derecho de todas las personas a la adquisición
de bienes, sean estos muebles o inmuebles, corporales o incorporales, salvo el caso de las
prohibiciones y limitaciones que se encuentran previstas en el texto constitucional. Esta disposición
explicita la libertad de acceso y la igualdad de oportunidades de todos para acceder a la propiedad
de bienes, todo ello acorde con los valores de libertad e igualdad inherentes a todas las personas de
acuerdo al artículo 1º, inciso 1º de la Carta Fundamental, la igualdad de oportunidades de todos
228
Apuntes DDFG
para participar en la vida nacional, de acuerdo al artículo 1º, inciso final de la Constitución y el deber
del estado de respetar y promover los derechos esenciales, asegurados por la Constitución y los
tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, contenido en el artículo 5º, inciso 2º de la
Carta Fundamental.
3. Contenido del derecho

Este derecho puede ser situado dentro de las libertades económicas, vale decir, los derechos
que otorgan una libertad para que las personas adquieran o no bienes, susceptibles de apropiación
lícita. Tal derecho tiene una dimensión negativa ya que impide que se impongan barreras o
prohibiciones arbitrarias para la adquisición de bienes por las personas, como asimismo una
dimensión positiva, que es aquella que posibilita la adquisición de bienes, o incluso puede llevar a
incentivar o promover esta adquisición, de acuerdo con las regulaciones jurídicas pertinentes,
posibilitando la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional que determina nuestro
artículo 1º inciso final, como asimismo procurar el bien común, que determina el artículo 1º, inciso
4º de la Constitución, a través de incentivos tributarios, subsidios u otros mecanismos o
instrumentos que faciliten y posibiliten la difusión del acceso a la propiedad.
De acuerdo con el texto constitucional todas las personas tienen asegurado que no se les
impedirá por el legislador u otros órganos del Estado la adquisición de toda clase de bienes, salvo
que se trate de aquellos bienes que hayan sido declarados res communis omnium o res publicae. El
artículo 19 Nº 23 establece así tres categorías de bienes, a) los que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres; b) los bienes públicos; y, c) los bienes susceptibles de apropiación privada o
privativa, ya sea por el Estado, sus organismos y personas jurídicas de derecho público, como por
los particulares, sean personas naturales o personas jurídicas.
3.1 Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
La Carta Fundamental no define tales bienes, ni realiza una enumeración de ellos, las
doctrina y la jurisprudencia entiende como tales el aire, la alta mar. Aun cuando tales bienes pueden
ser objeto de regulación jurídica, en tal sentido puede mencionarse el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación que asegura el artículo 19 Nº 8 de la Constitución, lo que implica
regulaciones jurídicas que buscan preservar el medio ambiente. Tales bienes nunca pueden ser
objeto de apropiación por parte del Estado o sus organismos, ni por las personas naturales o
jurídicas de derecho privado.
3.2 Los bienes nacionales de uso público o bienes públicos.

Estos bienes públicos nos señala la Carta Fundamental en el artículo 19 Nº 23 son aquellos
“que deben pertenecer a la nación toda”. Ellos no se encuentran determinados
constitucionalmente, siendo ejemplo de ellos las calles y plazas, expresamente mencionados en la
Carta Fundamental en su artículo 19 Nº 13, respecto del derecho de reunión en lugares de uso
público. Dichos bienes no pueden ser no pueden ser objeto de apropiación por parte del Estado ni
de los particulares. Estos bienes tienen como características si inalienabilidad en la medida que su
adquisición está prohibida constitucionalmente, sin perjuicio de que ellos pueden ser susceptibles
de concesión. Nuestro Código Civil los configura en su Título III del Libro II, artículo 589, reservando
su dominio “a la nación toda” y su uso a todos sus habitantes.
El legislador puede incorporar a la categoría de bienes nacionales de uso público en virtud
de utilidad pública a través de una ley de quórum calificado diversos bienes o categorías de bienes.
3.3 Los bienes susceptibles de apropiación.
229
Apuntes DDFG
Estos bienes son aquellos que no pertenecen a las dos categorías anteriores y que pueden
ser susceptibles de apropiación por particulares o por el Estado (Fisco), los gobiernos regionales, las
municipalidades u toda otra persona jurídica de derecho público, ellos se rigen por el derecho
común (art. 29 D.L., Nº 1.939 de 1977), pudiendo ser bienes corporales e incorporales.
Los bienes del Estado o fiscales.

Los bienes fiscales son aquellos que son de propiedad del Estado, el cual los ha adquirido a
cualquier título para cumplir sus funciones propias de acuerdo con la Constitución y el ordenamiento
jurídico dictado en conformidad a esta. Tales bienes sólo pueden ser objeto de enajenación,
arriendo o concesión requieren de ley, de acuerdo a lo que dispone el artículo 63 Nº 10 de la Carta
Fundamental.
Los bienes de los gobiernos regionales.

Estos bienes son aquellos que conforman el patrimonio de la persona jurídica de derecho
público denominada Gobierno Regional, la que tiene a su cargo a la administración superior de una
región, de acuerdo con el artículo 111 de la Constitución. Dicho patrimonio y régimen de bienes está
regulado por la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra actualmente en el DFL Nº 1,
publicado en el Diario oficial del 8 de noviembre de 2005. Estos bienes se rigen por las mismas
regulaciones que los bienes fiscales.
Los bienes municipales.

Estos bienes son aquellos que conforman el patrimonio de la persona jurídica denominada
Municipalidad.
Los bienes privados de particulares.

Los bienes susceptibles de apropiación privada por los particulares, personas naturales o
jurídicas (art. 582 Código Civil), se rigen por el derecho común.
3. Las limitaciones a la adquisición de bienes.

El inciso 2º del artículo 19 Nº 23 determina que “Una ley de quórum calificado y cuando así
lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio
de algunos bienes”.
Tal disposición constitucional consideramos que se refiere y se aplica únicamente a los
bienes susceptibles de apropiación por parte de los particulares o por parte del Estado, ya que están
excluidos de tal categoría los bienes nacionales de uso público y los bienes que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres. Por tanto, sólo cuando se establezcan limitaciones o requisitos
para la adquisición del “dominio” de bienes apropiables por el Estado o por los particulares se
requiere de ley, la que necesariamente debe ser de quórum calificado, la que debe fundarse en
razones de utilidad pública.
Dentro de las limitaciones a la adquisición de bienes se sitúa el DL 211 o Ley antimonopolios,
ya que esta normativa restringe el derecho de acceso a bienes que por su concentración pueden
afectar el bien de la libre competencia o los derechos de los consumidores. Estas normativas se
encuentran justificadas en virtud del artículo 19 Nº 23 de la Constitución, inciso final.
230
Apuntes DDFG
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Artículo 19 N°24
1. Fuentes formales del Derecho de propiedad.

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:
24º. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización, la que, a falta de acuerdo será determinada provisionalmente por peritos en la
forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez
podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de
posesión.”

El artículo 21 de la Convención Americana establece que:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las
formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.
2. Delimitación del derecho de propiedad y sus garantías.

Forman parte de dicho contenido básico del derecho de propiedad las facultades de uso,
goce y disposición del titular del derecho sobre su dominio, dentro del marco jurídico de su función
231
Apuntes DDFG
social, por lo cual si el propietario es privado de algunas de estas facultades del dominio,
considerando las obligaciones sociales, este debe ser indemnizado. Por tanto, la afectación drástica
del contenido de cualquiera de estas facultades inherentes al dominio o la privación de alguna de
ellas, respectiva función social, que forma parte estructural de la delimitación del derecho de
propiedad, constituye una afectación del contenido esencial del derecho.
A ellas debe incorporarse como señala el profesor Cea Egaña, el atributo de la
administración, que es la “facultad de conservar el bien de que se trate, de incrementarlo y
aprovecharse de los beneficios que el bien genere” y se “encuentra implícita en las tres facultades
aludidas” (i).
3. Contenido y alcance del derecho de propiedad.

El texto de la Constitución en el inciso 1º del artículo 19 Nº 24, asegura un concepto amplio
de propiedad que cubre los bienes corporales e incorporales. Ellos se encuentran conceptualizados
en el Código Civil.
En efecto, el artículo 582 del Código Civil precisa que el dominio (o propiedad) “es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o
contra derecho ajeno”. La disposición considerada agrega que “La propiedad separada del goce de
la cosa se llama mera o nuda propiedad”.
A su vez, el artículo 583 del Código Civil determina que “Sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad. Así el usufructo tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.
Así, la Constitución asegura la propiedad en su dimensión de derecho real sobre cosas y la
propiedad como derecho personal o crédito, generándose una jurisprudencia protectora de los
derechos personales que se entienden incorporados al patrimonio, como son los bienes
inmateriales de diverso tipo, como los derechos a las prestaciones sobre un contrato de salud con
una Institución de Salud Provisional, los derechos a las prestaciones educacionales contratadas con
una Universidad o un colegio o corporación educacional, la propiedad para desempeñar un cargo o
función de acuerdo con la ley, los derechos sobre los fondos provisionales, el derecho a las
prestaciones de seguridad social, entre otras muchas formas de propiedad incorporal.
Respecto del derecho de propiedad debemos distinguir su dimensión de institución
componente del orden constitucional, como su dimensión de derecho subjetivo, el que ya no tiene
el carácter de absoluto, en la medida que tiene obligaciones y deberes derivadas de la función social
que integra su contenido esencial.
Por otra parte, en el derecho de propiedad debe distinguirse el dominio pleno de la nuda
propiedad, esta última es aquella cuyo uso y goce está en manos de un tercero, conforme a lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 582 del Código Civil.
La propiedad es asegurada en sus diversas especies o variedades, por lo cual cubre la
propiedad privada en sus subespecies de propiedad individual, familiar, cooperativa o comunitaria;
la propiedad estatal; y la propiedad mixta, en la cual concurren el Estado y privados; la propiedad
indígena o de los pueblos originarios, como asimismo se asegura la propiedad pública. Es posible
señalar así la flexibilidad o plasticidad del dominio que se traduce en la existencia de diversos tipos
232
Apuntes DDFG
de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diferenciados. Cabe señalar que no hay ninguna
razón que permita diferenciar la tutela de la propiedad privada de la propiedad pública, por tanto,
la tutela de la propiedad pública puede concretarse de igual forma que la tutela de la propiedad
privada, lo que cobra especial relevancia en el caso de algunos recursos naturales que son
patrimonio de la nación.
La función social de la propiedad como parte de su contenido esencial y sus elementos.

El contenido esencial del derecho de propiedad incluye su función social, la cual es parte del
derecho mismo. La utilidad individual (interés del propietario) y la función social (satisfacción de
intereses de la sociedad) son elementos vertebrales inescindibles del derecho de propiedad.
La Carta Fundamental no define o conceptualiza dicha función social, sólo determina sus
elementos componentes: “comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”.
a) Los intereses generales de la nación. Componente de la función social de la propiedad se
refiere a todo cuanto beneficie y posibilite el desarrollo del país en su conjunto, aun cuando ello se
concrete en determinadas zonas geográficas, actividades específicas o posibilite el progreso de la
población.
b) La seguridad nacional. Conjunto de elementos que dotan de seguridad al Estado,
asegurando y garantizando los derechos fundamentales de la población, la integridad del territorio,
y el ejercicio de la potestad pública por las autoridades legítimamente investidas de sus
competencias dentro del marco constitucional vigente.
c) La utilidad pública. Este concepto se refiere a aquello que beneficie o produzca provecho
posibilitando el progreso e interés de la sociedad en sus diversos ámbitos.
d) La salubridad pública. Consiste en el desarrollo de las acciones que posibiliten la
protección, fomento y la recuperación de la salud del conjunto de la población o de parte de ella.
e) La conservación del patrimonio ambiental. Todo aquello que posibilite preservar y
potenciar la riqueza ambiental y el equilibrio ecológico en sus diversas dimensiones, estableciendo
limitaciones o prohibiciones que impidan su degradación, como asimismo estableciendo las
sanciones legales pertinentes, incluyendo las posibles limitaciones al ejercicio de otros derechos
fundamentales como lo establece el artículo 19 Nº 8 de la Constitución.
La función social inherente al derecho de propiedad permite al legislador disciplinar los
diferentes regímenes propietarios según los diversos tipos de bienes, además de establecer el
conjunto de deberes y facultades que integran el dominio, asegurando un ejercicio del mismo que
siempre integre su dimensión social. Tal perspectiva tiene reconocimiento constitucional, en la
medida que el propio artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental establece un estatuto jurídico
especial para la propiedad minera y otro para las aguas, o el artículo 19 Nº 25, al referirse a la
propiedad intelectual e industrial.
El derecho de propiedad se ejerce sobre derechos adquiridos y no sobre meras

expectativas.
233
Apuntes DDFG
El derecho de propiedad se concreta sobre los derechos adquiridos, vale decir, sobre los
bienes y derechos que se han incorporado al patrimonio y no sobre las meras expectativas de
adquirir un derecho. Tal perspectiva ha sido claramente asumida por nuestro Tribunal
Constitucional.
4. La garantía constitucional.
Reserva de ley para determinar los modos de adquirir, regular y restringir el ejercicio del
derecho de propiedad.
La Constitución precisa la reserva de ley y la competencia únicamente del legislador para
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social, en el artículo 19 Nº 24, inciso 2º.
Los modos de adquirir el dominio se encuentran bajo reserva de ley ordinaria, pudiendo el
legislador establecer discrecionalmente como se puede adquirir el dominio de los bienes dentro del
marco constitucional, como asimismo, el legislador es el que determina los modos de extinguir el
dominio si este pertenecía anteriormente a otras personas. Por tanto, los modos de adquirir y de
extinguir el dominio no son sólo los que establece el Código Civil, a los cuales el legislador puede
agregar otros diferentes.
Como ya se ha precisado en el capítulo de dogmática de los derechos fundamentales, la
Carta Fundamental y las Convenciones internacionales de Derechos Humanos exigen que los
derechos sólo puedan ser configurados y regulados por el legislador, estando prohibida las
limitaciones o el establecimiento de formas, condiciones y requisitos para ejercerlos establecidas
por la potestad reglamentaria del gobierno y la administración. Esta reserva de ley se refiere a la ley
común, aquella que emana del Congreso Nacional representativo del cuerpo político de la sociedad
y que se encuentra regulada en los artículos 65 a 75 de la Constitución. En casos que expresamente
menciona la Carta Fundamental esta reserva de ley se transforma en reserva de ley de quórum
calificado o ley orgánica constitucional.
La Constitución prohíbe expresamente que el legislador delegado, mediante decretos con
fuerza de ley, pueda regular los derechos fundamentales como lo explicita el artículo 64, inciso 2º
de la Carta Fundamental.
Sólo la ley puede establecer y regular el modo de adquirir el dominio, lo que se encuentra
precisado en el artículo 588 del Código Civil, estableciéndose como modos de adquirir la ocupación,
la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, la prescripción. Como asimismo, cualquier
otro modo determinado por la Constitución o el legislador.
Por otra parte, debe tenerse presente como lo hace la sentencia anterior que el derecho de
propiedad como todo otro derecho fundamental está garantizado constitucionalmente en su
contenido esencial de acuerdo con el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.
5. Limitaciones-restricciones y privaciones del dominio o propiedad.

Sobre las limitaciones al dominio puede seguirse la clasificación hecha por el profesor
Salvador Mohor, en la medida que sistematiza una clasificación de tales limitaciones aplicables a
234
Apuntes DDFG
nuestro ordenamiento jurídico (i). El profesor Mohor parte de una concepción amplia de limitación
como “el conjunto de normas de derecho objetivo en cuanto, sometiendo la conducta externa de
los individuos a los requerimientos del orden establecido, configuran un obstáculo impuesto al
desenvolvimiento espontáneo de una actividad” ( i). Así pueden distinguirse tres categorías de
limitaciones atendiendo a los efectos derivados de la aplicación de tales limitaciones:
a) Las limitaciones básicas o estructurales que afectan el derecho mismo,
condicionando su existencia o nacimiento. Los efectos son generativos cuando de su cumplimiento
depende el surgimiento del derecho, como por ejemplo un título o modo de adquirir el derecho de
propiedad; los efectos pueden ser obstructivos, cuando la limitación impide el surgimiento del
derecho, como ejemplo puede establecerse el de ser chileno para la adquisición de ciertas
propiedades o bienes; o los efectos pueden ser extintivos cuando provocan la privación del derecho,
como por ejemplo en el caso de una expropiación, de una prescripción adquisitiva, entre otras.
b) Las limitaciones funcionales cuyos efectos se producen sobre el ejercicio del
derecho, condicionándolo al cumplimiento de ciertas condiciones u obligaciones. Estamos aquí en
el caso de las regulaciones restrictivas del ejercicio de un derecho, que se satisfacen dando haciendo
o no haciendo algo.
c) Las limitaciones suspensivas que son aquellas que producen como efecto el impedir
temporalmente el ejercicio de un determinado derecho.
De esta clasificación, las limitaciones denominadas básicas o estructurales de efecto
extintivo se priva o sustrae a una persona un determinado bien o propiedad. Esta privación o
despojo en nuestro ordenamiento constitucional sólo se concreta por expropiación de la propiedad
en su conjunto o de alguna de las funciones esenciales o de los atributos del dominio.
A su vez, las limitaciones funcionales son las que corresponden al concepto de limitaciones
restrictivas a que hace alusión el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, ya que ellas restringen o
contraen el ámbito de ejercicio del derecho, estableciendo requisitos o condiciones que el titular
del derecho de propiedad debe cumplir para gozar de su derecho. Las obligaciones de no hacer son
a su vez, prohibiciones de ejercicio del derecho en determinados ámbitos determinados por la
norma legal.
Las limitaciones legislativas que restringen o imponen cargas al derecho de propiedad no
pueden afectar al derecho ni a ninguna de sus facultades esenciales en su contenido esencial, las
cuales a su vez deben ser razonables y proporcionadas.
Nuestra Carta Fundamental exige como requisitos indispensables para establecer
limitaciones restrictivas de ejercicio del derecho de propiedad:
a) que la regulación restrictiva o limitadora del derecho sea establecida por el legislador
formal, el Congreso Nacional, a través del procedimiento constitucionalmente contemplado para
ello, no estando autorizada la delegación de facultades legislativas o habilitación legislativa del
ejecutivo para regular la materia.
b) el legislador debe establecer tales limitaciones restrictivas en virtud de la función social
de la propiedad cuyos elementos componentes están explicitados en el propio artículo 19 Nº 24 de
la Carta Fundamental, además de lo tal regulación debe ser razonable y cumplir con el test del
principio de proporcionalidad, con el objeto de evitar una normativa arbitraria.
c) Tales limitaciones restrictivas no pueden afectar el contenido esencial del derecho o de
alguna de sus funciones esenciales: uso, goce y disposición.
235
Apuntes DDFG
Los límites o restricciones al dominio establecidas por el legislador no deben ser iguales para
todos los tipos de dominios o bienes y no son susceptibles de fijarse en forma rígida y definitiva. La
protección del derecho del propietario debe considerarse en función de las facultades que asisten
al propietario en el momento de la adopción de la medida legal. Por otra parte, la facultad del
legislador para regular el derecho estableciendo limitaciones y restricciones será mayor cuando el
objeto de la regulación guarde una mayor relación con alguno de los elementos que constituyen la
función social de la propiedad.
Las indemnizaciones por limitaciones del derecho de propiedad en estados de excepción

constitucional.
Por último, debemos tener presente que la Carta Fundamental establece el derecho a
indemnización respecto de las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad, en los
estados de excepción, cuando estos “importen privación de alguno de sus atributos o facultades
esenciales y con ello se cause daño”, como establece el artículo 45º, inciso segundo, de la
Constitución. Este es el único caso, en que la Carta fundamental autoriza expresamente la
indemnización del daño causado por limitaciones al derecho de propiedad, ya que esta
indemnización no está contemplada en el artículo 19 N° 24, inciso 3° para tiempos de normalidad.
5.1 La privación del derecho de propiedad y la expropiación.

El legislador puede también, conforme a la Constitución, privar al propietario del dominio o
de alguno de sus atributos esenciales mediante expropiación, en efecto, el artículo 19 Nº 24 de la
Carta Fundamental, en su inciso 3º, precisa que: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, calificada por el legislador”. “El expropiado (…) tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o
en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
Por privación del dominio entendemos el despojo, destrucción o sacrificio, ya sea total o
parcial, transitorio o permanente de las facultades de uso, goce o disposición de un bien corporal o
incorporal o de alguna de ellas, o de sus atributos, afectándose así su contenido esencial o
impidiendo su libre ejercicio.
La privación de la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico se concreta mediante la
expropiación, como lo explicita el artículo 19 Nº 24, inciso 3º, incluyendo inicialmente la
intervención del legislador y concretada finalmente por un acto administrativo de la autoridad
competente. La Constitución sólo permite expropiaciones específicas, que recaigan sobre uno o más
bienes determinados.
Concepto de expropiación.
La expropiación en términos clásicos es así la transferencia de una propiedad o bien
específico, independientemente de la voluntad del propietario o contra ella, en virtud de la
manifestación de la potestad pública, de un acto de imperio de la autoridad, por la cual el bien
expropiado pasa a manos del ente expropiante, comportando una transferencia de la propiedad al
236
Apuntes DDFG
Estado el cual debe concretar la actividad de utilidad pública o de interés nacional en virtud de la
cual se concretó el acto expropiatorio, debiendo pagar la indemnización correspondiente.
Sin embargo, es posible también sostener la existencia de expropiaciones limitativas del
dominio (i) o regulaciones expropiatorias, la cual dejando inalterable la titularidad de la propiedad
del bien específico, la afecta en el contenido esencial de su uso o goce, apropiándose la colectividad
o el Estado de un atributo de un bien o de una propiedad que anteriormente era de un particular.
Ley de expropiabilidad, ley expropiatoria y acto administrativo expropiatorio.

La norma constitucional asegura que el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios. La segunda parte del inciso quinto del artículo 19 Nº 24
de la Constitución, se refiere a este mismo derecho como “reclamo acerca de la procedencia de la
indemnización.” Ante una ley de expropiabilidad, en cambio, es insostenible tal objeción,
precisamente porque ella autoriza a la Administración para que proceda a expropiar mediante actos
administrativos, los cuales son siempre impugnables de ilegalidad por el recurso de reclamación
constitucionalmente reconocido al expropiado.” ( i).
Si se expropia sin acto administrativo expropiatorio, la ley sería expropiante per se, lo que
es inconstitucional, precisamente porque se suprime la heterotutela judicial, impidiéndose el
derecho constitucional a la jurisdicción del expropiado a reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio y del monto de la indemnización.
El acto administrativo expropiatorio debe contener los motivos, el fin perseguido, los
hechos y las finalidades que sirven de antecedente y determinan una expropiación, ellos constituyen
exigencias que deben concurrir al momento en que tal expropiación se efectúa. En consecuencia es
nula la expropiación de un bien raíz, si el acto expropiatorio no se dirige contra el poseedor y
propietario del bien raíz, ni se identificó correctamente el bien raíz objeto de la expropiación.
El proceso expropiatorio.
El proceso expropiatorio debe dirigirse contra el poseedor o propietario aparente, quién es
el sujeto pasivo contra el cual debe dirigirse el procedimiento expropiatorio, que es aquel que figura
con dominio inscrito en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, como lo indica el artículo 6°,
inciso 3° de la Ley orgánica del procedimiento de expropiaciones, Decreto Ley N° 2.186 de 1978, sólo
a falta de posesión inscrita regularmente puede remitirse a los que “aparezcan como propietarios
aparentes en el rol de avalúos o los datos que faciliten su determinación”.
Constituye una obligación del ente expropiante la carga de encontrar la inscripción de
dominio del bien objeto de expropiación, como lo determina el artículo 2° de la Ley orgánica de
procedimientos expropiatorios (D.L. Nº 2.186).
A su vez, refuerza tal perspectiva el artículo 11, inciso 4°, de la Ley orgánica de
procedimientos expropiatorios, el cual exige el conocimiento de la inscripción del bien expropiado
por el ente expropiante, ya que se determina que “tratándose de bienes raíces inscritos y otros
bienes cuyo dominio o posesión conste en registros públicos, deberá también insertarse en la
escritura de acuerdo, copia de la inscripción de dominio, con certificado de vigencia a nombre del
propietario expropiado y copia del certificado de hipotecas, gravámenes, prohibiciones y litigios.
237
Apuntes DDFG
Así la expropiación es nula cuando el acto expropiatorio no individualiza al propietario como

impone el artículo 6°, inciso 3° de Decreto Ley N° 2.186, que es aquel que figura en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes raíces respectivo. Este es un requisito de validez del
procedimiento expropiatorio que se inicia con el acto expropiatorio, ya que deben ser garantizados
los derechos y garantías constitucionales del propietario, el cual tiene derecho a reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a ser
indemnizado por la expropiación. Asimismo, es nula la expropiación cuando no identifica e
individualiza el bien objeto de la expropiación.
Los derechos del expropiado

a). El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios.
Puede acudirse directamente al recurso constitucional para declarar improcedente el acto
o el hecho expropiatorio.
b). El derecho a indemnización del bien expropiado.
Nuestra Carta Fundamental en el artículo 19 Nº 24, en sus incisos 3º, 4º y 5º dispone que:
“El expropiado (…) tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización, la que, a falta de acuerdo será determinada provisionalmente por peritos en la
forma que señale la ley”.
Una expropiación sin indemnización tiene un carácter inconstitucional, ya que elimina un
elemento de su naturaleza y se transforma en otra institución, vale decir, en una confiscación.
El daño patrimonial puede manifestarse de dos formas típicas: la pérdida o disminución de
valores económicos ya existentes (daño emergente) o como la frustración de ventajas económicas
esperadas (lucro cesante). La indemnización debe, en principio comprender ambos aspectos del
daño, salvo que la Constitución o la ley disponga expresamente otra cosa.
La toma de posesión material del bien expropiado

En el caso de no haber acuerdo sobre el monto de la indemnización entre expropiante y
expropiado, este monto será determinado provisoriamente por peritos, en la forma que determina
la ley. Para estos efectos, la ley es el DL Nº 2186, el cual regula la materia en sus artículos 4, 21 y 22.
6. El régimen constitucional de la propiedad minera.

La Constitución en su artículo 19 Nº 24, regula la propiedad minera en los siguientes
términos:
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
238
Apuntes DDFG
estuvieren situadas . Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que
la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso
precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones
de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y
tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que
tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de
amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento
de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple
extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar
establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción
de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del
dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá
requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional
de que trata este número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no
susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por
medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y
bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta
norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la
ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República
podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”.
6.1. El régimen constitucional de propiedad minera.

Al establecer el texto constitucional del artículo 19 Nº 24, en su inciso sexto, que “El Estado
tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”, determina
que no sólo detenta el dominio actual de ellas, sino que dicho dominio se proyecta al pasado y hacia
el futuro, determinando la propiedad estatal de los yacimientos mineros hacia el porvenir, sin límite
de tiempo, durante la vigencia del orden constitucional.
Este dominio estatal sobre los yacimientos mineros comprende “las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
excepción de las arcillas superficiales”. La Ley Nº 18.097, Orgánica Constitucional de Concesiones
Mineras (i), en su artículo 4, inciso 5º, agregó que “no se considerarán sustancias mineras las salinas
superficiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicable directamente a la construcción”
Las obligaciones y limitaciones del predio superficial respecto de la exploración,

explotación y beneficio de las minas.
La Carta Fundamental determina que “Los predios superficiales estarán sujetos a las
obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio
de dichas minas”. Es necesario precisar en que consisten dichas actividades de exploración,
explotación y beneficio de las minas y cuáles son las obligaciones que generan a los predios
superficiales.
239
Apuntes DDFG
a. La naturaleza y regulación de las servidumbres mineras

b. Las garantías del predio sirviente de una servidumbre minera.
Finalmente, debemos establecer que el predio sirviente de una servidumbre minera tiene
cuatro garantías de su propiedad, las cuales se encarga de precisar el Tribunal Constitucional:
Trigésimo octavo. Que ahora estamos en condiciones de hacernos cargo de la impugnación
que hace la actora, en el sentido de que se la priva del dominio de árboles plantados y se impide el
uso de un inmueble para un destino lícito.
Este Tribunal no comparte dicho alegato, pues estamos frente a una limitación al dominio
donde el dueño del predio, conservando la titularidad del dominio, tiene cuatro garantías en su favor,
que prácticamente eliminan o reducen al mínimo cualquier arbitrariedad o abuso.
En primer lugar, el afectado tiene la garantía indemnizatoria. Para constituir la servidumbre,
por mutuo acuerdo o por sentencia judicial, el afectado tiene derecho a que se le pague “por todo
perjuicio que se cause al dueño de los terrenos”. Con ello, se garantiza una justa compensación, que
cubre tanto el daño moral como el daño patrimonial. Dicha indemnización procede a pesar de que
la servidumbre es una limitación al dominio.
En segundo lugar, el afectado tiene la garantía de la naturaleza de las servidumbres. Estas
“son esencialmente transitorias”, cesando “cuando termine ese aprovechamiento”; y “no podrán
aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión”.
En tercer lugar, el dueño de un terreno plantado con árboles y vides tiene el derecho a “veto”,
pues puede oponerse a que se constituyan servidumbres, sin que su permiso pueda ser suplido por
el juez u otra autoridad.
Finalmente, el afectado tiene la garantía jurisdiccional. Las servidumbres se constituyen de
común acuerdo; si éste no se logra, es el juez el que la establece. De este modo, el dueño del predio
superficial tiene la posibilidad de hacer valer sus derechos ante un tribunal, con todas las garantías
de un racional y justo procedimiento (bilateralidad, presentar pruebas, interponer recursos, etc.).”
(i).
6.2. Las sustancias concesibles y no concesibles.

A su vez, la regla constitucional del artículo 19 Nº 24, inciso séptimo de la Constitución,
establece un título competencial que habilita al Estado para regular y otorgar concesiones mineras,
al determinar que “Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el
inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por
resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que
la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional.”
Quedan excluidas por expresa disposición constitucional del régimen de concesiones
mineras los hidrocarburos líquidos o gaseosos. A su vez, el artículo 5º del Código de Minería
determinó que además de los hidrocarburos líquidos y gaseosos, no son concesibles, las sustancias
que se encuentren en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional, excepto aquellas que
se encuentren en el subsuelo de las aguas sujetas a jurisdicción nacional cuando se tenga acceso a
ellas por túneles desde tierra; los yacimientos que se encuentran situados en todo o parte en zonas
declaradas por la ley como de importancia para la seguridad nacional, y finalmente, no es concesible
240
Apuntes DDFG
el litio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3º, inciso 4º de la Ley Orgánica constitucional de

Concesiones Mineras, sustancias minerales que, como lo establece la Carta Fundamental, en su
artículo 19 Nº 24, inciso 10º, quedan sujetos a un régimen jurídico diferente: “La exploración, la
explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión,
podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que
el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo”.
6.3. La exploración, explotación y beneficio de sustancias minerales no concesibles por el

Estado mismo a través de sus empresas, por concesiones administrativas y por contratos de
operación.
La concesión administrativa constituye un acto de autoridad por el cual el Estado determina
delegar su derecho de exploración o explotación de yacimientos mineros no concesibles en
beneficio de particulares, imponiéndoles condiciones que salvaguardan el interés general. Ellas
constituyen contratos de adhesión y se confieren por la autoridad administrativa (i).
El contrato de operación constituye una especie de arrendamiento de servicios entre el
Estado y un contratista, a través del cual este último se obliga a explorar y explotar un yacimiento
minero a nombre del Estado, comprometiéndose este último a pagar al contratista un precio en
dinero o en minerales.
El Presidente de la República a través de un decreto supremo, en cada caso específico
regulará las formas de exploración, explotación y beneficio de los yacimientos mineros a través de
contratos de operación o concesiones administrativas. Asimismo, en el caso de que tales
concesiones o contratos de operación se hayan concretado respecto de yacimientos mineros
ubicados en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional, el Presidente de la
República puede ponerlos término en cualquier tiempo, sin expresión de causa, indemnizando el
daño patrimonial efectivamente causado.
Cuando el Estado decide explorar y/o explotar por si yacimientos mineros, dicha actividad
deberá realizarla a través de empresas del Estado, como lo determina el artículo 4º del Código de
Minoría, sometiéndose a las reglas fijadas por el artículo 19 Nº 22 de la Carta Fundamental.
6.4. Las concesiones mineras.
Las sustancias minerales concesibles se exploran y explotan a través de las concesiones

mineras.
La concesión minera se encuentra definida en el artículo 2º, inciso 1º del Código de Minería,
el cual precisa que “es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier persona; transferible
y transmisible, susceptible de hipoteca y de otros derechos reales, y en general de todo acto o
contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que
contraríen disposiciones de la Ley orgánica constitucional o del presente Código”.
Como establece la Carta Fundamental en su artículo 19 Nº 24, inciso 7º, “La concesión
minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que
justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o
indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad
para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso,
dichas causales y sus efectos deben estar establecidas al momento de otorgarse la concesión.”
241
Apuntes DDFG
Las diferencias entre concesiones mineras judiciales y concesiones mineras

administrativas.
La concesión minera judicial, es otorgada por el Poder Judicial, mediante los tribunales
ordinarios de justicia, en procedimiento no contencioso seguido ante ellos, sin intervención
decisoria alguna de otra autoridad o persona, a diferencia de la concesión minera administrativa
que es otorgada por el Poder Ejecutivo, mediante el Ministerio o empresa del Estado que
corresponda, en procedimiento licitatorio, que se decide por la misma Administración.
La concesión minera judicial, es un acto unilateral, que da origen y otorga en dominio un
derecho real, inmueble, sobre un ámbito espacial determinado, transferible y transmisible,
susceptible de hipoteca y otros derechos reales; sujetos en general a la legislación minera pero,
supletoriamente, a las leyes civiles. En contraste, la concesión minera administrativa, es un contrato
público, bilateral, que da origen a derechos personales, muebles, no sobre un ámbito espacial
determinado de igual modo que las judiciales, intuito personae (es decir, por regla general,
intransferible e intransmisible), no susceptible de hipoteca ni otros derechos reales (salvo norma
legal especial); sujeto en general a la legislación administrativa y sólo supletoriamente a las leyes
civiles.
La concesión minera judicial es oponible al Estado y de duración indefinida (salvo la
concesión para explorar, que es temporal). En caso de privación legal o de hecho de las facultades
inherentes a la concesión, se indemniza el daño patrimonial efectivamente causado, que consiste
en el valor comercial de las facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de minerales,
que, en caso de desacuerdo, se define por peritos, calculando, sobre la base de las reservas de
sustancias concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de
la concesión; a su vez, la concesión minera administrativa es revocable por decisión unilateral de la
Administración y/o de duración temporal. En caso de término de la concesión, por regla general, no
hay derecho a indemnización.
Tratándose de concesiones mineras judiciales, los conflictos sólo pueden procesarse ante
los tribunales ordinarios de justicia, en caso de caducidad o extinción del derecho de concesión, a
diferencia de lo que ocurre con las concesiones administrativas, en las cuales se puede accionar por
la vía administrativa jerárquica, contralora o judicial especial, arbitral u ordinaria.
En resumen puede señalarse la existencia de estatutos jurídicos diferentes para las
concesiones mineras judiciales y administrativas, lo que implica que no es posible administrar la
concesión judicial, como tampoco judicializar la concesión administrativa. Ello, en todos y cada uno
de sus respectivos aspectos.
El núcleo constitucionalmente garantizado de una concesión minera judicial, radica en que
la concesibilidad judicial depende de la sustancia mineral, por naturaleza o ubicación.
La concesión minera sobre sustancias concesibles se constituye siempre por resolución
judicial.
En ese contexto, viola la Constitución toda norma reglamentaria que regule lo pertinente
a conferir u otorgar derechos inherentes a la concesión minera judicial. Asimismo, la norma
reglamentaria tampoco puede crear competencias y procedimientos meramente administrativos,
para dicho fin, siendo inconstitucional la norma administrativa que así lo determine.
La concesión minera judicial tiene una extensión territorialmente delimitada.

La facultad de explorar, extraer y apropiarse de determinadas sustancias concesibles, es el
núcleo conceptual básico de una pertenencia minera, la que está determinada espacialmente, ya
que sólo puede constituirse en un espacio geográfico delimitado. En efecto, así lo señala el artículo
3º, inciso 1º de la Ley orgánica Constitucional de Concesiones Mineras “Las facultades conferidas
por las concesiones mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias minerales
242
Apuntes DDFG
concesibles que existen en la extensión territorial que determine el Código de Minería, la cual
consiste en un sólido cuya profundidad es indefinida dentro de los planos verticales que la limitan.”
La obligación del concesionario de desarrollar la actividad que satisfaga el interés público.

La norma constitucional del inciso 7º del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, precisa la
obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que
justifica su otorgamiento.
Las causales de caducidad de las concesiones mineras.

Las causales de caducidad de las concesiones mineras son:
a) la declaración de terreno franco, la que es formulada por el tribunal respecto de aquella
concesión minera que ha sido sometida a remate público por el no pago de la respectiva patente,
no habiendo en dicho remate postores;
b) la no inscripción de la concesión minera en el registro dentro del plazo determinado por
la ley;
c) el someter a explotación una concesión minera otorgada sólo para exploración.
Las causales de extinción de la concesión minera.

Las causales de extinción de concesiones mineras son
a) la renuncia a la concesión por parte del concesionario.
b) su transferencia a un tercero.
El sistema de resolución de controversias sobre concesiones mineras.

La Constitución cierra el tratamiento de las minas con un mecanismo de solución de todo
tipo de controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio de la
concesión. Señala el artículo 19, número 24, inciso 8º, de la Constitución que: “Será de competencia
exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las
controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión
serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la
declaración de subsistencia de su derecho.”
Los tribunales ordinarios, dentro del ámbito competencial fijado, están llamados a conocer
y resolver estas materias, quedando excluido y prohibido constitucionalmente los tribunales
especiales. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto en base a dicha norma constitucional
que no pueden existir tribunales arbitrales concesionales, anulando precisamente un arbitraje en
materia de estacas salitreras entre empresas relacionadas con COSAYACH, por falta de competencia
y jurisdicción.(i).
LA LIBERTAD DE CREACIÓN Y DIFUSIÓN DE LAS ARTES Y LOS DERECHOS DE AUTOR Y

PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Artículo 19 N º 25
243
Apuntes DDFG
La disposición del artículo 19 Nº 25 de la Constitución fue modificado como consecuencia

del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “La última tentación de Cristo”, el
cual concluyó en la necesidad de modificar el inciso final del artículo 19 Nº 12 de la Constitución. El
constituyente consideró oportuno al estudiar dicha reforma, introducir un nuevo inciso 1º al artículo
19 Nº 25 de la Carta Fundamental que asegurara la libertad de creación y difusión artística, lo que
se concretó en la reforma constitucional introducida por la Ley Nº 19.742, publicada en el Diario
Oficial del 21 de agosto de 2001.
El derecho de autor y la propiedad industrial se aseguran en nuestra Carta Constitucional en
un numeral distinto del derecho de propiedad (art. 19 Nº 24), en la medida que los primeros no son
bienes corporales o incorporales sino derechos con características propias, entre ellas, la de ser
derecho temporales y no de carácter perpetuo; asimismo estos derechos tienen una dimensión
moral de carácter inalienable, lo cual otorga al autor un derecho para oponerse siempre a la
deformación, mutilación o alteración de su obra, como asimismo, dicha obra siempre deberá ser
identificada con el nombre de su autor.
1. Fuentes formales.
Art. 19 La Constitución asegura a todas las personas:
“25. La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no
será inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la
paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que
establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la
propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número
anterior.

Artículo 27.
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad,
a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena

Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948)
244
Apuntes DDFG
Artículo XIII. Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad,
gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y
especialmente de los descubrimientos científicos.
Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.
Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

Artículo 15
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:
a) Participar en la vida cultural;
b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;
c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan
por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para
asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el
desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable
libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del
fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas
y culturales.
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de

septiembre de 1886, completado en PARIS el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de
noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio
de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 en Paris el 24 de
julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979.
2.- Delimitación de la libertad de creación y difusión artística y los derechos de autor y

propiedad industrial.
2.1 Libertad de creación y difusión artística

La libertad de creación artística constituye un derecho de libertad específico dentro de la
libertad de expresión regulado en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, la cual ampara y
garantiza la libertad de creación consistente en este caso en una consideración estética, lo que se
diferencia del derecho de autor; la libertad de difundir las artes, implica la socialización del mensaje
artístico, la cual puede asociarse con los derechos de autor en su dimensión moral relativa a la
paternidad de la obra, como asimismo a su difusión..
El aseguramiento constitucional del derecho a la libertad de creación artística se armoniza
con el derecho asegurado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, en su artículo 15, párrafo 3º, el cual determina que “Los Estados Partes en el
245
Apuntes DDFG
presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica

y para la actividad creadora”. Tal perspectiva es reafirmada por el Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales "Protocolo de San Salvador", cuyo artículo 14, párrafo 3º determina que “Los Estados
partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable libertad para la
investigación científica y para la actividad creadora”.
2.1 Derechos de autor sobre creaciones literarias, artísticas y científicas.

La Constitución asegura “el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas
de cualquier especie (…)”, lo que se encuentra en armonía con el derecho asegurado por el PIDESC
en su artículo 15, párrafo 1º, literal c), el cual determina el reconocimiento a toda persona el
derecho de “Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan
por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.
Según el Glosario sobre términos jurídicos de derechos de autor y derechos conexos
editados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), autor es “la persona que
crea la obra”.
Los titulares de los derechos de autor pueden ser de dos clases, en la medida que hay
derechos que corresponden al titular originario y otros al titular secundario si existiere.
El titular originario es el creador de una obra científica, intelectual o artística, siendo el
detentador de derechos exclusivos que determina el ordenamiento jurídico.
El titular secundario de derechos de autor son las personas que no siendo autores de la obra,
contribuyen a la expresión y difusión de la obra, a través de actividades y funciones que le otorgan
derechos limitados sobre la creación del autor originario.
Los derechos de autor se protegen sobre las obras literarias, artísticas y científicas.
Según el Glosario de la OMPI, considerando la perspectiva del derecho de autor, “la
referencia general a las obras literarias se entiende que generalmente alude a todas las formas
escritas originales, sean de carácter literario, científico, técnico o meramente práctico,
prescindiendo de su valor y finalidad”.
Los derechos morales del autor sobre sus creaciones y su duración.

Esta dimensión del derecho de autor corresponde a un derecho de la personalidad, aún
cuando no tiene un carácter innato, sino que surge cuando el autor realiza su creación intelectual,
científica o artística, así constituyen parte de este derecho moral, según su configuración legal
contenida en la Ley Nº 17.336, en su artículo 14, en armonía con los tratados internacionales
vigentes, la paternidad intelectual de la obra, la defensa de la integridad de la obra, pudiendo ejercer
el derecho de modificarla y el de impedir su alteración, mutilación o transformación por parte de
las demás personas naturales o jurídicas; el mantener inédita la obra; la eventual autorización para
que terceros puedan concluir una obra inacabada; la facultad de mantener la obra anónima o
seudónima mientras dicha obra no pertenezca al patrimonio cultural común ( i).
El autor tiene el derecho de divulgar, publicar o difundir su obra.
El autor tiene el derecho a que se respete su paternidad sobre su creación espiritual, a través
de su nombre o eventual seudónimo en la obra.
El autor tiene el derecho a que se respete la integridad de su obra.
La Convención de Berna que protege los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas,
de la cual el Estado de Chile es parte, establece tres principios fundamentales que deben ser
respetados: las obras originadas en cualquiera de los estados contratantes pueden recibir en los
246
Apuntes DDFG
demás estados partes la misma protección que la que se otorga a las obras de sus propios
connacionales; dicha protección no está sometida a formalidad alguna; y dicha protección es
independiente de la existencia de una protección en el país de origen de la creación intelectual o
artística.
Se entiende por obras literarias o artísticas todas las producciones o creaciones en el ámbito
literario, científico y artístico, cualquiera sea el modo o forma de expresión, las cuales quedan
entregadas en su precisión a la ley y a los tratados internacionales a los cuales el Estado haya
adherido o haya ratificado y se encuentren vigentes, los cuales pueden agregar nuevas dimensiones
a estas creaciones. Entre tales obras se encuentran los libros, monografías, artículos, obras teatrales,
obras e interpretaciones y ejecuciones musicales, pinturas, esculturas, ilustraciones, ejecuciones
musicales, adaptaciones radiales y televisivas, programas computacionales, videogramas,
fonogramas.
Los derechos de autor se otorgan como determina la Carta Fundamental, en su artículo 19
Nº 25, inciso 1º, “por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”.
Así el derecho moral de autor tiene el carácter de un derecho vitalicio, el cual se transmite
por causa de muerte al cónyuge sobreviviente y a los sucesores abintestato, como asimismo, tiene
dicho derecho moral un carácter inalienable, siendo contrario a derecho y nulo todo pacto en
sentido diverso.
Los derechos de autor de carácter patrimoniales sobre sus creaciones.

El creador de una obra del espíritu, además del honor de su creación, tiene el derecho a
sacar una utilidad de su explotación, percibiendo una remuneración por la utilización por parte de
terceros de su creación. En esta materia predomina el principio del carácter exclusivo de los
derechos patrimoniales, en la medida que únicamente el autor puede autorizar cada utilización de
su obra, sin embargo, se ha desarrollado también el sistema de “licencias”, las cuales hacen lícita la
explotación de una obra sin la autorización de su autor, pagando unos determinados derechos cuya
cuantía puede en algunos casos ser negociada libremente y en otros no. A su vez, nuestra legislación
establece excepciones al derecho de autor en casos específicos precisados en el artículo 71 literales
a) a s), de acuerdo a la reforma de la ley de 2010 .
La Ley Nº 17.336, de propiedad intelectual, en su artículo 1º determina que protege los
derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la
inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de
expresión, y los derechos conexos que ella determina.
La Ley Nº 17.336 que regula y configura el derecho de propiedad intelectual en su artículo
17, precisa que el derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor, las facultades de
utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente sus derechos sobre ella
y de autorizar su utilización por terceros. Asimismo, el artículo 19 señala que “Nadie podrá utilizar
públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular
del derecho de autor”. Así la reproducción de cualquier obra de dominio privado de acuerdo con los
artículos 18, 19 y 21 de la Ley en comento deberán contar con la autorización expresa del titular de
derechos de autor o de la entidad de gestión colectiva y efectuar el pago de la remuneración
pertinente.
De acuerdo con el Tratado de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), por
cesión de derechos de autor, se entiende, en general, “la transferencia de un derecho de autor, o
parte de él, como una especie, de propiedad. A diferencia de las licencias, que suponen la concesión
de determinados derechos en consonancia con ellos, mediante la cesión se transfiere el propio
derecho de autor.
247
Apuntes DDFG
2.3 Los derechos sobre propiedad industrial.

El inciso 3º del artículo 19 Nº 25 precisa que “Se garantiza, también, la propiedad industrial
sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras
creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley”.
Puede sostenerse que la propiedad industrial está formada por un “conjunto de derechos
que sirven para proteger a las personas físicas o morales que desean reservar sus creaciones
(patentes, modelos de utilidad, diseños industriales), a distinguir sus productos o servicios de otros
de su misma especie o clase (marcas, denominaciones de origen), proteger la originalidad de sus
avisos comerciales, conservar la privacidad de sus secretos industriales o comerciales, distinguir la
identidad de los establecimientos comerciales, de otros dedicados al mismo giro y que les den
derecho también a enajenar dichos bienes inmateriales y a perseguir ante las autoridades
competentes a los que infrinjan tales derechos” (i).
En la materia analizada debe aplicarse el Convenio de París para la protección de la
propiedad industrial, promulgado como Ley de la República por el Decreto Supremo Nº 425 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, de 8 de abril de 1991, el cual regula según su artículo 1º, párrafo
2º, la propiedad industrial, incluyendo marcas de fábrica o comercio, modelos de utilidad, inventos,
dibujos o diseños industriales, nombres comerciales, las indicaciones de procedencia o
denominaciones de origen, y la represión de la competencia desleal. El párrafo 3º de este artículo
agrega que “La propiedad industrial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la
industria y el comercio propiamente dicho, sino también al dominio de las industrias agrícolas y
extractivas y a todos los productos fabricados o naturales, por ejemplo: vinos, granos, hojas de
tabaco, frutos, animales, minerales, aguas minerales, cervezas, flores, harinas”.
Las invenciones y su patentamiento
La Ley de Propiedad Industrial define la invención como toda solución a un problema de la
técnica que origine un quehacer industrial, pudiendo referirse a productos o procedimientos o estar
relacionada con ellos.
El artículo 32 de la Ley Nº 19.039 precisa que serán patentables todas las invenciones, sean
de productos o de procedimientos siempre que cumplan con los requisitos de ser “nuevas, tengan
nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial”.
El artículo 33 de la ley analizada determina que “una invención se considera nueva cuando
no existe con anterioridad en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo
que haya sido divulgado o hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo, mediante una
publicación en forma tangible, venta o comercialización, el uso o cualquier otro medio, antes de la
fecha de presentación de la solicitud de patente en Chile, o de la prioridad reclamada según el
artículo 34.
La Ley Nº 19.039, en su artículo 37 determina las materias que no se consideran invención
y quedan excluidas de la protección por patente, entre los cuales se consideran los descubrimientos,
las teorías científicas y los métodos matemáticos; las plantas y los animales, a excepción de algunos
microorganismos que cumplan las condiciones generales de patentabilidad; los sistemas, métodos,
principios o planes económicos, financieros, comerciales, de simple verificación y fiscalización, y los
referidos a las actividades puramente mentales o intelectuales o a materia de juego; los métodos
de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal, así como los métodos de
diagnóstico, salvo los productos destinados a poner en práctica uno de estos métodos; entre otros
señalados por la disposición legal.
A su vez, el artículo 38 de la Ley Nº 19.039 prescribe que “No son patentables las invenciones
cuya explotación comercial debe impedirse necesariamente para proteger el orden público, la
seguridad del Estado, la moral y las buenas costumbres, la salud o la vida de las personas o de los
248
Apuntes DDFG
animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga
sólo por existir una disposición legal o administrativa que prohíba o regule dicha explotación”
El inventor que obtiene su patente tiene derecho a explotar el producto tecnológico
patentado, como asimismo tiene derecho a impedir que terceros, sin su consentimiento, puedan
utilizar un proceso tecnológico patentado y usar, vender o importar el producto obtenido de dicho
proceso, como asimismo puede impedir que terceros usen, fabriquen, vendan el producto
patentado.
Este derecho de patente es una especie de concesión de un monopolio legal de uso de la
invención patentada que otorga un derecho de oponerse a que terceros dañen dicho derecho
exclusivo por el tiempo determinado, por lo tanto, el derecho exclusivo a poder utilizar durante
dicho lapso el objeto que ha sido objeto de la patente.
3. Las limitaciones del derecho de autor y de la propiedad industrial.
Los derechos patrimoniales del derecho de autor y la propiedad industrial debe armonizarse
con el derecho a los beneficio de la cultura y a gozar del progreso científico y tecnológico por parte
de la colectividad. Estos derechos son derechos humanos asegurados por el Artículo 15 del PIDESC,
como asimismo por el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su artículo
14 Nº 1, debiendo los Estados Partes, de acuerdo a lo que determina en numeral Nº 2, “adoptar
para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el
desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte”.
Derechos sociales, económicos y culturales. Los estados tienen la obligación de respetar,

proteger, asegurara y promover los derechos sin discriminación, lo que obliga a armonizar los
derechos de propiedad intelectual e industrial con los derechos sociales, económicos y culturales
(derecho a la salud, derecho a la educación, entre otros) como asimismo, realizar una interpretación
de los tratados de acuerdo con su objeto y fin, como precisa el artículo 31.1 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, especialmente en materia de derechos humanos, donde debe
aplicarse los artículo 1º, 2º y 29º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como
asimismo una interpretación “favor persona” o “pro homine”.
Ello hace aplicable a los derechos de autor y a la propiedad industrial el límite de la función
social de la propiedad, ya analizado en relación al derecho de propiedad en el artículo 19 Nº 24 de
la Carta Fundamental. Asimismo se le hace aplicable la facultad del legislador de expropiar por causa
de utilidad pública o interés general los derechos de autor o la propiedad industrial, pudiendo
ejercer el expropiado los derechos de reclamación de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y el de indemnización por el daño efectivamente causado, la que deberá ser
pagada en dinero efectivo y al contado, si no hay otro acuerdo entre las partes.
A su vez, los derechos de autor y de propiedad industrial pueden sufrir limitaciones en virtud
de otros bienes jurídicos constitucionales u otros derechos fundamentales, a través de la actividad
limitadora del legislador, el cual debe actuar dentro del respeto al contenido esencial de tales
derechos, como asimismo dentro del marco del principio de proporcionalidad.
249
Apuntes DDFG
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APUNTES “DERECHO DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS

Profesor: Gerardo Bernales R.

I. La dignidad humana y los derechos fundamentales

La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales

1. Fuentes formales de la dignidad humana

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966

La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, de 1984

Constitución Política de la Republica

2. Contenido de la dignidad humana

4. Los derechos fundamentales.

La Constitución chilena utiliza diversos vocablos para referirse a los derechos

a) Concepto de derechos constitucionales.

b) Concepto de derechos humanos.

igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos -

4.1 El bloque constitucional de derechos fundamentales.

El bloque de derechos fundamentales queda configurado así por:

4.2 Enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución

complementando los que asegura directamente la Constitución, como lo establece explícitamente

4.3 La clasificación de los derechos fundamentales.

Derecho del pensamiento libre: Libertad de conciencia, de creencias y de culto (artículo 19

4.4 La titularidad de los derechos fundamentales.

No todos los derechos contenidos en el artículo 19 de la Constitución pueden ser ejercidos

La titularidad de las personas jurídicas o asociación de individuos, existen algunos derechos

4.5 Los sujetos pasivos de los derechos fundamentales.

4.6 Las garantías de los derechos.

Las Garantías Jurisdiccionales de los Derechos de las personas en derecho interno e

a) Remedios procesales directos.

b) Remedios procesales complementarios.

c) Los remedios procesales indirectos.

II. ELEMENTOS DE DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden

incorporados al ordenamiento son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio

1. La delimitación, los límites y limitaciones de los derechos.

c) Atendiendo al criterio de aplicación y eficacia.

La limitación de los derechos en nuestro ordenamiento constitucional.

2. La Constitución como fuente de los derechos fundamentales y sus limitaciones.

3. Los límites de la reforma constitucional para la limitación de los derechos

3.2. Los derechos esenciales como límites de la soberanía.

inciso 2° de la Carta Fundamental. De dicha forma, la fuente internacional de derechos se constituye

4. La configuración constitucional de las limitaciones de los derechos.

4.1. Las teorías sobre la ubicación de los límites de los derechos.

4.1.1. Teoría de los límites internos o inmanentes de los derechos.

4.1.2. La teoría de los límites externos de los derechos.

Según esta perspectiva la delimitación de un derecho consiste en fijar su contenido normal

4.2 Fuentes jurídicas de los límites de los derechos fundamentales.

4.2.2 La consideración de eventuales limites generales a los derechos.

4.2.3. Los límites explícitos.

4.2.4. Los límites implícitos.

5. La regulación de los derechos fundamentales.

5.1. La garantía normativa constitucional de la reserva de ley.

5.2. El principio de razonabilidad y proporcionalidad como límite de la regulación legal de

6. El límite de la competencia del legislador para limitar los derechos fundamentales:

6.1. Las teorías sobre el contenido esencial de los derechos.

6.1.2. La teoría relativa sobre el contenido esencial de los derechos.

6.1.4. Las teorías objetivas del contenido esencial de los derechos

6.1.5. La concepción mixta de Peter Lerche y de Gomes Canotilho.

6.1.6. La concepción institucional del contenido esencial de los derechos.